Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở việt nam

Các quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước...602.2.3.. Nhànước kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng xây dựng công trình có sử dụn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN NGỌC YẾN

HîP §åNG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH

Cã Sö DôNG VèN NG¢N S¸CH NHµ N¦íC ë VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN NGỌC YẾN

HîP §åNG X¢Y DùNG C¤NG TR×NH

Cã Sö DôNG VèN NG¢N S¸CH NHµ N¦íC ë VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS PHAN THỊ THANH THỦY

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Người cam đoan

Nguyễn Ngọc Yến

sách nhà nước 171.2.3 Nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có

sử dụng vốn ngân sách nhà nước 201.2.4 Phân loại hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân

1.3.2 Nhóm văn bản pháp luật quy định về một số nội dung của hợp đồng

28

1.3.3 Nhóm văn bản pháp luật quy định về hình thức của hợp đồng 29

1.4 Pháp luật của Trung Quốc về hợp đồng xây dựng công trình

nhà nước 43

2.2 Các quy định về một số nội dung của hợp đồng xây dựng

công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 45

2.2.1 Các quy định pháp luật về chủ thể giao kết hợp đồng 462.2.2 Các quy định pháp luật về thực hiện hợp đồng xây dựng công

trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 602.2.3 Các quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp hợp đồng xây

dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 81

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG XÂY

DỰNG CÔNG TRÌNH CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH

3.1 Định hướng hoàn thiện 89

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước để phù hợp với yêu cầu của nền kinh tế thị trường 89

3.1.2 Đảm bảo tính đồng bộ của các quy định của pháp luật về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 90

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91 3.2.1 Nhóm các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước 91

3.2.2 Nhóm các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 103

KẾT LUẬN 107

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 109

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Từ năm 1986, Việt Nam bắt đầu tiến hành công cuộc đổi mới toàn diệnđất nước theo hướng từ đổi mới tư duy đến đổi mới tổ chức, từ đổi mới kinh

tế đến đổi mới hệ thống chính trị và các lĩnh vực khác của đời sống xã hội Sựnghiệp đổi mới này nhằm giúp đất nước vượt qua khó khăn, đi vào con đườngphát triển, từng bước hội nhập khu vực và quốc tế Trên cơ sở đó, mục tiêuhướng đến của công cuộc đổi mới là vai trò, chức năng quản lý nhà nước vềkinh tế được đổi mới theo hướng từ can thiệp trực tiếp bằng mệnh lệnh hànhchính chuyển sang quản lý bằng pháp luật, chính sách, chiến lược, quy hoạch,

kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và các công cụ điều tiết vĩ mô khác Tuynhiên, thực tế lại cho thấy, vai trò can thiệp của nhà nước đối với các quan hệkinh tế vẫn được thể hiện rất đậm nét Cụ thể, Chính phủ vẫn là chủ thể lớnmạnh nhất trong việc đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng cơ bản ở Việt Nam Nhànước kiểm soát rất chặt chẽ những hợp đồng xây dựng công trình có sử dụngvốn ngân sách nhà nước (HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN) thông quaviệc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật quy định về mẫu HĐXD côngtrình sử dụng vốn NSNN và quy định chi tiết các nội dung của hợp đồng

Ngày 07/05/2010, Chính phủ ban hành Nghị định số 48/2010/NĐ-CP

về hợp đồng trong hoạt động xây dựng (NĐ 48/2010/NĐ-CP) để bước đầuquy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thuộc các dự án đầu tư xâydựng có sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên Nghị định này sau đó đã đượcsửa đổi bằng Nghị định 207/2013/NĐ-CP ngày 11/12/2013 của Chính phủ sửađổi, bổ sung một số điều của NĐ 48/2010/NĐ-CP ngày 07/05/2010 của Chínhphủ về hợp đồng trong hoạt động xây dựng (NĐ 207/2013/NĐ-CP) Trên cơ

sở những quy định của NĐ 48/2010/NĐ-CP, ngày 28/6/2011, Bộ Xây

1

dựng đã ban hành Thông tư 09/2011/TT-BXD hướng dẫn mẫu hợp đồng thicông xây dựng công trình của các dự án sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên(TT 09/2011/TT-BXD) Liên quan đến nội dung này, trước đó Bộ Kế hoạch vàđầu tư cũng đã ban hành Thông tư 01/2010/TT-BKH ngày 6/1/2010 quy địnhchi tiết lập Hồ sơ mời thầu xây lắp có kèm theo.

Hiện nay, cả NĐ 48/2010/NĐ-CP và NĐ 207/2013/NĐ-CP đều đã đượcthay thế hoàn toàn bằng Nghị định 37/2015/NĐ-CP ngày 22/4/2015 của Chínhphủ quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng (NĐ 37/2015/NĐ-CP) Thông tư01/2010/TT-BKH thì được thay thế bằng Thông tư 03/2015/TT-BKHĐT ngày6/5/2015 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về việc quy định chi tiết lập hồ sơ mờithầu xây lắp (TT 03/2015/TT-BKHĐT) Trong khi đó, TT 09/2011/TT-BXDtính đến thời điểm này vẫn còn hiệu lực thi hành

Từ sự ra đời và tồn tại của các văn bản pháp luật này, có thể thấy, phápluật Việt Nam hiện hành có sự điều chỉnh đặc biệt đối với hợp đồng xây dựngcông trình, đặc biệt đối với công trình có sử dụng vốn NSNN từ một mức nhấtđịnh trở lên, cụ thể ở đây là 30% vốn nhà nước trở lên Những văn bản nàyquy định khá chi tiết và đầy đủ các điều khoản cũng như nội dung các điềukhoản trong một HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

Việc quy định mẫu riêng đối với HĐXD công trình sử dụng vốn NSNNxuất phát từ đặc điểm hoàn cảnh lịch sử, chính trị của Việt Nam, như Điều 2Hiến Pháp năm 2013 của nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

(CHXHCNVN) đã quy định: “Nhà nước Việt Nam là nhà nước của dân, do dân và vì dân” Nguồn vốn ngân sách của nhà nước cũng là do Nhà nước đại

diện nhân dân quản lý và sử dụng vì vậy mọi hoạt động liên quan đến nguồnvốn NSNN cần phải được quản lý và kiểm soát một cách nghiêm ngặt, tránhthất thoát, lãng phí Theo đó, việc quy định mẫu HĐXD đối công trình có sửdụng vốn NSNN có thể xem như là một biện pháp hữu hiệu để nhà nước quản

2

lý hoạt động xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn NSNN, đảm bảo tiếtkiệm, tránh lãng phí Tuy nhiên, ở một góc độ khác, trong bối cảnh Việt Namđang hướng đến mục tiêu phát triển kinh tế thị trường kết hợp với hội nhậpkinh tế quốc tế thì vấn đề đảm bảo sự công bằng, bình đẳng cho các chủ thểkinh tế là vô cùng quan trọng Hơn nữa, HĐXD công trình sử dụng vốnNSNN về bản chất là hợp đồng thương mại, phải tuân thủ nguyên tắc tự do, tựnguyện cam kết, thỏa thuận Chính vì vậy, việc quy định mẫu HĐXD côngtrình sử dụng vốn NSNN như hiện nay dường như đang gây ra những khókhăn nhất định cho chủ thể hợp đồng là các nhà thầu thi công xây dựng côngtrình, trái với nguyên tắc tự do, thỏa thuận trong hợp đồng và thậm chí cònthiếu công bằng đối với khu vực tư nhân trong mối quan hệ với nhà nước khitham gia xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN.

Nhận thức được vai trò quan trọng của các vấn đề trên, tác giả lựa chọn

nghiên cứu và tìm hiểu đề tài: “Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước ở Việt Nam” với mong muốn tìm ra giải pháp để

hoàn thiện các quy định của pháp luật về HĐXD công trình sử dụng vốnNSNN để góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật mà vẫn đảm bảo sửdụng vốn nhà nước vào đầu tư xây dựng một cách hợp lý

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Một trong những điểm đặc thù của HĐXD công trình sử dụng vốnNSNN chính là Nhà nước là chủ đầu tư của công trình và đại diện quản lý, sửdụng phần vốn đầu tư của Nhà nước sẽ là một bên chủ thể của hợp đồng Vìvậy, những hợp đồng loại này đều chịu sự giám sát, can thiệp sâu sắc của Nhànước mà biểu hiện cụ thể là những hợp đồng này chịu sự điều chỉnh của rấtnhiều luật và văn bản dưới luật, như: Luật Thương mại số 36/2005/QH11ngày 14/06/2005 của Quốc hội nước CHXHCNVN và Bộ luật Dân sự số33/2005/QH11 ngày 14/06/2005 của Quốc hội nước CHXHCNVN (BLDS

3

2005) là nền tảng cho việc thực hiện hợp đồng; Luật Ngân sách nhà nước số83/2015/QH13 ngày 25/06/2015 của Quốc hội nước CHXHCNVN (LuậtNSNN 2015), Luật đầu tư công số 49/2014/QH13 ngày 18/6/2015 của Quốchội nước CHXNCNVN (Luật Đầu tư công 2015) liên quan đến các loại côngtrình được lựa chọn; Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 củaQuốc hội nước CHXHCNVN (Luật Đấu thầu 2013) để lựa chọn nhà thầu haybên thi công trong hợp đồng; Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày18/6/2014 của Quốc hội nước CHXHCNVN (Luật XD 2014) để điều chỉnh vềđiều kiện, tiêu chuẩn xây dựng; Các quy định của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, BộXây dựng, Bộ tài chính về hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán hợpđồng … Do đó, các công trình nghiên cứu khoa học về Hợp đồng xây dựngcông trình có sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam chủ yếu được nghiên cứu dướicác góc độ kinh tế, tài chính.

Thêm nữa, khi nhắc đến công trình có sử dụng vốn nhà nước, điều quantâm hàng đầu luôn là vấn đề đảm bảo sử dụng chi phí đầu tư xây dựng hợp lý,đảm bảo chất lượng công trình xây dựng hiệu quả Vì vậy, đã có rất nhiều đềtài nghiên cứu về Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNNnhưng đều tập trung vào khía cạnh kinh tế, cụ thể về những vấn đề quản lý chiphí, nâng cao chất lượng các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước,

như: “Giải pháp hoàn thiện quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn nhà nước” - Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác giả Bùi Thị Tuyết Nhung (2010); “Giải pháp nâng cao năng lực quản lý hợp đồng trong hoạt động xây dựng của chủ đầu tư dự án” -

Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác giả

Nguyễn Bình Minh (2010); “Giải pháp nâng cao chất lượng đấu thầu các gói thầu xây lắp thuộc dự án đầu tư xây dựng công trình sử dụng vốn Nhà nước”

- Luận văn cao học khoa kinh tế xây dựng trường Đại học Xây dựng của tác

4

giả Vũ Nam Ngọc (2010)… Do các quy định về mẫu HĐXD đối với các dự

án có sử dụng vốn nhà nước mới ra đời và có hiệu lực trong một vài năm trởlại đây nên có rất ít công trình nghiên cứu dưới góc độ khoa học pháp lý vềcác quy định pháp luật mới về mẫu HĐXD công trình sử dụng nguồn vốnNSNN Liên quan đến đề tài này, hầu như không có công trình nghiên cứu

dưới góc độ pháp lý, chỉ có một số bài viết ngắn, điển hình như bài viết “Thực trạng và những quy định pháp luật về Hợp đồng xây dựng” của tác giả

Trương Văn Cường, Phòng NV1 - Thanh tra tỉnh Hà Tĩnh (2014) Tuy nhiên,bài viết này cũng chỉ dừng lại ở việc chỉ ra thực trạng thực hiện chưa nghiêmtúc một số quy định về HĐXD và một số điểm mới trong các văn bản phápluật hướng dẫn về HĐXD mà chưa chỉ ra một cách cụ thể những tồn tại, bấtcập trong quy định của pháp luật hiện hành về mẫu HĐXD đối với công trìnhđặc thù có sử dụng vốn từ NSNN; những giải pháp khắc phục bất cập, tồn tạinày cũng như việc quy định mẫu hợp đồng như hiện nay có thực sự phù hợpvới bối cảnh thực tế hiện nay

3 Mục tiêu nghiên cứu

Đề xuất phương hướng khắc phục và các giải pháp hoàn thiện các quy định về HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam.

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài lấy các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về HĐXDcông trình sử dụng vốn NSNN và thực tiễn áp dụng các quy định này làm đốitượng nghiên cứu

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật hiện hành

và đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định về ba nội dung lớn của HĐXD

công trình sử dụng vốn NSNN ở Việt Nam, bao gồm: (i) Chủ thể ký kết hợp đồng; (ii) Thực hiện hợp đồng và (iii) Giài quyết tranh chấp hợp đồng Đồng

thời, đề tài có sự liên hệ, đối chiếu, phân tích so sánh các quy định của phápluật Việt Nam với các quy định tương ứng trong pháp luật của Trung Quốc

5 Nội dung và phương pháp nghiên cứu

5.1 Nội dung nghiên cứu

Luận văn tập trung đi sâu phân tích các quy định pháp luật và thực tiễnthi hành các quy định về chủ thể ký kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng và giảiquyết tranh chấp HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN

5.2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lê Nin, tưtưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, đồng thời, sử dụng phươngpháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử

Luận văn sử dụng những phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lýtruyền thống như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê, có kế thừa và thamkhảo các tài liệu và các công trình nghiên cứu có liên quan để giải quyếtnhững vấn đề mà đề tài đặt ra

6

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài phân tích, đánh giá một cách toàn diện những quy định pháp luậthiện hành cũng như thực trạng áp dụng các quy định về chủ thể giao kết hợpđồng, thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng côngtrình có sử dụng vốn NSNN; đề tài cũng có sự đối chiếu so sánh với các quyđịnh có liên quan trong hệ thống pháp luật của Trung Quốc Trên cơ sở đó, rút

ra những kinh nghiệm và đề xuất các giải pháp hoàn thiện, tăng cường tínhkhả thi, hợp lý của những quy định pháp luật về HĐXD các công trình cóđiểm đặc thù là có sử dụng vốn NSNN

7 Bố cục của luận văn

Ngoài lời mởđầu và kết luận, nội dung của đề tài bao gồm ba chương:

Chương 1: Khái quát về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

CÔNG TRÌNH CÓ SỬ DỤNG VỐN NGÂN SÁCH NHÀ NƯỚC

1.1 Khái quát về công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.1.1 Khái niệm công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Trên cơ sở đó, Nghị định 46/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 của Chính phủ

về việc quản lý chất lượng và bảo trì công trình xây dựng (NĐ 46/2015/NĐ-CP)phân loại công trình xây dựng theo tính chất sử dụng như sau:

- Công trình dân dụng bao gồm: nhà ở và các công trình công

cộng

(công trình giáo dục; công trình y tế; công trình thể thao; công trình văn hóa;công trình tôn giáo, tín ngưỡng; công trình thương mại, dịch vụ và trụ sở làmviệc; Nhà ga; Trụ sở cơ quan nhà nước)

- Công trình công nghiệp bao gồm: Công trình sản xuất vật liệu

xây

dựng; công trình luyện kim và cơ khí chế tạo; công trình khai thác mỏ và chế

8

biến khoáng sản; công trình dầu khí; công trình năng lượng; công trình hóachất (công trình sản xuất sản phẩm phân bón, công trình sản xuất vật liệu nổcông nghiệp); công trình công nghiệp nhẹ (công trình công nghiệp thực phẩm,công trình công nghiệp tiêu dùng, công trình công nghiệp chế biến nông, thủy

và hải sản)

- Công trình hạ tầng kỹ thuật bao gồm: Công trình cấp nước; công trình

thoát nước; công trình xử lý chất thải rắn (công trình xử lý chất thải rắn thôngthường, công trình xử lý chất thải nguy hại); công trình chiếu sáng công cộng

và các công trình khác

- Công trình giao thông bao gồm: các công trình đường bộ; công trình

đường sắt; công trình cầu; công trình hầm; công trình đường thủy nội địa;công trình hàng hải; công trình hàng hải khác; công trình hàng không

- Công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn bao gồm: công

trình

thủy lợi; công trình đê điều; công trình chăn nuôi, trồng trọt, lâm nghiệp, diêmnghiệp, thủy sản và các công nông nghiệp và phát triển nông thôn khác

- Công trình quốc phòng, an ninh bao gồm: các công trình được đầu tư

xây dựng bằng nguồn vốn nhà nước do Bộ Quốc phòng, Bộ Công an quản lý,phục vụ quốc phòng, an ninh [15, Phụ lục I]

1.1.1.2 Công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Trước đây, khái niệm sử dụng nguồn vốn NSNN làm kinh tế nói chung

và đầu tư xây dựng nói riêng rất phổ biến ở các nước XHCN cũ như: Liênbang Xô viết, các nước Đông Âu, Trung Quốc, Việt Nam… vì nền tảng kinh

tế quốc dân của các quốc gia này là dựa trên chế độ công hữu, sở hữu nhànước và tập thể, công cụ quản lý kinh tế chính là kế hoạch do nhà nước banhành từ trên xuống (nền kinh tế kế hoạch hóa)

Hiện nay, chỉ ở một số nước XHCN cũ với nền kinh tế chuyển đổi từ kếhoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường (trong đó có Việt Nam) là nhà

9

nước vẫn giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong các quan hệ kinh tế Sự chi phốicủa nhà nước đối với nền kinh tế thể hiện ở chỗ kinh tế nhà nước, mà đại diện

là các doanh nghiệp nhà nước (DNNN), chiếm lĩnh các ngành, các lĩnh vựckinh tế then chốt, trong đó có ngành xây dựng hạ tầng cơ bản và chiếm tỉtrọng lớn nguồn tiền đầu tư từ vốn nhà nước

Hiện tại, pháp luật Việt Nam chưa có văn bản nào đưa ra định nghĩatrực tiếp về công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có khái niệm

về vốn nhà nước, NSNN và công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nướcđược quy định tại Luật Đấu thầu 2013 và TT 09/2011/TT-BXD Cụ thể:

Vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước; công tráiquốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chính quyền địa phương;vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ;vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư pháttriển của Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vayđược bảo đảm bằng tài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển củadoanh nghiệp nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất [31, Điều 4]

Từ đó có thể nhận định rằng:

Công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước bao gồm cáccông trình xây dựng được đầu tư thực hiện bằng “vốn ngân sáchnhà nước, vốn hỗ trợ phát triển chính thức (gọi tắt là vốn ODA),vốn tín dụng đầu tư phát triển của nhà nước, vốn tín dụng do nhànước bảo lãnh và vốn đầu tư khác của nhà nước [6, Điều 1]

Như vậy, theo tinh thần của Luật đấu thầu 2013 và TT BXD, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN chỉ là một bộ phận nhỏtrong nhóm các công trình xây dựng có sử dụng vốn nhà nước nói chung

09/2011/TT-Luật NSNN 2002 đưa ra định nghĩa về NSNN như sau:

Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhà

10

nước đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định và đượcthực hiện trong một năm để bảo đảm thực hiện các chức năng,nhiệm vụ của Nhà nước [28, Điều 1] và Ngân sách nhà nước gồmngân sách trung ương và ngân sách địa phương Ngân sách địaphương bao gồm ngân sách của đơn vị hành chính các cấp có Hộiđồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân [28, Điều 4].

Đến khi Luật NSNN 2015 ra đời, định nghĩa về NSNN đã có nhiều thayđổi Cụ thể:

Ngân sách nhà nước là toàn bộ các khoản thu, chi của Nhànước được dự toán và thực hiện trong một khoảng thời gian nhấtđịnh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định để bảo đảmthực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước [36, Điều 4]

Và hệ thống ngân sách được quy định như sau: “Ngân sách nhà nước gồm ngân sách trung ương và ngân sách địa phương” và “Ngân sách địa phương gồm ngân sách của các cấp chính quyền địa phương” [36, Điều 6].

Như vậy, từ Luật NSNN 2002 đến Luật NSNN 2015, vốn NSNN đượchiểu một cách thống nhất là bao gồm vốn ngân sách trung ương và vốn ngânsách địa phương Trong đó, vốn NSNN được hình thành từ vốn tích lũy củanền kinh tế và được nhà nước duy trì trong kế hoạch ngân sách để cấp cho cácđơn vị thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của Nhà nước trong các kế hoạchnhà nước hàng năm, kế hoạch năm (05) năm và kế hoạch dài hạn

1.1.2 Đặc điểm công trình xây dựng có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

So với các công trình xây dựng thông thường, công trình xây dựng có

sử dụng vốn NSNN có một số điểm đặc trưng sau:

Thứ nhất, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN có một phần hoặc toàn bộ vốn đầu tư cho công trình là từ NSNN.

Như đã nêu ở trên, các công trình xây dựng ở Việt Nam hiện nay được

11

đầu tư bằng rất nhiều nguồn vốn khác nhau, như: vốn nhà nước; vốn vay; vốnthuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài… Trong đó, riêngvốn nhà nước, theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và TT 09/2011/TT-BXD,bao gồm: vốn NSNN; công trái quốc gia, trái phiếu chính phủ, trái phiếu chínhquyền địa phương; vốn hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhàtài trợ; vốn từ quỹ phát triển hoạt động sự nghiệp; vốn tín dụng đầu tư phát triểncủa Nhà nước; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh; vốn vay được bảo đảm bằngtài sản của Nhà nước; vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước; giá trịquyền sử dụng đất [31, Điều 4] Trên cơ sở đó, công trình có sử dụng vốn NSNN

sẽ được hiểu là những công trình có 100% nguồn vốn đầu tư là từ NSNN vànhững công trình có một phần nguồn vốn đầu tư là từ NSNN còn một phầnnguồn vốn đầu tư là từ các nguồn vốn khác Những nguồn vốn khác này có thểbao gồm vốn nhà nước ngoài ngân sách và/hoặc vốn vay, vốn thuộc sở hữu của

tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài…

Thứ hai, về tính chất công trình, công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN là những công trình đặc thù theo quy định của pháp luật và có ảnh hưởng lớn đến đời sống kinh tế - xã hội của đất nước.

Theo quy định của Điều 5 Luật Đầu tư công 2014, vốn NSNN chủ yếuđược đầu tư trong các lĩnh vực hạ tầng cơ bản: Đầu tư chương trình, dự án kếtcấu hạ tầng kinh tế - xã hội; Đầu tư phục vụ hoạt động của cơ quan nhà nước,đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; Đầu tư và hỗ trợhoạt động cung cấp sản phẩm, dịch vụ công ích; Đầu tư của Nhà nước thamgia thực hiện dự án theo hình thức đối tác công tư Cũng theo quy định tạiĐiều 6 luật này, các dự án xây dựng được phép đầu tư bằng nguồn vốn NSNNchủ yếu bao gồm các dự án quan trọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm

B và dự án nhóm C Trong đó:

- Dự án quan trọng quốc gia là dự án đầu tư độc lập hoặc cụm

công

12

trình liên kết chặt chẽ với nhau và sử dụng vốn đầu tư công từ 10.000 tỷ đồngtrở lên và/hoặc ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiềm ẩn khả năng ảnhhưởng nghiêm trọng đến môi trường, bao gồm: 1) Nhà máy điện hạt nhân; 2)

Sử dụng đất có yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất vườn quốc gia, khu bảotồn thiên nhiên, khu bảo vệ cảnh quan, khu rừng nghiên cứu, thực nghiệmkhoa học từ 50 héc ta trở lên; rừng phòng hộ đầu nguồn từ 50 héc ta trở lên;rừng phòng hộ chắn gió, chắn cát bay, chắn sóng, lấn biển, bảo vệ môi trường

từ 500 héc ta trở lên; rừng sản xuất từ 1.000 héc ta trở lên; 3) Sử dụng đất cóyêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa nước từ hai vụ trở lên với quy

mô từ 500 héc ta trở lên; 4) Di dân tái định cư từ 20.000 người trở lên ở miềnnúi, từ 50.000 người trở lên ở các vùng khác; 5) Dự án đòi hỏi phải áp dụng

cơ chế, chính sách đặc biệt cần được Quốc hội quyết định [32, Điều 7]

- Dự án nhóm A bao gồm: 1) Dự án không phân biệt tổng mức

đầu tư

thuộc lĩnh vực: Dự án tại địa bàn có di tích quốc gia đặc biệt; Dự án tại địabàn đặc biệt quan trọng đối với quốc gia về quốc phòng, an ninh theo quyđịnh của pháp luật về quốc phòng, an ninh; Dự án thuộc lĩnh vực bảo vệ quốcphòng, an ninh có tính chất bảo mật quốc gia; Dự án sản xuất chất độc hại,chất nổ; Dự án hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất; 2) Dự án có tổng mứcđầu tư từ 2.300 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (bao gồm cầu, cảngbiển, cảng sông, sân bay, đường sắt, đường quốc lộ), công nghiệp điện, khaithác dầu khí, hoá chất, phân bón, xi măng, chế tạo máy, luyện kim, Khai thác,chế biến khoáng sản, xây dựng khu nhà ở; 3) Dự án có tổng mức đầu tư từ1.500 tỷ đồng trở lên thuộc lĩnh vực giao thông (trừ các dự án quy định tạinhóm 2), thủy lợi; cấp thoát nước và công trình hạ tầng kỹ thuật, kỹ thuậtđiện; sản xuất thiết bị thông tin, điện tử; hoá dược; sản xuất vật liệu (trừ các

dự án quy định tại nhóm 2); công trình cơ khí (trừ các dự án quy định tạinhóm 2), bưu chính, viễn thông; 4) Dự án có tổng mức đầu tư từ 1.000 tỷ

13

đồng trở lên thuộc lĩnh vực sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thủysản, vườn quốc gia, khu bảo tồn thiên nhiên, hạ tầng kỹ thuật khu đô thị mới;công nghiệp, trừ các dự án thuộc lĩnh vực công nghiệp (trừ các dự án quy địnhtại nhóm 1,2 và 3); 5) Dự án có tổng mức đầu tư từ 800 tỷ đồng trở lên thuộclĩnh vực y tế, văn hoá, giáo dục, nghiên cứu khoa học, tin học, phát thanh,truyền hình, kho tàng, du lịch, thể dục thể thao, xây dựng dân dụng, (trừ các

dự án quy định tại nhóm 2) [32, Điều 8]

Thứ ba, các công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN luôn đặt dưới

sự quản lý và giám sát chặt chẽ, toàn diện của các cơ quan chức năng.

Xuất phát từ đặc điểm kinh tế, chính trị đặc thù của Việt Nam là mộtnước XHCN với nền kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh

tế thị trường nên nhà nước là chủ thể giữ vai trò chi phối mạnh mẽ trong cácquan hệ kinh tế và vốn nhà nước mà đặc biệt là NSNN thường chiếm tỉ trọnglớn về đầu tư Mặt khác, chế độ sở hữu chính ở Việt Nam là chế độ sở hữutoàn dân, NSNN do nhà nước quản lý và sử dụng nhân danh nhân dân nên vấn

đề chi NSNN cũng là một nội dung hết sức nhạy cảm ở Việt Nam Chính vìnhững lý do đó, về nguyên tắc quản lý của nhà nước, các công trình xây dựng

có sử dụng vốn NSNN được quản lý chặt chẽ, toàn diện hơn so với các công

14

trình xây dựng khác có nguồn vốn ngoài NSNN Nguyên tắc quản lý này biểuhiện rất rõ nét ở quy định tại Khoản 3 Điều 3 NĐ 59/2015/NĐ-CP ngày18/06/2015 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng (NĐ59/2015/NĐ-CP), cụ thể như sau:

3 Quản lý thực hiện dự án phù hợp với loại nguồn vốn sử

dụng để đầu tư xây dựng:

a) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhànước

được quản lý chặt chẽ, toàn diện, theo đúng trình tự để bảo đảmmục tiêu đầu tư, chất lượng, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí vàđạt được hiệu quả dự án;

b) Dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP - Public -

Private Partner) có cấu phần xây dựng được quản lý như đối với dự

án sử dụng vốn nhà nước ngoài ngân sách theo quy định của Nghịđịnh này và các quy định khác của pháp luật có liên quan;

c) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước ngoài ngânsách được Nhà nước quản lý về chủ trương đầu tư, mục tiêu, quy

mô đầu tư, chi phí thực hiện, các tác động của dự án đến cảnh quan,môi trường, an toàn cộng đồng, quốc phòng, an ninh và hiệu quảcủa dự án Chủ đầu tư tự chịu trách nhiệm quản lý thực hiện dự ántheo quy định của Nghị định này và các quy định khác của phápluật có liên quan;

d) Dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn khác được Nhà nước quản

lý về mục tiêu, quy mô đầu tư và các tác động của dự án đến cảnh

quan, môi trường, an toàn cộng đồng và quốc phòng, an ninh [16] Trên cơ sở nguyên tắc quản lý đối với đầu tư xây dựng công trình có sửdụng vốn NSNN là chặt chẽ và toàn diện, Việt Nam đã ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh từng hoạt động cụ thể trong quá trình thực hiện hợp

15

đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Điển hình như Luật đấuthầu 2013 và Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26/6/2014 của Chính phủđiều chỉnh về việc lựa chọn nhà thầu xây dựng công trình có sử dụng vốnNSNN (NĐ 63/2014/NĐ-CP); Thông tư số 86/2011/TT-BTC ngày 17/6/2011của Bộ Tài chính quy định về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp

có tính chất đầu tư thuộc nguồn ngân sách nhà nước (TT 86/2011/TT-BTC),trong đó có vốn NSNN đầu tư cho hoạt động xây dựng; NĐ 46/2015/NĐ-CPđiều chỉnh về việc quản lí chất lượng công trình xây dựng; TT 09/2011/TT-BXD, NĐ 37/2015/NĐ-CP và TT 03/2015/TT-BKHĐT điều chỉnh về việcgiao kết và thực hiện HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN…

1.2 Khái quát về hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

1.2.1 Khái niệm hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có quy định trựctiếp về HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN mà chỉ có một số quy định

về HĐXD nói chung như sau:

NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định về khái niệm hợp đồng xây dựng như

sau: “Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng” [14, Điều 2].

Khi quy định về hợp đồng xây dựng, NĐ 63/2014/NĐ-CP không đưa rakhái niệm trực tiếp về hợp đồng xây dựng mà đưa ra nguyên tắc chung về hợpđồng được ký kết sau khi đấu thầu, bao gồm cả hợp đồng xây dựng công trình

có sử dụng vốn NSNN, như sau:

Hợp đồng được ký kết giữa các bên là hợp đồng dân sự; đượcthỏa thuận bằng văn bản để xác lập trách nhiệm của các bên trong

16

việc thực hiện toàn bộ phạm vi công việc thuộc hợp đồng Hợpđồng đã được các bên ký kết, có hiệu lực và phù hợp với quy địnhcủa pháp luật là văn bản pháp lý ràng buộc trách nhiệm của các bêntrong quá trình thực hiện hợp đồng [13, Điều 89].

Từ những quy định nêu trên có thể rút ra, Hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước là thỏa thuận bằng văn bản giữa Nhà nước và nhà thầu, trong đó Nhà nước yêu cầu bên còn lại thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình nói chung hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình nói chung được áp dụng riêng đối với những công trình xây dựng được đầu tư bằng nguồn vốn từ NSNN Cũng

giống như hợp đồng xây dựng công trình nói chung, hợp đồng xây dựng côngtrình có sử dụng NSNN về bản chất cũng là hợp đồng kinh doanh nên cũngchịu sự điều chỉnh của pháp luật kinh doanh hiện hành

1.2.2 Đặc điểm hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Như đã phân tích ở trên, nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình đượclấy từ NSNN nên các công trình loại này thường được nhà nước quản lý, giámsát rất chặt chẽ để đảm bảo tính minh bạch và hiệu quả trong việc sử dụng vốnNSNN Dưới sự điều chỉnh của pháp luật, HĐXD công trình sử dụng NSNN ởViệt Nam là một hợp đồng dân sự -thương mại tương đối đặc biệt với nhữngđặc trưng sau:

Một là, nội dung và hình thức của HĐXD công trình sử dụng NSNN buộc phải tuân thủ các quy định chặt chẽ của pháp luật về xây dựng cơ bản.

Nói cách khác các hợp đồng xây dựng trong thực tế đều phải tuân thủ theomột khuôn mẫu chặt chẽ do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban (hợpđồng mẫu) Đây là khác biệt quan trọng nhất so với hợp đồng xây dựng côngtrình có sử dụng nguồn vốn khác ngoài vốn NSNN Minh chứng rõ nét nhất

17

chính là việc nhà nước đã ban hành NĐ 37/2015/NĐ-CP, TT BXD và TT 03/2015/TT-BKHĐT để điều chỉnh riêng về nội dung và hìnhthức của một số hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN ở một

09/2011/TT-tỷ lệ nhất định Trong đó, NĐ 37/2015/NĐ-CP quy định chi tiết các nội dung

cụ thể trong một hợp đồng xây dựng có sử dụng vốn NSNN Trong khi đó,

TT 09/2011/TT-BXD và TT 03/2015/TT-BKHĐT lại quy định về mẫu hợp

đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Mẫu hợp đồng ban hànhkèm theo hai thông tư này mặc dù có hình thức khác nhau nhưng các nội dungchính trong hợp đồng về cơ bản là tương tự nhau

Hai là, một bên chủ thể hợp đồng bao giờ cũng là Nhà nước CHXHCN Việt Nam, đại diện bởi các cơ quan, tổ chức Nhà nước và chủ thể bên kia là nhà thầu xây dựng Cụ thể, chủ đầu tư công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN, theo quy định của Luật xây dựng 2015, được xác định “là cơ quan, tổ chức được người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tư xây dựng” [35, Điều 7] Chi tiết hơn, Khoản 3 Điều 7 Luật này quy định:

Căn cứ điều kiện cụ thể của dự án sử dụng vốn ngân sách nhànước, người quyết định đầu tư dự án giao cho Ban quản lý dự ánđầu tư xây dựng chuyên ngành, Ban quản lý dự án đầu tư xây dựngkhu vực làm chủ đầu tư; trường hợp không có Ban quản lý dự án thìngười quyết định đầu tư lựa chọn cơ quan, tổ chức có đủ điều kiện

để làm chủ đầu tư [35]

Như vậy, chủ đầu tư công trình xây dựng có sử dụng vốn NSNN chỉbao gồm cơ quan, tổ chức chứ không bao gồm cả cá nhân như các công trìnhxây dựng nhà ở, thương mại thông thường và chủ thể này phải thỏa mãn điềukiện là người do người quyết định đầu tư giao quản lý, sử dụng vốn để đầu tưxây dựng

Về phía chủ thể hợp đồng là nhà thầu xây dựng công trình có sử dụng

18

vốn NSNN, chủ thể nhà thầu là một thương nhân pháp nhân dưới hình thứccông ty thường được lựa chọn theo phương thức đấu thầu quy định tại Luậtđấu thầu [31, Điều 2] thay vì lựa chọn theo ý kiến chủ quan của chủ đầu tưgiống như đối với các công trình xây dựng thông thường khác Vì luật đấuthầu thực chất là một cam kết về cạnh tranh lành mạnh và tính minh bạch đểgia nhập WTO của Việt Nam cho nên lựa chọn nhà thầu xây dựng công trình

có sử dụng vốn NSNN thông qua phương thức đấu thầu mục đích hướng đến

là nâng cao tính minh bạch và cạnh tranh lành mạnh trong việc lựa chọn nhàthầu thi công xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN Do đó, quy địnhđiều kiện lựa chọn nhà thầu thi công xây dựng công trình có sử dụng vốnNSNN là thông qua phương thức đấu thầu sẽ góp phần hạn chế những nhàthầu có năng lực kém, không đủ khả năng thực hiện công trình

Ba là, đối tượng của hợp đồng thường là những công trình hạ tầng quan trọng có đặc thù là được đầu tư bằng vốn NSNN những công trình hạ tầng cơ

bản được đầu tư bằng vốn NSNN thường là những công trình có ảnh hưởng lớnđến đời sống kinh tế - xã hội của đất nước và phải thỏa mãn những tiêu chuẩn,điều kiện nhất định của pháp luật Cụ thể, các dự án xây dựng được phép đầu tưbằng nguồn vốn NSNN thường phải là các dự án thỏa mãn tiêu chuẩn dự án quantrọng quốc gia, dự án nhóm A, dự án nhóm B và dự án nhóm C quy định tại Điều

7, Điều 8, Điều 9 và Điều 10 của Luật Đầu tư công 2014

Bốn là, việc thực hiện HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN chịu sự chi

phối của pháp luật chặt chẽ hơn so với các HĐXD thông thường Cụ thể, bên

cạnh việc phải tuân thủ các nguyên tắc chung về thực hiện HĐXD quy địnhtrong Luật XD thì HĐXD công trình sử dụng vốn NSNN còn phải tuân thủcác nguyên tắc điều chỉnh riêng đối với loại hợp đồng này được quy định tạicác văn bản hướng dẫn như NĐ 37/2015/NĐ-CP

Năm là, việc thanh toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình

có

19

sử dụng vốn NSNN phải tuân theo trình tự, thủ tục luật định một cách chặt chẽ Như đã nêu ở trên, đặc điểm lịch sử phát triển kinh tế, chính trị của Việt Nam là

một nước XHCN có chế độ sở hữu công, sở hữu tập thể là chủ yếu cho nên việcquản lý và sử dụng vốn NSNN là một vấn đề rất nhạy cảm và được nhà nướcquản lý chặt chẽ thông qua các văn bản pháp luật Cụ thể, Điều 6 Luật NSNN

quy định: “Các khoản thu, chi của ngân sách nhà nước đều phải được hạch toán, kế toán, quyết toán đầy đủ, kịp thời, đúng chế độ” Theo đó, việc thanh

toán và quyết toán hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN (chiNSNN) cũng chịu nhiều sự điều chỉnh, giám sát của pháp luật hơn so với hợpđồng xây dựng các công trình sử dụng nguồn vốn không thuộc NSNN nhất làtrong bối cảnh điều kiện khả năng nguồn vốn NSNN dùng để đầu tư cho pháttriển kinh tế - xã hội ở Việt Nam hiện nay còn hạn hẹp Biểu hiện rõ nét nhấtchính là việc Chính phủ Việt Nam đã ban hành một văn bản pháp luật quy địnhriêng về quản lý, thanh toán vốn đầu tư và vốn sự nghiệp có tính chất đầu tưthuộc nguồn NSNN, bao gồm cả hoạt động thanh toán và quyết toán hợp đồngxây dựng công trình có sử dụng vốn NSNN

1.2.3 Nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình

có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Đặt trong lịch sử phát triển kinh tế, chính trị của Việt Nam, việc sửdụng vốn NSNN, nhất là cho hoạt động xây dựng công trình, thường chịunhiều sự điều chỉnh của pháp luật Theo đó, hợp đồng xây dựng những côngtrình loại này cũng thường được pháp luật quy định rất chi tiết và chặt chẽ.Trước đây, Luật Xây dựng 2003 chỉ quy định đơn giản về khái niệm, nội dungchính, điều chỉnh, thưởng và phạt vi phạm đối với hợp đồng trong xây dựngnói chung mà không có quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồngxây dựng Khắc phục điều này, NĐ 48/2010/NĐ-CP đã quy định chi tiếtnguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn

20

NSNN tại Điều 4 và Điều 5 của Nghị định này Sau đó, Luật Xây dựng 2014

ra đời thay thế Luật Xây dựng 2003 và NĐ 37/2015/NĐ-CP ra đời thay thế

NĐ 48/2010/NĐ-CP đã điều chỉnh lại quy định về nguyên tắc ký kết và thựchiện hợp đồng trong hoạt động xây dựng Trong đó, Luật Xây dựng 2014 quyđịnh về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung còn NĐ37/2015/NĐ-CP quy định về nguyên tắc ký kết và thực hiện hợp đồng xâydựng công trình có sử dụng vốn NSNN nói riêng Cụ thể:

có thỏa thuận khác [35, Điều 138, Khoản 2]

Ngoài các nguyên tắc ký kết hợp đồng nói trên, hợp đồng xây dựngcông trình có sử dụng vốn NSNN còn phải đảm bảo các nguyên tắc đặc thùquy định tại NĐ 37/2015/NĐ-CP như sau:

- Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng

điều kiện năng lực hành nghề, năng lực hoạt động theo quy định củapháp luật về xây dựng Đối với nhà thầu liên danh, việc phân chiakhối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phù hợp

21

với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối vớinhà thầu chính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trongnước thực hiện các công việc của hợp đồng dự kiến giao thầu phụkhi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầu của gói thầu.

- Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồngvới một hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc Trườnghợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhà thầu chính thì nội dungcủa các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộ trongquá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng, hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

- Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặcmột số nhà thầu phụ, nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủđầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất,đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổng thầu,nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chấtlượng các công việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụthực hiện

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặckết quả đàm phán, thương thảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượngphát sinh ngoài phạm vi công việc của gói thầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép [14, Điều 4]

1.2.3.2 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng

Theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP, khi thực hiện hợp đồng xâydựng công trình có sử dụng vốn NSNN, các bên hợp đồng phải đảm bảo cácnguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng nói chung theo quy định tại Khoản 3Điều 138 Luật Xây dựng số 2014 Cụ thể, Khoản 3 Điều 138 Luật Xây dựng

số 2014 quy định về nguyên tắc thực hiện hợp đồng xây dựng như sau:

22

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết tronghợp đồng về phạm vi công việc, yêu cầu chất lượng, số lượng,chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác;

- Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

- Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và

lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân khác [35]

1.2.4 Phân loại hợp đồng xây dựng công trình có sử dụng vốn ngân sách nhà nước

Tùy theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự án đầu tư xâydựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợp đồng tronghoạt động xây dựng nói chung và HĐXD công trình có sử dụng vốn NSNN cóthể có nhiều loại với nội dung khác nhau Theo quy định của NĐ37/2015/NĐ-CP, pháp luật hiện hành ở Việt Nam phân loại hợp đồng xâydựng thành một số loại như sau [14, Điều 3]:

1.2.4.1 Dựa vào tính chất, nội dung công việc, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là hợp đồng

để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi côngxây dựng) là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạngmục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình;hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là hợp đồng cung cấpthiết bị) là hợp đồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trìnhxây dựng theo thiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công

23

nghệ là hợp đồng cung cấp thiết bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (tiếng Anh là

Engineering - Construction viết tắt là EC) là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầuthiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thi công xâydựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (tiếng Anh làEngineering - Procurement viết tắt là EP) là hợp đồng để thực hiện việc thiết

kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế côngnghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồngthiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự ánđầu tư xây dựng;

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình(tiếng Anh là Procurement - Construction viết tắt là PC) là hợp đồng để thựchiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình, hạngmục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ và thi côngxây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xâydựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcông trình (tiếng Anh là Engineering - Procurement - Construction viết tắt làEPC) là hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bịcông nghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồngtổng thầu EPC là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi côngxây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

- Hợp đồng chìa khóa trao tay là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn

bộ các công việc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi côngxây dựng công trình của một dự án đầu tư xây dựng;

24

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là hợp đồng

xây dựng để cung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bịthi công và các phương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công côngtrình, hạng mục công trình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kếxây dựng;

1.2.4.2 Dựa vào hình thức, cơ cấu giá hợp đồng, hợp đồng xây dựng

Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 của Chính phủ hướngdẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xâydựng (NĐ 85/2009/NĐ-CP) quy định hợp đồng xây dựng gồm có 4 loại:

- Hợp đồng trọn gói là hợp đồng không được điều chỉnh trong quá trình

thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp bất khả kháng theo thỏa thuận trong hợpđồng (là những tình huống thực tiễn xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát và khảnăng lường trước của chủ đầu tư, nhà thầu, không liên quan đến sai phạmhoặc sơ xuất của chủ đầu tư, nhà thầu, như: chiến tranh, bạo loạn, đình công,hỏa hoạn, thiên tai, lũ lụt, dịch bệnh, cách ly do kiểm dịch, cấm vận)

- Hợp đồng theo đơn giá là giá trị thanh toán được tính bằng cáchlấy

đơn giá trong hợp đồng hoặc đơn giá được điểu chỉnh nêu trong hợp đồngnhân với khối lượng, số lượng công việc thực tế mà nhà thầu đã thực hiện.Hợp đồng theo đơn giá gồm 2 loại: Hợp đồng theo đơn giá cố định và hợpđồng theo đơn giá điều chỉnh

- Hợp đồng theo thời gian là hợp đồng áp dụng cho các nhà thầu màcông việc của họ liên quan nhiều đến thời gian làm việc trong công trình xâydựng, như mức thù lao chuyên gia…

- Hợp đồng theo giá kết hợp là hợp đồng xây dựng sử dụng kết hợp các

loại giá hợp đồng nêu từ mục thứ nhất đến mục thứ ba ở trên Nói cách khác,trong một hợp đồng xây dựng có nhiều công việc tương ứng với các loại giáhợp đồng, thì hợp đồng có thể áp dụng kết hợp các loại giá hợp đồng Hợp

25

đồng theo giá kết hợp bao gồm nhiều hình thức hợp đồng: trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian.

1.2.4.3 Dựa vào mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- Hợp đồng thầu chính là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa chủ đầu

tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu

- Hợp đồng thầu phụ là hợp đồng xây dựng được ký kết giữa nhàthầu

chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ

- Hợp đồng giao khoán nội bộ là hợp đồng giữa bên giao thầu và bên

nhận thầu thuộc một cơ quan, tổ chức

- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là hợp đồng xây dựngđược

ký kết giữa một bên là nhà thầu nước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước

1.2.4.4 Dựa vào nguồn vốn và cơ cấu vốn, hợp đồng xây dựng có các loại sau

- HĐXD công trình có sử dụng trên 30% vốn NSNN hoặc sử dụng dưới30% vốn NSNN nhưng trên 500 tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án.Đây là những hợp đồng chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật do có sửdụng lượng vốn NSNN lớn Những HĐXD công trình có vốn NSNN thuộcnhóm này bắt buộc phải áp dụng theo mẫu luật định và nội dung các điềukhoản của hợp đồng thì phải tuân thủ quy định pháp luật Cụ thể, theo quyđịnh của TT 09/2011/TT-BXD thì hợp đồng đối với các công trình sử dụng30% vốn nhà nước trở lên, trong đó có HĐXD vốn NSNN, phải áp dụng theomẫu Hợp đồng thi công xây dựng ban hành kèm theo Thông tư này [6, Điều1] Ngoài ra, theo quy định của NĐ 37/2015/NĐ-CP mới ban hành thì ngoàicác công trình sử dụng 30% vốn nhà nước trở lên như nêu trên thì hợp đồngxây dựng của các công trình có sử dụng vốn nhà nước, vốn DNNN dưới 30%

26