Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở việt nam

để đánh giá hồ sơ dự thầu ảo đó, ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu và kết quảlựa chọn nhà thầu nghiêm túc.Để tránh các hồ sơ ảo trên, pháp luật đã qui định khi tham gia đấu thầumua sắm hà

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ NGỌC HÀ

PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU

TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGÔ THỊ NGỌC HÀ

PH¸P LUËT VÒ B¶O L·NH Dù THÇU

TRONG §ÊU THÇU MUA S¾M HµNG HãA ë VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Người cam đoan

Ngô Thị Ngọc Hà

TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP

LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA

1.1 Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 7

1.1.1 Khái niệm đấu thầu 71.1.2 Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa 9

1.2 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa 10

1.2.1 Khái niệm bảo lãnh dự thầu 101.2.2 Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu 131.2.3 So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm

dự thầu khác 14

1.3 Nguyên tắc và nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa 18

1.3.1 Nguyên tắc của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa 181.3.2 Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua

sắm hàng hóa 21

1.4 Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong

Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) và Hiệp định đối tác

toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP) 24 Kết luận Chương 1 30

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ

THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở

VIỆT NAM31 2.1 Thực trạng qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong

đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 31

2.1.1 Các qui định pháp luật về chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 312.1.2 Các qui định pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự

thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam362.1.3 Các qui định pháp luật về phạm vi bảo lãnh dự thầu, hình thức,

giá trị, hiệu lực của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm

hàng hóa ở Việt Nam 382.1.4 Qui định pháp luật về hợp đồng bảo lãnh dự thầu 47

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu

thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 54 2.3 Thực trạng vi phạm các quy định pháp luật về bảo lãnh dự thầu

65

Kết luận Chương 2 72 CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU

THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM 73 3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu

trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 73

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật để nâng cao năng lực của chủ thể tham gia

đấu thầu 733.1.2 Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu nhằm khắc phục những

bất cập của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua

sắm hàng hóa 75

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu, bảo lãnh dự

3.2.1 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắm hàng

hóa ở Việt Nam 773.2.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong

đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam 82

Kết luận Chương 3 84 KẾT LUẬN 85 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 87

Cảnh sát điều traCông ty cổ phầnHiệp định Mua sắm chính phủ của WTO(Agreement on Government Procurement)

Hồ sơ yêu cầu

Hệ thống mạng đấu thầu quốc giaLuật đấu thầu

Luật thương mạiTòa án nhân dânTài nguyên và môi trườngTrách nhiệm hữu hạn

Ủy ban nhân dânViện kiểm sát nhân dân

Tổ chức thương mại thế giới(World Trade Organization)

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập vào WTO và CPTPP, để sử dụngnguồn vốn ngân sách Nhà nước có hiệu quả trong hoạt động mua sắm hànghóa là vấn đề được Nhà nước và các cơ quan sử dụng vốn ngân sách nhà nướcquan tâm, vì vậy để việc mua sắm hàng hóa bằng nguồn vốn ngân sách nhànước đạt hiệu quả cao, các hoạt động mua sắm này cần được pháp luật điềuchỉnh Để tiết kiệm được ngân sách Nhà nước, sử dụng nguồn ngân sách đểmua bán hàng hóa đạt chất lượng, phù hợp với giá cả quốc tế và sử dụng cóhiệu quả trong nước phải thông qua đấu thầu

Luật Thương mại năm 1997 đã qui định về đấu thầu mua sắm hàng hóa,sau nhiều năm cùng với sự phát triển của nền kinh tế, xã hội, pháp luật về đấuthầu đã được sửa đổi nhiều lần theo hướng phù hợp hơn và chi tiết hơn Luậtđấu thầu năm 2013 đã đưa những qui định về đấu thầu chung và đấu thầu muasắm hàng hóa nói riêng của Việt Nam phù hợp với xu hướng phát triển phápluật về đấu thầu trên thế giới

Trong hoạt động đấu thầu mua sắm hàng hóa thì chủ đầu tư luôn muốnmua được hàng hóa có chất lượng, đáp ứng được các thông số kỹ thuật, yêucầu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu với giá cả phù hợp, vì vậy quá trìnhlựa chọn nhà thầu là một quá trình được các chủ đầu tư tính toán kỹ lưỡng và

là sự cạnh tranh gay gắt giữa các bên tham gia dự thầu do đó đòi hỏi các bêntham gia dự thầu phải tuân thủ chặt chẽ các qui định, yêu cầu của chủ đầu tư

đã đưa ra trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu

Tuy nhiên, thực tế cũng có một số trường hợp bên tham gia dự thầu chỉnộp hồ sơ để tham gia đấu thầu nhưng lại không quan tâm đến kết quả trúngthầu hay không, vì vậy dẫn đến chủ đầu tư mất rất nhiều thời gian và công sức

để đánh giá hồ sơ dự thầu ảo đó, ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu và kết quảlựa chọn nhà thầu nghiêm túc.

Để tránh các hồ sơ ảo trên, pháp luật đã qui định khi tham gia đấu thầumua sắm hàng hóa, bên cung cấp hàng phải thực hiện biện pháp bảo đảm gọi

là bảo lãnh dự thầu để bảo đảm trách nhiệm tham gia đấu thầu của bên cấphàng Bảo lãnh dự thầu là một trong các hình thức của bảo đảm dự thầu, nhằm

hỗ trợ tích cực cho việc đấu thầu mua sắm hàng hóa, vì vậy việc nghiên cứupháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là vấn đề rấtcần thiết trong bối cảnh xuất hiện tình trạng thiếu minh bạch trong đấu thầumua sắm hàng hóa hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hànghóa ở Việt Nam là một lĩnh vực còn khá mới vì thực tế đấu thầu là hoạt độngthương mại đã được qui định tại Luật thương mại năm 2005, tuy nhiên cácđơn vị sử dụng tiền ngân sách nhà nước để mua sắm hàng hóa cũng không ápdụng phương thức đấu thầu nhiều, khi có các vụ án kinh tế lớn xảy ra đều domột số hợp đồng kinh tế mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước, hơnnữa Việt Nam cũng đã hội nhập với kinh tế quốc tế như tham gia vào Hiệpđịnh đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP) vì thế Chínhphủ đã qui định việc mua sắm hàng hóa bằng ngân sách Nhà nước phải thôngqua đấu thầu và phải có bảo đảm dự thầu Việc nghiên cứu bảo lãnh dự thầutrong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam còn chưa có nhiều đề tài, côngtrình nghiên cứu khoa học đề cập tới Hầu hết các đề tài chỉ tập trung vàonghiên cứu pháp luật về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh trong bộ luật dân sự,bảo lãnh thực hiện hợp đồng hoặc tập trung nghiên cứu pháp luật về đấu thầumua sắm hàng hóa…

Một số công trình tiêu biểu về các biện pháp bảo đảm, bảo lãnh ngân

Luận văn thạc sỹ “Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài gòn – Hà Nội” của tác giả Lê Hải Phượng viết năm 2014 tại Đại học Quốc gia

Hà Nội, luận văn tập trung nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng và thựctiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện hợp đồng tại NHTM cổ phần Sài gòn – Hànội từ đó đưa ra các giải pháp, đặc biệt là các giải pháp pháp lý nhằm đảm bảo

và hạn chế rủi ro cho ngân hàng trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Luận văn thạc sỹ “pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại NHTM CP Techcombank ở Việt Nam” của tác giả Vũ Thị Khánh Phượng viết

năm 2011 tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, luận văn tập trungnghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng phápluật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đưa ra các giải pháp hoàn thiệnpháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam và nâng cao hiệu quả hoạt độngbảo lãnh ngân hàng tại Techcombank

Luận văn thạc sỹ “pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Văn Đệ viết năm 2013 tại Khoa luật – Đại học Cần Thơ,

luận văn tập trung nghiên cứu những qui định của pháp luật về đấu thầu hànghóa, dịch vụ, tìm hiểu thực tiễn áp dụng và đưa ra hướng hoàn thiện pháp luật

về đấu thầu, hàng hóa dịch vụ ở Việt Nam

Luận văn thạc sỹ “bảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác giả Cao Thị Lê Thương viết năm

2016 tại Viện Nhà nước và pháp luật – Viện Hàn Lâm khoa học xã hội ViệtNam, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận về bảo đảm dự thầutrong đấu thầu mua sắm hàng hóa, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật vềbảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễn thực hiện ởViệt Nam, từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật vềbảo đảm dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Luận án tiến sỹ “Hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thành Nam viết năm 2015 tại Khoa luật - Đại học

Quốc gia Hà Nội, luận án tập trung nghiên cứu những cơ sở lý luận và thựctiễn về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam từ đó đề xuất một số giải pháp hoànthiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ những vấn đề lý luận về bảolãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa; phân tích, đánh giá thực trạngpháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa và thực tiễnthực hiện ở Việt Nam hiện nay, để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháphoàn thiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ởnước ta trong thời gian tới

Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấuthầu mua sắm hàng hóa;

- Nghiên cứu một số qui định quốc tế về đấu thầu mua sắm hàng hóa trongHiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Hiệpđịnh đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP)

- Đánh giá, phân tích thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Đánh giá, phân tích thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Nghiên cứu, đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật

về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu luận văn là các qui định pháp luật về bảo lãnh

dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam và thực tiễn thực thi vấn đề

- Phạm vi nghiên cứu luận văn: Luận văn tập trung vào phân tích, đánhgiá các vấn đề thuộc nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầumua sắm hàng hóa ở Việt Nam bao gồm: Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu; trình

tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu; phạm vi áp dụng bảo lãnh dự thầu; giá trị,hình thức bảo lãnh dự thầu; hiệu lực bảo lãnh dự thầu; hợp đồng bảo lãnh dự thầu

Luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật biệnchứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin, phương pháp phân tíchtổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh,kết hợp nghiên cứu lý luận với tổng kết thực tiễn, chú trọng việc thu thập các

số liệu từ báo cáo thực tế về hoạt động bảo lãnh dự thầu, hoạt động đấu thầu

từ đó đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay vềđấu thầu nói chung và bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa nóiriêng

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Luận văn nghiên cứu, phân tích cụ thể các quy định của pháp luật ViệtNam về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa một cách có hệ thốngtrên cơ sở khái quát lý luận và thực tế để thấy rõ những bất cập và hạn chế củapháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Luận văn nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo lãnh dự thầutrong đấu thầu mua sắm hàng hóa, những vướng mắc trong thực tế qua đó đềxuất phương hướng tháo gỡ nhằm tạo thuận lợi cho việc thực hiện đúng cácquy định pháp luật bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Đưa ra phương hướng và kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện cácvăn bản pháp luật Việt Nam trong việc điều chỉnh các vấn đề về bảo lãnh dựthầu nói chung và đấu thầu mua sắm hàng hóa nói riêng

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văngồm 3 chương, bao gồm:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa;

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu

mua sắm hàng hóa ở Việt Nam;

- Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo

lãnh dự thầu trong đầu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA VÀ PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH

DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA

1.1 Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa

1.1.1 Khái niệm đấu thầu

Thuật ngữ “đấu thầu” có nguồn gốc tiếng Anh là "Procurement" (nghĩa

là mua sắm) Trong cuốn “Mua sắm công: Nguyên tắc, phân loại và các hình thức”, tác giả Jorge Lynch định nghĩa “Đấu thầu là một quá trình bao gồm

mọi hành động kể từ giai đoạn nhận diện và lên kế hoạch cho một nhu cầumua sắm cho tới khi trao hợp đồng” 25 Theo quy định của Luật mẫu của Ủyban Luật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầuhàng hóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu làtiến hành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó”.Tương tự, Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấuthầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợi nhất về mặtkinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêu chí kháchquan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấu thầu rộngrãi và đấu thầu hạn chế….” 3]

Theo quan điểm của Trung tâm mua sắm công của Hoa k thì khái niệmĐấu thầu được hiểu theo nghĩa “Đấu thầu cạnh tranh là quá trình lựa chọn ramột nhà thầu trúng thầu từ nhiều nhà thầu cùng tham gia cạnh tranh với nhaumột cách công bằng, các nhà thầu đủ điều kiện đều có cơ hội tham gia dự thầu

và sẽ có cơ hội trúng thầu công bằng với các nhà thầu khác Các nhà thầu sẽđưa ra đề xuất tốt nhất của họ và cạnh tranh công bằng cho một dự án cụ thể.Đấu thầu cạnh tranh tạo ra một môi trường minh bạch, cởi mở và công bằng”[26]

Trong Hiệp định mua sắm chính phủ (MSCP) của Tổ chức thương mạithế giới (Hiệp định GPA/WTO) và Hiệp định thương mại tự do giữa ViệtNam và Liên minh châu Âu (EVFTA), đấu thầu được định nghĩa:

Là quá trình một cơ quan mua sắm, được liệt kê trong Bản chào mởcửa thị trường, được quyền sử dụng hoặc được mua được hàng hóavà/hoặc dịch vụ vì mục đích công và không nhằm mục đích bán haybán lại mang tính thương mại hoặc sử dụng trong việc sản xuất hoặccung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ vì mục đích bán hay bán lại mangtính thương mại [24]

Theo Từ điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998 thìkhái niệm đấu thầu được hiểu là việc "Đo độ công khai, ai nhận làm, nhận bánvới điều kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (đây là mộtcách thức, phương pháp để lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án, công trình xâydựng) Với quan điểm như vậy, thì đấu thầu được hiểu với ý nghĩa như là một

sự ganh đua (cạnh tranh) để được thực hiện một công việc, một yêu cầu nào

đó do bên mời thầu đưa ra Việt Nam, theo Quy chế Đấu thầu (ban hành k m

theo Nghị định số 88 1999 NĐ-CP ngày 01 09 1999 của Chính phủ) thì "đấu thầu" là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu

(khoản 1 Điều 3) Trong Luật Đấu thầu số 61 2005 QH11 ban hành ngày

29/11/2005, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế (khoản 2 Điều 4) Trong Luật Đấu thầu số 43 2013 QH13 được

ban hành ngày 26 11 2013, khái niệm đấu thầu được định nghĩa như sau:

Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợpđồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hànghóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng

dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụngđất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệuquả kinh tế [21,Điều 4, Khoản 12

Như vậy, cùng với quá trình phát triển kinh tế - xã hội và quá trình hoànthiện công tác quản lý Nhà nước về đấu thầu trên thế giới và Việt Nam, kháiniệm đấu thầu đã dần được hoàn thiện, nội dung của khái niệm đấu thầu ngàycàng rõ ràng, đầy đủ hơn, xác định rõ hơn nội hàm của khái niệm đấu thầu,

đồng thời xác định phạm vi áp dụng đấu thầu (cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch

vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp) và đặc biệt có sự mở rộng đối

tượng áp dụng đấu thầu đối với công tác lựa chọn nhà đầu tư theo hình thứcđối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất

Như vậy, có thể thấy đấu thầu mua sắm hàng hóa là quá trình chủ đầu

tư lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của mình Trong đó, bên mua sẽ tổchức đấu thầu để bên bán (các nhà thầu) cạnh tranh nhau Mục tiêu của bênmua là có được các hàng hóa và dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kĩthuật, chất lượng và chi phí thấp nhất Mục đích của nhà thầu là giành đượcquyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó với giá đủ bù đắp các chi phí đầu vào vàđảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có thể

1.1.2 Đặc điểm của đấu thầu mua sắm hàng hóa

- Đấu thầu là hoạt động thương mại, trong đó bên dự thầu là các thươngnhân có đủ điều kiện và mục tiêu mà bên dự thầu hướng tới là lợi nhuận, còn

bên mời thầu là xác lập được hợp đồng mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ với các điều kiện tốt nhất cho họ

- Đấu thầu là một giai đoạn tiền hợp đồng vì hoạt động đấu thầu luôngắn với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Trong nền kinh tế đấu thầukhông diễn ra như một hoạt động độc lập, nó chỉ xuất hiện khi con người có nhucầu mua sắm hàng hóa và sử dụng dịch vụ Mục đích cuối cùng của

đấu thầu là giúp bên mời thầu tìm ra chủ thể có khả năng cung cấp hàng hóa,dịch vụ với chất lượng và giá cả tốt nhất Sau khi quá trình đấu thầu hoàn tất,người trúng thầu sẽ cùng với người tổ chức đấu thầu đàm phán để kí hợp đồngmua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hay xây lắp công trình.

- Chủ thể tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ theo Luật đấuthầu 2013: Bên mời thầu với nhiều Bên dự thầu, nhưng có trường hợp chỉ có mộtbên dự thầu như trong trường hợp chỉ định thầu và bên thứ ba (bên bảo

- Giá của gói thầu: Xét trên góc độ giá cả thì đấu thầu cần thiết phải có

sự khống chế về giá, gọi là giá gói thầu hoặc dự toán được đưa ra bởi bên mời thầutheo khả năng tài chính của bên mời thầu Bên dự thầu đưa ra giá cao hơn khả năngtài chính của bên mời thầu thì dù có tốt đến mấy cũng khó có thể thắng thầu, bên

dự thầu nào đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu mà có giá càng thấp thì sẽcàng có cơ hội chiến thắng

1.2 Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

1.2.1 Khái niệm bảo lãnh dự thầu

* Khái niệm Bảo lãnh

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụngrộng rãi Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế xã hội và góc độ pháp lýđược hiểu theo các cách khác nhau Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của

pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt Theo từ điển

Tiếng Việt, bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: “Một là: bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; Hai là: là việc dùng uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác” 14] Từ định nghĩa trên cho thấy, dưới góc độ kinh tế

xã hội, bảo lãnh là việc một người đứng ra bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụcủa người khác Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện đượcthì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó “Bảolãnh” theo giải nghĩa của Từ điển tiếng Việt nêu trên vừa có thể là một hành

vi pháp lý mang tính chất đối vật (bảo đảm bằng tài sản), vừa có thể là hành vipháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảm bằng uy tín) Tính chất đối vật của sựbảo lãnh thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh có thể cam kết dùng quyền củamình đối với các tài sản xác định để bảo đảm cho nghĩa vụ của một người khác.Còn tính chất đối nhân của sự bảo lãnh lại thể hiện ở chỗ, người đứng ra bảo lãnh

có thể cam kết dùng tư cách, phẩm chất, uy tín của mình đối với

người khác để bảo đảm cho hành động hay tư cách của người thứ ba Theophương diện pháp lý, khái niệm bảo lãnh được nhiều quốc gia trên thế giới ghi

nhận, như: Bộ luật dân sự Pháp quy định: “Người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành” 13 Trong lĩnh vực pháp lý Việt Nam hiện đại, theo Bộ luật

dân sự 2015 bảo lãnh là hành vi pháp lý mang tính chất đối nhân (bảo đảmbằng uy tín) Khái niệm về bảo lãnh cũng được quy định trong Bộ luật Dân sựnăm 2005 Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) camkết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thờihạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh

chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thựchiện nghĩa vụ của mình (Điều 361) Như vậy, mặc dù có những định nghĩakhác nhau nhưng nhìn một cách chung nhất, bảo lãnh được hiểu là việc bênthứ ba cam kết với bên có quyền việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên cónghĩa vụ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ với bên có quyền, sự vi phạmnghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảolãnh.

Theo Điều 335 BLDS 2015 qui định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sauđây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhậnbảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bênđược bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảolãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không cókhả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

* Khái niệm bảo lãnh dự thầu

Theo Điều 4 của Luật đấu thầu năm 2013 qui định bảo đảm dự thầu làviệc nhà thầu, nhà đầu tư thực hiện một trong các biện pháp đặt cọc, ký quỹhoặc nộp thư bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nướcngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam để bảo đảm trách nhiệm dựthầu của nhà thầu, nhà đầu tư trong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơmời thầu, hồ sơ yêu cầu

Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức của bảo đảm dự thầu

Như vậy bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh (tổ chức tín dụnghoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài) với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu)

để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tư (bên được bảolãnh) Trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà

không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.

1.2.2 Đặc điểm của bảo lãnh dự thầu

- Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân: Bên nhận bảo lãnh chỉ đượctrao quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

và không được trao quyền đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh.Tuy nhiên, việc bảo đảm nghĩa vụ của bên bảo lãnh là dùng uy tín hoặc tài sảnthuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ tài sản cụ thể Vì vậytrách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh được pháp luật qui định rất rõ trong Điều

vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại

- Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh dự thầu: Bên được bảo lãnh (nhàthầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) và bên thứ ba (bên bảo

lãnh – các tổ chức tín dụng)

Quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều đó có nghĩa

là chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bênnhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh

dự thầu phải thỏa mãn các yêu cầu của một chủ thể tham gia giao dịch dân sự

Đối với chủ thể bảo lãnh, thường phải đảm bảo các tiêu chí sau: Có uytín hoặc có tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh hoặc vừa có uy tín, vừa chứng minh được năng lực tài chính đểđảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bênđược bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ

- Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh:

Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên đượcbảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Người có quyền(bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phảithực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người

có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trongphạm vi đã cam kết

1.2.3 So sánh biện pháp bảo lãnh dự thầu với các biện pháp bảo đảm

dự thầu khác

Theo Điều 328 BLDS 2015:

+ Đặt cọc là việc một bên (sau đây gọi là bên đặt cọc) giao cho bên kia(sau đây gọi là bên nhận đặt cọc) một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quýhoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi chung là tài sản đặt cọc) trong một thờihạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng

Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc đượctrả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền, nếu bênđặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc vềbên nhận đặt cọc, nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợpđồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tươngđương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy đặc cọc là hành vi dân sự theo đó nhà thầu, nhà đầu tư giaocho Bên mời thầu một số tiền hoặc tài sản nhất định được qui định trong hồ sơmời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu nhằm xác nhận rằng nhà thầu, nhà đầu tư sẽtham gia dự thầu

Khoản tiền hoặc tài sản này sẽ được trả lại cho những nhà thầu thua

cuộc trong một khoảng thời gian nhất định sau khi quá trình đấu thầu kết thúc.Còn đối với các nhà thầu thắng cuộc, khoản tiền hoặc tài sản này sẽ được trảsau khi nhà thầu nộp tiền bảo đảm thực hiện hợp đồng Tiền bảo đảm thựchiện hợp đồng sẽ được trả lại sau khi thanh lý hợp đồng.

Về bản chất đặt cọc có sự chuyển giao về tiền hoặc tài sản giữa bên đặtcọc (nhà thầu) và bên nhận đặt cọc (Bên mời thầu) như vậy việc đặt cọc sẽphải được lập thành văn bản

Về hình thức: Đặt cọc có thể được thực hiện bằng một văn bản riêng,nhưng cũng có thể được thực hiện bằng một điều khoản trong hồ sơ dự thầunhằm mục đích để đảm bảo khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sẽ tham gia đấu thầu

Về nội dung: Đặt cọc nhằm mục đích bảo đảm cho sự giao kết hoặcthực hiện hợp đồng dân sự nên tài sản đặt cọc không phải là tài sản để thựchiện nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng dân sự Do đó, khi giao dịch dân sựđược giao kết, thực hiện thì số tiền hoặc tài sản đặt cọc được trả lại cho bênđặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền khi thực hiện hợp đồngdân sự Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì số tiềnhoặc tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc Ngược lại, nếu bên nhận đặtcọc từ chối giao kết, không thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọctoàn bộ số tiền hoặc tài sản đặt cọc và cộng với một khoản tiền hoặc tài sảntương đương với số tiền hoặc tài sản đã nhận đặt cọc (trừ trường hợp các bên

có thỏa thuận khác)

Theo Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16 6 2015 của Bộ Kếhoạch & Đầu tư qui định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa đã quiđịnh hình thức đặt cọc bằng séc:

Khi tham dự thầu, nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầutrước thời điểm đóng thầu theo hình thức thư bảo lãnh do ngân hàng hoặc tổchức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành hoặc đặt cọc bằngSéc (đối với trường hợp đặt cọc) như quy định tại Mục 19.2 chỉ dẫn nhà thầu

Như vậy trường hợp nhà thầu, nhà đầu tư tham gia dự thầu mà thựchiện biện pháp bảo đảm dự thầu là đặt cọc có nghĩa là nhà thầu, nhà đầu tư đặtcọc bằng séc vào tài khoản của bên mời thầu hoặc giao cho bên mời thầu mộttài sản có giá trị.

+ Ký quỹ:

Theo Điều 330 BLDS 2015:

1 Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khíquí, đá quí hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổchức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ

2 Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tính dụng nơi

ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra,sau khi trừ chi phí dịch vụ

Như vậy, để đảm bảo để các bên thực hiện nghĩa vụ của mình trong mộtgiao dịch dân sự, hay giao dịch thương mại các bên có thể lựa chọn một ngườithứ ba giữ tài sản bảo đảm và chính bên thứ ba sẽ là người thực hiện nghĩa vụcho các bên trong trường hợp các bên không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ Với biện pháp này, bên bảo đảm phải mở một tài khoản tạingân hàng, sau đó gửi tài sản bảo đảm vào đó, tài khoản này không phải làmột loại tài khoản tiền gửi mà tài khoản gửi giữ tiền, người gửi phải trả thùlao cho bên nhận giữ (tổ chức tín dụng) và không được hưởng lãi từ tài khoản

đó Khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, chính ngân hàng nơi ký quỹ sẽ dùngtài khoản đó để thanh toán cho bên có quyền Việc thanh toán này ngân hàng

sẽ tính phí cho bên có trách nhiệm chi trả

Đặt cọc, ký quỹ được xác định là các biện pháp đối vật vì nó luôn đikèm tài sản bảo đảm (tài sản được chỉ định cụ thể) Tài sản bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ phải là tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của bên có nghĩa vụ

- Bảo lãnh dự thầu là một trong các biện pháp bảo đảm dự thầu được thực hiện bằng uy tín.

Căn cứ vào khái niệm bảo lãnh tại Điều 335 BLDS 2015 thì khác vớiđặt cọc và ký quỹ, trong bảo lãnh có sự xuất hiện thêm một chủ thể thứ bangoài bên có quyền và bên có nghĩa vụ, đó là bên bảo lãnh

Theo Điều 4 Luật đấu thầu 2013 Bảo lãnh dự thầu do tổ chức tín dụnghoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật ViệtNam phát hành để bảo đảm trách nhiệm dự thầu của nhà thầu, nhà đầu tưtrong thời gian xác định theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu

Thông tư số 05/2015/TT-BKHĐT ngày 16 6 2015 của Bộ Kế hoạch &Đầu tư qui định chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hóa đã qui định:

“Khi tham dự thầu, nhà thầu phải thực hiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu theo hình thức thư bảo lãnh do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành”.

Thông tư số 04 2017 TT – BKHĐT ngày 15 11 2017 của Bộ Kế hoạch

& Đầu tư qui định chi tiết về lựa chọn nhà thầu qua hệ thống mạng đấu thầuquốc gia qui định tại Điều 5 khoản 1: Khi tham dự thầu qua mạng, nhà thầu phải thựchiện biện pháp bảo đảm dự thầu trước thời điểm đóng thầu theo hình thức thư bảolãnh do ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng hoạt động hợp pháp tại Việt Nam phát hành.Đối với những ngân hàng, tổ chức tín dụng đã kết nối với Hệ thống mạng đấu thầuquốc gia (sau đây gọi là Hệ thống), nhà thầu thực hiện bảo lãnh dự thầu qua mạng.Đối với ngân hàng, tổ chức tín dụng chưa có kết nối đến Hệ thống, nhà thầu quét(scan) thư bảo lãnh của ngân hàng và đính k m khi nộp E-HSDT Trong trường hợpnày, nhà thầu phải cam kết nộp bản gốc bảo lãnh dự thầu theo quy định tại khoản 3Điều này

Như vậy Bảo lãnh dự thầu được sử dụng khi bên có nghĩa vụ (bên dựthầu) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh (Bên dự thầu) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của

mình Người có quyền (Bên mời thầu - bên nhận bảo lãnh) chỉ có quyền yêucầu người thứ ba (bên bảo lãnh – các tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngânhàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam) phải thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa

vụ (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.Đồng thời, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi

đã cam kết

Ngay sau khi bên dự thầu trúng thầu thì giai đoạn tiếp theo là bên mờithầu và bên dự thầu sẽ đi đến thỏa thuận để ký kết thực hiện hợp đồng cungcấp hàng hóa dịch vụ

1.3 Nguyên tắc và nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

1.3.1 Nguyên tắc của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Các nguyên tắc của pháp luật về bảo lãnh dự thầu phải đảm bảo cácnguyên tắc chung của pháp luật đấu thầu mua sắm hàng hóa cũng như cácnguyên tắc của pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân sự

* Nguyên tắc chung của đấu thầu mua sắm hàng hóa

- Nguyên tắc công bằng là nguyên tắc quan trọng trong đấu thầu.Nguyên tắc này đòi hỏi mọi nhà thầu khi tham gia vào quá trình đấu thầu đều đượchưởng các quyền lợi ngang nhau, được đối xử công bằng như nhau Các hồ sơ đấuthầu phải được hội đồng xét thầu xem xét một cách công bằng, khách quan dựatrên năng lực, phẩm chất và nội dung hồ sơ dự thầu Nguyên tắc này bảo đảm lợiích cho mọi chủ thể th am gia quá trình

đấu thầu, giúp chủ đầu tư lựa chọn được nhà thầu đáp ứng được tốt nhất cácyêu cầu của mình và tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà thầu có cơ hội cạnhtranh công bằng với nhau

- Nguyên tắc công khai thông tin:

Xuất phát từ yêu cầu cạnh tranh, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụcần dựa trên nguyên tắc công khai và thông tin đầy đủ Nguyên tắc này đượcthể hiện:

+ Ngay từ giai đoạn mời thầu, các dữ liệu, tài liệu liên quan đến góithầu phải được bên mời thầu cung cấp với các thông tin chi tiết, rõ ràng vềquy mô, khối lượng, quy cách, yêu cầu chất lượng, giá cả và điều kiện hợpđồng (kể cả sửa đổi, bổ sung nếu có) để các nhà thầu xem xét khả năng đápứng của mình

+ Thông báo mời thầu phải được đăng tải công khai trên các phươngtiện thông tin đại chúng đối với đấu thầu rộng rãi và công khai đối với các nhà thầuvới đấu thầu hạn chế

+ Việc mở thầu cũng phải công khai, các nhà thầu đã than gia đấu thầu phải được mời tới dự

+ Những nội dung cơ bản của từng hồ sơ dự thầu phải được công bốcông khai ngay khi mở thầu và được ghi vào biên bản mở thầu Kết quả đấu thầucũng phải được công bố công khai, bên dự thầu nào thua cuộc cũng phải có vănbản giải thích rõ ràng

Như vậy, có thể thấy nguyên tắc này được tiến hành xuyên suốt trongquá trình đấu thầu Việc tiến hành nghiêm túc nguyên tắc này sẽ góp phần tạonên sự thành công cho cuộc đấu thầu

- Nguyên tắc bảo mật thông tin đấu thầu:

Tính chất cạnh tranh gay gắt giữa các bên dự thầu với mục đích trở thànhngười cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu khiến cho việc bảo mậtthông tin đấu thầu được coi là một nguyên tắc bất khả xâm phạm Theo đó:

+ Bên mời thầu phải bảo mật hồ sơ dự thầu của các nhà thầu và xétchọn thầu phải giữ bí mật mọi thông tin liên quan

+ Tất cả các hành vi làm tiết lộ thông tin đều phải bị xử lý theo quy định của pháp luật.

- Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng:

Đây là nguyên tắc quan trọng, không thể thiếu trong hoạt động đấu thầuhàng hóa, dịch vụ, giúp hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đạt được tínhhiệu quả Nguyên tắc này được thể hiện ở các nội dung:

+ Việc các hồ sơ dự thầu hợp lệ đều phải được xem xét, đánh giá kháchquan, công bằng với cùng một tiêu chuẩn như nhau và bởi một hội đồng xét

thầu có đủ năng lực, kinh nghiệm và tư cách

+ Những tiêu chí đánh giá hồ sơ, tiêu chuẩn xét thầu phải được công bốtrước trong hồ sơ mời thầu và bên mời thầu không được tự ý thay đổi trong quátrình xét thầu

+ Việc bảo mật các thông tin liên quan đến đấu thầu cũng có thể giúpcho việc đánh giá hồ sơ dự thầu khách quan, công bằng hơn do không bị tác độngcủa những luồng thông tin đó Mọi lí do về việc hồ sơ dự thầu được chọn hay bịloại đều phải được giải thích rõ bằng văn bản cho các nhà thầu khi có yêu cầu

* Nguyên tắc chung về bảo đảm nghĩa vụ dân sự

- Nguyên tắc bảo đảm thích đáng: Khi tham gia vào qui trình đấu thầu,các bên đều có nghĩa vụ phải tuân thủ những cam kết, tuy vậy để phòng ngừa rủi rothì nhất thiết phải có sự bảo đảm thích đáng Khoản bảo đảm này phải phù hợp vớiqui mô, tính chất của gói thầu, không được vượt quá giới hạn qui định và phải trảlại cho bên dự thầu nếu bên dự thầu không trúng thầu

- Nguyên tắc lợi ích vật chất của giao dịch bảo lãnh: Mục đích cuốicùng của giao dịch bảo lãnh chính là để bù đắp, khôi phục lại những lợi ích vậtchất bị thiệt hại nên nghĩa vụ cần được bảo lãnh luôn mang tính tài sản, đối tượngcủa biện pháp bảo lãnh mang tính chất tài sản

- Nguyên tắc bảo đảm dự phòng: Biện pháp bảo lãnh chỉ được áp dụngkhi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra, nếu bên có nghĩa vụ tuân thủ đúng nhữngcam kết Như vậy bên có nghĩa vụ không vi phạm thì bên có quyền không đượcphép xử lý tài sản bảo lãnh, phải khôi phục lại những quyền năng của chủ sở hữuđối với tài sản bảo đảm.

1.3.2 Nội dung của pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa điều chỉnh các nội dung sau:

* Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Bên được bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư), bên nhận bảo lãnh (bên mờithầu) và bên thứ ba (bên bảo lãnh – Ngân hàng, các tổ chức tín dụng)

* Trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh dự thầu

* Phạm vi áp dụng bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức của bảo đảm dự thầu, vì vậyphạm vi áp dụng của bảo lãnh dự thầu cũng giống như phạm vi áp dụng củabảo đảm dự thầu

* Giá trị của bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầu là một trong ba hình thức của bảo đảm dự thầu nêngiá trị của bảo lãnh dự thầu cũng được Luật Đấu thầu 2013 quy định tại khoản

3 Điều 11 Luật đấu thầu 2013

* Hình thức của bảo lãnh dự thầu

Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là một trong số cácloại bảo lãnh của tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Theo Bộ luật dân sự 2015 hình thức bảo lãnh bắt buộc phải được lậpthành văn bản (có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính).Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được côngchứng hoặc chứng thực.

Khoản d Điều 18 Nghị định Số 63/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thihành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu quy định về thư bảolãnh của ngân hàng như sau: “Đối với trường hợp quy định bảo đảm dự thầutheo hình thức nộp thư bảo lãnh thì thư bảo lãnh phải được đại diện hợp phápcủa tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lậptheo pháp luật Việt Nam ký tên với giá trị và thời hạn hiệu lực, đơn vị thụhưởng theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu”.

Như vậy hình thức bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóađược thể hiện bằng văn bản do đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng hoặcchi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam pháthành

* Hiệu lực của bảo lãnh dự thầu

Thời gian có hiệu lực của bảo đảm dự thầu được qui định trong hồ sơmời thầu, hồ sơ yêu cầu bằng thời gian có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, hồ sơ

đề xuất cộng thêm 30 ngày (theo điều 11 Luật đấu thầu 2013 của Việt Nam)

- Chủ thể của hợp đồng bảo lãnh dự thầu gồm:

+ Bên được bảo lãnh (Bên mời thầu): Theo Khoản 3 Điều 4 Luật đấu

thầu 2013 qui định Bên mời thầu là cơ quan, tổ chức có chuyên môn và năng lực

để thực hiện các hoạt động đấu thấu bao gồm:

● Chủ đầu tư hoặc tổ chức do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc lựa chọn;

● Đơn vị dự toán trực tiếp sử dụng nguồn vốn mua sắm thường xuyên;

● Đơn vị mua sắm tập trung;

● Cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tổ chức trực thuộc do cơ quannhà nước có thẩm quyền lựa chọn

+ Bên bảo lãnh (Bên thứ ba): Theo Khoản 1 Điều 4 Luật đấu thầu

2013 thì Bên thứ Ba trong quan hệ bảo lãnh là các tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam

+ Bên nhận bảo lãnh (nhà thầu, nhà đầu tư): Trong đấu thầu mua

sắm hàng hóa thì nhà thầu, nhà đầu tư là cá nhân, tổ chức có khả năng cungcấp hàng hóa, muốn thông qua đấu thầu để được quyền cung cấp hàng hóa

Tổ chức, cá nhân tham gia đấu thầu mua sắm hàng hóa phải là thương nhân

- Nội dung của Hợp đồng bảo lãnh dự thầu: Hợp đồng bảo lãnh phải

được lập thành văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tươngđương và bao gồm các nội dung sau:

+ Tên và địa chỉ của Bên mời thầu (Bên thụ hưởng).

+ Ngày phát hành bảo lãnh

+ Số bảo lãnh dự thầu

+ Tên và địa chỉ nơi phát hành bảo lãnh (Tên, địa chỉ của tổ chức tíndụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luậtViệt Nam – Bên thứ ba)

+ Các cam kết của bên bảo lãnh

+ Thời gian có hiệu lực của bảo lãnh dự thầu

+ Thời gian hết hiệu lực của bảo lãnh dự thầu

* Trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia vào bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa

Trách nhiệm pháp lý của các bên tham gia vào hoạt động bảo lãnh dựthầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa theo nghĩa tích cực là việc các chủ thểnày phải có trách nhiệm thực hiện đúng những gì đã cam kết, thực hiện đúngcác qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu và đấu thầu mua sắm hàng hóa

Trách nhiệm pháp lý của các bên khi tham gia bảo lãnh dự thầu trongđấu thầu mua sắm hàng hóa theo nghĩa tiêu cực là hành vi vi phạm nhữngđiều đã cam kết và thực hiện không đúng hoặc không thực hiện các qui địnhpháp luật về bảo lãnh dự thầu, các qui định pháp luật về đấu thầu trong đấuthầu mua sắm hàng hóa và bên nào vi phạm thì phải chịu trách nhiệm hình sự,trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính, trách nhiệm kỷ luật.

Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là quan hệ phápluật mà các bên thực hiện việc mua sắm hàng hóa bằng tiền ngân sách nhànước thông qua đấu thầu nên bảo lãnh dự thầu vừa có tính hành chính, vừa cótính dân sự Vì vậy, trách nhiệm pháp lý của các bên trong quan hệ bảo lãnh

dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa bao gồm cả trách nhiệm hình sự,dân sự, trách nhiệm hành chính và kỷ luật

1.4 Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP)

* Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa trong Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thế giới (WTO)

Hiệp định Mua sắm Chính phủ (GPA) của Tổ chức thương mại thế giới(WTO) ra đời năm 1994 và đến ngày 1/1/1996 GPA chính thức có hiệu lực vàHiệp định sửa đổi năm 2012 (GPA 2012), ngày 6/4/2014 GPA2012 có hiệulực Theo đó, mua sắm Chính phủ chỉ được coi là một trong những ngoại lệcủa nguyên tắc đối xử quốc gia (các quốc gia thành viên được phép có sựphân biệt đối xử, dành ưu đãi cho các nhà sản xuất trong nước trong lĩnh vựcmua sắm Chính phủ)

GPA là hiệp định áp dụng đối với toàn bộ các quy định liên quan tớimua sắm công (mua sắm chính phủ) của các nước thành viên tham gia hiệpđịnh Nội dung chính của hiệp định chủ yếu tập trung vào việc xác định rõ

nguyên tắc không phân biệt đối xử và công khai minh bạch, trong đó chú ývào lợi ích tổng thể của việc tự do hóa mua sắm chính phủ Đồng thời hiệpđịnh cũng quy định cụ thể về thủ tục, quy trình đấu thầu mua sắm công.

Chuyên gia WTO cho rằng, hiện nay tầm quan trọng của mua sắmchính phủ và hiệp định GPA ngày càng tăng lên trong nền kinh tế toàn cầu.Việc gia nhập Hiệp định GPA sẽ giúp hạn chế chi phí cho các nước đang pháttriển tại châu Á như Việt Nam trong tương quan với lợi ích đạt được

Việc tiếp cận hiệp định mang lại những lợi ích thương mại không nhỏ bởi

nó sẽ bảo đảm tới các thị trường mua sắm của các nước tham gia và tránh bị tácđộng bởi những biện pháp bảo hộ Bên cạnh đó, sự tham gia hiệp định sẽ tạo khảnăng tăng giá trị đồng tiền chi tiêu trong các hệ thống mua sắm riêng của cácnước thành viên, tăng động cơ thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài

Những gói thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định GPA có các đặc điểm sau

Chủ thể mua sắm: Trong Hiệp định GPA, chủ thể mua sắm là các cơquan cấp trung ương (bộ, ngành), cơ quan cấp địa phương (các bang hoặc cáctỉnh thành phố) và các cơ quan khác (đơn vị tự chủ, doanh nghiệp nhà nước)được liệt kê trong Bản chào mở cửa thị trường

Đối tượng mua sắm: Thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định GPA, cácgói thầu trước hết phải do các cơ quan mua sắm nêu trên thực hiện Ngoài ra, cácgói thầu đó phải mua sắm các loại hàng hóa, dịch vụ hay dịch vụ xây lắp (đốitượng mua sắm) được liệt kê cụ thể trong Bản chào mở cửa thị trường

Trong GPA sửa đổi năm 2012, về cơ bản, các nguyên tắc trọng tâm củanội dung sửa đổi vẫn giống với quy định của hiện tại (GPA năm 1994) vềkhông phân biệt đối xử, minh bạch và công bằng thủ tục, chỉ sửa đổi để hoànchỉnh ngôn ngữ quy định trong Hiệp định nhằm đơn giản hóa, dễ hiểu hơn và

dễ sử dụng hơn Sự khác biệt lớn nhất là việc cập nhật một số nội dung cho

phù hợp với diễn tiến trong thông lệ mua sắm chính phủ hiện nay, trong đóđáng lưu ý là việc sử dụng các công cụ điện tử trong mua sắm như đấu thầuqua mạng GPA sửa đổi cũng bổ sung thêm tính linh hoạt cho các cơ quanmua sắm của các bên như công cụ điện tử trong mua sắm (thẻ thanh toán,thanh toán trực tuyến…) và thời hạn thông báo mời thầu sẽ rút ngắn hơn, cảtrong trường hợp mua sắm hàng hóa, dịch vụ thuộc các chủng loại có sẵn trênthị trường thương mại.

Thêm nữa, GPA sửa đổi cũng thừa nhận rõ ràng hơn vai trò quan trọngcủa GPA đối với mục tiêu quản trị tốt và đấu tranh chống tham nhũng, baogồm cả các quy định mới về nội dung đòi hỏi các chính phủ thành viên tiếnhành các hoạt động mua sắm thuộc phạm vi của GPA sao cho tránh được cácxung đột lợi ích và ngăn ngừa các dấu hiệu tham nhũng Đồng thời GPA năm

2012 cũng sửa đổi, cải tiến các biện pháp chuyển tiếp, đối xử đặc biệt và khácbiệt, để phù hợp với nhu cầu cụ thể của mỗi nước đang phát triển tham giaGPA

Đặc biệt, việc sửa đổi này cũng làm tăng ý nghĩa quan trọng của lĩnhvực mua sắm chính phủ trong bối cảnh kinh tế toàn cầu

Nhìn chung, các nội dung sửa đổi đã cải thiện tính linh hoạt làm choquy định dễ áp dụng hơn; củng cố thêm gói tiếp cận thị trường mà các nhàcung ứng của các bên tham gia sẽ được hưởng

Đồng thời Hiệp định cũng quy định cụ thể về thủ tục, quy trình đấuthầu mua sắm công

Về bảo lãnh dự thầu, Hiệp định GPA không quy định chi tiết như LuậtĐấu thầu của Việt Nam hiện nay mà quy định chung về năng lực của nhà thầu(Điều 8 Hiệp định GPA)

“Bất k điều kiện tham gia đấu thầu nào sẽ chỉ giới hạn đến các điềukiện thực sự cần thiết để đảm bảo năng lực của nhà thầu đáp ứng việc thực

hiện hợp đồng của gói thầu đang xét Bất k điều kiện tham gia đấu thầu đốivới nhà thầu bao gồm bảo lãnh tài chính, năng lực kỹ thuật và thương mại củanhà thầu, cũng như việc chứng minh năng lực của nhà thầu, sẽ không kémthuận lợi hơn đối với nhà thầu của các nước thành viên so với nhà thầu trongnước và sẽ không phân biệt đối xử giữa các nhà thầu của các nước thành viên;Năng lực tài chính, kỹ thuật và thương mại của nhà thầu sẽ được đánh giá trên

cơ sở cả các hoạt động của nhà thầu trên toàn thế giới và các hoạt động tạinước của chủ đầu tư, lưu ý quan hệ pháp lý giữa các tổ chức cung cấp”

* Bảo lãnh dự thầu trong Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên thái bình dương (CPTPP)

Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình dương (CPTPP)

là một hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới Hiệp định đã được kýkết ngày 8 tháng 3 năm 2018 Hiệp định CPTPP chính thức có hiệu lực ngày

30 12 2018 Đối với Việt Nam, Quốc hội đã thông qua Nghị quyết về việc phêchuẩn Hiệp định CPTPP và các văn kiện có liên quan vào ngày 12 tháng 11năm 2018 Theo đó, Hiệp định sẽ có hiệu lực đối với Việt Nam từ ngày 14tháng 01 năm 2019 Về cơ bản, Hiệp định CPTPP giữ nguyên nội dung củaHiệp định TPP (gồm 30 chương và 9 phụ lục) nhưng cho phép các nước thànhviên tạm hoãn 20 nhóm nghĩa vụ để bảo đảm sự cân bằng về quyền lợi vànghĩa vụ của các nước thành viên trong bối cảnh Hoa K rút khỏi Hiệp địnhCPTPP, 20 nhóm nghĩa vụ tạm hoãn này bao gồm 11 nghĩa vụ liên quan tớiChương Sở hữu trí tuệ, 2 nghĩa vụ liên quan đến Chương Mua sắm của Chínhphủ và 7 nghĩa vụ còn lại liên quan tới 7 Chương là Quản lý hải quan và Tạothuận lợi Thương mại, Đầu tư, Thương mại dịch vụ xuyên biên giới, Dịch vụTài chính, Viễn thông, Môi trường, Minh bạch hóa và Chống tham nhũng.Tuy nhiên, toàn bộ các cam kết về mở cửa thị trường trong Hiệp định CPTPPvẫn được giữ nguyên

Hiệp định CPTPP k vọng sẽ thiết lập một trật tự thương mại tự dochung cho các nước khu vực Châu Á - Thái Bình Dương, hỗ trợ thương mại,tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài và thúc đẩy cải cách thể chế ở các nướcthành viên Phạm vi của hiệp định CPTPP rất rộng, bao gồm các vấn đề vềThuế quan; Dịch vụ; Đầu tư; Quyền sở hữu trí tuệ; Các yêu cầu về vệ sinhdịch tễ và rào cản kỹ thuật; Mua sắm công; Các vấn đề về lao động; Các vấn

đề về môi trương và một số vấn đề khác

Hiệp định về mua sắm chính phủ (GPA) của tổ chức thương mại thếgiới (WTO) không ràng buộc đối với mỗi quốc gia thành viên nên việc đấuthầu mua sắm, đặc biệt khi có liên quan đến yếu tố nước ngoài là một việckhông hề dễ dàng Với CPTPP, vấn đề đấu thầu mua sắm công đã được trởthành một chương để các quốc gia cùng đàm phán và có giá trị bắt buộc đốivới mỗi thành viên Những điểm đáng chú ý trong quy định về Chương muasắm chính phủ của Hiệp định CPTPP (Chương 15) tập trung vào ba vấn đề:phạm vi điều chỉnh, nguyên tắc chung và sự khuyến khích sử dụng giao tiếpđiện tử

Thứ nhất, về phạm vi áp dụng của chương 15 bao gồm hoạt động “mua,thuê, cho thuế, có hay không có quyền mua; các hợp đồng xây dựng – vậnhành – chuyển giao (BOT) và hợp đồng nhượng quyền công trình công ích”(Điều 15.2 Hiệp định CPTPP) với những điều kiện cụ thể được qui định tạiPhụ lục của Hiệp định bao gồm: ngưỡng giá gói thầu; danh sách các cơ quanchính phủ; danh sách hàng hóa, dịch vụ, dịch vụ xây lắp và các loại trừ chung

Thứ hai, về nguyên tắc chung, Hiệp định CPTPP qui định các quốc giathành viên phải tuân thủ triệt để nguyên tắc đối xử quốc gia và không k thị.Đồng thời, các cơ quan chính phủ thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp địnhkhông được thực hiện “biện pháp bù trừ” ở bất k giai đoạn nào của hoạt độngmua sắm

Thứ ba, về sự khuyến khích sử dụng giao tiếp điện tử, các bên ký kếtđược yêu cầu sử dụng các phương tiện điện tử trong quá trình truyền đạtthông tin, cung cấp tài liệu đấu thầu và nhận tài liệu đấu thầu Với qui địnhnày, Hiệp định CPTPP sẽ tạo ra cơ hội thương mại công bằng, bình đẳng chocác nhà cung cấp ở tất cả các quốc gia tham gia ký kết Hiệp định từ giai đoạntiếp cận thông tin mời thầu cho đến khi hoàn tất nộp Hồ sơ dự thầu theo đúngqui định của cơ quan mua sắm.

Hiệp định CPTPP không qui định cụ thể về bảo đảm dự thầu trong đấuthầu mua sắm hàng hóa nhưng với những nguyên tắc trên ta thấy vấn đề khókhăn của đấu thầu mua sắm hàng hóa nói chung đó chính là tính chuyênnghiệp và có hệ thống của hoạt động đấu thầu ở Việt Nam đang còn chậm sovới sự phát triển của khu vực Hệ thống qui phạm pháp luật, các điều kiệnkhoa học kỹ thuật của nước ta vẫn còn hạn chế như: Hoạt động quảng báthông tin đấu thầu vẫn chưa được nhiều đơn vị biết đến; thiếu cơ chế rõ ràng

để xử lý tranh chấp về đấu thầu; thiếu hướng dẫn rõ ràng và chi tiết việc thựchiện triển khai việc đấu thầu; chưa có cơ quan chuyên trách về tổ chức hoạtđộng đấu thầu mua sắm hàng hóa Vì vậy, cần phải hoàn thiện hơn nữa phápluật đấu thầu để phù hợp với các sân chơi quốc tế mà Việt Nam tham gia

Kết luận Chương 1

Bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa là quan hệ phápluật liên quan đến nhiều chủ thể nhằm bảo đảm thực hiện trách nhiệm dự thầucủa nhà thầu với Bên mời thầu Như vậy quan hệ bảo lãnh dự thầu trong đấuthầu mua sắm hàng hóa là quan hệ pháp luật vừa mang tính chất dân sự như làmột biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự vừa mang tính chất bắtbuộc đối với Bên dự thầu khi tham gia vào quan hệ đấu thầu Chính vì vậy,pháp luật về bảo lãnh dự thầu bao gồm các nguyên tắc của của bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự và nguyên tắc của đấu thầu Quan hệ pháp luật về bảolãnh dự thầu gồm các quy định pháp luật về chủ thể, phạm vi áp dụng, hìnhthức, giá trị, hiệu lực của bảo lãnh dự thầu

Nghiên cứu pháp luật về bảo lãnh dự thầu không thể không nghiên cứuđến trách nhiệm pháp lý của các bên khi thực hiện bảo lãnh dự thầu Tronggiai đoạn nước ta đã gia nhập vào Hiệp định mua sắm Chính phủ (GPA) của

Tổ chức thương mại thế giới (WTO) và Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộxuyên Thái Bình Dương (CPTPP) thì chúng ta cần phải chú ý đến các quiđịnh của các hiệp định này khi xây dựng và hoàn thiện pháp luật về đấu thầunói chung và pháp luật về bảo lãnh dự thầu nói riêng

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH DỰ THẦU TRONG ĐẤU THẦU MUA SẮM HÀNG HÓA Ở VIỆT NAM

2.1 Thực trạng qui định pháp luật về bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

2.1.1 Các qui định pháp luật về chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóa ở Việt Nam

Chủ thể tham gia bảo lãnh dự thầu trong đấu thầu mua sắm hàng hóabao gồm: Bên dự thầu (Nhà thầu, nhà đầu tư – Bên được bảo lãnh); Bên mờithầu – Bên nhận bảo lãnh và Bên thứ ba – Bên bảo lãnh

* Bên mời thầu (chủ đầu tư)

Theo Luật đầu thầu năm 2013 (Khoản 3, Điều 4) đã quy định về Bênmời thầu (chủ đầu tư) là tổ chức sở hữu vốn hoặc tổ chức được giao thay mặtchủ sở hữu vốn, tổ chức vay vốn trực tiếp quản lý quá trình thực hiện dự án

Khi tổ chức đấu thầu, chủ đầu tư thường mời các cá nhân, tổ chuyên gia

về kỹ thuật, về thương mại giúp chủ đầu tư viết hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu,

hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời quan tâm và trực tiếp tham gia vào quá trìnhđánh giá hồ sơ dự thầu của nhà thầu để tìm ra được nhà thầu cung cấp đượchàng hóa đạt tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng tốt, giá cả hợp lý theo hồ sơ mờithầu, hồ sơ yêu cầu

Điều 16 Luật đấu thầu 2013 qui định điều kiện đối với cá nhân tham giahoạt động đấu thầu:

- Cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu phải có chứng chỉ đào tạo vềđấu thầu và có trình độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm, ngoại ngữ phù hợp với yêu cầu của gói thầu, dự án, trừ cá nhân thuộc nhà thầu, nhà đầu tư

- Cá nhân tham gia trực tiếp vào việc lập hồ sơ mời quan tâm, hồ sơmời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ

dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thuộc tổ chức đấu thầu chuyênnghiệp, doanh nghiệp, đơn vị hoạt động tư vấn đấu thầu, ban quản lý dự ánchuyên nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề hoạt động đấu thầu.

Khoản 43 Điều 4 Luật đấu thầu 2013 quy định tổ chuyên gia:

Tổ chuyên gia gồm các cá nhân có năng lực, kinh nghiệm được bên mờithầu hoặc đơn vị tư vấn đấu thầu thành lập để đánh giá hồ sơ quan tâm, hồ sơ

dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất và thực hiện các nhiệm vụ kháctrong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư

Điều 116 Nghị định Số 63 2014 NĐ-CP ngày 26/6/2014 qui định chitiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, đã qui định

Cá nhân không thuộc quy định tại Khoản 2 Điều 16 của Luật Đấu thầu,khi tham gia tổ chuyên gia phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

+ Có chứng chỉ đào tạo về đấu thầu;

+ Có trình độ chuyên môn liên quan đến gói thầu;

+ Am hiểu các nội dung cụ thể tương ứng của gói thầu;

+ Có tối thiểu 03 năm công tác trong lĩnh vực liên quan đến nội dung kinh tế, kỹ thuật của gói thầu

Trong trường hợp đặc biệt cần có ý kiến của các chuyên gia chuyênngành thì không bắt buộc các chuyên gia này phải có chứng chỉ đào tạo vềđấu thầu

Luật đấu thầu 2013 đã quy định tương đối đầy đủ và chi tiết về Bên

mời thầu và quy định những điều kiện cụ thể về các cá nhân, tổ chuyên gia,những người tham gia trực tiếp vào quá trình đấu thầu để giúp chủ đầu tư lựachọn được nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu về kỹ thuật và thương mại.

* Bên thứ ba (các tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thành lập theo pháp luật Việt Nam)

Biện pháp bảo lãnh không phải là biện pháp bảo đảm bằng tài sản củanhà thầu, nhà đầu tư mà là biện pháp bảo đảm bằng uy tín của bên thứ ba làbên bảo lãnh nên vai trò của bên thứ ba trong quan hệ bảo lãnh dự thầu rấtquan trọng

Theo Khoản 1 Điều 4 Luật đấu thầu 2013 thì bên thứ ba trong quan hệbảo lãnh là các tổ chức tín dụng hoặc chi nhánh ngân hàng nước ngoài đượcthành lập theo pháp luật Việt Nam

Luật các tổ chức tín dụng số 17/2017/QH14 ngày 20/11/2017 của Quốchội sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng, có hiệu lực từngày 15/1/2018 đã qui định tổ chức tín dụng & chi nhánh ngân hàng nướcngoài tại điều 4 như sau:

- Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cảcác hoạt động ngân hàng

Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng,

tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân

+ Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cảcác hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này Theo tính chất và mục tiêuhoạt động, các loại hình ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại, ngân hàngchính sách, ngân hàng hợp tác xã

+ Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cảcác hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luậtnày nhằm mục tiêu lợi nhuận