Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Tiêu biểu làmột số bài viết như: tác giả Nguyễn Quang Tuyến Thế chấp QSDĐ – Tạp chí nghiêncứu lập pháp, số 3 năm 2002; Tác giả Nguyễn Thành Long Tháo gỡ vướng mắc trongnhận thế chấp QSDĐ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN HỒNG ĐIỆP

Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực

tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHAN HỒNG ĐIỆP

Pháp luật về Thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng– Thực

tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Chuyên ngành: Dân sự

Mã số:

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI 2012

1.2 Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế - xã 22

hội nói chung và đối với các TCTD nói riêng

1.2.1 Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai thác đất có 22

hiệu quả

1.2.2 Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết 24

nhu cầu về vốn trong quá trình sử dụng đất

1.2.3 Thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng 26

ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chuyển vốn

cho nền kinh tế

Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP 30QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM VÀ TỒN TẠI

TRONG THỰC TIỄN

2.1.1 Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ 302.1.2 Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ 312.2 Một số quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp QSDĐ 36

2.3 Những vấn đề tồn tại trong thực tiễn áp dụng Pháp luật về thế 51

chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam

2.3.1 Hạn chế về chủ thể xác lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ 512.3.2 Những trở ngại phát sinh trên thực tế khi áp dụng các điều kiện 61

của Pháp luật về đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ

còn tồn tại của pháp luật

Chương 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP 92QSDĐ TRONG CÁC TCTD VIỆT NAM

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải phù hợp với chế 92

độ đặc thù về đất đai ở Việt Nam

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ phải đặt 94

trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đặt trong tổng thể 95

của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ phải đáp ứng được yêu 96

cầu của xu thế hội nhập

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các 98

LỜI NÓI ĐẦU

1 Ý nghĩa của đề tài nghiên cứu.

Hiện nay, tại Việt Nam do sự phát triển của nền kinh tế thị trường với nhiềungành nghề kinh tế khác nhau cùng phát triển, đóng góp những vai trò nhất định cho sựphát triển của đất nước Cùng với việc gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO),nền kinh tế Việt Nam ngày một hòa nhập vào sự phát triển và vận động chung của nềnkinh tế thế giới Bước phát triển mới mẻ này đem lại cho nền kinh tế của chúng takhông ít cơ hội, đồng thời cũng đứng trước không ít sự cạnh tranh của thị trường

Tại Việt Nam, tồn tại nhiều thành phần kinh tế, trong đó không ít thành phầnkinh tế nhận được sự bao cấp của Nhà nước, nhưng trong cơ chế kinh tế thị trường hiệnnay các thành phần kinh tế đều bình đẳng, cạnh tranh công bằng Chính vì vậy, đối vớimỗi thành phần kinh tế, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh đều phải tự mình vậnđộng, tìm ra hướng đi riêng cho mình Nếu muốn phát triển, mỗi doanh nghiệp, cá thểkinh doanh cần có nguồn vốn dồi dào mà không phải lúc nào cũng được đáp ứng Mỗikhi cần vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh thông thường người ta đi vay và nguồncung vốn chủ yếu là các TCTD

Ngành Tài chính – Ngân hàng ở nước ta trong những năm gần đây phát triểnkhông ngừng theo nhu cầu của xã hội Từ ban đầu chỉ là một vài TCTD do Nhà nướcthành lập và hoạt động chủ yếu từ ngân sách quốc gia Nhưng đến nay, các TCTD đãtăng lên một cách đáng kể và đa dạng loại hình hoạt động từ Công ty tài chính, Ngânhàng thương mại cổ phần, Ngân hàng đầu tư, Ngân hàng phát triển, Ngân hàng chínhsách, Quỹ tín dụng nhân dân, Công ty cho thuê tài chính… Một trong những hoạt độngkinh doanh chính của các TCTD là hoạt động cho vay (tín dụng) Trong thị trường tài

chính Việt Nam đồng hành cùng các hợp đồng tín dụng là các biện pháp bảo đảm chovay như: bảo lãnh, thế chấp, cầm cố…Nhưng phổ biến nhất hiện nay vẫn là hình thứcthế chấp bằng QSDĐ.

Cùng với sự hình thành và phát triển của ngành thương mại, sự giao thương củacác nước trên thế giới, nhân loại đã sáng tạo ra một biện pháp bảo đảm thông dụng và

có ý nghĩa thể hiện sự văn minh đó chính là biện pháp thế chấp bằng bất động sản Đâyđược coi là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trong pháp luật các nước thời kỳ cận đại vào đương đại Ở nước ta, thếchấp bất động sản cũng đã hình thành từ lâu và ngày càng phát triển và đóng vai trò hếtsức quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướngXHCN Tài sản bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối

để các TCTD chuyển vốn cho nền kinh tế Trong các loại bất động sản được sử dụnglàm tài sản thế chấp thì QSDĐ (đất đai) được sử dụng phổ biến, thông dụng và được ưutiên sử dụng so với các bất động sản hoặc tài sản khác

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu vàthống nhất quản lý nhưng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho

thuê đất với những quyền rộng rãi Do đó, QSDĐ của những người sử dụng đất trongchừng mực nhất định cũng được coi như quyền sở hữu hạn chế về đất đai Cũng nhưnhững đối tượng sở hữu các bất động sản khác, QSDĐ chứa đựng trong đó nhữngquyền năng như chiếm hữu, sử dụng và định đoạt QSDĐ đất cũng trở thành tài sản bảođảm thực hiện nghĩa vụ trong các hợp đồng tín dụng (hợp đồng thế chấp) Không có tàisản bảo đảm một cách an toàn cho nghĩa vụ trả nợ thì hoặc sẽ không có giao dịch chovay, hoặc có thì Bên cho vay sẽ phải gánh chịu rủi ro rất lớn, nguồn vốn vì thế màkhông thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ Và như vậy, thếchấp tài sản, trong đó có thế chấp bằng QSDĐ là điều kiện tiên quyết đảm bảo cho sựvận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản, phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đấtđai nên việc quy định bản thân QSDĐ và thế chấp QSDĐ là khá phức tạp, mang tínhđặc thù cao Hệ thống pháp luật Việt Nam điều chỉnh về Thế chấp QSDĐ trong cácTCTD khá phức tạp, trong đó có các văn bản của Bộ Tài nguyên môi trường, văn bảncủa Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tài chính…Mặc dù, các văn bản cũng có sự đồng bộ,thống nhất chung chịu sự điều chỉnh của BLDS, LĐĐ, Luật các TCTD…nhưng cũngkhông tránh khỏi những sự bất cập, chồng chéo dẫn đến khó khăn trong quá trình thihành trên thực tế Điều đó cùng lý giải vì sao sự vận hành quyền thế chấp bằng QSDĐtrong thời gian qua bộc lộ khá nhiều bất cập Trên thực tế có rất nhiều trường hợp rấtkhó để đưa QSDĐ vào vận hành trong thị trường tín dụng một cách trôi chảy Nhiềugiao dịch tiềm ẩn nguy cơ cao do có mâu thuẫn, bất đồng, thủ tục xử lý dây dưa kéodài, thi hành án khó khăn…đã tác động và ảnh hưởng tiêu cực đến ổn định xã hội cũngnhư quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu đề tài

“Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các Tổ chức tín dụng – Thực tiễn

áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” là rất cần thiết, mang tính chất nghiên cứu chuyên sâu, gắn với thực tiễn và có tính thời sự.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài.

Pháp luật về đất đai là một trong những lĩnh vực được nhiều nhà khoa học pháp lýnghiên cứu, bình luận Thật không khó để có thể nhận thấy trên nhiều diễn đàn hiệnnay, các vấn đề về pháp luật đất đai được rất nhiều các luật gia và các nhà nghiên cứuquan tâm đóng góp ý kiến Trong quá trình nghiên cứu, tìm hiểu về đề tài, tác giả cũng

đã tiếp cận được một số công trình khoa học nghiên cứu liên quan đến thế chấp QSDĐ

ở Việt Nam đã được công bố Tuy nhiên, một công trình nghiên cứu chuyên sâu đề cậpđến thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD và nêu lên nhữngbất cập, tìm hiểu nguyên nhân và đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật thì chưa cócông trình nào được công bố

Một số bài tạp chí đăng trên một số tạp chí chuyên ngành đã phân tích, đánh giá ởmột vài khía cạnh của sự bất cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những khókhăn, rào cản cho việc vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong các TCTD Tiêu biểu làmột số bài viết như: tác giả Nguyễn Quang Tuyến (Thế chấp QSDĐ – Tạp chí nghiêncứu lập pháp, số 3 năm 2002); Tác giả Nguyễn Thành Long (Tháo gỡ vướng mắc trongnhận thế chấp QSDĐ của các tổ chức kinh tế - Cổng thông tin điện tử Ngân hàng nhànước Việt Nam, năm 2008); tác giả, Luật sư Trương Thanh Đức (10 vấn đề pháp lýtrong việc thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ – Tạp chí Ngân hàng, số 4 năm 2005); tácgiả Lê Duy Khánh (Những rủi ro từ việc nhận thế chấp bất động sản và giải phápphòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng số 15 năm 2009);tác giả Đỗ Trọng Lạc (Không được vay vốn vì không có sổ đỏ - Thời báo kinh tế ViệtNam, số 125 năm 2002)

Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình nghiên cứu chuyên khoa, các đề tàinghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập đến những nội dung liên quan củaluận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự của TS Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, thành phố Hồ Chí Minh, năm2002; Sự phát triển của pháp luật về bảo đảm an toàn tín dụng của CHLB Đức, Luận

án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thúy Hiền, năm 2003; Pháp luật về thế chấpQSDĐ ở Việt Nam; Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các

tổ chức tín dụng - Kinh nghiệm các nước và thực tiễn Việt Nam, đề tài nghiên cứu đặcbiệt cấp Đại học quốc gia, mã số: QG.04.32 do Tiễn sĩ Lê Thị Thu Thủy làm chủnhiệm đề tài, tháng 12 năm 2005…Những công trình nêu trên cũng đã đề cập thế chấpQSDĐ ở nhiều góc độ khác nhau với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ Tuy nhiên, trong phạm vi với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm tiền vay đặcthù trong các TCTD thì các công trình trên chưa đề cập đến một cách chi tiết ở cảphương diện lý luận và thực tiễn, với sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật

chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp giữa Bên thế chấp(Khách hàng) với Bên nhận thế chấp (TCTD), cùng những thực tiễn sinh động và phứctạp của quan hệ này trên thực tế.

Như vậy, có thể khẳng định luận văn là công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu

về Pháp luật thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam - thực tiễn áp dụng và kiếnnghị hoàn thiện pháp luật, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đãđược công bố ở nước ta

3 Mục đích, nhiệm vụ của Luận văn.

3.1 Mục đích nghiên cứu:

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cở sở lý luận và thực tiễn của phápluật về Thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam hiện nay, qua đó tìm hiểu nhữngbất cập còn tồn tại của pháp luật và những khó khăn trong quá trình triển khai thi hànhtrên thực tế của các Bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ Bằng kinh nghiệm và hiểu biếtcủa mình tác giả mong muốn lý giải những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập củapháp luật và mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm khắc phục những tồn tại củapháp luật hiện hành, đáp ứng một cách tốt nhất những yêu cầu do thực tế cuộc sống đặtra

3.2 Nhiệm vụ của Luận văn:

- Nghiên cứu QSDĐ để chứng minh cho kết luận, QSDĐ là một tài sản, một loạitài sản bất động sản, được phép giao dịch trong các quan hệ dân sự, kinh tế giữa các chủ thểkhác nhau trong nền kinh tế thị trường

- Nghiên cứu vai trò của thế chấp QSDĐ đất với tư cách là một biện pháp bảođảm quan trọng và chủ yếu trong các Hợp đồng tín dụng cũng như giao dịch giữa TCTD vàkhách hàng

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTDtại Việt Nam; đánh giá các thành tựu, sự phát triển của pháp luật về thế chấp

QSDĐ trong các văn bản pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân hàng trong thờigian đã qua Cùng với đó, chỉ ra các vấn đề bất cập còn tồn tại trong chế địnhpháp luật này

- Nghiên cứu, phân tích các nguyên nhân dẫn đến những tồn tại, bất cập của hệthống pháp luật; đưa ra các giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả vận hànhquyền thế chấp QSDĐ trong thực tế

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu.

4.1 Đối tƣợng nghiên cứu:

- Nghiên cứu các hệ thống lý luận, quan điểm, tài liệu khoa học; luận điểm về thế chấp QSDĐ trong các TCTD

- Hệ thống quy định của Pháp luật Dân sự, Pháp luật Đất đai, Pháp luật thuộc lĩnhvực tín dụng Ngân hàng Việt Nam và các quy định có liên quan về thế chấp

QSDĐ

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trong thời gian qua tại các

TCTD đang hoạt động tại Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu:

Thế chấp QSDĐ trong các TCTD là một vấn đề phức tạp được sự điều chỉnh củanhiều ngành khác nhau, liên quan đến nhiều lĩnh vực: kinh tế, chị trị, xã hội và phápluật Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thế chấpQSDĐ trong các TCTD hoạt động tại Việt Nam như: sự hình thành và phát triển Thếchấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam, chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp,hợp đồng thế chấp; thủ tục xác lập quan hệ thế chấp; thực hiện thế chấp QSDĐ; xử lýtài sản thế chấp…Chủ thể nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp tác giả chỉ nghiên cứuduy nhất chủ là các TCTD đang hoạt động tại Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu.

Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộcvào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn Trong đó, luận văn sử dụng phươngpháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin và tưtưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa họcpháp lý tại Việt Nam Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh,lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện

đề tài

6 Kết cấu luận văn.

Ngoài phần Mở đầu, kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, phụ lục luận văn gồm có 3chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về thế chấp QSDĐ – Một biện pháp bảo đảm thựchiện hợp đồng

Chương 2: Quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam vàtồn tại trong thực tiễn áp dụng

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD Việt Nam

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT –

MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG.

1.1 Những khái niệm cơ bản.

1.1.1 Thế chấp tài sản.

1.1.1.1 Quan niệm về thế chấp tài sản.

Thế chấp tài sản được đề cập ngay từ thời La Mã, ngày càng được lan rộng và trở thànhbiện pháp bảo đảm chiếm vị trí chủ đạo được quy định trong hầu hết pháp luật của cácnước, cả nước theo truyền thống Common Law và các nước theo truyền thống Civil

Law Theo quan điểm của Litteton thì: “Một văn tự thế chấp là một lời cam kết/lời thề nếu nó được định nghĩa theo đúng nghĩa gốc của nó Đó là “mortunm vadium/giao kết thế chấp” được quy định trong thông luật (Common Law) sớm nhất, được dịch sang tiếng Pháp trong giai đoạn người Nooc Măng (Norman) là thế chấp” Ông giải thích rằng: “Dường như nguyên nhân mà tại sao nó được gọi là thế chấp là bởi vì nghi ngờ rằng người thế chấp “feoffer/người cấp đất” liệu có trả được toàn bộ hay không tại một thời điểm xác định; và nếu anh ta không trả thì đất được đưa ra để cam kết như một điều kiện để trả nợ sẽ bị thu giữ mãi mãi, và đất thế chấp này được coi như là đã chết đối với bên thế chấp” [44].

Thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được xác lập trước đó Nghĩa vụnày có thể là một khoản tiền hoặc một giá trị của tiền mà các bên đã thỏa thuận và kýkết với nhau Tuy nhiên để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cảtrong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện do nhữngnguyên nhân khác nhau thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ cần phải có một tàisản như “vật làm tin”, để cam kết thay thế cho nghĩa vụ đó Tài sản thay thế cho nghĩa

vụ có thể được chỉ định rõ trong pháp luật là đất đai, các bất động sản khác, hoặc có thể

là tài sản không phải là bất động sản Khi tài sản đã được cam kết để đảm bảo thực thi

cho một nghĩa vụ được xác định thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể choBên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấpđối với tài sản đó Thậm chí quyền đối với tài sản thế chấp có thể mất đi hoàn toàn đốivới một bên thế chấp và thuộc về bên nhận thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ khôngđược thực hiện Bên cạnh đó, tài sản thế chấp cũng có thể được khôi phục lại cho bênthế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận Như vậy, thế

chấp bao gồm hai yếu tố bản chất: một là, khế ước cá nhân về việc trả tiền hoặc thực hiện nghĩa vụ; hai là, việc chuyển giao, hoặc ít nhất là quyền của người nhận thế chấp

có sự chuyển giao tài sản

Các nước theo hệ luật Civil Law trong cách thức tiếp cận về thế chấp tài sản cũng hết

sức phong phú và đa dạng Chẳng hạn, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 quy định: “Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của bất động sản ấy” [2]

Theo khái niệm này thì tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp là bất động sản chứkhông phải tài sản chung chung Mỗi bất động sản hoặc một phần bất động sản có thểđược sử dụng để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ theo cách thức không phân chia.Quan hệ thế chấp tài sản được hình thành mà ở đó không có sự chuyển giao tài sản,trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên, theo quy định của pháp luật hoặc phán quyết củatòa án

Theo Giáo trình Luật Dân sự của Trường Đại học Luật Hà Nội, các tác giả cho rằng:

“Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa

vụ trước đó Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” [39, tr.352]

Theo khái niệm này, thế chấp tài sản phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã phátsinh từ trước Nghĩa vụ này được xác lập và thể hiện cụ thể, rõ ràng là nghĩa vụ gì? Ai

là chủ thể phải thực hiện nghĩa vụ đó Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho nghĩa vụ đượcthực hiện, bên có quyền (bên nhận thế chấp) yêu cầu bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) sửdụng tài sản thuộc sở hữu của mình để cam kết, ràng buộc đối với nghĩa vụ đó Tài sảnbảo đảm trong quan hệ thế chấp hướng tới hai mục đích, trước hết là nhằm thúc đẩybên có nghĩa vụ chấp hành nghĩa vụ đã cam kết, hoặc trong trường hợp cần thiết tài sản

đó có thể được sử dụng để thay thế cho nghĩa vụ đã tồn tại trước đó không được thựchiện Mặt khác, quan điểm tiếp cận này có nhấn mạnh đến đối tượng tài sản trong quan

hệ thế chấp chỉ có thể là bất động sản chứ không phải là các tài sản chung chung Tuynhiên, khái niệm này không đề cập đến việc chuyển giao hay không chuyển giao tàisản

Khái niệm trong BLD 2005: “Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp” (Điều 342) Với khái niệm này cho thấy, bản chất của thế chấp tài sản được xác

định rõ là không có sự chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Sau khi thế chấp,bên có tài sản vẫn tiếp tục chiếm giữ, quản lý, khai thác tài sản đó

1.1.1.2 Bản chất của thế chấp tài sản.

Qua nghiên cứu, chúng ta có thế thấy bản chất chung nhất của thế chấp tài sản là:

Thứ nhất, chúng được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ

trước

Thứ hai, nghĩa vụ là điều kiện, là cơ sở để ràng buộc người có tài sản thế chấp phải trao

những quyền lợi nhất định về tài sản cho bên nhận thế chấp

Thứ ba, tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của bên thế chấp có vai trò thay thế cho nghĩa vụ

trong trường hợp thế chấp không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết

Thứ tư, ngay cả khi có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ thì rủi ro vẫn có thế xảy ra đối với

bên nhận thế chấp Vì vậy, thế chấp tài sản cũng chỉ mang tính chất phòng ngừa rủi ro

Thứ hai, thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên

có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đíchgiúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên bán đấu giáhoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ đượcbảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền

mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (Ví dụ: nhờ có biệnpháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêucầu về vay vốn)

Thứ ba, bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp: bên nhận

thế chấp luôn có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử

lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ ngườinày sang người khác trong thời gian thế chấp Nói một cách khác, việc chuyển nhượngtài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho ngườithứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tàisản mà hai bên đã thỏa thuận

Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện

pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: thế chấp tài sản không tồn tại một cách độclập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính) Nghĩa vụthế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không cónghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản

Thứ năm, thế chấp tài sản là nghĩa vụ mang tính phụ thuộc vào nghĩa vụ chính Sự phụ

thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếunghĩa vụ chính đó có hiệu lực Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận

về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấmdứt (do được hoàn thành, do được miễn việc thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, dođược chuyển giao, do bên có quyền và bên có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệthế chấp tài sản cũng chấm dứt

Thứ sáu, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả

nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận và pháp luậtkhông có quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa vụ Điều 320 BLDS

2005 quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”; phạm vi của bảo đảm không vượt quá phạm

vi nghĩa vụ chính dù tài sản thế chấp có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ chính được bảo đảm

Thứ bảy, biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính bị vi

phạm: nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn cứ để ápdụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên cónghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ chính đã thỏa thuận thìmới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp

Thứ tám, biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận của các

bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể là nghĩa vụ hợp đồng và cũng cóthể là nghĩa vụ ngoài hợp đồng); nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợppháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp

1.1.2 Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam

1.1.2.1 Khái niệm.

Cơ sở pháp lý cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vậnhành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi nhận của luật gốc – Hiến

pháp 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sự dụng ổn định, lâu dài

và được chuyển nhượng QSDĐ theo quy định của pháp luật” (Điều 18) Cụ thể hóa

tinh thần đó của Hiến pháp, LĐĐ 1993 được Quốc hội thông qua ngày 14/7/1993, cóhiệu lực thi hành kể từ ngày 15/10/1993 (từ Điều 73 đến Điều 78) và lần lượt trong cácluật sau này như: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ được Quốc hội thông quangày 02/12/1998 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1999 (từ Điều 78a đến Điều78g), LĐĐ được Quốc hội thông ngày ngày 26/11/2003 và có hiệu lực từ ngày01/7/2004 (từ Điều 109 đến 121) đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triểnmột nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển đổi,quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặngcho, quyền góp vốn, quyền thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ Với các quyền nêu trêncủa người sử dụng đất cho thấy, đất đai (QSDĐ) không là thứ tài nguyên thuần túyđược thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó trở thànhtài sản, được định giá bằng tiền và giá trị đó được biểu hiện thông qua các giao dịch vềQSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ

Trong quá trình vận hành thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trường cho thấy, thếchấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang tính chất rộng lớn, chịu sự tác động

và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) khi xem xét quan hệ thế

chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tàisản Song thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối vàràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tínhchất đặc thù của tài sản là QSDĐ Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh

ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín dụng ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan

Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trongviệc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như những phương thức giải quyết cáctrường hợp phát sinh trong thực tế khi thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên thamgia quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ các văn bản pháp luậttrong các lĩnh vực trên cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện vềchủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục về việc xác lập, thực hiện và chấm dứtquan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay một định nghĩanào về thế chấp QSDĐ Ở một vài công trình do tác giả Trần Quang Huy đề cập trongGiáo trình LĐĐ [41, tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diệnbản chất của thế chấp QSDĐ Các định nghĩa đưa ra chỉ mới đề cập hoặc nhằm hướngtới khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thếchấp…và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngànhhẹp (pháp luật đất đai) mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh vực pháp luật khácnhau có tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ.Nhìn một cách tổng thể thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tế, có thểhiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau:

“Thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”.

1.1.2.2 Đặc trƣng cơ bản của Hợp đồng thế chấp QSDĐ ở Việt Nam

Với tính chất là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên Hợp đồngthế chấp QSDĐ cũng có những đặc trưng cơ bản phản ánh bản chất pháp lý và bản chấtkinh tế của quan hệ thế chấp tài sản nói chung như đã nêu ở trên Tuy nhiên, bị chi phốibởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên thế chấp QSDĐ có những đặc điểm đặc thù,những nét khác biệt tạo nên sự riêng có của thế chấp QSDĐ tại Việt Nam, cụ thể:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới dạng quyền và

không thuộc sở hữu của người thế chấp Trong BLDS 2005, mặc dù không đưa ra kháiniệm về thế chấp bất động sản nhưng bằng cách gián tiếp quy định về thế chấp tài sản(Điều 342) và khái niệm về bất động sản và động sản (Điều 174) cho chúng ta nhậnđịnh được rõ ràng phạm vi của thế chấp đối với tài sản là bất động sản bao gồm nhữngtài sản gì Đối với bất động sản là đất đai, để trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệthế chấp, LĐĐ 2003 quy định khá cụ thể điều kiện của từng chủ thể và từng loại đốitượng được phép tham gia (từ Điều 109 – 121) Qua các chế định cụ thể nêu trên chothấy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là QSDĐ được chỉ định bởi pháp luậtchứ không phải bởi bản thân đất đai hay QSDĐ nói chung QSDĐ của chủ thể thế chấp

có được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giaodịch Vì vậy, QSDĐ là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng buộc, chi phối vàphụ thuộc bởi ý chí Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Về vấn đề này, TS

Nguyễn Ngọc Điện nhận định: “Về hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được biết như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền – QSDĐ (dưới giác độ là tài sản)” [19, tr.29] Đây cũng chính là

điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp bất động sản ở các quốc giaduy trì hình thức sở hữu tư nhân với các quốc gia duy trì hình thức sở hữu Nhà nướchay sở hữu đại diện Nhà nước về đất đai

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì Hợp đồng thế chấp

QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà pháp luật đất đai hiện hành quy địnhtrong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa

kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Khi so sánh giữa các quyền cụ thể nêu trên

với nhau thì tác giả Trần Quang Huy cho rằng: “Thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ” [40, tr.218] Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp

đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao chứng thư pháp lý xácnhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp đó, mà không chuyển giao QSDĐ

về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trịcủa chúng mà quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bênthế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý

và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và nhữngcam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệtđối và xác lập quyền cho phía bên kia (hoặc bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấpkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn

Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều so với các

trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng tài sản khác

Không giống như các giao dịch tài sản thông thường, pháp luật tôn trọng tối đa quyền

tự do thỏa thuận và định đoạt của các chủ thể nhằm thỏa mãn các lợi ích các bên thamgia giao dịch hướng tới, miễn sao không ảnh hưởng hay xâm hại đến lợi ích của ngườikhác và của Nhà nước Song các giao dịch về QSDĐ nói chung và đặc biệt là giao dịch

về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt không chỉđiều kiện về chủ thể và đối tượng QSDĐ tham gia quan hệ thế chấp như đã nêu ở trên,

mà còn thể hiện sự chặt chẽ cả về quy trình thiết lập và thực hiện giao dịch Điều đó có

thể nhận thấy qua hàng loạt các quy định của pháp luật thể hiện sự ràng buộc đối vớichủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ Chẳng hạn, khi tham gia thiết lập quan hệthế chấp QSDĐ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp ở vào vị thế “không được quyềnlựa chọn” hình thức của Hợp đồng BLDS và pháp luật đất đai đều quy định Hợp đồngthế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản, mà không được quyền lựa chọn các hìnhthức pháp lý khác (Điều 130 LĐĐ 2003 và Điều 715 BLDS 2005).

1.2 Vị trí, vai trò của thế chấp QSDĐ trong đời sống kinh tế - xã hội nói chung

và đối với các TCTD nói riêng.

1.2.1 Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp khai thác đất có hiệu quả.

C.Mác trong Bộ Tư bản đã rất tinh tế khi khái quát vai trò kinh tế của đất đai thông qua

việc dẫn câu nói nổi tiếng của W.Petty (1622 – 1687): “Lao động là cha, đất đai là mẹ sinh ra mọi của cải, vật chất của xã hội” [10, tr.89] Trong xã hội hiện đại ngày nay,

bên cạnh những quan niệm về giá trị truyền thống của đất đai, vượt xa hơn ý nghĩa đấtđai là không gian cư trú, là nguồn sống, nguồn làm việc thì với sự tác động mạnh mẽcủa nền kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương thức để tích lũycủa cải bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại lợi ích thiết thực mà các hìnhthức tư bản khác không có được

Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp đượcthế chấp để vay vốn là một cách linh hoạt và là biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối

đa hiệu quả và công năng của đất đai Thế chấp QSDĐ đã và đang trở thành một quyềnnăng quan trọng không thể thiếu trong đời sống dân sự, thương mại và trong bối cảnh

nền kinh tế thị trường sôi động hiện nay “Theo số liệu thống kê, 68% người được hỏi cho rằng trong 5 quyền của người sử dụng đất, quyền thế chấp là quan trọng nhất Số liệu này cho thấy thế chấp QSDĐ có tầm quan trọng như thế nào đối với đời sống của người dân” [39, tr.9] Cho phép tài sản là QSDĐ được thế chấp để vay vốn là một

trong những phát hiện có ý nghĩa quan trọng bậc nhất (xét về góc độ kinh tế của đất

đai), đó là con đường và cách thức thực hiện có hiệu quả để “khơi dậy” tiềm năng vàgiá trị “vô biên” đối với nguồn tài nguyên mà thiên nhiên đã ban tặng cho loài người.LĐĐ 1987 ra đời chỉ xác lập trên cơ sở quản lý đất đai theo hình thức mệnh lệnh –hành chính, áp đặt một chiều dưới sự chỉ đạo của Nhà nước, mà không cho phép đấtđai được giao dịch thông qua các hình thái giá trị Và điều tất yếu đã xảy ra, các quan

hệ đất đai trong giai đoạn này ở trạng thái “đông cứng”, “không vận động, không pháttriển” Nguồn vốn to lớn từ đất đai đã thực sự bị “chết” bởi những quy định cấm đoán

của Nhà nước Điều 5 LĐĐ 1987 quy định: “Nghiêm cấm việc mua, bán, phát canh thu tô đất đai dưới mọi hình thức” Quy định này chẳng những đã kìm hãm việc giải phóng năng lực sản xuất và sức lao động của con người trong quá trình khai thác và sử

dụng đất, mà còn làm cho đất đai không thể phát huy được khả năng và lợi thế tối ưu là

“vô hạn về thời gian sử dụng và khả năng sinh lời” Kết cục là, người dân có đất cũng chỉ với thói quen “bán mặt cho đất, bán lưng cho trời” để giải quyết cuộc sống thường

nhật; các doanh nghiệp, các nhà đầu tư có đất, có mặt bằng nhưng cũng không biếtbằng cách nào, bằng con đường nào để có vốn đầu tư…

Sự bất cập trên bị kéo dài trong một số năm tiếp theo và quan hệ đất đai chỉ thực sựđược cởi trói khi Hiến pháp 1992 ra đời trên cơ sở thừa nhận chế độ sở hữu toàn dân vềđất đai; đồng thời xác định Nhà nước tiến hành giao đất, cho thuê đất cho các hộ giađình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được chuyển nhượng QSDĐ theo quy địnhcủa pháp luật Quy định này đã đặt nền móng và phôi thai các tiền đề pháp lý cho cácgiao dịch dân sự về đất đai, đặc biệt là thế chấp QSDĐ sôi động sau này

QSDĐ là tài sản có giá trị được lưu thông một cách linh hoạt, phong phú và đa dạngtrong nền kinh tế thị trường, mà thế chấp là một trong những hình thức lưu thông làcho QSDĐ luôn được xác định giá trị ít nhất là “gấp đôi” so với giá trị gốc mà nó có.Mặt khác, thông qua thế chấp QSDĐ, tạo cho đất đai một đời sống “động” luôn tồn tạibên một đời sống “tĩnh”, vai trò của đất đai từ chỗ chỉ đảm nhiệm một chức năng “đơn

nhất” là thỏa mãn nhu cầu sử dụng đối với một chủ thể khi họ sử dụng nó vào một mụcđích nhất định đã được Nhà nước xác lập từ trước, mà chúng còn thể hiện và tồn tạibên cạnh chức năng đó một tiện ích đa dạng khác theo nhu cầu và nguyện vọng củangười sử dụng đất Có thể nhận thấy và khẳng định rằng, giá trị vô hình và giá trị tiểm

ẩn bên trong của đất đai chỉ có thể nhận thấy và khai thác được chúng thông qua conđường thế chấp QSDĐ

1.2.2 Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết nhu cầu về

vốn trong quá trình sử dụng đất.

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào, là công cụ

để biến ý tưởng, dự án sản xuất kinh doanh thành hiện thực Trong bối cảnh hội nhập,vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh – yếu tố sống còn củadoanh nghiệp trên trường quốc tế Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động đầu tư,kinh doanh là cơ hội tốt nhất cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào củaquá trình sản xuất Theo nhận định, đánh giá về chặng đường phát triển của hệ thống

Ngân hàng thương mại cổ phần Thành phố Hồ Chí Minh gần 20 năm qua cho thấy: “ Các Ngân hàng Thương mại cổ phần cung ứng một nguồn vốn lớn cho nền kinh tế, đặc biệt là vốn cho khu vực phát triển kinh tế tư nhân Các Ngân hàng thương mại cổ phần Thành phố Hồ Chí Minh có lượng khách hàng thuộc nhóm kinh tế tư nhân chiếm 90%, trong đó chủ yếu là cho vay có thế chấp QSDĐ” [42, tr.37].

Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà đầu tư không chỉ được biểu hiện ở khíacạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về vốn như đã nêu trên, mà chúng còn phát huy tácdụng trong việc thúc đẩy người vay vốn trả nợ tiền vay Việc tự nguyện thực hiệnnghĩa vụ trả nợ trước tiên là nhằm đáp ứng của bên cho vay theo những thỏa thuận vàcam kết trong Hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng nhằm đápứng chính yêu cầu của bên vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả,doanh nghiệp sẽ gặp khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân dẫn đến tình

trạng mất khả năng thanh toán; trong trường hợp này, QSDĐ của doanh nghiệp đặttrước nguy cơ của việc xử lý để bên cho vay thu hồi nợ Ở tình thế này, chẳng nhữngnguồn vốn vay đã không phát huy được tác dụng mà trái lại chúng còn tác động ngượcchiều, có khả năng làm cho các doanh nghiệp lâm vào tình trạng “trắng tay”, “mất cảchì lẫn chài” do mất đi nguồn vốn đi vay và cả nguồn vốn đầu tư ban đầu – QSDĐ, sựnghiệp của doanh nghiệp cũng có thể bị chấm dứt từ đó.

Đối với kinh tế hộ gia đình, đặc biệt là các hộ ở nông thôn thì thế chấp QSDĐ cònmang ý nghĩa thiết thực hơn Với mức thu nhập bình quân trên đầu người được xếp vàohàng của các nước đói, nghèo so với chuẩn quốc tế, cuộc sống của các hộ gia đình, cánhân ở các vùng nông thôn là hết sức khó khăn Để đối phó với cuộc sống thường nhật,người dân phải xoay sở với nhiều công việc, nhiều ngành nghề khác nhau để mưu sinh,song trở ngại lớn nhất mà họ phải đối mặt là nguồn vốn huy động từ đâu để thực hiệnđược điều đó, khi mà khả năng cung ứng nguồn vốn của Nhà nước không đáp ứng đủvới nhu cầu Trong trường hợp này, sự ghi nhận của pháp luật cho phép người sử dụngđất được thế chấp để vay vốn là một giải pháp linh hoạt để mở rộng kênh huy động vốncủa người dân Với phương thức huy động vốn thông qua việc thế chấp, giúp các hộgia đình và cá nhân chủ động trong việc tạo lập và đảm bảo cuộc sống cho chính họthay vì trông chờ vào sự bảo trợ hay cấp phát vốn của Nhà nước Hơn thế nữa, nguồnvốn vay được đầu tư, khai thác và sử dụng đúng định hướng, chúng là điều kiện để tựkinh tế nông thôn thoát ra khỏi tình trạng tự cung, tự cấp, gắn chặt với nền sản xuất tiểunong; là cơ hội để khuyến khích các hộ gia đình, cá nhân biết lao động, sản xuất gỏi tậndụng tối đa nguồn vốn vay để thoát khỏi cảnh đói nghèo

1.2.3 Thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa có hiệu

quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chuyển vốn cho nền kinh tế.

Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển của các loại hình ngân hàng, các TCTDcùng với tính đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị

trường tín dụng sôi động Nhưng điều đó cũng chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro có thể xảy

ra với các ngân hàng hoặc TCTD, mà khả năng ngăn ngừa, chống đỡ rủi ro kém Hơnnữa ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bảnchất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêubiểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng Rủi ro trong hoạt động tín dụng làtình trạng người đi vay không có khả năng hoàn trả được hoặc lãi hoặc gốc, hoặc cảgốc và lãi một cách đầy đủ, đúng hạn Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủquan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp Nhưng cho do nguyên nhân nào đi chăngnữa, thì cuối cùng vấn đề là người đi vay không thực hiện được cam kết và nghĩa vụ trảnợ; không có khả năng trả nợ do năng lực tài chính suy giảm Tuy nhiên, bên cạnh đó,thực tế cũng xảy ra một số trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng chây

ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt vốn vay ngân hàng Chính vì vậy, rủi

ro trong hoạt động tín dụng cũng rất phức tạp và đa dạng

Xuất phát từ đặc thù nguồn vốn cho vay – vốn huy động là chủ yếu nên hầu hết cácTCTD đều dự tính trước rủi ro xảy ra, tuy nhiên trên thực tế thì không phải lúc nào bêncho vay cũng kiểm soát được rủi ro đó Vì vậy, sự an toàn đối với mọi khoản vay làvấn đề cần được xem xét trước tiên Việc cho vay có thế chấp QSDĐ không ngoài mụcđích ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi ro có thể xảy ra đối với bên chovay

Dưới cách nhìn nhận của người cho vay, lợi thế của thế chấp QSDĐ được thể hiện rõnét ở những khía cạnh cụ thể sau đây:

Trước hết, thế chấp có tài sản bảo đảm là QSDĐ có độ rủi ro thấp hơn nhiều so với thếchấp tài sản khác và thế chấp không có tài sản bảo đảm Trong báo cáo tổng kết 05năm triển khai công tác quản lý và thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm cho biết:

“Trong trường hợp cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro là 50%, trong khi đó, cũng với khoản vay đó đối với khách hàng vay

mà không có bất động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định là 100%” [11, tr.3].

Tại hội thảo “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm nhằm tăng cường cơ hội tiếpcận tín dụng tại Việt Nam” ngày 27/6/2007, Công ty tài chính Quốc tế và Hiệp hộingân hàng đã công bố khảo sát về tình hình hoạt động cho vay cho thấy có đến 93%các ngân hàng muốn nhận bất động sản làm tài sản thế chấp cho các khoản vay thươngmại Còn theo ông Lê Xuân Nghĩa Phó Chủ tịch Ủy ban giám sát tài chính Quốc gia thìnăm 2008, dư nợ bất động sản ở mức hơn 9% tổng dư nợ, song giá trị bất động sản thếchấp lên đến 50% tổng tài sản ngân hàng, tức bằng GDP của Việt Nam Những số liệunày cho thấy, hệ thống ngân hàng vẫn xem bất động sản là ưu tiên hàng đầu khi nhậnthế chấp Điều đó cũng dễ hiểu bởi với tình trạng không rõ ràng, thiếu minh bạch vàcông khai hóa về cơ chế tài chính tại các doanh nghiệp trong thời gian qua, công táckiểm toán nội bộ cũng như kiểm toán của Nhà nước chưa được triển khai thực hiện mộtcách quy mô và nghiêm túc…thì không đủ tin cậy cho các TCTD khi cho vay mà chỉdựa trên các báo cáo tài chính, phương án kinh doanh hay phương án trả nợ…củakhách hàng Trong trường hợp này, ưu thế của TCTD khi cho vay có tài sản thế chấp làQSDĐ mà hình thức cho vay không có tài sản bảo đảm không có được, đó là quyền xử

lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Mặt khác, lợi thế của thế chấp QSDĐ đối với bênnhận thế chấp còn được thể hiện ở quyền theo đuổi tài sản ngay từ khi thiết lập giaodịch cho đến khi khoản nợ được trả, đây là quyền mà ở hình thức cho vay không tài sảnthế chấp không đặt ra Cụ thể, các ngân hàng ưu tiên nhận bất động sản làm tài sản thếchấp xuất phát từ những đặc điểm sau đây:

- Nhờ tính cố định mà khi nhận bất động sản làm thế chấp, các ngân hàng dễ dàngthực hiện quá trình xác định, định giá, giám sát trong và sau cho vay; cũng không tốn thêmcác chi phí liên quan đến việc quản lý tài sản

- Tính thanh khoản và khả năng xử lý tài sản thế chấp là bất động sản khi kháchhàng không trả được nợ vẫn cao hơn nhiều tài sản khác nhờ tính khan hiếm và sự phát triểncủa thị trường bất động sản.

- Bất động sản là tài sản ít hao mòn Trong khi các tài sản khác, giá trị và giá trị

sử dụng thường giảm, có thể giảm rất nhanh theo thời gian, thậm chí, giá trị của tài sản cóthể giảm 10% đến 20% ngay sau khi nhận thế chấp như xe cộ, máy móc thiết bị…

- Giá chuyển nhượng bất động sản trong thực tế chứng minh luôn tăng trong dàihạn do đặc tính khan hiếm, mặc dù, trong ngắn hạn dưới sự tác động của khủng hoảng nhàđất, chu kỳ kinh tế, các quy định của chính quyền hoặc những nguyên nhân khác có thể sụtgiảm ở một số khu vực, một số phân khúc thị trường

- Bất động sản là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sởhữu/ sử dụng rõ ràng nhất, nhờ đó mà việc xác nhận chủ sở hữu/ sử dụng tương đối dễ dàng.Bất kỳ một sự thay đổi như mua bán, chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quyđịnh đều phải qua công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm Hệ thống pháp luật liên quanđến việc xác nhận quyền sở hữu, sử dụng, giao dịch dù còn nhiều bất cập song vẫn đượcđánh giá là khá đầy đủ so với cá quy định trong các lĩnh vực khác

Lợi thế hơn nữa của thế chấp QSDĐ còn được biểu hiện khi chúng ta so sánh hình thứcnày với hình thức thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay (tài sản hình thành trongtương lai) Theo đó, bên cho vay quyết định việc cho vay dựa trên những thông tin, cácgiấy tờ của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền như: giấy tờ thẩm định về vốn, cấp phépđầu tư, dự án tiền khả thi hoặc những giấy tờ khác có liên quan đến việc xác nhận mộttài sản nào đó sẽ có trong tương lai…Tất cả những thông tin về tài sản thế chấp đó chỉ

có trên giấy tờ, mà không thể kiểm định được chúng trên thực tế Ai có thể dám chắc

29

rằng, dự án đó là khả thi? Tài sản đó chắc chắn tồn tại, sẽ có trong tương lai? Nhà đầu

tư không gặp rủi ro, thua lỗ?

Không chỉ được bên nhận thế chấp đánh giá cao về khả năng phòng ngừa rủi ro, mà thếchấp QSDĐ còn giúp các TCTD thực hiện tốt chức năng của mình là chu chuyển vốncho nền kinh tế và góp phần làm lành mạnh hóa thị trường tài chính Với chức năng làtrung gian tài chính, các TCTD thực hiện việc huy động vốn nhàn rỗi trong dân chúngthông qua nhiều phương thức khác nhau để cho vay lại đối với các tổ chức, cá nhântrong nền kinh tế, thực hiện việc điều chuyển vốn từ chỗ tạm thời “thừa vốn” sang chỗtạm thời “thiếu vốn”

Nhiều nhà nghiên cứu đã ví hệ thống ngân hàng của một nước đóng vai trò như huyếtmạch của nền kinh tế, trong đó tồn tại những kênh lưu thông vốn chủ yếu, là nhịp cầunối giữa nguồn cung và cầu về vốn, tiền tệ

Có thể khằng định rằng, sự ghi nhận của pháp luật Việt Nam cho phép các tổ chức, hộgia đình, cá nhân có QSDĐ hợp pháp được dùng QSDĐ của mình thế chấp để vay vốntại các TCTD là một trong những nét đặc biệt có phần sáng tạo về kỹ thuật lập phápcũng như về tư duy pháp lý của các nhà làm luật nước ta Với cách thức biểu hiện bềngoài dường như có vẻ “cứng nhắc” và “khuôn mẫu” bởi hình thức sở hữu đại diện củaNhà nước đối với đất đai là chứa đựng đầy ắp ở bên trong những nội dung vô cùng

“sống động” và “linh hoạt” của từng mảnh đất cụ thể Cho phép người sử dụng đất thếchấp QSDĐ là tạo ra cơ hội để khai thác và tận dụng tối đa những tiềm năng và nhữnglợi thế ưu việt của đất đai, tạo cơ hội làm chủ đất đai của người sử dụng đất trên từngdiện tích đất, nhưng vẫn không làm mất đi vị trí, vai trò, vị thế của Nhà nước với tưcách là chủ sở hữu đại diện Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam hiện nay đã và đang trởthành quyền có ý nghĩa thiết thực đối với các doanh nghiệp, các nhà đầu tư và đối vớimỗi người dân trong quá trình tìm kiếm nguồn vốn phục vụ cho mục đích đầu tư củamình Nó cũng là biện pháp được đánh giá là bảo đảm độ an toàn cao nhất trong việc

phòng ngừa các rủi ro đối với hoạt động cho vay của các ngân hàng sử dụng ở phạm virộng lớn Bởi thế, thế chấp QSDĐ hiện nay đang diễn ra hết sức sôi động mang lạinhiều lợi ích cho các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ nói riêng và cho sự pháttriển năng động của nền kinh tế nói chung.

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VIỆT NAM VÀ

TỒN TẠI TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1 Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.

2.1.1 Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.

Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ là việc Nhà nước dùng pháp luật (hệ thốngquy phạm pháp luật) tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan

hệ thế chấp QSDĐ, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên nhận thếchấp và lợi ích của Nhà nước, xã hội

Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thểhiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuấtphát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có những quy định phù hợp.Theo đó, thế chấp QSDĐ được chế định ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: pháp luậtdân sự, pháp luật đất đai và pháp luật liên quan đến tín dụng ngân hàng Cụ thể, phápluật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản,trong đó có tài sản QSDĐ đã xây dựng những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra nhữngđảm bảo và khái niệm thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịchthế QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ chếpháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ

Theo đó, BLDS năm 1995 trước đây cũng như BLDS 2005 hiện hành đã quy định cụthể, đầy đủ các nguyên tắc, những yêu cầu về nội dung và hình thức của Hợp đồng thếchấp QSDĐ, những quyền và nghĩa vụ cụ thể của mỗi bên trong Hợp đồng thế chấpQSDĐ, cũng như cách để thiết lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ…trên nền tảng của sự tôntrọng tối đa quyền bình đẳng, tự do ý chí của các bên tham gia quan hệ Các quy định

cơ bản này là những chuẩn mực pháp lý chung, tạo cơ sở tiền đề để các bên thiết lập vàtham gia giao dịch thế chấp QSDĐ

2.1.2 Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.

Trong thực tiễn khoa học pháp lý, khi phân chia các nội dung hay cấu trúc pháp luậtđiều chỉnh một quan hệ xã hội hay một nhóm quan hệ xã hội cùng loại, người ta có thểdựa vào nhiều tiêu chí khác nhau để phân chia cho phù hợp với nội dung nghiên cứunhư: dựa vào cấu trúc về hình thức hoặc cấu trúc về nội dung của pháp luật điều chínhnhóm quan hệ xã hội hoặc dựa vào lĩnh vực pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hộithuộc pháp luật công hay pháp luật tư, pháp luật chung hay pháp luật chuyên ngành…Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ là một tổng thể thống nhất hệ thống quy phạmpháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, có mối liên hệ nội tại hữu cơ với nhau, ràngbuộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh

Có thể khẳng định rằng, dù mỗi quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực pháp luật khácnhau, song khi chúng được áp dụng để điều chỉnh trực tiếp hoặc gián tiếp quan hệ thếchấp QSDĐ thì chúng ít hoặc nhiều có mối liên hệ nội tại thống nhất và gắn bó hữu cơvới nhau, cùng hướng tới việc đảm bảo cho giao dịch thế chấp QSDĐ được vận hànhtrôi chảy, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích của Nhànước, của xã hội Tựu chung lại, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp baogồm những nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ.

Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm:bên thế chấp và bên nhận thế chấp

Bên thế chấp, pháp luật ở hầu hết các quốc gia đều quy định chủ thể có quyền sở hữubất động sản thì được tham gia quan hệ thế chấp hoặc ủy quyền cho người khác thaymặt mình tham gia Tuy nhiên, ở Việt Nam, không phải mọi chủ thể có QSDĐ đềuđược quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn và pháp luật cũng không ghi nhận cơ chế ủyquyền thế chấp Theo đó, các chủ thể sử dụng đất có quyền thế chấp QSDĐ hay không

là phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện, Nhànước có quyền quyết định việc phân bổ, điều chỉnh đất đai, xác định các quyền lợi,nghĩa vụ cho từng chủ thể sử dụng đất

Bên nhận thế chấp, là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt động cho vay đốivới chủ thể có nhu cầu thông qua việc yêu cầu người vay có tài sản để bảo đảm chonguồn vốn vay Theo hệ thống luật Common Law thì bên nhận thế chấp chủ yếu là hệthống các Ngân hàng, các Tổ chức tín dụng hoặc cũng có thể là một hiệp hội cho vaytiết kiệm, các công ty bảo hiểm, các công ty dịch vụ thế chấp [43, tr.350] Ở các nướctheo hệ thống luật Civil Law ít tìm thấy quy định nào cho biết rõ về bên nhận thế chấpgồm những chủ thể nào, mà trong BLDS ở các nước chỉ sử dụng thuật ngữ chung là:

“Bên thế chấp – chỉ người vay có tài sản thế chấp” và “Bên nhận thế chấp – chỉ ngườicho vay” Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng cho thấy, bên nhận thế chấp chủ yếu là hệthống các Tổ chức tín dụng mà nòng cốt là hệ thống các Ngân hàng thương mại, ngoài

ra còn có các tổ chức tài chính, các tổ chức, cá nhân khác có mục đích hướng tới làcung ứng nguồn vốn vay

Ở Việt Nam, theo quy định tại LĐĐ 2003 thì chủ thể nhận thế chấp chủ yếu là cácTCTD, bao gồm các TCTD trong nước, TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại ViệtNam theo Luật các TCTD

Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế

chấp Bản chất của thế chấp tài sản là thế chấp đối vật, theo đó, nghĩa vụ trong quan hệthế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế

và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho vay cho bên nhận thếchấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thếchấp Chính vì vậy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp luôn là mối quan tâm đầutiên đối với cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp, là cơ sở và điều kiện tiền đề nhưng

có ý nghĩa quyết định cho việc hình thành quan hệ thế chấp tài sản

Nhìn chung, pháp luật về thế chấp hiện đại đều quy định về quyền nắm giữ tài sảnthuộc về bên thế chấp Đây là quy định hợp lý bởi bản chất của thế chấp là sử dụng tàisản để cam kết đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ chứ không nhằm mục đích sửdụng tài sản để “hoán đổi” cho một nghĩa vụ Bên nhận thế chấp tài sản không với mụcđích giữ tài sản để trực tiếp khai thác, sử dụng hay chuyển dịch nó nhằm thu hồi vốn

mà chỉ thông qua tài sản đó để ràng buộc và thúc đẩy bên thế chấp tinh thần và ý thức

tự giác trong việc thực hiện nghĩa vụ mà thôi Quy định này cũng phù hợp với điềukiện thực tế vì bên nhận thế chấp với chức năng chính là kinh doanh tiền tệ, vì vậy, họ

sẽ không có khả năng và điều kiện để chiếm hữu và sử dụng tài sản thế chấp

Thứ ba, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ.

Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp đa số các quốc gia trên thế giới quy định, mộtgiao dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp đồng

đó phải được công chứng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Còn vấn đề đăng kýhợp đồng thế chấp thì có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc gia lại tôntrọng sự lựa chọn của các chủ thể Chẳng hạn: một số bang của Úc, của Mỹ và củaAnh, nơi mà thế chấp đất đai được thực hiện theo hệ quyền Torrenns thì bên cạnh việccông chứng hợp đồng thế chấp (văn tự thế chấp), các bên có thể lựa chọn quyền đăng

ký hoặc không đăng ký văn tự thế chấp Tuy nhiên, nếu văn tự thế chấp được đăng ký

thì chủ thể nhận thế chấp được xếp ở vị trí ưu tiên hơn trong việc thanh toán tài sản sovới văn tự không đăng ký.

Pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ bên cạnh việc công chứnghoặc chứng thực, các bên còn phải tiến hành đăng ký hợp đồng thế chấp tại Văn phòngđăng ký QSDĐ cấp huyện hoặc cấp tỉnh Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc đểxác định hiệu lực của giao dịch thế chấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ýnghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán

Thứ tư, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ.

Những thỏa thuận cơ bản của các bên khi xác lập và thực hiện giao dịch thế chấpQSDĐ cũng là những điều khoản cơ bản được ghi nhận trong Hợp đồng thế chấp vàchúng sẽ là cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm pháp lý lẫn nhau, cũng như tráchnhiệm trước Nhà nước Thông thường, thỏa thuận của các bên sẽ chứa đựng những nộidung cơ bản sau đây:

Một là, thỏa thuận về tài sản thế chấp Đây là nội dung quan trọng và cần thiết được thể

hiện rõ khi thiết lập quan hệ thế chấp giữa các bên, bởi phạm vi và giới hạn của tài sảnthế chấp sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp xác định mức cho vay, là căn cứ để xác địnhtrách nhiệm pháp lý của cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp Xem xét trên thực tế chothấy, quá trình tồn tại của QSDĐ thế chấp đôi khi không chỉ là QSDĐ, mà chúng cònbao gồm các tài sản khác cùng tồn tại theo đó, không tách rời như: nhà, các công trìnhxây dựng, hàng cây, các hoa lợi, lợi tức từ quá trình sử dụng đất và các tài sản khác…hoặc có trường hợp tại thời điểm thế chấp, tài sản thế chấp không chỉ là QSDĐ, nhưngsau khi xác lập quan hệ thế chấp, các tài sản khác mới được tạo ra trên đất, tồn tại gắnliền với QSDĐ thế chấp Vậy, các tài sản này có là đối tượng trong quan hệ thế chấpcùng với tài sản là QSDĐ hay không? Vấn đề này cần phải được pháp luật quy định rõhoặc các bên cần thiết phải thỏa thuận rõ trong Hợp đồng thế chấp

Hai là, giá trị tài sản thế chấp Đây là điều khoản thỏa thuận không thể thiếu của các

bên khi ký kết Hợp đồng bảo đảm nói chung và Hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng,bởi căn cứ vào đó bên nhận thế chấp sẽ cấp cho bên vay một khoản tín dụng tùy thuộcvào giá trị của QSDĐ Theo đó, giá trị QSDĐ thế chấp phần lớn do các bên tự thỏathuận và quyết định trên cơ sở thị trường mà không bị lệ thuộc vào khung giá Nhànước quy định mang tính cố định như trước đây, ngoại trừ trường hợp QSDĐ thế chấpcủa Hộ gia đình, cá nhân có nguồn gốc từ hình thức Nhà nước giao đất không thu tiền

sử dụng đất Đây là quy định phù hợp với xu hướng chung của pháp luật trên thế giớitrên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và thể hiện tính tự chịu trách nhiệm củacác chủ thể trước hoạt động kinh doanh của mình và giảm dần sự can thiệp sâu củaNhà nước vào các giao lưu kinh tế - dân sự Quy định này cũng là một trong nhữngcách thức gián tiếp Nhà nước muốn nâng cao vị thế của người có QSDĐ thế chấp (vốnđược coi là chủ thể yếu hơn) được bình đẳng và ngang tầm với bên nhận thế chấp (chủthể được xác định là bên có quyền và lợi thế hơn)

Thứ năm, điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ.

Điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp thông thường bao gồm hai nộidung cơ bản: (1) các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (2) những thủtục pháp lý cần thiết để giải trừ thế chấp Pháp luật ở mỗi quốc gia có sự quy định khácnhau về cơ sở pháp lý để chấm dứt quan hệ thế chấp, song thông thường thì chúngchấm dứt khi: nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được thực hiện, các bên thỏa thuận vềviệc chấm dứt hợp đồng thế chấp hoặc sự vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp hay theochỉ định của Tòa án về việc chấm dứt quan hệ thế chấp…Việc đăng ký xóa thế chấp đểchấm dứt quan hệ thế chấp có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc giakhông quy định Thông thường, quốc gia nào quy định đăng ký thế chấp là yêu cầu bắtbuộc và là điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp thì cũng quy định đăng ký giảitrừ thế chấp là việc làm bắt buộc của các bên Pháp luật coi đây là điều kiện bắt buộc

Bên cạnh đó, quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chúng cũng là nội dung khôngthể thiếu trong bất kỳ một giao dịch thế chấp tài sản nào Về nguyên tắc, pháp luật ViệtNam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự tự dothỏa thuận của các bên ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp Vì vậy, trong trường hợpđến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợthì pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tàisản thế chấp Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận thì các bên xử lý QSDĐ theomột trong các phương thức mà pháp luật đã quy định Đa số pháp luật ở các nước quyđịnh quyền chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp và phổbiến là trao quyền cho bên nhận thế chấp bán đấu giá QSDĐ để thu hồi nợ Đây là nộidung quan trọng mà bên nhận thế chấp đặc biệt quan tâm, bởi đó là một trong cácphương án tối ưu để chống rủi ro cho bên nhận thế chấp khi bên thế chấp không thựchiện nghĩa vụ trả nợ Tuy nhiên, để thuận tiện, dễ dàng và tạo điều kiện cho bên nhậnthế chấp trong việc xử lý nhanh và dứt điểm QSDĐ nhằm thu hồi vốn vay, pháp luậtcần phải điều chỉnh phù hợp hơn theo hướng tạo sự chủ động và linh hoạt cho bên nhậnthế chấp trong việc xử lý QSDĐ Việc tham gia và can thiệp của nhiều cơ quan, cùngvới cơ chế “xin phép” trong quá trình xử lý QSDĐ như pháp luật hiện nay đã và đangcản trở lớn cho bên nhận thế chấp trong thu hồi vốn.

2.2 Quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp QSDĐ.

Thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụdân sự, cũng như tạo điều kiện cho hộ gia đình, cá nhân vay vốn để đầu tư sản xuất vànâng cao năng lực của người sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùngquyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhậnthế chấp Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Khi đến hạnthực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ mà bên thế chấp không thực

hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì QSDĐ đã thế chấp được xử lý theo thỏathuận, nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được thì bên nhận thế chấp có quyềnkhởi kiện tại Tòa án Hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được công chứng hoặc chứngthực.

Pháp luật dân sự và đất đai quy định rất chi tiết và đồng bộ về các điều kiện, hình thức

và nội dung của hợp đồng thế chấp QSDĐ Cụ thể như sau:

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất

đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì tổ chức đó được thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạtđộng tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất

đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì tổ chức đó chỉ được thế chấp tài sảnthuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các TCTD được phép hoạt động tạiViệt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất chỉ được thế chấpQSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt

động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật (khoản 3, Điều 109 LĐĐ 2003).

- Tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắnliền với đất thuê tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất,

kinh doanh theo quy định của pháp luật (điểm b, khoản 1 Điều 111 LĐĐ 2003)

- Trong trường hợp thuê lại đất trong khu công nghiệp thì tổ chức kinh tế được thế chấp QSDĐ theo quy định của LĐĐ

- Đối với tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất, áp dụng Điều 122 LĐĐ 2003 được xác định qua hai trường hợp:

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền

sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì tổ chức đó được thế

chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền

sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì tổ chức đó chỉ được thế

chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật

Thứ hai, đối với hộ gia đình, cá nhân:

- Hộ gia đình cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê được quyền thế chấpQSDĐ tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh (khoản 7, Điều 113 LĐĐ 2003)

- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất thuê (Điều 114 LĐĐ 2003):

+ Hộ gia đình, cá nhân được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đấtthuê tại các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá

nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh

+ Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày luật này có hiệu lực mà

đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm màthời hạn thuê đất đã được trả còn lại ít nhất 05 năm thì được quyền thế chấp QSDĐ tạicác TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân đểvay vốn sản xuất, kinh doanh

+ Hộ gia đình, cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp thì chỉ được thế chấp tài sảnthuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các TCTD được phép hoạt động tại ViệtNam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh

- Hộ gia đình, cá nhân chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụngđất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuộc đất có QSDĐ tùy thuộc vào hình thức trả tiền sử dụng đất

Thứ ba, đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài (áp dụng các quy định tại Điều

119, 120, 121 LĐĐ 2003):

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước giaođất có thu tiền sử dụng đất được thế chấp QSDĐ tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước chothuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp QSDĐ và tài sảnthuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các TCTD được phép hoạt động tạiViệt Nam