Pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại dịch vụ pháp lý việt nam trong tương quan với quy định của tổ chức thương mại thế giới

Việt Nam và của WTO cũng như của một số nước thành viên của WTO tronglĩnh vực dịch vụ pháp lý và liên hệ với kinh nghiệm của một số nước thànhviên WTO là việc làm thiết thực trong giai đ

1.1.3 Các quy định của WTO áp dụng với thương mại dịch vụ 21

1.2.3 Chế độ pháp lý cơ bản áp dụng đối với dịch vụ pháp lý 291.3 Thực tiễn một số nước thành viên WTO về cam kết và thực 42

thi cam kết mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý

1.3.1 Đặc điểm chính các cam kết của một số nước thành viên 42

WTO về dịch vụ pháp lý

1.3.2 Tham khảo quy định và thực tiễn của một số nước thành 45

viên WTO

1.4 Quan hệ giữa các quy định của WTO với pháp luật quốc gia 471.4.1 Quan hệ giữa các thành viên của WTO với nhau và quan hệ 47

giữa các thành viên WTO với các nước/ vùng lãnh thổ

không là thành viên WTO

1.4.2 Quan hệ giữa các quy định của WTO và pháp luật quốc gia 48

DỊCH VỤ PHÁP LÝ VIỆT NAM TRONG TƯƠNG QUAN VỚI QUY ĐỊNH CỦA TỔ CHỨC THƯƠNG MẠI THẾ GIỚi

2.1 Tổng quan pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động dịch vụ 50

pháp lý

2.1.1 Sơ lược các quy định pháp lý điều chỉnh hoạt động thương 50

mại dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

2.1.2 Các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam điều chỉnh 55

quan hệ thương mại dịch vụ pháp lý

2.1.3 Quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ thương 61

mại dịch vụ pháp lý trong tương quan với quy định của WTO2.2 Đánh giá thực trạng pháp luật về dịch vụ pháp lý Việt Nam 64

2.3 Thực tiễn Việt Nam về thực hiện dịch vụ pháp lý 66

2.3.1 Nhận xét chung về dịch vụ pháp lý Việt Nam 662.3.2 Thực trạng hoạt động của các tổ chức cung cấp dịch vụ 67

pháp lý

2.3.3 Đánh giá thực trạng và khả năng trong việc hợp tác quốc tế 69

THIỆN PHÁP LUẬT DỊCH VỤ PHÁP LÝ VIỆT NAM TRƯỚC YÊU CẦU HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ

3.1 Cơ hội và những trở ngại cho sự phát triển của ngành dịch 71

vụ pháp lý đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại dịch 80

vụ pháp lý gắn với lộ trình hội nhập kinh tế quốc tế

3.2.2 Xây dựng hành lang pháp lý cho các quan hệ dịch vụ pháp 81

lý, bảo đảm tính thống nhất, minh bạch và sự phù hợp giữa

pháp luật dịch vụ pháp lý với pháp luật thương mại, pháp

luật tố tụng và với hệ thống pháp luật nói chung

3.2.3 Xây dựng hệ thống pháp luật về dịch vụ pháp lý đảm bảo sự 82

tương thích của pháp luật điều chỉnh dịch vụ pháp lý với các

chuẩn mực pháp lý thương mại quốc tế

3.3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về dịch vụ pháp lý Việt Nam 83

đáp ứng yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thành viên WTO và hội

nhập kinh tế quốc tế

3.3.1 Giải pháp về lập pháp, chính sách, cơ chế 83

3.3.2.Giải pháp tăng năng lực hoạt động nghiệp vụ cho ngành 83

dịch vụ pháp lý

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Những năm gần đây, cùng với tiến trình mở cửa của đất nước và sựphát triển của kinh tế thị trường, nhu cầu về dịch vụ pháp lý ngày càng giatăng Đội ngũ luật sư Việt Nam từng bước tăng nhanh về số lượng, nâng caodần về chất lượng hành nghề Phạm vi các dịch vụ mà luật sư cung cấp ngàycàng phong phú và đa dạng Nhiều văn phòng luật sư, công ty tư vấn phápluật đã ra đời đang góp phần quan trọng thúc đẩy quá trình hội nhập của ViệtNam vào nền kinh tế thế giới

Việt Nam đang xây dựng một nhà nước pháp quyền và một nền kinh

tế thị trường, việc điều hành xã hội bằng pháp luật là vô cùng quan trọng Xãhội ngày càng phát triển, các quan hệ xã hội và hệ thống pháp luật điều chỉnh

nó cũng trở nên phức tạp Sự tham gia, hỗ trợ của các luật sư sẽ góp phần tạonên sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế - xã hội đất nước

Thời gian qua, kể từ sau khi Việt Nam ký Hiệp định Thương mại songphương với Hợp chúng quốc Hoa Kỳ (BTA) và nhất là từ khi gia nhập Tổchức Thương mại Thế giới (WTO), chúng ta đã chứng kiến những thay đổilớn của dịch vụ pháp lý Việt Nam Nhà nước ta đã quan tâm hơn đến việcphát triển dịch vụ pháp lý, đến việc tạo hành lang pháp lý cho ngành dịch vụnày phát triển tương xứng với vị trí và vai trò của nó

Tuy nhiên, với những kết quả đạt được còn quá khiêm tốn, trong thờigian tới, nhất là khi Việt Nam trở thành thành viên của WTO với hàng loạtcam kết trong việc mở cửa thị trường, trong đó có thị trường dịch vụ pháp lý,chúng ta cần đẩy mạnh hơn nữa việc phát triển ngành dịch vụ này Bởi vì trởthành thành viên của WTO, Việt Nam sẽ có cơ hội rất lớn trong việc hội nhậpkinh tế quốc tế để phát triển đất nước Song, cùng với đó sẽ là hàng loạt tháchthức đòi hỏi chúng ta phải vượt qua, nhất là trong những năm đầu gia nhập

Là một ngành dịch vụ có vai trò và vị trí quan trọng, dịch vụ pháp lý cũngchịu ảnh hưởng rất lớn bởi những cam kết của Chính phủ Việt Nam khi gianhập WTO.

Hành nghề dịch vụ pháp lý là lĩnh vực hoạt động đặc thù so với cácloại dịch vụ thông thường, bởi nó gắn với việc thực thi pháp luật, có tác động

và ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của những người sử dụng dịch vụ cũngnhư hiệu quả quản lý nhà nước Việc cung cấp dịch vụ pháp lý cho doanhnghiệp, tổ chức nước ngoài càng đòi hỏi người luật sư phải có trình độ chuyênmôn cao, gắn với trách nhiệm trước pháp luật và trước khách hàng nướcngoài Thời gian qua, đội ngũ luật sư và các Văn phòng luật sư Việt Nam làmdịch vụ pháp lý liên quan đến kinh tế thương mại quốc tế đã trở thành chỗ dựapháp lý đáng tin cậy của nhiều doanh nghiệp nước ngoài, giữ vai trò quantrọng trong việc thúc đẩy các doanh nghiệp nước ngoài làm ăn tại Việt Namthông qua việc quảng bá nền kinh tế và pháp luật trong nước Mặc dù vậy, vẫnthiếu rất nhiều các Văn phòng luật sư Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực đầu

tư nước ngoài, làm dịch vụ pháp lý liên quan đến kinh tế, thương mại quốc tế

có uy tín, đáp ứng được nhu cầu đòi hỏi của thực tiễn

Trong bối cảnh gia nhập WTO và hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam sẽbùng phát những giao lưu thương mại Đây sẽ là cơ hội rất lớn đòi hỏi Việt Namphải tăng cường đội ngũ luật sư cả về chất và lượng Giới luật sư Việt Nam cầnchuẩn bị đón đầu thử thách và cơ hội này, đây là vấn đề cấp bách phục vụ trựctiếp về mặt chính trị Nếu xảy ra tranh chấp kinh tế thương mại quốc tế mà cácluật sư chưa sẵn sàng, chưa đáp ứng được nhu cầu của khách hàng sẽ làm giảmsút niềm tin của đối tác, không chỉ ảnh hưởng đến uy tín của giới luật sư ViệtNam mà còn ảnh hưởng đến việc thu hút đầu tư và sự phát triển của nền kinh tế.Bởi lẽ các doanh nghiệp của nước ngoài đến Việt Nam rất cần có một môi trườngpháp lý ổn định, cần có người tư vấn hỗ trợ pháp lý tin cậy

Do đó, nghiên cứu một cách chuyên sâu, có hệ thống và tương đối toàn diện từ cả góc độ lý luận và luật thực định đối với các quy định của pháp luật

Việt Nam và của WTO cũng như của một số nước thành viên của WTO tronglĩnh vực dịch vụ pháp lý và liên hệ với kinh nghiệm của một số nước thànhviên WTO là việc làm thiết thực trong giai đoạn hiện nay.

Vì những lẽ trên, tác giả luận văn quyết định chọn đề tài "Pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại dịch vụ pháp lý Việt Nam trong tương quan với quy định của Tổ chức thương mại thế giới" làm luận văn thạc sĩ

với mong muốn góp phần nhỏ bé của mình vào việc hoàn thiện pháp luật điềuchỉnh dịch vụ pháp lý Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Đến nay, ở Việt Nam đã có một số dự án, công trình nghiên cứu vềvấn đề pháp luật điều chỉnh dịch vụ pháp lý Đó là Đề tài nghiên cứu củaPGS.TS Hoàng Phước Hiệp và đề tài của TS Nguyễn Văn Tuân thuộc Bộ Tưpháp Đây là hai Đề tài nghiên cứu chuyên biệt về lĩnh vực pháp luật điềuchỉnh dịch vụ pháp lý của Việt Nam và các quy định của Tổ chức Thương mạithế giới Những đề tài nghiên cứu nói trên, bên cạnh ý nghĩa là một công trìnhnghiên cứu khoa học, còn chủ yếu phục vụ mục đích nâng cao năng lực vàhiệu quả quản lý nhà nước về nghề dịch vụ pháp lý của Việt Nam trước thềmhội nhập

Luận văn này nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam điềuchỉnh các hoạt động thương mại dịch vụ pháp lý trong tương quan so sánh vớicác quy định của WTO và một số nước trên thế giới Qua việc sưu tầm, khảocứu và phân tích các quy định đó, cũng như thực tiễn hành nghề luật sư củaViệt Nam và thế giới, từ đó rút ra những bài học thực tiễn và những kinhnghiệm để phát triển nghề dịch vụ pháp lý của Việt Nam, không chỉ trong lĩnhvực quản lý nhà nước, mà trong tất cả các lĩnh vực, từ lập pháp, lập quy, cácchính sách và quan điểm chỉ đạo của Nhà nước đến việc tuyên truyền phổbiến để nâng cao chất lượng và vị thế của giới luật sư nói riêng, những ngườihành nghề dịch vụ pháp lý nói chung

3 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn

* Mục đích:

Việc nghiên cứu đề tài luận văn này nhằm các mục đích sau:

Thứ nhất, làm sáng tỏ về mặt lý luận các khái niệm về thương mại

dịch vụ, về dịch vụ pháp lý cũng như lý luận về hội nhập kinh tế quốc tế;

Thứ hai, làm sáng tỏ về thực trạng của dịch vụ pháp lý Việt Nam, nhất

là trong bối cảnh hội nhập WTO hiện nay;

Thứ ba, nắm được những quy định cụ thể của WTO điều chỉnh lĩnh

vực dịch vụ pháp lý và những tác động của các quy định đó đến các thànhviên của WTO;

Thứ tư, tổng kết thực trạng pháp luật dịch vụ pháp lý Việt Nam, phân

tích rõ và đánh giá một cách khoa học về nguyên nhân của những thành tựucũng như những hạn chế của pháp luật điều chỉnh hoạt động dịch vụ pháp lýcủa Việt Nam;

Thứ năm, đưa ra những đánh giá mang tính khoa học và toàn diện về

pháp luật về dịch vụ pháp lý Việt Nam trong tương quan với các quy định củaWTO cũng như của một số quốc gia trên thế giới;

Thứ sáu, đưa ra những dự báo và phương hướng hoàn thiện pháp luật

về dịch vụ pháp lý của Việt Nam trong thời gian tới;

Thứ bảy, đề xuất các biện pháp tổng thể và chi tiết để phát triển dịch

vụ pháp lý trên cơ sở lý luận khoa học, thực tiễn ở nước ta và kinh nghiệmcủa một số nước trên thế giới đối với vấn đề hoàn thiện pháp luật về dịch vụpháp lý trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

* Nhiệm vụ:

Để thực hiện mục đích nghiên cứu nói trên, luận văn tập trung giảiquyết các vấn đề sau:

- Khái quát những vấn đề lý luận chung về WTO, về thương mại dịch

4 Đối tượng, phạm vi và phương pháp nghiên

cứu * Đối tượng nghiên cứu:

Luận văn nghiên cứu một cách hệ thống và toàn diện các quy định vàthông lệ của WTO cũng như các nước trên thế giới và Việt Nam điều chỉnhquan hệ thương mại dịch vụ nói chung, dịch vụ pháp lý nói riêng

* Phạm vi nghiên cứu:

Để làm sáng tỏ nội dung của đề tài, tác giả luận văn tập trung nghiêncứu các vấn đề sau:

- Các quy định của WTO về thương mại dịch vụ và dịch vụ pháp lý;

- Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên liên quan đến dịch vụpháp lý;

- Quy định của WTO về dịch vụ pháp lý;

- Pháp luật của một số nước thành viên WTO về dịch vụ pháp lý

- Pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý;

- Thực trạng ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam;

- Đề xuất các biện pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lựccủa ngành dịch vụ pháp lý Việt Nam, đáp ứng các yêu cầu về nghĩa vụ thànhviên WTO và định hướng hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam.

* Phương pháp nghiên cứu:

Phương pháp được sử dụng để nghiên cứu luận văn là phép biệnchứng khoa học kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, đối chiếu,

so sánh, thống kê dựa trên các văn bản pháp luật trong nước và quốc tế cũngnhư các nguồn tư liệu, sách báo, bài viết, các giáo trình của các học giả và nhànghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến lĩnh vực thương mại dịch vụpháp lý

5 Ý nghĩa của luận văn

* Ý nghĩa lý luận:

Luận văn là công trình nghiên cứu một cách có hệ thống và tương đốitoàn diện về vấn đề pháp luật điều chỉnh hoạt động dịch vụ pháp lý Qua đây, tácgiả muốn đưa ra cách tiếp cận vấn đề một cách lôgíc, toàn diện và khoa học,đồng thời tìm kiếm, phát hiện những điểm còn hạn chế, bất cập trong các quyđịnh của pháp luật Việt Nam cũng như những quy định, ràng buộc của WTO đốivới Việt Nam, mạnh dạn đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về dịch

vụ pháp lý cũng như giải pháp nâng cao năng lực và hiệu quả hoạt động củangành dịch vụ pháp lý Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới

- Tổng kết những thành tựu cũng như hạn chế của pháp luật điều chỉnh hoạt động dịch vụ pháp lý của Việt Nam;

- Dự báo sự phát triển của pháp luật về dịch vụ pháp lý Việt Nam trong thời gian tới;

- Đưa ra các giải pháp cho việc hoàn thiện pháp luật dịch vụ pháp lýViệt Nam và nâng cao năng lực hiệu quả hoạt động của ngành dịch vụ pháp lýViệt Nam trong môi trường mới - môi trường hội nhập WTO

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục,nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Lý luận chung về thương mại dịch vụ và dịch vụ pháp lý Chương 2: Pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại dịch vụ pháp lý

Việt Nam trong tương quan với quy định của Tổ chức Thương mại Thế giới

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật dịch vụ

pháp lý, phát triển nghề dịch vụ pháp lý Việt Nam trước yêu cầu hội nhậpkinh tế quốc tế

Dựa trên tính hữu hình của hàng hóa và tính vô hình của dịch vụ, cónhiều ý kiến xem xét dịch vụ là đối tượng của các quan hệ xã hội mà phápluật cần điều chỉnh trong sự tương quan so sánh với hàng hóa Theo đó, dịch

vụ được định nghĩa là "bất cứ thứ gì mà khi bán nó không thể rơi vào chân bạn được".

Theo các tổ chức kinh tế quốc tế lớn, trong đó có Tổ chức thương mại

thế giới (WTO), "Dịch vụ là các sản phẩm đầu ra được tạo ra theo đặt hàng

và chúng không thể được mua bán, tách biệt khỏi quá trình tạo ra chúng; các quyền sở hữu không thể được thiết lập trên các dịch vụ, và vào thời điểm quá trình tạo ra chúng được hoàn thành, dịch vụ được cung cấp ngay cho khách hàng tiêu dùng".

Cũng theo các tổ chức trên, có một số ngoại lệ so với các nội dungtrong định nghĩa về dịch vụ nêu trên Đó là sự tồn tại của một số ngành đượcphân loại chung là các ngành dịch vụ mà một số sản phẩm đầu ra của cácngành này có các tính chất tương tự hàng hóa, như các ngành lưu trữ kho bãi,thông tin và truyền tin, tư vấn và giải trí theo nghĩa rộng

Tại Việt Nam, các học giả và nhà nghiên cứu cũng đã đưa ra một số

định nghĩa về dịch vụ Trong bài viết "Thương mại dịch vụ - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn", GS.TS Hồ Văn Vĩnh - Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, tập hợp trong cuốn "Thời cơ và thách thức khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO" có đưa ra định nghĩa: "Dịch vụ là toàn bộ các hoạt động nhằm đáp ứng nhu cầu nào đó của con người mà sản phẩm của nó tồn tại dưới hình thái phi vật thể" [49, tr 557]

Các nhà nghiên cứu đã tổng hợp và đưa ra các đặc trưng cơ bản củadịch vụ như sau:

Thứ nhất, dịch vụ là các sản phẩm vô hình Điểm đặc trưng này có ý

nghĩa quan trọng trong việc xác lập giao dịch cả dân sự và kinh tế khi dịch vụ

là đối tượng mua - bán Vì là vô hình nên sẽ không xác lập được quyền sở hữutrên dịch vụ, không có quyền định đoạt dịch vụ nhưng lại có quyền sử dụngdịch vụ Đây cũng là các đặc trưng mà các nhà khoa học pháp lý cũng như cácnhà làm luật và hoạch định chính sách phải xem xét kỹ trước khi đưa ra cácquan điểm của mình Nó cũng đòi hỏi cách tiếp cận và điều chỉnh riêng khi đềcập đến các quan hệ dân sự, kinh tế thương mại mà đối tượng của quan hệ đó

là dịch vụ

Thứ hai, dịch vụ có tính không đồng nhất, không tiêu chuẩn hóa được.

Quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động cung ứng dịch vụ sẽ có các đặctrưng riêng biệt, khi chúng ta xem xét dưới góc độ các quyền và nghĩa vụpháp lý của các chủ thể trong mối quan hệ này Đó là việc một bên thỏa thuậnvới bên kia để thực hiện một công việc nào đó cho mình, Bên cung ứng dịch

vụ thực hiện công việc thỏa thuận và nhận tiền Thước đo để đánh giá quan hệcung ứng dịch vụ hoàn thành hay không phụ thuộc vào mức độ hài lòng củabên cung ứng dịch vụ và quá trình thực hiện công việc của bên cung ứng dịch

vụ Điều này cũng đòi hỏi một sự điều chỉnh thích hợp của pháp luật đối vớicác giao dịch dịch vụ, các biện pháp chế tài liên quan cũng như các biện pháp

để thực hiện đúng các cam kết của các bên trong các quan hệ dịch vụ Điềuquan trọng nhất là xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trìnhdịch vụ Với tính chất này, các quy định về chất lượng hàng hóa, bảo quảnhàng hóa, quy cách sản phẩm trong thương mại hàng hóa không áp dụng đượctrong thương mại dịch vụ.

Thứ ba, dịch vụ có tính không tách rời, tức là quá trình cung cấp dịch

vụ và tiêu dùng dịch vụ diễn ra đồng thời Đặc trưng này quyết định thời điểmphát sinh, hoàn thành các giao dịch cung cấp - sử dụng dịch vụ Nói cáchkhác, quan hệ cung cấp dịch vụ là quan hệ liên tục từ khi phát sinh yêu cầuđến khi kết thúc quan hệ Nó cũng quyết định tính chất của các giao dịch đặcthù mà chỉ riêng lĩnh vực dịch vụ mới có và qua đó đòi hỏi pháp luật phải cócách nhìn nhận riêng, quy định riêng đối với các quan hệ xã hội lấy dịch vụlàm đối tượng Dưới góc độ pháp lý, đặc trưng trên quyết định một loạt cácvấn đề pháp lý liên quan đến quá trình dịch vụ, đó là: quyết định thời điểmphát sinh và kết thúc quan hệ; quyết định hình thức của các giao dịch; quyếtđịnh các quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể; quyết định các phương thứcgiao dịch và kinh doanh dịch vụ

Thứ tư, dịch vụ không lưu kho bãi được Xét dưới góc độ pháp lý, dịch

vụ không lưu kho bãi, không lưu trữ, không tồn kho, không thể mua đi bán lạigiống như đối với các hàng hóa hữu hình Điều này quyết định sự khác biệttrong quy định của pháp luật về quyền đối với tài sản

Theo TS Lê Thiền Hạ trong bài nghiên cứu "Bàn về khái niệm Dịch vụ", trong cuốn "Thương mại Việt Nam 20 năm đổi mới" [34, tr 277-278],

hoạt động dịch vụ có các đặc điểm sau:

- Dịch vụ là một ngành kinh tế;

- Dịch vụ có đối tượng và phạm vi hoạt động rất rộng;

- Sản xuất dịch vụ tạo ra dịch vụ là hàng hóa đặc biệt Hàng hóa dịch

vụ có thể là vô hình hoặc hữu hình, nhưng chủ yếu là vô hình;

- Dịch vụ là hàng hóa nên có giá trị và giá trị sử dụng;

- Hàng hóa dịch vụ cũng tuân theo quy luật giá trị và quan hệ cung cầu;

- Hàng hóa dịch vụ có quan hệ mật thiết với hàng hóa thông thường (những hàng hóa do sản xuất nông nghiệp và sản xuất công nghiệp tạo ra);

Nếu dịch vụ là hàng hóa vô hình thì có những đặc tính sau đây:

- Quá trình sản xuất và tiêu dùng dịch vụ diễn ra đồng thời (được tiêu thụ ngay tại nơi sản xuất);

- Cũng vì vậy, dịch vụ không được đưa ra mua bán, trao đổi, chuyển nhượng hoặc đầu cơ được và cũng không thể lưu giữ được

Trên thực tế chúng ta gặp rất nhiều dịch vụ vô hình những rất hiếmgặp các dịch vụ hữu hình

Như vậy, dịch vụ là một loại hàng hóa đặc biệt, có tính không hiệnhữu; quá trình cung ứng và tiêu dùng dịch vụ diễn ra đồng thời, dịch vụ khônglưu kho bãi được

Dưới góc độ pháp lý, dịch vụ là đối tượng của các quan hệ mua bán,trao đổi, làm phát sinh các mối quan hệ dân sự và kinh tế giữa các chủ thểtham gia Do dịch vụ có các đặc thù riêng, vì vậy cần có chế định pháp lýriêng điều chỉnh nhóm quan hệ cung cấp và tiêu dùng dịch vụ, không giốngnhư đối với hàng hóa

1.1.1.2 Vai trò của dịch vụ trong sự phát triển kinh tế

Dịch vụ có vai trò quan trọng, và ngày càng gia tăng trong hoạt độngkinh tế của các quốc gia

Mặc dù, do có sự khác biệt về trình độ phát triển, vị trí địa lý hay tiềmnăng tài nguyên, v.v , giữa các nước có sự khác nhau về mô hình sản xuất vàcông ăn việc làm Tuy nhiên, các nhà kinh tế đã xác định được xu hướngchung, đó là sự phát triển và gia tăng ngày càng mạnh mẽ của dịch vụ như làmột nguồn hoạt động kinh tế

Có thể đưa ra một số ví dụ về sự gia tăng tỷ trọng ngành dịch vụ trongnền kinh tế của một số nước, đó là Trung Quốc, từ 33% năm 2002 tăng lên40% vào năm 2007 Ở các nước phát triển, tỷ trọng ngành dịch vụ luôn caohơn nhiều so với các ngành công nghiệp và nông nghiệp, và cao hơn nhiều sovới các nước đang và chậm phát triển.

Theo thống kê của Cục Tình báo Trung ương Hoa Kỳ (CIA) tỷ trọngngành dịch vụ của một số nước năm 2007 như sau:

Bảng 1.1: Tỷ trọng ngành dịch vụ của một số nước năm 2007

(Nguồn: Cục Tình báo trung ương Hoa Kỳ, 2008) [56].

Sự phát triển của ngành dịch vụ là do nhiều yếu tố Một trong những

lý do là sự gia tăng về thu nhập làm kích thích cầu dịch vụ Khi người dângiàu hơn, nhu cầu tiêu thụ dịch vụ của họ cũng tăng, nhất là các ngành dịch vụchất lượng cao như du lịch, giáo dục và y tế Đồng thời, việc tăng năng suất ởnhiều ngành dịch vụ lại thấp hơn so với ngành công nghiệp và nông nghiệphiện đại Cùng với hàng loạt các vấn đề khác đưa đến thực tế là: thay thế vốncho lao động trong kinh doanh dịch vụ sẽ khó khăn hơn trong các ngành khác.Đổi lại, điều này dẫn đến giá cả của nhiều dịch vụ truyền thống tăng tươngđối nhanh hơn giá cả hàng hóa [46, tr 1]

Ở Việt Nam, dịch vụ chiếm trên 38% GDP, thấp hơn tỷ trọng trungbình của các nước có thu nhập thấp (44%) Tuy nhiên, theo các số liệu củaNgân hàng thế giới công bố, cho thấy GDP của khu vực dịch vụ là nhân tốtăng trưởng nhanh nhất trong toàn GDP của các nền kinh tế có thu nhập thấp

và trung bình Ngoài ra, một tỷ trọng đáng kể người lao động ở các nước đangphát triển làm việc trong khu vực dịch vụ, trong đó ở Việt Nam là khoảng25% [36, tr 43].

Theo số liệu thống kê của Tổng cục Thống kê và tính toán của ViệnNghiên cứu quản lý kinh tế trung ương - Bộ Kế hoạch và đầu tư đưa ra trongBáo cáo Dự án VIE/02/009 về "Tăng cường phối hợp giữa các cơ quản quản

lý nhà nước đối với các ngành dịch vụ" [69, tr42], đóng góp của ngành dịch

vụ trong sự phát triển kinh tế của Việt Nam và của từng ngành dịch vụ cụ thểđược thể hiện trong bảng sau:

Bảng 1.2: Tăng trưởng giá trị tăng thêm và đóng góp của từng ngành dịch

vụ vào tăng trưởng của ngành dịch vụ 2001 - 2004 (%)

Tốc độ tăng trưởng (giá năm 1994)

Từ những phân tích trên cho thấy dịch vụ đóng một vai trò quan trọngđáng kể và ngày càng tăng đối với sự phát triển kinh tế của một quốc gia vàcủa nền kinh tế toàn cầu.

1.1.1.3 Phân ngành dịch vụ

Trước khi WTO được thành lập, các hệ thống phân loại phổ biến trênthế giới chủ yếu tập trung vào đối tượng là các hoạt động sản xuất kinh doanhhoặc các sản phẩm hàng hóa hữu hình Theo đó, hai hệ thống phân loại cơ bảnnhất được các quốc gia và các tổ chức kinh tế quốc tế trên thế giới thừa nhận

và sử dụng là Hệ thống phân loại theo tiêu chuẩn công nghiệp quốc tế(International Standard Industrial Classification - ISIC) và Phân loại các sảnphẩm chủ yếu (Central Product Classification - CPC) của Ủy ban thống kêLiên hợp quốc Hai hệ thống phân loại này đang được Liên hợp quốc tiếp tụchoàn thiện để ngày càng phù hợp hơn với thực tiễn sinh động của hoạt độngkinh doanh thương mại quốc tế

Năm 1995, cùng với sự ra đời và mở rộng phạm vi ảnh hưởng trên toàn thế giới của Tổ chức thương mại thế giới WTO, các ngành dịch vụ được phân loại dựa trên các quy định trong Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ - GATS.

Nhìn chung, cách phân loại các ngành dịch vụ của WTO cũng dựa theoCPC, đó là căn cứ nguồn gốc ngành kinh tế Theo đó, dịch vụ được phân thành

12 ngành, bao gồm tất cả các ngành dịch vụ được trao đổi nhằm mục đíchthương mại Những ngành được cung cấp để phục vụ cho mục đích sử dụng củaChính phủ không thuộc phạm vi điều chỉnh của GATS hay của WTO Mỗi ngànhdịch vụ lại được chia thành các phân ngành nhỏ, trong các phân ngành có liệt kêcác hoạt động dịch vụ cụ thể Tổng số có 155 phân ngành như vậy

Có một thực tế là trong khi tất cả các ngành dịch vụ này có thể đềuđược đưa vào bảng cam kết của các thành viên của WTO thì chỉ những ngànhđược các thành viên của WTO lựa chọn và đưa vào biểu cam kết khi gia nhậpWTO mới thực sự có giá trị ràng buộc đối với các thành viên đó

WTO phân chia dịch vụ thành 12 ngành như sau:

- Các dịch vụ kinh doanh (bao gồm Các dịch vụ chuyên ngành; Các dịch vụ liên quan đến máy tính; Các dịch vụ nghiên cứu và triển khai);

vụ xây dựng và kỹ sư công trình khác);

- Các dịch vụ phân phối (Các dịch vụ của đại lý hoa hồng, Các dịch

vụ thương mại bán buôn, Dịch vụ bán lẻ, Dịch vụ nhượng quyền kinh doanh,Các dịch vụ phân phối khác);

- Các dịch vụ giáo dục (Dịch vụ giáo dục tiểu học, Dịch vụ giáo dụctrung học, Dịch vụ giáo dục đại học, Dịch vụ giáo dục người lớn, Các dịch vụgiáo dục khác);

- Các dịch vụ môi trường (Dịch vụ thoát nước, Dịch vụ thu gom rác, Dịch vụ vệ sinh, Các dịch vụ môi trường khác);

- Dịch vụ tài chính (tất cả các dịch vụ bảo hiểm và liên quan đến bảohiểm, Các dịch vụ ngân hàng và dịch vụ tài chính khác (không kể bảo hiểm),Các dịch vụ tài chính khác);

- Các dịch vụ xã hội và liên quan đến sức khỏe (Các dịch vụ bệnh viện, Các dịch vụ y tế khác, Các dịch vụ xã hội, Các dịch vụ khác);

- Các dịch vụ du lịch và lữ hành (khách sạn và nhà hàng, các đại lý lữhành và các dịch vụ hướng dẫn tour, các dịch vụ hướng dẫn du lịch, các dịch

vụ du lịch và lữ hành khác);

- Các dịch vụ văn hóa và giải trí (các dịch vụ giải trí, các dịch vụ bánbáo, thư viện, lưu trữ, bảo tàng và các dịch vụ văn hóa khác, thể thao và cácdịch vụ giải trí khác, các dịch vụ văn hóa và giải trí khác);

- Các dịch vụ vận tải (các dịch vụ vận tải biển, vận tải đường thủy nộiđịa, các dịch vụ vận tải đường hàng không, vận tải vũ trụ, các dịch vụ vận tảiđường sắt, các dịch vụ vận tải đường bộ, vận tải theo đường ống dẫn, các dịch

vụ phụ trợ cho tất các loại vận tải, các dịch vụ vận tải khác)

- Các dịch vụ khác không có tên ở trên

Theo quy định của WTO, trong mỗi nhóm ngành đều có mục "cácdịch vụ khác", đặc biệt trong nhóm ngành thứ 12, là "các dịch vụ khác không

có tên ở trên" Việc liệt kê tất cả các loại hình dịch vụ có khả năng tham giavào thương mại quốc tế là điều rất khó bởi sự đa dạng, phong phú và tính chấtphức tạp của dịch vụ Việc quy định như trên giúp cho việc sắp xếp, phân loạidịch vụ vào các ngành và phân ngành được dễ dàng đồng thời tạo tính mở chodanh mục Bất kỳ dịch vụ nào đang tồn tại hoặc các dịch vụ mới sẽ xuất hiệntrong tương lại, dù không được liệt kê trong danh mục của WTO cũng sẽthuộc phạm vi điều chỉnh của GATS nếu những dịch vụ này được cung cấptrên cơ sở thương mại, cạnh tranh và theo một trong bốn phương thức đượcquy định tại Điều 1 của GATS

1.1.2 Thương mại dịch vụ

1.1.2.1 Khái niệm Thương mại dịch vụ

Thương mại dịch vụ là khái niệm chỉ các hoạt động thương mại tronglĩnh vực dịch vụ Khái niệm về dịch vụ nhấn mạnh khía cạnh thương mạitrong lĩnh vực dịch vụ Với cách hiểu này, người ta thường phân biệt thươngmại dịch vụ với thương mại hàng hóa Nếu như đối tượng mua bán trongthương mại hàng hóa là hàng hóa - các sản phẩm hữu hình thì trong Thươngmại dịch vụ, đối tượng mua bán lại là dịch vụ - các sản phẩm vô hình

Dưới góc độ kinh tế, thương mại dịch vụ được hiểu là việc sản xuất,phân phối tiếp thị, cung ứng, mua bán, tiêu dùng và đầu tư vào các hoạt độngdịch vụ Nói cách khác, thương mại dịch vụ là tất cả các hoạt động liên quanđến việc đầu tư, tạo ra dịch vụ Việc phân phối, trao đổi, mua bán, kinh doanhdịch vụ nhằm mục đích thu lợi nhuận đều được coi là hoạt động thương mạidịch vụ.

Đến nay, khái niệm thương mại dịch vụ đã trở nên rất phổ biến trongthương mại quốc tế, trong các hiệp định song phương và đa phương Tuynhiên, do chưa có định nghĩa thống nhất về dịch vụ, vì vậy có thể định nghĩamột cách tương đối như sau:

Thương mại dịch vụ bao gồm những hoạt động để đầu tư, tạo ra dịch

vụ, các hoạt động đưa dịch vụ vào lưu thông, mang dịch vụ đến người tiêudùng nhằm mục đích thu lợi nhuận của phía thương nhân là nhà cung cấp dịch

vụ TMDV cũng bao gồm các hoạt động tiêu dùng dịch vụ của bên kháchhàng, các hành vi nêu yêu cầu và cách thức thụ hưởng dịch vụ Đồng thời nócũng bao hàm các hoạt động của nhà nước nhằm đảm bảo duy trì mối quan hệgiữa nhà cung cấp và người tiêu dùng, trong mối tương quan chung với nhànước và các thiết chế xã hội trong một trật tự pháp luật nhất định phù hợp vớithông lệ quốc tế, tức là nó cũng sẽ bao gồm các hoạt động xây dựng, ban hànhcác luật, quy định về TMDV để tạo môi trường pháp lý cho hoạt động thươngmại dịch vụ; việc thực hiện các quy định đó và cả cơ chế đảm bảo thực hiện

Ở Việt Nam, tại Luật thương mại năm 2005 có quy định: "Hoạt độngthương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mụcđích sinh lợi khác" [19, Điều 3] Luật thương mại năm 2005 đưa ra một địnhnghĩa rộng về Thương mại dịch vụ song lại chưa quy định một cách rõ ràng,

cụ thể "Thương mại dịch vụ" là gì Hành vi "cung ứng dịch vụ" chỉ là mộttrong những hành vi thương mại cơ bản trong thương mại dịch vụ

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cho đến nay mới chỉ có các quyđịnh liên quan đến việc điều chỉnh các dịch vụ thương mại, được nêu trong Bộluật dân sự, Luật thương mại Các luật chuyên ngành chỉ đề cập đến lĩnh vựcdịch vụ riêng của ngành đó mà chưa có văn bản nào quy định về khái niệmthương mại dịch vụ Trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên,trong đó nổi bật là Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa kỳ (BTA) và các Biểucam kết dịch vụ giữa Việt Nam và các nước thành viên WTO có các quy định cụthể về thương mại dịch vụ trên cơ sở tuân thủ các quy định của WTO.

1.1.2.2 Vấn đề tự do hóa thương mại dịch vụ

* Khái niệm tự do hóa thương mại dịch vụ

Cho đến nay, chưa có một khái niệm chuẩn xác và thống nhất về tự dohóa thương mại nói chung cũng như tự do hóa thương mại dịch vụ Tuynhiên, khi nói đến cụm từ "tự do hóa thương mại", ai cũng hiểu rằng đó làviệc dỡ bỏ các rào cản của việc lưu thông thương mại hàng hóa cũng như dịch

vụ giữa các nước, các vùng lãnh thổ với nhau

Theo định nghĩa được nêu ra trong Bách khoa toàn thư mở wikipedia.org,

tự do hóa thương mại được định nghĩa là "một hệ thống trong đó thương mại

hàng hóa và dịch vụ giữa các quốc gia hoặc trong một quốc gia được lưu thông không bị cản trở bởi các chính sách hạn chế của chính phủ" ("Free trade is a

system in which the trade of goods and services between or within countriesflows unhindered by government-imposed restrictions") [73]

Như vậy, có thể nói "tự do hóa thương mại dịch vụ" chính là việc dỡ

bỏ các chính sách hạn chế của chính phủ hay nhà cầm quyền đối với việc lưuthông của thương mại dịch vụ giữa các quốc gia, vùng lãnh thổ

* Đòi hỏi của việc tự do hóa thương mại dịch vụ

Xuất phát từ thực tế dịch vụ dịch chuyển tự do từ nước này sang nướckhác, dẫn đến sự phân công lao động ngày càng sâu sắc và diễn ra trên phạm vi

toàn thế giới Thực tế đó ảnh hưởng đến chính sách thương mại và đầu tư của cácquốc gia Vấn đề đặt ra cho các quốc gia là sẽ tham gia vào hay đứng ngoài quátrình toàn cầu hóa Và các quốc gia đều thừa nhận một thực tế chung là: tham giavào toàn cầu hóa tuy thách thức rất lớn, song cơ hội cũng rất nhiều Không thamgia vào tiến trình ấy sẽ bị phân biệt đối xử trong tiếp cận thị trường, sẽ rất khókhăn trong việc chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng hiện đại hóa Mặt khác,quốc gia nào không tham gia vào quá trình toàn cầu hóa sẽ không có địa vị bìnhđẳng trong việc bàn thảo và xây dựng định chế của nền thương mại thế giới,không có điều kiện để đấu tranh bảo vệ quyền lợi của mình.

Thực tế đó buộc các quốc gia và vùng lãnh thổ trên thế giới tham giavào thị trường thương mại phải tính đến vấn đề mở cửa thị trường, trong đó

có việc mở cửa thị trường dịch vụ

Số liệu thống kê cho thấy có một mối liên hệ không thể phủ nhận giữa

tự do hóa thương mại và tăng trưởng kinh tế Tất cả các nước, kể cả các nướcnghèo đều có những nguồn lực như nhân lực, công nghiệp, tài nguyên thiênnhiên, tài chính mà họ có thể khai thác để sản xuất hàng hóa và dịch vụ phục

vụ thị trường nội địa hoặc nước ngoài Nguyên tắc "lợi thế so sánh" chỉ rarằng các nước làm giàu trước tiên bằng cách tận dụng các nguồn lực sẵn có đểtập trung sức lực vào những lĩnh vực mà họ có điều kiện sản xuất tốt nhất,tiếp đến bằng cách trao đổi những sản phẩm này lấy những sản phẩm mànhững nước khác có thể sản xuất với những điều kiện tốt nhất

Nói cách khác, chính sách thương mại tự do hay chính sách đảm bảocho hàng hóa và dịch vụ tự do lưu thông là làm gia tăng cạnh tranh, khuyếnkhích khả năng sáng tạo và tạo ra thành công Chính sách thương mại tự donày giúp người ta thu được thêm nhiều lợi nhuận từ việc sản xuất ở điều kiệntốt nhất, với kế hoạch hoàn hảo nhất và giá thành thấp nhất

Bảo hộ làm cho các nhà sản xuất trong nước trở nên cồng kềnh, khônghiệu quả, cung cấp cho người tiêu dùng những sản phẩm lỗi thời hoặc kém hấpdẫn Và cuối cùng, mặc dù được nhà nước bảo hộ và trợ cấp, các nhà máy vẫn

phải đóng cửa và cắt giảm việc làm Nếu chính phủ các nước khác trên thếgiới cũng áp dụng những chính sách tương tự thì thị trường sẽ bị thu hẹp vàhoạt động kinh tế thế giới sẽ trở nên trì trệ Một trong những mục tiêu màchính phủ các nước theo đuổi tại các cuộc đàm phán của WTO là ngăn chặn

để không bị trượt vào cái dốc bảo hộ, vốn được xem là một biện pháp đingược lại với mục đích mà các quốc gia thành viên đang tìm kiếm

Tác động của các chính sách tự do hóa thương mại dịch vụ đối với nền kinh tế của các quốc gia

Bên cạnh những tác động tích cực của tự do hóa thương mại dịch vụ,theo đó được coi như là các đòi hỏi tất yếu của việc tự do hóa thương mạidịch vụ, thì tự do hóa thương mại dịch vụ còn được nhiều nhà nghiên cứuđánh giá là có những tác động không tốt tới sự phát triển kinh tế Điển hìnhtrong số đó có nhà kinh tế học J.E Stiglitz [59]

Stiglitz cho rằng những người cổ vũ cho tự do trao đổi, ở WTO và cácđịnh chế quốc tế khác, vận dụng thô thiển một kết luận của học thuyết cổ điển

và tân cổ điển về mậu dịch quốc tế, theo đó "tự do hóa thương mại mang phúclợi đến cho mọi nước" Điều mà họ lờ đi là kết luận này của Ricardo trongthuyết về lợi thế so sánh, được công thức hóa sau đó với mô hình Hecksher -Ohlin - Samuelson, tùy thuộc vào nhiều giả định, trong đó Stiglitz nhấn mạnhđến giả thuyết về thị trường cạnh tranh hoàn hảo, mà đặc điểm là không cóthất nghiệp và không có bất trắc

Stiglitz đưa ra hai ví dụ là trường hợp của Trung Quốc và Mêhicô: TrungQuốc, nước hội nhập thành công vào hệ thống thương mại quốc tế với chiến lượcriêng, không theo chỉ dẫn của đồng thuận Washington Trong chiến lược pháttriển của Bắc Kinh, "tự do hóa thương mại không hề là nguyên nhân của tăngtrưởng": nền kinh tế Trung Quốc bắt đầu tăng trưởng nhanh vào cuối thập niênnăm 70; tự do hóa thương mại khởi đầu vào cuối thập niên 80 và chỉ thật sự vậnđộng trong thập niên 90, tức là sau khi tăng trưởng kinh tế đã tăng

tốc mạnh Mêhicô, nước tham gia Hiệp định tự do trao đổi Bắc Mỹ (NAFTA)năm 1994 Mười năm sau, nền kinh tế Mêhicô tăng trưởng thấp hơn nhữngthập niên trước (giai đoạn 1948-1973), tiền lương bình quân thực tế giảm, đóinghèo tăng; khu vực tăng trưởng cao nhất, là công nghiệp, mất một phần ba sốviệc làm so những năm đầu của hiệp định Qua việc phân tích hai ví dụ trên,theo Stiglitz, một trong số các bài học có thể được rút ra từ kinh nghiệm nàylà: "Tự do hóa thương mại, tự nó, không đảm bảo tăng trưởng kinh tế" [59].

Ở Việt Nam, việc mở cửa thị trường đã được đặt ra ngay khi nhà nướctiến hành công cuộc đổi mới Mức độ mở cửa thị trường ngày càng tăng dầntheo xu thế chung và dựa trên trình độ phát triển thực tế của nền kinh tế đấtnước Thời gian đầu mở cửa, chúng ta gặp không ít khó khăn

Mở cửa buôn bán biên giới với Trung Quốc, hàng hóa nước bạn trànvào đẩy doanh nghiệp nước ta vào thế bị động, một số ngành sản xuất gặp rấtnhiều khó khăn, một số doanh nghiệp phải giải thể Tuy nhiên với thời gian,các doanh nghiệp nước ta đã vươn lên, trụ vững và đã có bước phát triển mới.Nhiều doanh nghiệp đã đổi mới công nghệ sản xuất, cải tiến kiểu dáng, mẫu

mã, nâng cao chất lượng sản phẩm, nhờ đó mà tăng được sức cạnh tranh, pháttriển được sản xuất, mở rộng được thị trường [58, tr 4]

Từ các phân tích trên có thể thấy tự do hóa thương mại dịch vụ cónhững tác động tích cực cũng như còn tiềm ẩn những tác động tiêu cực đốivới sự phát triển kinh tế của một quốc gia Tuy nhiên, cùng với sự gia tăngcác giao lưu thương mại quốc tế, dù thế nào, việc mở cửa thị trường cũng làđòi hỏi bắt buộc đối với bất kỳ quốc gia hay vùng lãnh thổ nào muốn tham giavào sân chơi chung của thị trường thế giới

1.1.3 Các quy định của WTO áp dụng với thương mại dịch vụ

1.1.3.1 Quy định chung

Theo quy định của Tổ chức thương mại thế giới, thương mại dịch vụquốc tế được định nghĩa là sự cung cấp dịch vụ từ một lãnh thổ của một thành

viên đến lãnh thổ của bất kỳ một thành viên nào khác; trên lãnh thổ của mộtthành viên cho người tiêu dùng dịch vụ của bất kỳ một thành viên nào khác;bởi một người cung cấp dịch vụ của một thành viên, thông qua sự hiện diệnthương mại trên lãnh thổ của bất kỳ thành viên nào khác; hoặc bởi một ngườicung cấp dịch vụ của một thành viên thông qua sự hiện diện thể nhân trênlãnh thổ của bất kỳ thành viên nào khác [28, tr 1].

Các phương thức cung cấp dịch vụ là cách thức mà nhà cung cấp dịch

vụ và người tiêu dùng dịch vụ và người tiêu dùng dịch vụ sử dụng để cungứng, trao đổi, mua bán, tiêu dùng dịch vụ

Hiệp định chung về thương mại dịch vụ - GATS- quy định 4 phươngthức cung cấp dịch vụ trong giao dịch thương mại dịch vụ quốc tế, đó là:

- Phương thức 1: cung cấp dịch vụ qua biên giới (Cross-border supply

of services): được hiểu là việc một nhà cung ứng dịch vụ của nước này cungứng dịch vụ cho khách hàng ở một nước khác (chẳng hạn các cuộc gọi điệnthoại quốc tế);

- Phương thức 2: Tiêu dùng ngoài lãnh thổ (consumption aboard): đượchiểu là việc người tiêu dùng hoặc doanh nghiệp sử dụng dịch vụ tại một nướckhác với nước của người cung cấp dịch vụ (ví dụ như dịch vụ du lịch…);

- Phương thức 3: Hiện diện thương mại (Commercial Presence): đượchiểu là doanh nghiệp nước ngoài lập chi nhánh hoặc công ty con tại một nướckhác nhằm cung ứng dịch vụ tại nước đó (ví dụ các giao dịch của ngân hàngnước ngoài tại một nước…);

- Phương thức 4: Hiện diện thể nhân (Presence of Nature Person): làviệc các cá nhân rời khỏi một nước để sang cung ứng dịch vụ tại một nướckhác (ví dụ như hoạt động của người mẫu thời trang hoặc các nhà tư vấn…)

Các thương nhân của các quốc gia thường dựa trên tính khả thi vềcông nghệ và những hàng rào thương mại ở mỗi phương thức để lựa chọnphương thức cung cấp dịch vụ

Mặt khác, các phương thức dịch vụ khác nhau cũng được lựa chọn căn cứ vào loại dịch vụ khác nhau Ví dụ: Phương thức tiêu dùng ngoài lãnh thổ thường được sử dụng phổ biến trong dịch vụ tư vấn du học; phương thức hiện diện thể nhân được sử dụng phổ biến trong dịch vụ tư vấn kỹ thuật hoặc dịch vụ pháp lý…

1.1.3.2 Các nguyên tắc áp dụng

Giống như trong thương mại hàng hóa, các nước thành viên Tổ chứcThương mại Thế giới (WTO) cũng đặt ra các nguyên tắc áp dụng đối vớithương mại dịch vụ Các nguyên tắc đó bao gồm:

Nguyên tắc tối huệ quốc

Theo các Hiệp định của WTO, về nguyên tắc, các quốc gia không thểphân biệt đối xử với các đối tác thương mại của mình Nếu một quốc gia hoặcvùng lãnh thổ trao cho một nước nào đó một đặc quyền thương mại (ví dụ nhưgiảm thuế nhập khẩu đối với một trong số sản phẩm của nước này) thì quốcgia hoặc vùng lãnh thổ đó cũng phải đối xử tương tự như vậy với tất cả cácthành viên còn lại của WTO Nguyên tắc này được áp dụng ngay cả khi mộtnước không đưa ra cam kết cụ thể nào về mở cửa thị trường của mình cho cáccông ty nước ngoài trong khuôn khổ WTO

Đây là nguyên tắc quan trọng trong thương mại quốc tế Nó được quiđịnh ngay tại điều đầu tiên của Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mạiGATT, và cũng là điều khoản ưu tiên của các Hiệp định khác của WTO, nhưtại điều 2 của Hiệp định chung về Thương mại Dịch vụ (GATS), Điều 4 củaHiệp định về những vấn đề của quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến thương mại(TRIPs)

Đối với bất kỳ biện pháp nào thuộc phạm vi điều chỉnh củaHiệp định này, mỗi Thành viên phải ngay lập tức và không điềukiện dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ của bất kỳThành viên nào khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử

mà Thành viên đó dành cho dịch vụ và các nhà cung cấp dịch vụ

tương tự của bất kỳ nước nào khác Các Thành viên có thể duy trìbiện pháp không phù hợp với quy định tại khoản 1 của Điều này,với điều kiện là biện pháp đó phải được liệt kê và đáp ứng các điềukiện của Phụ lục về các ngoại lệ đối với Điều II [26, tr 2].

Điều khoản tối huệ quốc được áp dụng cho tất cả các loại dịch vụ, nhưngcác nước được phép tạm thời miễn áp dụng điều khoản này đối với một số ngànhđặc biệt Lý do là trước khi GATS có hiệu lực, một số nước đã ký trước đó vớicác đối tác thương mại những hiệp định ưu đãi về dịch vụ, trong khuôn khổ songphương hoặc giữa một nhóm nước nhất định Các thành viên của WTO cho rằngcần duy trì các ưu đãi này trong một khoảng thời gian nhất định Vì vậy, cácnước tự dành quyền tiếp tục đối xử ưu đãi hơn đối với một số nước nào đó trongmột lĩnh vực dịch vụ nhất định bằng cách liệt kê các "ngoại lệ đối với nghĩa vụMFN" đồng thời với các cam kết ban đầu của mình Để bảo vệ nguyên tắc tốihuệ quốc, các nước đã quyết định ngoại lệ chỉ được chấp nhận một lần duy nhất

và không được bổ sung thêm Hiện nay các ngoại lệ đang được xem xét lại như

đã quy định và về nguyên tắc thời hạn của chúng là 10 năm

Nguyên tắc minh bạch:

Đây cũng là một trong những nguyên tắc quan trọng của thương mạidịch vụ theo quy định của GATS Theo đó, các thành viên của GATS phảicông bố tất cả các luật, quy định xác đáng và thiết lập các điểm thông tintrong các cơ quan hành chính của mình Từ các điểm thông tin này, các công

ty và chính phủ nước ngoài có thể lấy thông tin liên quan đến các qui địnhđiều chỉnh ngành dịch vụ này hay ngành dịch vụ khác Các nước thành viêncũng phải thông báo cho WTO tất cả những thay đổi về quy định điều chỉnhcác ngành dịch vụ là đối tượng của các cam kết cụ thể

Các thành viên phải nhanh chóng công bố mọi biện pháp cóliên quan hoặc tác động đến việc thi hành Hiệp định này, chậm nhấttrước khi các biện pháp đó có hiệu lực thi hành, trừ những trường

hợp khẩn cấp Những Hiệp định quốc tế có liên quan hoặc tác độngđến thương mại dịch vụ mà các Thành viên tham gia cũng phảiđược công bố [26, tr 3].

Nguyên tắc đối xử (đãi ngộ) quốc gia:

Nguyên tắc đãi ngộ quốc gia đòi hỏi sự đối xử bình đẳng giữa dịch vụnước ngoài và dịch vụ nội địa Nguyên tắc này không chỉ được áp dụng đốivới lĩnh vực dịch vụ mà còn được áp dụng trong lĩnh vực hàng hóa, thươnghiệu, bản quyền, bằng sáng chế

Trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, nguyên tắc đối xử quốc gia chỉđược áp dụng khi một dịch vụ đã gia nhập vào thị trường

Trong những lĩnh vực được nêu trong Danh mục cam kết, vàtùy thuộc vào các điều kiện và tiêu chuẩn được quy định trong Danhmục đó, liên quan tới tất cả các biện pháp có tác động đến việc cungcấp dịch vụ, mỗi thành viên phải dành cho dịch vụ và người cung cấpdịch vụ của bất kỳ thành viên nào khác sự đối xử không kém thuận lợihơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho dịch vụ và nhà cung cấpdịch vụ của mình Một thành viên có thể đáp ứng những yêu cầu quyđịnh tại khoản 1 bằng cách dành cho dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch

vụ của bất kỳ một Thành viên nào khác một sự đối xử tương tự vềhình thức hoặc sự đối xử khác biệt về hình thức mà thành viên đódành cho dịch vụ hoặc nhà cung cấp dịch vụ của mình [26, tr 19]

Một số nguyên tắc, ngoại lệ khác

Quy tắc Tiếp cận thị trường (Market Access) được quy định tại ĐiềuXVI - GATS, theo đó, không chỉ yêu cầu các thành viên WTO đối xử ngangbằng giữa công ty nước ngoài với công ty nội địa mà còn ngăn cấm các thànhviên WTO đưa ra một số hạn chế hoặc áp dụng một số chính sách đối với hoạtđộng cung cấp dịch vụ nước ngoài trong một số ngành Các quy tắc tiếp cận

thị trường của GATS quy định chính quyền trung ương và địa phương khôngđược phép thực hiện các biện pháp sau:

Thứ nhất, hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ, thông qua hạn

ngạch, các tổ chức độc quyền, các cuộc điều tra nhu cầu kinh tế hoặc các hợpđồng cung cấp dịch vụ độc quyền;

Thứ hai, hạn chế tổng giá trị giao dịch dịch vụ hoặc tài sản, thông qua

hạn ngạch hoặc các cuộc điều tra nhu cầu kinh tế;

Thứ ba, hạn chế tổng số dịch vụ được thực hiện hoặc tổng số lần thực

hiện một dịch vụ;

Thứ tư, hạn chế số lượng người có thể được thuê mướn trong một

ngành dịch vụ cụ thể;

Thứ năm, thiết lập chính sách hạn chế hoặc đòi hỏi về hình thức thực

thể pháp lý đặc biệt hoặc hình thức liên doanh, trên cơ sở đó mới cho phépnhà cung cấp dịch vụ hoạt động;

Thứ sáu, hạn chế sở hữu nước ngoài thông qua giới hạn phần trăm tối

đa hoặc tổng giá trị

"Tiếp cận thị trường" là một trong những nội dung quan trọng trongcác cam kết về dịch vụ của các thành viên WTO, thông qua đó các nước thànhviên WTO đưa ra các rào cản hoặc hạn chế đối với việc cung cấp dịch vụ tạinước mình

1.2 LÝ LUẬN VÀ QUY ĐỊNH CỦA WTO VÊ DỊCH VỤ PHÁP LÝ

1.2.1 Đặc điểm của dịch vụ pháp lý với tƣ cách là một loại hình dịch vụ và những đặc điểm đặc biệt của dịch vụ pháp lý so với các ngành dịch vụ khác

Theo quy định của WTO, dịch vụ pháp lý được định nghĩa "bao gồm các lĩnh vực tư vấn và đại diện đối với pháp luật nước tiếp nhận dịch vụ, pháp

luật của nước sở tại, nước thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy

tờ tài liệu; các dịch vụ tư vấn và thông tin khác" [96].

Giống như các loại hình dịch vụ khác, dịch vụ pháp lý được thực hiệntheo 4 phương thức: Cung cấp qua biên giới; Tiêu dùng ở nước ngoài; Hiệndiện thương mại và Hiện diện thể nhân Ngoài ra, dịch vụ pháp lý cũng cónhiều điểm chung so với các loại hình thương mại dịch vụ khác, ví dụ như đốitượng cung cấp đều là loại "hàng hóa đặc biệt", "hàng hóa vô hình"; cùng chịu

sự điều chỉnh chung của các quy định về thương mại dịch vụ, v.v

Tuy nhiên, dịch vụ pháp lý có nhiều điểm khác biệt so với các ngànhthương mại dịch vụ khác Sự khác biệt này được quyết định bởi sự đặc biệt củadịch vụ được cung cấp, hay nói cách khác là đối tượng "hàng hóa đặc biệt" màngười cung cấp dịch vụ bán cho người sử dụng dịch vụ Những "hàng hóa đặcbiệt" này liên quan mật thiết đến những quy định của pháp luật trong mọi lĩnhvực của đời sống xã hội Dịch vụ pháp lý gắn bó trực tiếp và mật thiết với cácquy định pháp luật của một nước hay của thế giới Đối với các ngành thương mạidịch vụ khác, "hàng hóa đặc biệt" ở các nước khác nhau đều có những nội dungtương tự nhau, thậm chí là giống hệt nhau Có thể lấy ví dụ như ngành dịch vụviễn thông, thì ở tất cả các nước trên thế giới, "sản phẩm" của nó đều là việccung cấp các dịch vụ về điện thoại, internet, …; hay như dịch vụ phân phối, thì ởtất cả các nước trên thế giới đều được hiểu là việc đưa hàng hóa từ nhà sản xuấtđến tay người tiêu dùng cuối cùng; v.v… Đối với dịch vụ pháp lý thì khác Xuấtphát từ đặc điểm về "sản phẩm" của loại dịch vụ này là gắn bó mật thiết với hệthống pháp luật của từng quốc gia, và pháp luật quốc tế Trong khi đó, mỗi quốcgia có hệ thống pháp luật khác nhau Do đó, sản phẩm dịch vụ pháp lý rất khácnhau đối với từng nước khác nhau Có lẽ chính vì lý do đó mà theo quy định củaGATS và các nước thành viên, các cam kết mở cửa và hạn chế tiếp cận thịtrường chủ yếu liên quan đến vấn đề quốc tịch của người cung cấp dịch vụ cũngnhư liên quan đến hệ thống pháp luật được sử dụng để cung cấp dịch vụ (luậtnước nơi tiếp nhận dịch vụ,

luật nước nơi người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch, luật quốc tế,…) Vànhư vậy, điểm khác biệt lớn nhất của dịch vụ pháp lý so với các ngành thươngmại dịch vụ khác chính là sự gắn bó trực tiếp và mật thiết của các dịch vụđược cung cấp đối với một hệ thống pháp luật nhất định.

1.2.2 Quy định của GATS về phân loại dịch vụ pháp lý

Theo cách hiểu thông thường, dịch vụ pháp lý sẽ bao gồm cả dịch vụ

tư vấn và đại diện cũng như các hoạt động liên quan đến quản lý tư pháp(quan tòa, nhân viên tòa án, công tố viên, luật sư bào chữa của nhà nước…).Tuy nhiên, trên thực tế, với việc áp dụng điều I(3) của Hiệp định chung vềThương mại dịch vụ GATS, các hoạt động dịch vụ pháp lý thuộc nhóm thứhai được loại khỏi phạm vi của GATS vì ở hầu hết các nước nó được coi là

"dịch vụ thuộc thẩm quyền của Chính phủ" [47, tr 4]

Trước đây, theo Danh mục Phân loại Sản phẩm Tạm thời của Liên Hợpquốc (CPC), "dịch vụ pháp lý" (CPC 861) được phân thành "dịch vụ tư vấn vàđại diện trong những lĩnh vực pháp luật khác nhau" (8611), "dịch vụ tư vấn vàđại diện trong tiến trình tố tụng tại các thiết chế tương đương tòa án, các bồithẩm đoàn, v.v " (8612), "dịch vụ công chứng tài liệu giấy tờ" (8613), "các dịch

vụ tư vấn và thông tin khác" (8619) Các ngành dịch vụ đó lại được phân chianhỏ thành "dịch vụ tư vấn pháp lý và đại diện liên quan đến luật hình sự"(86111), "dịch vụ tư vấn pháp lý và đại diện trong thủ tục tư pháp liên quan đếncác lĩnh vực luật khác" (86119), "dịch vụ tư vấn pháp lý và đại diện trong các thủtục tư pháp của các hội đồng, ban mang tính tòa án, …" (86120), "các dịch vụchứng nhận và chứng từ pháp lý" (86130) và "các thông tin tư vấn và pháp lýkhác" (8619) Bản CPC sửa đổi 1 hầu như không đưa ra thay đổi gì trong phânloại dịch vụ pháp lý Tuy nhiên, bản này có thêm một tiểu mục về "dịch vụ hòagiải và trọng tài", trước đây là một phần của dịch vụ tư vấn quản lý

Trong quá trình thực hiện, phân loại theo cách của CPC thể hiện sựbất hợp lý so với thực tiễn thương mại dịch vụ pháp lý Nó không thể hiện

việc cung cấp dịch vụ pháp lý liên quan đến luật của nước tiếp nhận, luật quốc

tế hay luật của nước nơi cung cấp dịch vụ Do đó, trong quá trình xây dựngcam kết theo Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ GATS, các nước thànhviên đã chọn áp dụng cách phân loại thích hợp hơn trong việc mô tả các mức

độ mở cửa thị trường khác nhau trong dịch vụ pháp lý, đó là: tư vấn/đại diệnđối với luật của nước tiếp nhận dịch vụ, luật của nước cung cấp dịch vụvà/hoặc luật của nước thứ ba, luật quốc tế; các dịch vụ chứng từ pháp lý vàchứng nhận; các dịch vụ tư vấn và thông tin khác

Trong "Danh mục Phân loại các Lĩnh vực Dịch vụ" của WTO, "(a)dịch vụ pháp lý" là một phân ngành của "(1) dịch vụ kinh doanh" và "(A) dịch

vụ nghề nghiệp" Cũng theo quy định này, "dịch vụ pháp lý" lại được phânchia thành các phân ngành căn cứ theo tiêu chí "luật pháp được áp dụng" khicung cấp dịch vụ, đó là: tư vấn/đại diện luật của nước tiếp nhận dịch vụ, luậtcủa nước cung cấp dịch vụ, luật quốc tế hoặc luật pháp của nước thứ ba…

Theo Biểu cam kết mở cửa thị trường dịch vụ pháp lý, một thành viêncủa WTO có thể cho phép các chuyên gia/luật sư nước ngoài tư vấn/đại diệnđối với luật nước mình, luật quốc tế và luật nước xuất xứ của chuyên gia đóhoặc luật của nước thứ ba Tùy theo tình hình thực tiễn, các nước có thể chỉcam kết về việc dịch vụ tư vấn hoặc cả dịch vụ đại diện, theo đó một chuyêngia nước ngoài có thể đại diện thân chủ trước tòa án trong nước hay trước hộiđồng trọng tài tại nước tiếp nhận dịch vụ Các chuyên gia thực hành luật quốc

tế, luật nước của họ hoặc nước thứ ba cũng thường được đề cập đến như làcác nhà Tư vấn Luật Quốc tế (FLCs) Định nghĩa này cũng được đưa vào một

số Biểu cam kết theo GATS

1.2.3 Chế độ pháp lý cơ bản áp dụng đối với dịch vụ pháp

lý * Phạm vi áp dụng GATS đối với dịch vụ pháp lý

Tất cả các nhóm dịch vụ thuộc "dịch vụ pháp lý" đều có thể được các thành viên của WTO/GATS đưa ra cam kết trong biểu cam kết mở cửa thị trường

ra ngày càng nhiều phương thức hiệu quả và dễ tiếp cận cho thương mại dịch

vụ pháp lý qua biên giới Thương mại dịch vụ pháp lý được hưởng lợi từ sựphát triển của Internet và thương mại điện tử, vì hầu hết các hoạt động có liênquan đến dịch vụ pháp lý - trừ việc phải xuất hiện trước tòa - đều có thểchuyển tải bằng các phương tiện điện tử [47, tr 7]

- Phương thức 2: Tiêu dùng ngoài lãnh thổ: là việc người mua dịch vụpháp lý sử dụng dịch vụ tại một nước khác với nước của người cung cấp dịch

vụ Cũng giống như "cung cấp qua biên giới", phương thức "tiêu dùng ngoàilãnh thổ" không được áp dụng nhiều đối với các dịch vụ pháp lý, nhất là dịch

vụ đại diện trước các cơ quan tố tụng Nó được sử dụng chủ yếu trong việc tưvấn về pháp luật quốc tế hoặc pháp luật của nước tiếp nhận dịch vụ hoặc phápluật của nước thứ ba

- Phương thức 3: Hiện diện thương mại: là việc thành lập các thực thểtrên lãnh thổ của một quốc gia/vùng lãnh thổ nhằm thực hiện các hoạt độngcung cấp dịch vụ pháp lý cho khách hàng tại quốc gia/vùng lãnh thổ đó Dohạn chế của đa số các quốc gia, các "hiện diện thương mại" được thành lậpcũng chủ yếu cung cấp dịch vụ tư vấn đối với pháp luật quốc tế, pháp luậtnước mà chuyên gia/luật sư mang quốc tịch hoặc pháp luật nước thứ ba, chứ

hầu như không cung cấp dịch vụ đại diện trước tòa án và dịch vụ tư vấn đối với pháp luật nước nơi thành lập "hiện diện thương mại".

- Phương thức 4: Hiện diện thể nhân: là việc các luật sư, chuyên gia tưvấn rời khỏi một nước để sang cung ứng dịch vụ pháp lý tại một nước khác

Trên cơ sở sự phù hợp của mỗi phương thức đối với loại hình dịch vụcung cấp, mỗi phương thức được ưu tiên hoặc không ưu tiên áp dụng Trong

đó, phương thức "hiện diện thương mại" và "hiện diện thể nhân" là haiphương thức phổ biến được áp dụng trong việc cung cấp dịch vụ pháp lý hiệnnay Bên cạnh đó, với sự phát triển của công nghệ thông tin và sự đa dạng củacác dịch vụ viễn thông, bưu chính, phương thức "cung cấp dịch vụ qua biêngiới" cũng đang được các hãng luật/chuyên gia luật nổi tiếng áp dụng nhiều

Trong hầu hết các trường hợp, các luật sư nước ngoài cung cấp dịch

vụ pháp lý qua biên giới hay thông qua sự hiện diện của mình hoạt động với

tư cách các chuyên gia tư vấn nước ngoài về luật của nước họ hoặc về luật củanước thứ ba nào đó mà họ có bằng cấp Luật trong nước (luật của nước tiếpnhận dịch vụ) vẫn đóng một vai trò nhỏ trong thương mại quốc tế đối với dịch

vụ pháp lý, do những rào cản lớn như yêu cầu về bằng cấp, và giống như luậttrong nước, những yêu cầu này được hình thành tùy theo mỗi quốc gia

Hầu hết hoạt động thương mại dịch vụ pháp lý vẫn được tiến hành quabiên giới (phương thức 1) hoặc thông qua việc cư trú tạm thời của các thểnhân là các chuyên gia độc lập (phương thức 4) hoặc là nhân viên hay đối táccủa các công ty luật nước ngoài Việc thiết lập một hiện diện thương mại cònnhiều hạn chế và thường vấp phải những rào cản của các nước tiếp nhận.Theo ước tính, số luật sư chuyển ra nước ngoài dài hạn, tức là hoạt động theophương thức 3 và 4 vẫn còn rất nhỏ Do có chi phí và rủi ro cao, hoạt độngthương mại thông qua các công ty phụ thuộc chỉ giới hạn ở những công ty luậtlớn và hầu hết là nhắm tới các trung tâm tài chính, kinh doanh của thế giới(Brusseluật sư, Frankfurt, Hong Kong, London, New York, Paris,

Singapore, Tokyo) nơi có nhu cầu lớn nhất về dịch vụ pháp lý ở các lĩnh vựcluật kinh doanh và luật quốc tế.

Quy chế tối huệ quốc

Hiện nay, trong số các thành viên của WTO, mới chỉ có bốn thànhviên có cam kết miễn trừ Tối huệ quốc đối với dịch vụ pháp lý, đó là BruneiDarussalam, Bulgary, Cộng hòa Dominica và Singapore; trong khi 4 Thànhviên khác có miễn trừ đối với dịch vụ nghề nghiệp nói chung là Costa Rica,Honduras, Panama và Thổ Nhĩ Kỳ Ba trong số các miễn trừ trong lĩnh vựcdịch vụ pháp lý bao gồm tất cả các biện pháp liên quan đến cung cấp dịch vụpháp lý và áp dụng cho tất cả các nước trên cơ sở có đi có lại Miễn trừ thứ tưdành đãi ngộ quốc gia đầy đủ đối với phương thức 3 và 4 chỉ với các công ty

và công dân các nước có các thỏa thuận ưu đãi Tất cả các miễn trừ về dịch vụnghề nghiệp coi nguyên tắc có đi có lại là điều kiện để cấp phép đối với cáchoạt động nghề nghiệp trong đó có dịch vụ pháp lý

Đối với một số lĩnh vực cụ thể, cơ chế thực tế còn tự do hơn các camkết ràng buộc trong các Biểu cam kết trên Một số nước không liệt kê các camkết cụ thể hay có Danh mục miễn trừ Tối huệ quốc cũng có cơ chế điều chỉnhquan hệ thương mại dịch vụ pháp lý tương đối tự do [47, tr 16]

Tiếp cận thị trường:

Một trong những hạn chế tiếp cận thị trường chủ yếu trong lĩnh vựcdịch vụ pháp lý là yêu cầu về quốc tịch của người cung cấp dịch vụ Có rấtnhiều nước thành viên WTO vẫn duy trì yêu cầu về quốc tịch mặc dù nhữngyêu cầu này chỉ ảnh hưởng tới một số lĩnh vực trong nghề pháp lý Dịch vụcông chứng, dịch vụ đại diện (trong tất cả các lĩnh vực của luật pháp) là lĩnhvực chủ yếu áp dụng quy định hạn chế này Đối với việc cung cấp dịch vụpháp lý về các qui định luật trong nước (bao gồm cả tư vấn và đại diện), yêucầu này ít được áp dụng hơn Yêu cầu về quốc tịch trong lĩnh vực này thườngdựa trên "chức năng công" được thực hiện bởi công tố viên tại tòa án hoặc

công chứng viên mà ở một số nước là các quan chức của chính quyền Dịch

vụ tư vấn luật quốc tế và luật nước xuất xứ hoặc nước thứ 3 hầu như không ápdụng yêu cầu về quốc tịch Tuy nhiên, trong một số trường hợp, các nhà cungcấp dịch vụ nước ngoài vẫn rất khó tiếp cận dịch vụ này do vấp phải các yêucầu chung về quốc tịch đối với dịch vụ pháp lý

Hàng rào quan trọng về tiếp cận thị trường được thể hiện qua những hạnchế về việc di chuyển của các nhà chuyên môn, quản lý và kỹ thuật, một phầncấu thành của chính sách nhập cư quốc gia Những hạn chế này có thể áp dụngvới tự nhiên nhân muốn thành lập hiện diện dài hạn, thường xuyên hoặc đối vớicác cá nhân nhập cảnh vì mục đích kinh doanh trong thời gian ngắn hạn Kháchkinh doanh ngắn hạn thường sử dụng thị thực du lịch để tránh các hạn chế và sựphức tạp có liên quan đến việc xin thị thực Hậu quả là các hoạt động qua biêngiới này nằm ngoài các số liệu của cán cân thanh toán

Các hạn chế phổ biến nhất về tiếp cận thị trường trong dịch vụ pháp lý làcác hạn chế về hình thức pháp lý Hầu hết các Biểu cam kết của các nước đềuquy định các hạn chế về lựa chọn hình thức pháp lý đối với tự nhiên nhân (quyền

sở hữu duy nhất) hay liên danh, trừ các công ty hữu hạn trong khi có vài trườnghợp hình thức liên danh cũng bị loại trừ Một số Biểu cam kết không ràng buộcđối với Phương thức 1 về dịch vụ soạn thảo các văn bản pháp lý Các hạn chế vềquốc tịch và công dân cũng được quy định trong một số Biểu cam kết mặc dùtrong một số trường hợp chúng giới hạn đối với một số khu vực địa lý hoặc mộtphân ngành cụ thể như dịch vụ đại diện và công chứng

Hạn chế về số vốn góp trong dịch vụ pháp lý là không phổ biến Nhiềukhi hạn chế qui định trong pháp luật chung về đầu tư sẽ áp dụng đối với dịch

vụ pháp lý Vì hầu hết các công ty luật vẫn muốn hình thức liên danh hơn sápnhập nên những hạn chế về số hội viên nước ngoài có thể cũng được sử dụng

để thu được kết quả tương tự với việc hạn chế số vốn góp nước ngoài Tuynhiên, theo GATS những hạn chế này được xem là hạn chế về đối xử quốc giachứ không phải hạn chế tiếp cận thị trường

Đối xử quốc gia

Trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý, các hạn chế quan trọng về đối xử quốcgia bao gồm: hạn chế liên kết hoặc thuê các chuyên gia địa phương, hạn chế

về việc sử dụng tên tuổi của công ty quốc tế và nước ngoài, yêu cầu về cư trú

và sự phân biệt đối xử trong quá trình cấp phép nói chung

Việc hạn chế liên kết với và hạn chế thuê các chuyên gia địa phươngđược cấp phép sẽ góp phần ngăn cản việc các công ty luật nước ngoài thay vìchỉ được phép hoạt động như là các chuyên gia tư vấn pháp lý nước ngoàiđược mở rộng ra các lĩnh vực đại diện tòa án và tư vấn luật của nước sở tạinhờ việc phối hợp với các luật sư sở tại Đây được coi là biện pháp có hiệuquả hơn việc đưa các chuyên gia có đủ tiêu chuẩn ở nước xuất xứ sang nước

sở tại và lấy chứng chỉ mới tại đó, nó là một giải pháp tốt đối với các rào cản

do các đặc trưng quốc gia của yêu cầu chứng chỉ hành nghề

Các hạn chế thường dựa trên việc các cơ quan quản lý không thừanhận các luật sư nước ngoài như là các "luật sư" và các quy định cấm thựchành luật khi liên kết với bất cứ ai không đủ tiêu chuẩn là luật sư, dựa trên cơ

sở chính sách chung chẳng hạn như bảo vệ người tiêu dùng, đảm bảo chấtlượng dịch vụ và sự độc lập của người hành nghề

Việc hạn chế sử dụng tên các công ty quốc tế và nước ngoài được ápdụng như là một trong những biện pháp đối xử quốc gia, vì việc sử dụng tên

đó sẽ gây bất lợi cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài Tuy nhiên, nhữnghạn chế khác về tên công ty không ảnh hưởng tới các điều kiện cạnh tranhgiữa các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài và những nhà cung cấp có nguồngốc quốc gia, được xem là các qui định trong nước Ở một số nước, các công

ty luật nước ngoài được phép sử dụng tên công ty của họ nếu có nhắc tới mộttrong những tên đối tác liên danh

Bên cạnh đó, các yêu cầu cư trú là các biện pháp đối xử quốc gia có tínhtrung lập, vì các yêu cầu này không trực tiếp nhắm vào người nước ngoài mà áp

đặt các nghĩa vụ pháp lý tương tự đối với các nhà cung cấp dịch vụ trong nước

và nước ngoài Một số nước vẫn duy trì các yêu cầu cư trú đối với nhà cung cấpdịch vụ pháp lý dưới hình thức cư trú từ trước, cư trú và có chỗ ở thường xuyên

Yêu cầu cư trú từ trước tạo ra lợi thế cạnh tranh cho các nhà cung cấpdịch vụ đã cư trú ở nước chủ nhà trong nhiều năm, đa phần là các nhà cungcấp có quốc tịch của quốc gia đó Một số nước áp dụng yêu cầu cư trú từtrước như điều kiện để có giấy phép Các yêu cầu về cư trú thường xuyên(việc thành lập công ty) mặc dù ít hạn chế hơn nhưng cũng áp đặt thêm gánhnặng đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài không giống như nhữngngười đã cư trú ở trong nước, vì họ sẽ phải xin quyền cư trú Cư trú thườngxuyên thường được yêu cầu đối với dịch vụ đại diện, do luật sư tòa án phải cưtrú trong địa giới pháp lý của tòa để khách hàng, các thành viên chuyên mônkhác và tòa án có thể tiếp cận

Đa số hạn chế về đối xử quốc gia được nêu trong các Biểu cam kết là các yêu cầu về cư trú Một số trường hợp những yêu cầu này gắn với yêu cầu về quốc

tịch Tuy nhiên, nếu có cả yêu cầu về quốc tịch và cư trú đối với cùng một phân

ngành và phương thức cung cấp dịch vụ thì chỉ có yêu cầu về quốc tịch sẽ được nêu trong các hạn chế về mở cửa thị trường trong khi yêu cầu về cư trú sẽ không cần thiết phải được nêu dù về bản chất đó là hạn chế đãi ngộ quốc gia Mặt khác, khi có

yêu cầu về quốc tịch hoặc cư trú thì chỉ có yêu cầu về cư trú được nêu như là một

hạn chế đối xử quốc gia bởi vì các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài có thể vượt qua trở ngại về hạn chế tiếp cận thị trường bằng cách cư trú.

Có một số ít nước thành viên WTO đưa ra yêu cầu đối với luật sưnước ngoài là phải tốt nghiệp các trường đại học quốc gia nơi tiếp nhận dịch

vụ Trên thực tế đây là biện pháp phân biệt đối xử giữa nhà cung cấp dịch vụtrong nước và nước ngoài Đa số nhà cung cấp dịch vụ trong nước học tại cáctrường đại học trong nước trong khi các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoàithường không học tại các trường đại học của nước tiếp nhận dịch vụ mặc dùkhông có gì ngăn cản việc này Các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài có thể

phải đối mặt với yêu cầu về kiểm tra lại trình độ nghề nghiệp tại nước tiếpnhận dịch vụ mà không có cơ hội được công nhận toàn bộ hay từng phầnchứng chỉ nghề nghiệp có được từ nước xuất xứ.

Ngoài các hạn chế trên đây, còn có các hạn chế đối xử quốc gia khácđối với dịch vụ pháp lý, bao gồm:

- Yêu cầu về ngôn ngữ;

- Công nhận bằng cấp nước ngoài chỉ dành cho công dân đã học tập ởnước ngoài;

- Yêu cầu các doanh nghiệp nước ngoài phải có khả năng cạnh tranh tại nước xuất xứ;

- Yêu cầu các luật sư nước ngoài tham gia tích cực trong hoạt động kinh doanh để có thể duy trì lợi nhuận tại một công ty luật trong nước

Tất cả các biện pháp này đều là những hạn chế đối xử quốc gia bởi vìchúng phân biệt đối xử đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài dù theoquy định hay trên thực tế

Số lượng các hạn chế đối xử quốc gia và tiếp cận thị trường được cam kết trong dịch vụ pháp lý khá nhỏ, đặc biệt nếu so sánh với các ngành dịch vụ khác có những cam kết rất thực chất Tuy nhiên, có một thực tế là ngoài những thành viên không cam kết, tức là có thể từ chối đãi ngộ quốc gia và tiếp cận thị trường, thì các thành viên khác đã cam kết trong lĩnh vực dịch vụ pháp lý đều duy trì các hạn chế tiếp cận thị trường dựa trên cách tiếp cận ‘chọn cho’ và sự khác biệt giữa các phương thức cung cấp Như vậy, tuy về mặt hình thức, nhìn vào Biểu cam kết sẽ thấy số lượng hạn chế không nhiều, nhưng trên thực tế, để được hành nghề tại nước

sở tại, các luật sư nước ngoài cũng vấp phải không ít các rào cản.

Có thể chỉ ra các ví dụ cho hiện tượng này, đó là chỉ có 23 trong số 57Biểu cam kết có cam kết về luật nước tiếp nhận dịch vụ trong khi 6 Biểu cam kếtkhông có các cam kết về hiện diện thương mại, 6 Biểu không cam kết về cungcấp qua biên giới và đa số cam kết phương thức 4 là "không ràng buộc ngoại trừ