Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo pháp luật việt nam hiện hành002

Tình hình nghiên cứu đề tài Liên quan đến nội dung Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắnliền với đất, gần đây có một số bài viết, tạp chí như “Hợp đồng thế chấp quyền sửdụng

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHẠM THỊ THU HIỀN

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT THEO

PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2019

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

PHẠM THỊ THU HIỀN

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: PGS.TS NGUYỄN NHƯ PHÁT

HÀ NỘI - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi, được tôi thực hiện một cách độc lập dưới sự hướng dẫn của Phó Giáo sư, Tiến sỹ Nguyễn Như Phát Các tư liệu, tài liệu được sử dụng trong luận văn là hoàn toàn chính xác, có trích dẫn rõ ràng và đầy đủ.

Hà Nội, ngày tháng năm

Tác giả

Phạm Thị Thu Hiền

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS

Nghị định 163/2006/NĐ-CP

Bộ luật Dân sự Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29tháng 12 năm 2006 của Chính phủ vềgiao dịch bảo đảm

Nghị định

11/2012/NĐ-CP TCQSDĐ

Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm

Thế chấp quyền sử dụng đất TSGLVĐ

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1CHƯƠNG 1:NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 6 1.1.Khái niệm và đặc điểm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 6

1.1.1 Khái niệm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền

với đất 6

1.1.3.Nội dung chế định pháp luật về hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ hợp đồng 11

1.2.Những nội dung của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất 17

1.2.1 Đối tượng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với

đất 17

1.2.2 Chủ thể hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với

đất 19

1.2.3 Hình thức xác lập và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 24

1.2.4 Những thỏa thuận chủ yếu trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất 25

1.2.5 Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với

đất 281.2.6 Xử lý tài sản thế chấp 29

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 31

2.1 Nội dung pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản

gắn liền với đất 31

2.1.1 Chủ thể hợp đồng 31

2.1.2 Quy định về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 36

2.1.3 Hình thức xác lập và thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 38

2.1.4 Những yêu cầu về nội dung của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 41

2.1.5 Quy định về chấm dứt hợp đồng 46

2.1.6 Quy định về xử lý tài sản thế chấp 48

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 50

2.2.1 Về chủ thể của hợp đồng 50

2.2.2 Về đối tượng của hợp đồng TCQSDĐ và TSGLVĐ 57

2.2.3 Về mục đích của Hợp đồng TCQSDĐ và TSGLVĐ 60

2.2.4 Về xác đinh giá trị của QSDĐ thế chấp 60

2.2.5 Về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 62

2.2.6 Về hoạt động xử lý tài sản thế chấp 64

CHƯƠNG 3: YÊU CẦU, ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT.73 3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật 73

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải phù hợp với chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam 73

3.1.2 Phải đặt trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng

73

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm 74

3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật 75

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải phù hợp với

chế độ sở hữu đặc thù về đất đai ở Việt Nam 753.2.2 Đặt trong mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng 76

3.2.3 Đặt trong tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm

76

3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật 76

3.3.1 Hoàn thiện các quy định về chủ thể thế chấp 773.3.2 Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp 78

3.3.3 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về thủ tục thiết lập hợp đồng 79 3.3.4 Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền

với đất thế chấp 79

3.4 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả pháp luật 81

3.4.1 Hoàn thiện các quy định về các hoạt động của Ngân hàng thương mại

liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 81

3.4.2.Hoàn thiện các quy định về các thể chế hỗ trợ trung gian đối với quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất 83

KẾT LUẬN 86DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 87

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Hiện nay, các giao dịch dân sự ngày càng phổ biến và mang tính tất yếu, nódiễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầu của con người Tuy nhiên,trong thực tế không phải lúc nào quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia vàoquan hệ pháp luật dân sự cũng được các bên thi hành một cách nghiêm túc Nhằmkhắc phục tình trạng trên, đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền trong quan hệnghĩa vụ có được vị thế chủ động khi thực hiện các quyền của mình, pháp luật chophép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện cácnghĩa vụ dân sự Thông quá các biện pháp bảo đảm đã thỏa thuận, người có quyền cóthể chủ động thực hiện các quyền của mình khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ khôngthực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ vì lợi ích của bên có quyền, xử lý tài sản bảođảm để bảo vệ quyền lợi của chính mình

Một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phổ biến nhấthiện nay là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Thếchấp quyền sử dụng đất có thể coi là một biện pháp của Nhà nước nhằm giúp đỡ, tạođiều kiện cho người sử dụng đất có cơ hội tăng thêm nguồn vốn để đầu tư sản xuấtkinh doanh hoặc tiêu dùng, thông qua đó đã nâng cao hiệu quả sử dụng đất Chính vìvậy, đối với người sử dụng đất, đây là quyền có ý nghĩa quan trọng bậc nhất đối vớihọ.Thế chấp quyền sử dụng đất được quy định từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai

1993 Sau đó BLDS 1995 đã có những quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyềnnăng này tham gia vào các giao dịch dân sự Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng

để người sử dụng đất thực hiện được các quyền năng của mình trong quá trình sửdụng đất Hiện nay, BLDS 2015 và Luật đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014, các văn bảnhướng dẫn thi hành quy định về thế chấp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắnliền với đất xem như khá hoàn chỉnh Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của các quan

hệ xã hội không ngừng diễn ra sôi động trong nền kinh tế thị trường, pháp luật nóichung và luật đất đai nói riêng không thể điều chỉnh được kịp thời và thỏa mãn hết

các quan hệ liên quan đến đất đai, nhất là đối với vấn đề thế chấp thế chấp quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền với đất Thực tế cho thấy, tranh chấp về Hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất diễn ra rất nhiều liên quan đến chủthể, đối tượng, hình thức của hợp đồng Do vậy, cần có sự nhận thức đầy đủ, đúngđắn các quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sảngắn liền với đất để làm sáng tỏ các quy định này Trước thực trạng như vậy, tôi chọn

đề tài “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo Pháp

luật Việt Nam hiện hành ” làm luận văn thạc sĩ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến nội dung Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắnliền với đất, gần đây có một số bài viết, tạp chí như “Hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất – Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” – Nguyễn Thị Nga; “Một số ý kiến vềthế chấp quyền sử dụng đất theo Luật đất đai 2013” – Đỗ Thị Hải Yến, Pháp luật vềthế chấp quyền sử dụng đất và xử lý tài sản thế chấp – Nguyễn Đức Khoa…

Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình nghiên cứu chuyên khảo,các

đề tài nghiên cứu khoa học, các lụân văn, luận án Thạc sỹ, tiến sỹ như “Bình luậnkhoa học về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” - TS.NguyễnNgọc Điện; “Bình luận khoa học BLDS 2015 của nước CHXHCNVN” – PGS.TS ĐỗVăn Đại; luận án “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” – NguyễnThị Nga; luận văn “Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại Ngânhàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế” – Võ Công Hạnh…

Những công trình trên đã hệ thống hóa các quy định pháp luật về luật dân sự,luật đất đai, về vấn đề thế chấp; nghiên cứu thực trạng, để hoàn thiện pháp luật về thếchấp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Tuy nhiên những côngtrình nghiên cứu trên chưa nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ các quy định củapháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Mặtkhác, cần nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theopháp luật Việt Nam hiện hành là vấn đề hết sức cần thiết nhằm xem xét vấn đề trêntrong một phạm vi cụ thể Do đó đề tài này là hết sức cần thiết nhằm cung cấp

thông tin đến bên thế chấp và bên nhận thế chấp; góp phần hoàn thiện khung pháp lý

về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Đề tài hướng đến việc nghiên cứu một cách có hệ thống từ cơ sở lý luận đếnthực tiễn những quy phạm pháp luật thực định trong hoạt động thế chấp tài sản; từ đónêu ra những vướng mắc, hạn chế, bất cập, tính không khả thi trong đời sống xã hội,các vi phạm về kỹ thuật xây dựng văn bản quy phạm pháp luật đối với lĩnh vực này.Trên cơ sở đó, đưa ra những giải pháp đề xuất nhằm góp phần xây dựng hệ thốngpháp luật trong việc thế chấp tài sản của các bên để việc thực hiện hợp đồng thế chấpngày càng hoàn thiện hơn

3.2 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực tiễn liên quan đến Hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Từ đó phân tích đặcđiểm, nội dung về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất;pháp luật thực định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền vớiđất và thực trạng, cũng như định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về Hợp đồngthế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

về Hợp đồng Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ở Việt Nam hiệnnay

- Phạm vi về không gian: Nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực tiễn vềHợp đồng Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ở Việt Nam, đồngthời có tham khảo pháp luật và thực hiện pháp luật thế chấp thế chấp quyền sử dụng

đất và tài sản gắn liền với đất ở một số nước trên thế giới.

- Phạm vi về thời gian: Việc đánh giá thực trạng và thực hiện pháp luật vềHợp đồng Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo Pháp luật hiệnhành chủ yếu là từ năm 2013 đến năm 2018

4 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản mà đề tài đặt ra, luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau đây:

- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch

sử của chủ nghĩa Mác – Lê Nin; tư duy, quan điểm, đường lối về phát triển kinh tếnhiều thành phần, xây dựng nhà nước pháp quyền trong cơ chế thị trường của Đảng

và Nhà nước

Bên cạnh đó luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:

- Chương 1: Phương pháp bình luận, phương pháp lịch sử… được sử dụng

trong chương I khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận

- Chương 2: Phương pháp tích, so sánh luật học, thống kê, diễn giải… được

sử dụng khi tìm hiểu, đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Chương 3: Phương pháp quy nạp, phương pháp khái quát… được sử dụngkhi đưa ra các định hướng, kiến nghị, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật vềHợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Làm rõ khái niệm, bản chất của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tàisản gắn liền với đất Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự nhưng chứa đựng những nội dung mang tính đặc thù và có mức độđộc lập tương đối so với các biện pháp bảo đảm khác Tính đặc thù đó bị chi phối bởichế độ sở hữu toàn dân về đất đai, từ đó chi phối sự khác biệt về đối tượng tham giaquan hệ thế chấp, chi phối tới quá trình xác lập, thực hiện, chấm dứt giao dịch thếchấp quyền sử dụng đất, cũng như sự can thiệp của nhà nước vào quá trình này

Luận văn nhận định và chỉ ra được xu hướng phát triển, những thay đổi theo

hướng hợp lý và tích cực của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Namtrong những năm gần đây Đồng thời, luận văn phát hiện những bất hợp lý, tình trạngmâu thuẫn, chồng chéo của pháp luật hiện hành có liên quan đến thế chấp quyền sửdụng đất Để từ đó luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấpquyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất ở Việt Nam.

Luận văn góp phần làm sáng tỏ về phương diện lý luận khái niệm “Hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo pháp luật Việt Nam hiện hành” và chỉ ra những đặc điểm cơ bản của hợp đồng.

Các kết quả nghiên cứu này có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo tạicác cơ sở đào tạo và nghiên cứu về luật học Một số kiến nghị của đề tài có giá trịtham khảo đối với các cơ quan xây dựng và thực thi pháp luật về thế chấp quyền sửdụng đất

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận

án được kết cấu thành 3 chương:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất

- Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Chương 3: Yêu cầu, định hướng, giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

1.1 Khái niệm và đặc điểm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.1.1 Khái niệm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Sau khi các giao dịch dân sự được xác lập và có hiệu lực thì cũng là lúc làmphát sinh những quan hệ nghĩa vụ giữa các bên tham gia giao dịch đó Trong quan hệnghĩa vụ này, bên có quyền chỉ có thể hưởng được các lợi ích từ quyền đó khi bên cónghĩa vụ đã thực hiện và thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đó Nói một c ách khác thìquyền dân sự của chủ thể mang quyền trong các quan hệ nghĩa vụ dân sự luôn mangtính chất trái quyền (việc hưởng quyền luôn ở thế bị động vì phụ thuộc vào việc bênkia có thực hiện nghĩa vụ của họ hay không) Vì vậy, để có thể tác động đến ý thứcthực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, bên mang quyền thường phải tính đến mộtbiện pháp nào đó để biện pháp này như một cách thức buộc người có nghĩa vụ phảithực hiện nghĩa vụ đó, hoặc để nếu người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thựchiện không đúng nghĩa vụ thì biện pháp đó được coi là một sự bảo đảm lợi ích củabên có quyền Các biện pháp đó được gọi chung là biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ Biện pháp bảo đảm được hiểu là các quy định pháp lý theo đó các bên sửdụng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cóquyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm

Đối tượng của các giao dịch bảo đảm gồm các loại tài sản, trong đó quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền với đất là loại tài sản có giá trị lớn và đặc biệt Việc thếchấp quyền sử dụng đất giúp người thế chấp vay vốn nhằm tiếp cận dòng vốn ở các

tổ chức tín dụng, tạo điều kiện đầu tư cho sản xuất và làm tăng giá trị của đất đai.Đây là vấn đề là hết sức quan trọng trong nền kinh tế thị trường, góp phần lành mạnhhóa các quan hệ kinh tế trong hệ thống kinh tế quốc dân đồng thời giúp các tổ chứctín dụng có thêm kênh huy động vốn, có tài sản bảo đảm để yên tâm cho vay vốn

Đối với cá nhân, hộ gia đình khi vay vốn thường dùng tài sản có giá trị lớn của mình

để bảo đảm đó là quyền sử dụng đất nông nghiệp hoặc đất ở Pháp luật cho phép cánhân, hộ gia đình được chuyển quyền sử dụng đất ở và các loại đất khác được nhànước giao Khoản 2 Điều 10 Luật đất đai năm 2013 quy định về nhóm đất phi nôngnghiệp trong đó có đất ở tại nông thôn, đất ở tại đô thị Theo đó, người sử dụng đất cóđầy đủ các quyền của người sử dụng đất trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụngđất để vay vốn Điểm đặc biệt của việc thế chấp đất tại nông thôn là trên đất có nhà ở

và các công trình xây dựng khác, nhưng nhà ở và các công trình xây dựng này dongười dân tự xây dựng, cho nên không có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở vàcông trình xây dựng, vì vậy khi thế chấp đất ở thì các tài sản trên đất cũng là đốitượng của thế chấp Đối với đất trồng rừng hoặc trồng cây lâu năm, cây công nghiệp,khi hộ gia đình hoặc doanh nghiệp thế chấp đất rừng được giao thì cây rừng hoặc câylâu năm cũng là tài sản thế chấp Như vậy khi thế chấp quyền sử dụng đất, mà trênđất có các công trình xây dựng hoặc cây lâu năm thì quyền sử dụng đất và các tài sảngắn liền với đất đó là đối tượng của hợp đồng thế chấp

Điều 715 BLDS năm 2005 quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

“là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế

chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp” [2].

Khác với Bộ luật dân sự 2005, Bộ luật dân sự 2015 không còn dành riêng mộtchương quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, BLDS 2015 chỉ ra cáctrường hợp: “thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu củabên thế chấp” và “thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụngđất”, theo điều 325 và điều 326 Bộ luật dân sự 2015 chỉ quy định hai trường hợp nhưtrên mà không tách riêng như Bộ luật trước đó cũng là một sự thay đổi hợp lý, bởi đã

có những quy định chung về giao dịch bảo đảm; quy định về thế chấp tài sản đã đượcnêu ra từ điều 317 đến điều 327, gồm: tài sản thế chấp; quyền và nghĩa vụ các bêntrong quan hệ thế chấp; chấm dứt tài sản thế chấp Mặt khác, trong thực tế,

nhiều tình huống xảy ra khiến bên nhận thế chấp không thể xử lý quyền sử dụng đất

do bên thế chấp có tài sản trên đất Để giải quyết được, bên nhận thế chấp buộc phảikhởi kiện ra Tòa án để đòi lại tài sản, gây mất thời gian, tốn kém tiền bạc, công sức.Vấn đề này đã được khắc phục theo Bộ luật dân sự 2015, tài sản gắn liền với đất sẽđược xử lý cùng quyền sử dụng đất nếu thế chấp quyền sử dụng đất

Việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất làm hạn chế quyềnđịnh đoạt quyền sử dụng đất của bên thế chấp Tuy nhiên, bên thế chấp vẫn được sửdụng đất, tài sản gắn liền với đất trong suốt thời gian thế chấp Việc sử dụng này phảiđảm bào bên thế chấp không làm hủy hoại giá trị đất, tài sản gắn liền với đất

Từ phân tích như trên có thể khái quát về hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất ở và tài sản gắn liền với đất như sau:

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là sự thoả thuận giữa các bên Theo đó, bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác đối với bên nhận thế chấp (bên có quyền) trong thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà vẫn được khai thác, sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất.

1.1.2 Đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là loại hợpđồng thế chấp đặc thù và có nhiều điểm khác biệt so với các hợp đồng thế chấp bằngcác tài sản thông thường khác như sau:

- Thứ nhất, về luật điều chỉnh:

Hợp đồng thế chấp tài sản thường được điểu chỉnh bởi Bộ luật Dân sự Theo

đó đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản không phải thực hiện các đăng ký, bênthế chấp có đầy đủ các quyền năng về sở hữu đối với tài sản của mình Trong khi đó,đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất làquyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất được điều chỉnh bởi nhiều văn bản luậtkhác nhau như Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai,Luật nhà ở và Pháp luật về đăng ký giaodịch bảo đảm, các quy định về giao dịch bảo đảm, công chứng, chứng thực Liên

quan đến quyền sử dụng đất – là một loại tài sản đặc thù, việc thế chấp ngoài việctuân thủ các quy định tại Bộ luật Dân sự còn phải tuân theo các quy định về Luật Đấtđai Ngược lại, chính Luật Đất đai cũng quy định các điều kiện về việc thế chấp đốivới quyền sử dụng đất Bên cạnh đó, để được vay vốn tại các tổ chức tín dụng, việcthế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất còn phải tuân thủ cá quy địnhpháp luật về họat động tín dụng để đảm bảo lợi ích từ phía ngân hàng cũng như bên

đi vay Các quy định này là hết sức cần thiết nhằm điều chỉnh thị trường vốn, đảmbảo tính thanh khoản của các khoản vay nhằm lành mạnh hóa thị trường, đảm bảo sựphát triển của thị trường

- Thứ hai, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

phải được lập thành văn bản và phải công chứng:

Văn bản được công chứng có đặc điểm riêng so với các văn bản khác là: vănbản công chứng có tính xác thực về thời gian, địa điểm, chủ thể…; có tính chính thứchóa, văn bản công chứng phù hợp với pháp luật, đạo đức xã hội; tuân thủ về mặt hìnhthức và tuân thủ các nguyên tắc, thủ tục công chứng Văn bản công chứng có giá trịthi hành

Văn bản công chứng có giá trị thi hành:

Văn bản công chứng là căn cứ để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ củamình Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bênkia có quyền yêu cầu tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật Các hợp đồng,giao dịch đã được công chứng thì có hiệu lực thi hành đối với các bên trong hợpđồng, giao dịch đó và có hiệu lực với người thứ ba Trong trường hợp muốn bác bỏhiệu lực của văn bản công chứng đó thì phải kiện ra Tòa án và khi đó thì các tình tiết,

sự kiện đã ghi trong hợp đồng, văn bản công chứng đó sẽ trở thành chứng cứ hiểnnhiên trước Tòa về giao dịch, không cần phải xác minh, người muốn bác bỏ nó phảixuất trình được chứng cứ ngược lại Ví dụ: một hợp đồng chuyển nhượng quyền sửdụng đất đã được các bên ký kết và đã được công chứng thì các cơ quan (t ài nguyênmôi trường) và các cá nhân có liên quan cũng phải công nhận và làm các thủ tục liênquan (trước bạ, sang tên) Điều này cũng là xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng quyền

tự do giao kết hợp đồng của chủ thể.

Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ:

Điều 5, Luật Công chứng năm 2014 cũng quy định: "Hợp đồng, giao dịch

được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, gia o dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là

vô hiệu" Bởi vì, khi công chứng, người thực hiện công chứng luôn phải tuân theo

các quy định của pháp luật về công chứng và các quy định khác có liên quan, đảmbảo khách quan, trung thực Trong trường hợp biết hoặc phải biết việc công chứnghoặc nội dung công chứng là trái pháp luật, đạo đức xã hội thì không được thực hiệncông chứng

- Thứ ba, thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và

tài sản gắn liền với đất là thời điểm đăng ký thế chấp

Đối với các giao dịch thông thường, theo quy định tại Điều 401 - BLDS 2015

về hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời

điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liê n quan có quy định khác.” Như vậy, các giao dịch thông thường sẽ có hiệu lực kể từ thời điểm ký kết Kể

từ thời điểm này sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên Thời điểm phát sinhhiệu lực của hợp đồng là không giống nhau với từng loại hợp đồng khác nhau Điềunày có nghĩa các bên có thể thỏa thuận với nhau thời điểm phát sinh hiệu lực kể từthời điểm các bên giao kết hợp đồng hoặc thời điểm khác theo quy định của pháp

luật, dựa trên nguyên tắc: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,

thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Điều 385 – BLDS 2015.

Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, thờiđiểm có hiệu lực từ khi đăng ký giao dịch bảo đảm Theo quy định tại khoản 1 – Điều

10 – Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Giao dịch bảo đảm được giao kết

hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây: Các bên

có thoả thuận khác; Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điể m chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền

sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời

điểm đăng ký thế chấp; Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định” [4] Theo các quy định

trên, thời điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền

1.1.3.Nội dung chế định pháp luật về hợp đồng thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

1.1.3.1 Giao kết hợp đồng thế chấp.

Giao kết hợp đồng thế chấp là việc các bên bày tỏ ý chí với nhau theonhững nguyên tắc và trình tự nhất định để qua đó xác lập với nhau các quyền, nghĩa

vụ dân sự Nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thỏa mãn được các nhu cầu về đời

sống vật chất cũng như tinh thần, Bộ Luật dân sự năm 2015: “Cá nhân, pháp nhân

xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận” (Điều 3 – BLDS 2015) Theo đó, mọi cá nhân, tổ chức

khi có đủ tư cách chủ thể đều có quyền tham gia giao kết bất kỳ một giao dịch, mộthợp đồng thế chấp nào, nếu họ muốn mà không ai có quyền ngăn cản Bằng ý chí tự

do của mình, các chủ thể có quyền giao kết những hợp đồng thế chấp đã được phápluật quy định cụ thể Tuy nhiên, sự tự do ý chí đó phải nằm trong một khuôn khổ nhấtđịnh Bên cạnh việc chú ý đến quyền lợi của mình, các chủ thể phải hướng tới việcbảo đảm quyền lợi của những người khác cũng như lợi ích của toàn xã hội Nằmtrong mối liên hệ tương ứng giữa quyền và nghĩa vụ, mỗi một chủ thể vừa có quyền

“tự do giao kết hợp đồng” vừa có nghĩa vụ tôn trọng pháp luật và đạo đức xã hội

Bên cạnh đó, trong giao kết hợp đồng, các bên cần tự nguyện và bình đẳng vớinhau Không một ai được lấy lý do khác biệt về thành phần xã hội, dân tộc, giới tính,tôn giáo, hoàn cảnh kinh tế để làm biến dạng các quan hệ dân sự Mặt khác, chỉ khinào các bên bình đẳng với nhau về mọi phương diện trong giao kết hợp đồng thì ý chí

tự nguyện của các bên mới thật sự được bảo đảm Vì vậy, những hợp đồng được giaokết thiếu bình đẳng và không có sự tự nguyện của các bên sẽ không được pháp luậtthừa nhận

Về trình tự giao kết hợp đồng là quá trình mà trong đó các bên chủ thể bày tỏ

ý chí với nhau bằng cách trao đổi ý kiến để đi đến thỏa thuận trong việc cùng nhaulàm xác lập các quyền và nghĩa vụ dân sự đối với nhau Thực chất, đó là quá trình màhai bên “mặc cả” về những điều khoản trong nội dung của hợp đồng Quá trình nàydiễn ra thông qua hai giai đoạn: đề nghị giao kết hợp đồng và chấp thuận giao kết hợpđồng

- Đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên biểu lộ ý chí của mình trước

nguời khác bằng cách bày tỏ cho phía bên kia biết ý muốn tham gia giao kết vớingười đó một hợp đồng dân sự, mà cụ thể ở đây là hợp đồng thế chấp tài sản Để bên

có nghĩa vụ có thể hình dung được hợp đồng thế chấp tài sản như thế nào, cũng nhưnhững điều khoản rõ ràng, cụ thể của hợp đồng

- Chấp nhận giao kết hợp đồng là việc bên được đề nghị nhận lời đề

nghị và

đồng ý tiến hành việc giao kết hợp đồng với người đã đề nghị Về nguyên tắc, bênđược đề nghị phải trả lời ngay về việc có chấp nhận giao kết hợp đồng hay không.Trong những trường hợp, cần phải có thời gian để bên được đề nghị cân nhắc, suynghĩ mà các bên đã ấn định thời hạn trả lời thì bên được đề nghị phải trả lời trongthời hạn đó

Người được đề nghị có thể chấp nhận toàn bộ nội dung đề nghị, cũng có thểchỉ chấp nhận một phần trong nội dung đó hoặc có thể chỉ chấp nhận việc giao kếthợp đồng không đồng ý với nội dung mà bên đề nghị đã đưa ra Nghĩa là trong nhữngtrường hợp này, người được đề nghị muốn sửa đổi hoặc thay đổi nội dung mà người

đề nghị đã đưa ra Vì vậy, họ sẽ trở thành người đề nghị mới và người đã đề nghịtrước đó lại trở thành người được đề nghị Người đề nghị mới cũng chịu ràng buộccủa mình về những nội dung đã đề nghị

1.1.3.2 Thực hiện hợp đồng thế chấp

Sau khi các bên đã giao kết hợp đồng dưới một hình thức nhất định phù hợpvới pháp luật và hợp đồng đó đáp ứng đầy đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu(quy định tại Điều 117 BLDS năm 2015) thì hợp đồng có hiệu lực bắt buộc đối vớicác bên Nghĩa là từ thời điểm đó, các bên trong hợp đồng bắt đầu có quyền và nghĩa

vụ dân sự đối với nhau Theo nội dung của hợp đồng, các bên lần lượt tiến hành cáchành vi mang tính nghĩa vụ đúng với tính chất đối tượng, thời hạn, phương thức, vàđịa điểm mà nội dung của hợp đồng đã xác định Vì vậy, thực hiện hợp đồng thế chấp

là việc các bên tiến hành các hành vi mà mỗi một bên tham gia hợp đồng phải thựchiện nhằm đáp ứng những quyền dân sự tương ứng của bên kia

Hợp đồng dân sự khi được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với cácbên Hợp đồng có hiệu lực nó làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết.Tuy nhiên, việc giao kết hợp đồng mới tạo ra hình thức pháp lý cho quan hệ trao đổi,còn quyền và nghĩa vụ mà các bên đặt ra có đạt được hay không phải thông qua hành

vi trực tiếp là thực hiện hợp đồng Thực hiện hợp đồng là thực hiện những quyền vànghĩa vụ đã phát sinh trong hợp đồng Thông thường, trong dân sự quyền của bên nàytương ứng với nghĩa vụ của bên kia Vì vậy, thực hiện nghĩa vụ của bên này là bảođảm quyền dân sự của bên kia Để bảo đảm quyền dân sự của các bên giao kết hợpđồng, các bên cần:

- Thực hiện đúng hợp đồng: các bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng

đốitượng của hợp đồng (là tài sản, công việc phải làm hoặc không được làm), đúng sốlượng, chất lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức thực hiện và các thỏa thuận

khác mà các bên đã cam kết trong hợp đồng vì “mọi cam kết, thỏa thuận không vi

phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức của xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên ” (Điều 3 BLDS năm 2015) Việc không thực hiện đúng hợp đồng sẽ bị coi

là vi phạm hợp đồng, là nguyên nhân dẫn đến tranh chấp và có thể gây thiệt hại chocác bên tham gia giao kết Bên nào vi phạm hợp đồng mà gây thiệt hại cho bên kia thìmặc dù đã bồi thường thiệt hại cho bên kia nhưng vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đã camkết

- Thực hiện hợp đồng một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có

lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau Cơ sở hình thành nguyên tắc này xuấtphát từ bản chất tương đối của quan hệ hợp đồng dân sự là lợi ích của một bên luônluôn phụ thuộc vào nghĩa vụ của bên kia Ví dụ: trong quan hệ mua bán, lợi ích củangười bán là khoản tiền phải trả cho người mua tương xứng với giá trị của tài sản

mua bán Lợi ích có đạt được hay không phụ thuộc vào việc người mua có trả tiềnđầy đủ như đã thỏa thuận hay không Lợi ích của bên mua là sở hữu tài sản mua bán,lợi ích này có đạt được hay không phụ thuộc vào việc có giao cho bên mua đúng tàisản mà bên mua dự định mua hay không Nguyên tắc này có ý nghĩa nhằm ngăn chặn

sự tối nghĩa trong hợp đồng để làm lợi cho một bên Việc thực hiện hợp đồng khôngchỉ đòi hỏi sự trung thực của các bên mà còn cần đến tinh thần hợp tác giúp đỡ, tincậy lẫn nhau Ngoài ra, nguyên tắc này nhằm bảo đảm hợp đồng thực hiện một cáchthuận lợi, bảo vệ quyền lợi tối đa cho các bên

- Pháp luật cho phép các chủ thể tự do tham gia quan hệ pháp luật dân sự

nói chung và quan hệ hợp đồng dân sự nói riêng Tuy nhiên, để tồn tại trong một xãhội, các chủ thể không thể vì lợi ích hợp pháp của mình mà làm thiệt hại đến lợi íchcủa Nhà nước, lợi ích của cộng đồng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Vìvậy khi thực hiện hợp đồng, các bên không được xâm phạm đến lợi ích của Nhànước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của người khác

1.1.3.3 Xử lý vi phạm hợp đồng thế chấp

Trong thực tiễn quá trình ký kết, cũng như trong quá trình thực hiện hợp đồngluôn nảy sinh những vấn đề rắc rối do nhiều nguyên nhân khác nhau làm cho việc kýkết, thực hiện hoặc thanh lý hợp đồng gặp trở ngại, trường hợp dẫn đến tranh chấpphải đưa đến các cơ quan pháp luật hoặc cơ quan trọng tài giải quyết Trong nhữngtrường hợp như vậy luôn xảy ra tình trạng hoặc là vi phạm chính hợp đồng đã ký kếthoặc là vi phạm các quy định pháp luật về hợp đồng dẫn đến làm hợp đồng vô hiệu

Từ nhận định trên chúng ta cần tìm hiểu một số dạng vi phạm thường gặp như:

vi phạm của các chủ thể đối với hợp đồng đã giao kết; các vi phạm quy định của phápluật thường gặp khi ký kết, thực hiện hợp đồng Thứ đến là đưa ra một số biện pháp

xử lý vi phạm hợp đồng thế chấp

Thứ nhất, là vi phạm của các chủ thể đối với hợp đồng đã giao kết Loại vi

phạm hợp đồng này thường được thể hiện qua các trường hợp và nguyên nhân sau:

- Không thực hiện hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng mà

không giải thích rõ lý do cho bên kia (hợp đồng chưa được bên nào thực hiện)

Trường hợp này thường xảy ra do sau khi ký kết hợp đồng thì phát hiện mình bị hớhoặc rơi vào điều kiện không có khả năng thực hiện hoặc biết rõ là nếu thực hiện thì

- Không thực hiện đúng, đầy đủ các thỏa thuận ghi trong hợp đồng

(mặc

dù có thực hiện hợp đồng) Trường hợp này thường xảy ra trong quá trình thực hiệnhợp đồng do lỗi của một hoặc cả hai bên tìm cách thực hiện theo hướng có lợi chomình hoặc do hiểu sai nội dung của hợp đồng, nhưng cũng có thể do một bên gặp khókhăn thực hiện không đúng các yêu cầu về số lượng, thời gian giao hàng ngoài ra,nhiều trường hợp do lợi dụng một bên thiếu kinh nghiệm bên kia tìm cách để thựchiện không đúng nội dung hợp đồng (như viện cớ hợp đồng ghi không rõ, đổ lỗikhách quan ) đã ký kết

Thứ hai, là các vi phạm quy định của pháp luật thường gặp khi ký kết, thực

hiện hợp đồng cụ thể như sau:

- Giao kết hợp đồng không đúng đối tượng chủ thể Nghĩa là người tham

gia giao kết không có tư cách để ký kết hợp đồng (Ví dụ: Trẻ em tham gia giao dịchdân sự mà không có người giám hộ, người của pháp nhân ký kết hợp đồng kinh tếnhưng không có giấy ủy quyền của người đại diện hợp pháp là người đứng đầu phápnhân đó )

- Giao kết hợp đồng không tuân thủ hình thức hợp đồng đã được pháp luật quy định Việc vi phạm thể hiện ở chỗ những hợp đồng bắt buộc phải làm thành

văn bản, phải công chứng, phải chứng thực nhưng lại không thực hiện đúng Ví dụ:

Bộ luật Dân sự quy định hợp đồng mua bán nhà ở phải làm thành văn bản và phải được công chứng chứng thực nhưng lại chỉ viết bằng giấy tay.

- Đối tượng giao kết hợp đồng bị pháp luật cấm Nhiều trường hợp các

bên tham gia ký kết không am hiểu những hàng hóa hoặc các giao dịch bị pháp luậtcấm hoặc hạn chế nên vẫn ký kết dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu Ngoài ra, nhiềutrường hợp về nội dung thì hợp pháp nhưng thực chất đối tượng hợp đồng (hàng hóa)lại là bất hợp pháp do không bảo đảm các giấy tờ hợp pháp (như hàng buôn lậu) hoặc

để che giấu một hoạt động bất hợp pháp (như khai thấp giá mua bán để trốn thuế)cũng bị coi là vi phạm bất kể các bên có biết rõ thỏa thuận ngầm với nhau hay không

- Hợp đồng thể hiện không rõ ràng và thiếu các nội dung cơ bản của hợp đồng này Đây là dạng vi phạm khá nhiều do sự thiếu hiểu biết hoặc lợi dụng sự

thiếu hiểu biết của một bên để lập hợp đồng mà nội dung của mỗi loại hợp đồng lạikhông bảo đảm theo quy định của pháp luật về các nội dung cơ bản của hợp đồng đó,tức là không rõ ràng hoặc thiếu những nội dung của một hợp đồng Ví dụ: Hợp đồngmua bán nhưng không ghi giá mua bán

- Nội dung hợp đồng do các bên ký kết không bảo đảm các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, trung thực Trường hợp này xác định do một hoặc nhiều bên đã

có sự lừa dối hoặc có thủ đoạn ép buộc bên kia giao kết với nội dung áp đặt nhằm tạolợi thế tuyệt đối cho mình Ví dụ: Bên A bán nhà cho Bên B với giá rất thấp so vớigiá thực tế để trừ nợ Trường hợp này Bên B đã lợi dụng khó khăn, túng quẫn củaBên A để ép giá, gây thiệt thòi cho Bên A

Thứ ba, là một số biện pháp xử lý vi phạm hợp đồng thế chấp Khi phát sinh

một vụ việc vi phạm hợp đồng thì vấn đề mâu thuẫn và tranh chấp là không thể tránhkhỏi, vấn đề là ở chỗ xử lý như thế nào có lợi nhất cho các bên hoặc cho bản thânmình bằng các biện pháp thích hợp, phù hợp với pháp luật Để có thể xử lý có hiệuquả các vi phạm hợp đồng khi xảy ra, tùy theo tính chất sự việc, có thể tiến hành mộthoặc các biện pháp sau:

- Thương lượng – hòa giải:

- Đơn phương hủy bỏ hoặc đình chỉ thực hiện hợp đồng

- Yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài thương mại giải quyết

- Yêu cầu cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát xem xét khởi tố vụ án hình sự Càng nghiên cứu sâu về hoạt động thế chấp tài sản chúng ta càng thấy được sựcần thiết của việc xây dựng cơ sở pháp lý đối với Hợp đồng thế chấp tài sản Bởi,việc nhận thế chấp tài sản, việc cho vay tại các Ngân hàng ngày càng sôi động, đadạng theo xu hướng chung của thời đại; đòi hỏi pháp luật quy định về Hợp đồng thếchấp tài sản phải hoàn thiện, chặt chẽ hơn nhằm đảm bảo quyền lợi tối đa cho cácbên

1.2.Những nội dung của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.2.1 Đối tượng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Quyền sử dụng toàn bộ diện tích hoặc một phần diện tích đất thuộc quyền sửdụng của bên thế chấp

Trên cơ sở nhu cầu và khả năng sử dụng đất, cũng như dựa vào năng lực tàichính của mỗi chủ thể sử dụng đất, nhà nước xác lập quyền sử dụng đất cho mỗi chủthể với các hình thức sử dụng đất khác nhau tương ứng như: giao đất không thu tiền

sử dụng đất, giao đất có thu tiền sử dụng đất và thuê đất của Nhà nước (Điều 54, 55,

56 – Luật đất đai 2013) Đây cũng là cơ sở để Nhà nước xây dựng các quyền tươngứng, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất cho mỗi chủ thể sử dụng đất.Theo đó, không phải chủ thể nào có quyền sử dụng đất cũng được thực hiện quyềnthế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn và theo đó thì không phải quyền sử dụng đấtnào cũng trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Với các quyđịnh về phân loại đất (Điều 10), quy định về hình thức sử dụng đất (Điều 54,55,56)

và các quy định về quyền và nghĩa vụ cụ thể của người sử dụng đất của Luật đất đai

2013 cho thấy, chỉ có quyền sử dụng đất của các chủ thể sử dụng vào mục đích sảnxuất, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất ở mới là đốitượng của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất Các loại quyền sử dụng đất không

sử dụng với mục đích kinh doanh và đất ở như: đất sử dụng cho mục đích quốc

phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và các mục đích sử dụng vì lợi íchchung của cộng đồng, của xã hội thì không thể là đối tượng của quan hệ thế chấpquyền sử dụng đất, người có quyền sử dụng đất vào các mục đích này chỉ có quyềnđược sử dụng đất đúng mục đích được giao mà thôi.

- Tài sản gắn liền với đất: Theo quy định tại Khoản 1, Điều 104, Luật đất

đai 2013, tài sản gắn liền với đất bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sảnxuất là rừng trồng và cây lâu năm có tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sửdụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất [5]

Điều 107, BLDS năm 2015 quy định nhà, công trình xây dựng gắn liền với đấtđai; Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng là bất động sản Mộtcách khái quát, ta có thể nói rằng, các tài sản gắn liền với đất bao gồm: các vật sinh ra

từ đất (cây cối, hoa lợi tự nhiên, khoáng sản…), các vật gắn vào đất do hoạt động có

ý thức của con người và không thể tách rời khỏi đất mà không hư hỏng (nhà ở, côngtrình xây dựng, …) Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn được trực tiếp sử dụngđất, sử dụng và khai thác các tài sản gắn liền với đất Tuy nhiên, quyền năng củangười sử dụng đất đã bị hạn chế rất nhiều, đó là không được thực hiện các giao dịchliên quan đến quyền sử dụng đất đang thế chấp, không được làm hư hại, thay đổi dẫnđến tình trạng của tài sản bị hư hỏng mà không được sự đồng ý của bên nhận thếchấp Theo quy định tại Điều 118 của Luật Nhà ở 2014 thì điều kiện để nhà ở tham

gia giao dịch (trong đó bao gồm cả thế chấp nhà ở) là: a) Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này; b) Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn; c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; d) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền [6] Với quy định tại Điều 118 Luật Nhà ở 2014 thì trong trường hợp thiếu một

trong các điều kiện trên thì chủ sở hữu nhà ở không được dùng nhà ở để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ Do đó nhà ở là đối tượng có điều kiện của hoạt động thế

1.2.2 Chủ thể hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chủ thể hợp đồng là các bên tham gia hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ pháp lýphát sinh từ hợp đồng Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắnliền với đất là các bên tham gia hợp đồng thế chấp Theo đó, chúng ta có thể phânloại các nhóm chủ thể sau:

1.2.2.1 Bên thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản

thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bênkia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên

có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp (Điều 317 BLDS 2015)

Bên thế chấp hay còn gọi là bên bảo đảm - là bên dùng tài sản thuộc sở hữu

của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp (Khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP) Theo đó, bên thế

chấp dùng quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ của mình trước bên nhận thế chấp Nói cách khác, tài sản thế chấp đó chính làcông cụ bảo đảm khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ theo quy định tại hợp đồng thếchấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đã ký kết với bên cho vay, bên nhậnthế chấp tài sản Bên thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất có thể là

cá nhân, hộ gia đình Những chủ thể này phải có năng lực chủ thể trong thế chấpquyền sử dụng đất ở

- Cá nhân

Cá nhân tham gia trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liềnvới đất phải là người có năng lực pháp luật đầy đủ Trong trường hợp bị hạn chế nănglực năng lực pháp luật phải có người giám hộ trong các giao dịch về thế chấp

Theo Điều 7 Luật Nhà ở năm 2014, bên cạnh cá nhân trong nước (khoản 1),người Việt Nam định cư ở nước ngoài (khoản 2) và cá nhân nước ngoài (khoản 3)cũng là những đối tượng được quyền sở hữu nhà ở tại Việt Nam Tuy nhiên, khôngphải mọi người nước ngoài mà chỉ có những người thuộc một trong các trường hợpsau mới có khả năng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam: (i) Được phép nhập cảnh vàoViệt Nam[14] (khoản 1 Điều 8 và điểm c khoản 1 Điều 159 Luật Nhà ở năm 2014);

(ii) Đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án tại Việt Nam (điểm a khoản 1 Điều 159 LuậtNhà ở năm 2014) Theo đó các cá nhân trên có thể sử dụng nhà ở của mình để thựchiện các giao dịch dân sự trong đó bao gồm việc thế chấp để vay vốn (Điều 10 Luật

Nhà ở 2014).

- Hộ gia đình

Mặc dù, pháp luật hiện hành không thừa nhận tư cách chủ thể của hộ gia đìnhtrong quan hệ dân sự, nhưng để phù hợp với các điều kiện đặc thù về kinh tế, vănhóa, xã hội, gia đình và lịch sử của Việt Nam, Bộ luật dân sự 2015, vẫn ghi nhận hộgia đình là một thực thể pháp lý đang tồn tại trong đời sống xã hội theo cách tiếp cậnmới, đồng thời quy định cụ thể về chủ thể tham gia, tài sản chung cũng như tráchnhiệm của đại diện hộ gia đình

Thứ nhất, chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình được

xác định như sau: Trường hợp hộ gia đình tham gia quan hệ dân sự thì các thành viêncủa hộ gia đình là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyềncho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự Việc ủy quyền phảiđược lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khi có sự thay đổi ngườiđại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết Trường hợp thànhviên của hộ gia đình tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủyquyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do mìnhxác lập, thực hiện Đối với hộ gia đình sử dụng đất thì quan hệ dân sự được thực hiệntheo quy định của Luật Đất đai (Điều 101 BLDS 2015) Đây là trường hợp đặc thù áp

dụng cho quan hệ đất đai quy định: “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có

quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân

và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất” (Khoản 29 Điều 3 Luật Đất đai 2013)

Thứ hai, tài sản chung của các thành viên hộ gia đình

Việc xác định tài sản chung của các thành viên hộ gia đình, quyền, nghĩa vụđối với tài sản này được xác định theo quy định tại Điều 212 của Bộ luật Dân sự

2015 về sở hữu chung của các thành viên gia đình, đó là khối tài sản do các thànhviên của cả hộ tạo lập nên trong quá trình tiến hành các hoạt động kinh tế chung vàcác tài sản mặc dù thuộc sở hữu cá nhân nhưng có thỏa thuận góp vào khối tài sản

chung, hoặc các tài sản được sử dụng vào mục đích hoạt động kinh tế chung Tài sảnchung này bao gồm: quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (gồm cả đất ở và đấtcanh tác), rừng, rừng trồng của hộ khi được Nhà nước giao đất canh tác, trồng rừngcho hộ và các tài sản chung được tạo thành.

Hoạt động kinh tế chung có thể hiểu là việc cùng canh tác trên một thửaruộng, cùng làm một nghề thủ công như: làm giấy, in tranh, đồ mộc, đồ sành sứ, làm

đồ thủ công mỹ nghệ, cùng sản xuất một loại sản phẩm… mà mỗi thành viên phụtrách một công đoạn trong quá trình sản xuất hoặc cùng tạo ra một nhóm sản phẩm

và tiến hành phân phối, bán, cho thuê trong một tổng thể… và cùng được hưởng lợi

từ các hoạt động kinh tế chung nêu trên

Việc hưởng lợi có thể là trực tiếp (nhận tiền, tài sản chia cho từng người) hoặcthông qua việc thụ hưởng chung các lợi ích như nhà ở, ăn uống, đi lại bằng tài sảnchung

Như vậy, các hoạt động đơn lẻ của thành viên hộ gia đình như mua bán phục

vụ tiêu dùng cá nhân không được coi là hoạt động của hộ gia đình và hộ gia đìnhkhông phải chịu trách nhiệm với hành vi của cá nhân đó (trong trường hợp cá nhân làngười từ đủ 18 tuổi trở lên và có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự) Việc xác định tàisản chung, các hoạt động kinh tế chung của hộ gia đình có ý nghĩa rất quan trọngtrong việc xác định trách nhiệm của hộ gia đình khi tham gia các quan hệ pháp luậtdân sự, đặc biệt là quan hệ tín dụng với ngân hàng [8]

- Tổ chức

Theo quy định tại Điều 5 Luật Đất đai năm 2013 thì người sử dụng đất quy

định trong Luật đất đai Việt Nam bao gồm: Tổ chức trong nước gồm cơ quan nhà

nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức sự nghiệp công lập và tổ chức khác theo q uy định của pháp luật về dân sự (sau đây gọi chung là tổ chức).

Mặt khác, Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất,cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền

sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm d, khoản 2, điều 174 Luật đất đai 2013).

Theo quy định trên thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhânnước ngoài được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất đều là người sử dụng đất

- Đối với tài sản gắn liền với đất như nhà ở, khoản 12, Điều 3 Luật nhà ở năm

2014 quy định về chủ sở hữu nhà ở như sau: Chủ sở hữu nhà ở là tổ chức, hộ gia

đình, cá nhân có nhà ở hợp pháp thông qua các hình thức đầu tư xây dựng, mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế, nhận góp vốn, nhận đổi nhà ở và các hình thức khác theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan Đồng thời Luật này cũng quy định đối tượng được sở hữu nhà ở Việt Nam: Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

trong nước; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Tổ chức, cá nhân nước ngoài quy định tại khoản 1 Điều 159 của Luật này (Điều 7 Luật Nhà ở 2014).

1.2.2.2 Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiệnquyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhậncầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh,

tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanhtoán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ (Khoản 2 Điều 3 Nghị định163/2006/NĐ-CP) Trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp là bên có quyền và cácbên ràng buộc nhau bởi quan hệ tài sản Bên thế chấp dùng tài sản của mình để đảmbảo cho khoản vay, bên nhận thế chấp nhận thế chấp tài sản, cho bên thế chấp vayvốn đồng thời thu lãi từ việc cho vay trên Việc nhận tài sản thế chấp là biện pháp bảođảm cho quan hệ cho vay Theo quy định tại khoản 16 Điều 4 Luật Các Tổ chức tíndụng năm 2010, cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặccam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trongmột thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi [9]

Theo quy định tại BLDS năm 2015, Luật đất đai năm 2013, Luật tổ chức tíndụng năm 2010, bên nhận thế chấp có thể là tổ chức tín dụng, ngân hàng đang được

23

phép hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân Đối với Ngânhàng, tổ chức tín dụng được nhận thế chấp của tất cả các loại đất; còn tổ chức kinh tế,

cá nhân là công dân Việt Nam chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của hộ giađình, cá nhân không phải là đất thuê, hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuêđất trước ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực mà đã trả tiền thuê đất thời giancòn lại ít nhất là năm năm thì được thế chấp quyền sử dụng đất Trường hợp có nhucầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụngđất trừ đi tiền thuê đất thì cũng sẽ được thế chấp quyền sử dụng đất Hộ gia đình, cánhân được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đấtkhông thu tiền sang đất có thu tiền sử dụng đất cũng được thế chấp quyền sử dụngđất Hoạt động của ngân hàng, tổ chức tín dụng trong vai trò là bên nhận thế chấp,bên cho vay Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại (với tư cách là chủ nợ) vàngười đi vay (khách hàng vay) là một hợp đồng tín dụng, ghi nhận những thoả thuận

cơ bản ràng buộc người vay phải tuân thủ trước khi giao kết hợp đồng tín dụng: Vídụ: Điều kiện về tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án,phương án kinh doanh,… và để đảm bảo cho Ngân hàng thương mại tồn tại và pháttriển bền vững thì hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại phải tuân thủ mụcđích: An toàn lợi nhuận và tính cạnh tranh

1.2.3 Hình thức xác lập và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.2.3.1 Hình thức xác lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Theo quy định của pháp luật, hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lờinói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Đối với Hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền với đất, hình thức xác lập là bằng văn bản Hình thức nàynhằm nâng cao độ xác thực về những nội dung đã cam kết, các bên có thể ghi nhậnnội dung giao kết hợp đồng bằng một văn bản Trong văn bản đó, các bên phải ghiđầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng kí tên xác nhận vào văn bản.Khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ

pháp lí chắc chắn hơn so với hình thức miệng Căn cứ vào văn bản của hợp đồng, cácbên dễ dàng thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia.

Hợp đồng thế chấp được lập thành bốn bản, phải có công chứng Các bản hợpđồng có giá trị pháp lý ngang nhau: Một bản kèm theo bản gốc giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất, trích lục hồ sơ về khu đất thế chấp do bên nhận thế chấp giữ (trừtrường hợp quyền sử dụng đất được thế chấp cho nhiều bên cho vay trong trường hợpcùng cho vay một dự án đầu tư); một bản do cơ quan thế chấp giữ; một bản do bênthế chấp giữ; một bản do văn phòng công chứng giữ

1.2.3.2 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Pháp luật hiện hành quy định, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện

có hiệu lực của giao dịch thế chấp Hoạt động đăng ký này một mặt nhằm c ông khaihóa thông tin về giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất; mặt khác, giúp cho cơ quannhà nước kiểm soát chặt chẽ các giao dịch, phòng ngừa rủi ro cho các TCTD trongtrường hợp bên thế chấp có hành vi gian dối Hơn thế nữa, đăng ký hợp đồng thếchấp có ý nghĩa đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho tới ngày xóađăng ký Bên cạnh đó, thời điểm đăng ký hợp đồng thế chấp là căn cứ để xác định thứ

tự ưu tiên thanh toán giữa những người nhận thế chấp trong trường hợp một quyền sửdụng đất được sử dụng để đảm bảo nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều TCTDkhác nhau Có thể thấy, vai trò của việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất không ngoài mục đích là hướng tới việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên,ngăn ngừa sớm các hành vi vi phạm có thể xảy ra trong quá trình xác lập giao dịchthế chấp; thông qua đó góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng pháttriển trong một trật tự ổn định, an toàn

1.2.4 Những thỏa thuận chủ yếu trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.2.4.1 Thỏa thuận của các bên về thế chấp đồng thời hay thế chấp tách rời

khi thế chấp quyền sử dụng đất có tài sản gắn liền với đất

Theo quy định tại khoản 2 Điều 68 Nghị định 163/NĐ-CP về giao dịch bảo

đảm: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp

quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp đồng về quyền sử dụng đất giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thoả thuận khác.”

Tuy nhiên, trong trường hợp người thế chấp chỉ thế chấp quyền sử dụng đấtnhưng không thế chấp tài sản gắn liền với đất thì nghị định 163 lại không có quy định

cụ thể Để khắc phục vấn đề này, ngày 22 tháng 12 năm 2012, Chính phủ đã ban hànhnghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163, trong đótại khoản 19 Điều 1 cũng đã quy định rõ:

“Trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản

gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản gắn liền với đất được xử lý đồng thời với quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

“Trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất theo như thỏa thuận giữa người sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Quyền và nghĩa vụ giữa bên thế chấp và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính quyền sử dụng đất.”

Quy định nêu trên đã xác định rõ: khi thế chấp quyền sử dụng đất mà có tàisản là nhà ở, công trình xây dựng, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liềnvới đất (gọi tắt là tài sản gắn liền với đất) thì các tài sản trên đất đó có thuộc tài sảnthế chấp cùng với quyền sử dụng đất hay không là tùy thuộc hoàn toàn vào sự thỏathuận của các bên tham gia quan hệ thế chấp Điều đó cũng tương tự được áp dụng

trong trường hợp tại thời điểm thế chấp, tài sản thế chấp mới chỉ có quyền sử dụngđất, sau khi ký kết hợp đồng, bên thế chấp sử dụng vốn vay để đầu tư và tạo mới đó

có thuộc phạm vi tài sản thế chấp hay không cũng tùy thuộc vào sự thỏa thuận củacác bên Quy định này đã thể hiện sự linh hoạt và phù hợp với diễn biến của quá trìnhkhai thác, sử dụng bất động sản trên thực tế Đây là một quy định mở, vừa thể hiện sựtôn trọng tối đa quyền định đoạt của chủ thể có quyền về tài sản, vừa nâng cao nănglực tự chủ, tự chịu trách nhiệm của chủ thể cho vay Thông qua đó, tạo quyền chủđộng và linh hoạt cho các chủ thể tham gia giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng vàgiao dịch thị trường bất động sản nói chung

1.2.4.2 Xác định giá trị quyền sử dụng đất khi thế chấp

Thực chất của việc thế chấp quyền sử dụng đất là quan hệ giao dịch dân sự,

mà đã là quan hệ giao dịch dân sự thì yếu tố tự do thoả thuận ý chí của các bên phảiđược đặt lên hàng đầu và phải được tôn trọng triệt để Do đó, giá đất thế chấp do bênthế chấp và bên nhận thế chấp thoả thuận Việc tôn trọng sự thỏa thuận và tạo quyềnchủ động cho các chủ thể trong việc xác định giá trị tài sản thế chấp không chỉ hướngtới bảo vệ quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất,

mà còn hướng tới bảo vệ quyền và lợi ích chung của nhà nước và toàn thể xã hội CácTCTD với chức năng huy động vốn để cho vay nên kết quả của hoạt động kinh doanhkhông chỉ tác động đến sự tồn tại của chính TCTD mà còn tác động đến quyền lợicủa người gửi tiền Nếu nhận định về thị trường không tốt, việc xác định giá trị TSTCtùy tiện, không tính tới yếu tố an toàn cho những khoản vay dẫn đến TSTC không cótính thanh khoản hoặc không đủ để bù đắp cho những khoản vay thì rủi ro xảy rakhông chỉ các TCTD gánh chịu, mà chúng còn ảnh hưởng đến toàn bộ nền kinh tế Vìvậy, TCTD cần xem xét, đánh giá và phân tích các yếu tố tác động khách quan và chủquan của thị trường, điều kiện kinh tế xã hội liên quan đến việc hình thành nên giá cảcủa quyền sử dụng đất, để từ đó quyết định mức cho vay phù hợp

1.2.4.3 Thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên.

Các quyền và nghĩa vụ được quy định tại BLDS 2015 mang tính định hướngcho các chủ thể khi tham gia giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có những chuẩn

mực, những khuôn mẫu để các bên có thể dựa vào đó đưa ra các thỏa thuận, các camkết một cách thuận lợi, dễ dàng Song, tùy thuộc vào tính chất, đặc điểm, yêu cầu vànội dung của từng hợp đồng cụ thể mà các bên tham gia quan hệ thế chấp có thể thỏathuận, đàm phán để thiết lập các quyền và nghĩa vụ vượt ra ngoài phạm vi của nhữngràng buộc khuôn mẫu nêu trên Trong trường hợp này, pháp luật tôn trọng quyền tự

do thỏa thuận của các bên khi thiết lập quan hệ, miễn sao sự thỏa thuận đó không viphạm điều cấm của pháp luật Theo đó, bên cạnh các quyền và nghĩa vụ của cá bên

mà BLDS 2015 đã quy định, các bên cần phải thỏa thuận một cách cụ thể, rõ ràngmột số nội dung quan trọng sau đây như: thỏa thuận về quyền tiếp tục được thực hiệncác giao dịch về quyền sử dụng đất trong thời gian thế chấp; cần thỏa thuận rõ cơ chếgiải quyết quyền lợi cho bên nhận thế chấp trong trường hợp quyền sử dụng đất thếchấp bị nhà nước thu hồi trong quá trình thế chấp…

1.2.5 Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Điều 327 của Bộ luật dân sự 2015 liệt kê các trường hợp chấm dứt thế chấptheo đó trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ được bảo đảm, thế chấp chấm dứtkhi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt Đây là một căn cứ chấm dứt thế chấp thôngthường khi bên thế chấp đã thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm

Pháp luật dân sự luôn tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, tự định đoạt của cácbên dựa trên nguyên tắc tự nguyện, không vi phạm đạo đức xã hội Vì thế, thế chấpcũng có thể chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm vẫn tồn tại trong trường hợp việcthế chấp tài sản được hủy bỏ hay được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác hoặctrên cơ sở thỏa thuận của các bên Cuối cùng, thế chấp cũng mặc nhiên chấm dứt saukhi đã xử lý tài sản thế chấp

Khi xảy ra các căn cứ nêu trên, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ làm các thủ tụcchấm dứt thế chấp tài sản - giải chấp Bên nhận thế chấp cùng với bên thế chấp tiếnhành việc xóa đăng ký thế chấp đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và tài

sản gắn liền với đất đã được đăng ký thế chấp tại các cơ quan đăng ký giao dịch đảm;đồng thời trả lại cho khách hàng các loại giấy tờ, tài liệu liên quan đến tài sản thếchấp.

1.2.6 Xử lý tài sản thế chấp

Xét ở góc độ hợp đồng, trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp có quyền xử lýtài sản thế chấp với thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất và tuân thủ yếu tố kháchquan, trung thực, thiện chí Xét ở góc độ nghiên cứu thì xử lý tài sản là một trongnhững nội dung quan trọng của pháp luật về giao dịch bảo đảm Trên cơ sở các quyđịnh của pháp luật Việt Nam về xử lý TSTC đặt trong mối quan hệ so sánh với quyđịnh pháp luật của một số nước, xử lý TSTC có một số đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là TSTC Một

trong những nội dung cần kê khai khi thực hiện đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký

đó là TSTC và tài sản này có thể biến động thường xuyên suốt thời hạn thế chấp.Trong trường hợp có sự thay đổi TSTC ban đầu thì bên nhận thế chấp phải đăng kýlại TSTC Trước khi xử lý TSTC, bên nhận thế chấp cũng phải đăng ký thông báo xử

lý TSTC và trong văn bản thông báo phải mô tả rõ tài sản bị xử lý

Thứ hai, hậu quả pháp lý của xử lý TSTC làm chấm dứt quyền sở hữu của bên

thế chấp đối với tài sản đó

Việc xử lý TSTC chỉ được thực hiện khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm

và giá trị của TSTC được dùng để bù đắp thay thế cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm

đó Để xác định được giá trị của TSTC thì cách thông thường và phổ biến là bán tàisản đó để lấy tiền hoặc dùng nó để thay thế cho nghĩa vụ được bảo đảm Đó đều làcác hình thức xử lý có tính chất định đoạt quyền sở hữu đối với TSTC

Thứ ba, phương thức xử lý TSTC đa dạng, phong phú và phụ thuộc vào sự

thỏa thuận của các bên Phương thức xử lý TSTC chính là cách thức để bên nhận thếchấp có thể bù đắp được lợi ích của mình bị xâm phạm Bên thế chấp và bên nhận thếchấp có thể thỏa thuận về phương thức xử lý TSTC như: bán tài sản; bên nhận thế

chấp nhận chính TSTC để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp;…Nếu sự thỏa thuận của các bên là hợp pháp thì sự thỏa thuận đó có hiệu lực bắt buộcthi hành đối với các bên Sự thỏa thuận về cách thức xử lý tài sản có thể được thiếtlập ngay từ khi giao kết hợp đồng và trở thành một điều khoản trong Hợp đồng thếchấp Nếu không có thỏa thuận từ trước thì tại thời điểm phải xử lý TSTC, các bêncũng có thể thỏa thuận về cách thức xử lý tài sản Chỉ khi nào các bên không có thỏathuận hoặc không thể thỏa thuận được hoặc vì lợi ích của nhà nước, lợi ích đặc biệtcủa các chủ thể khác thì TSTC mới có thể bị xử lý theo quy định của pháp luật.

Kết luận chương 1

Trong những năm gần đây, tranh chấp về hợp đồng thế chấp ngày càng giatăng nhanh chóng về số lượng Đặc biệt là các vụ đại án liên quan đến tranh chấp hợpđồng tại tổ chức tín dụng được phát hiện với hậu quả vô cùng nghiêm trọng, ảnhhưởng tới tình hình tài chính của các cơ quan tổ chức có liên quan nói riêng và tìnhhình tài chính cả nước nói chung Vì vậy,vấn đề cấp bách đặt ra là cần sớm hoànthiện hệ thống pháp luật điều chỉnh về hợp đồng thế chấp bất động sản

Để đánh giá đúng thực trạng về pháp luật điều chỉnh thế chấp bất động sảnnhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và đưa ra những giải pháp hoàn thiệntrước hết phải làm rõ được những vấn đề lý luận chung về thế chấp bất động sản như:chủ thể tham gia quan hệ thế chấp; quyền và nghĩa vụ của các bên; vấn đề đăng kýthế chấp; xử lý tài sản thế chấp;

Nghiên cứu những vấn đề chung về pháp luật điều chỉnh thế chấp bất động sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cần nhìn dưới góc độ của nhà lập pháp vàthời điểm quy phạm pháp luật được xây dựng để có cái nhìn khách quan hơn và đánhgiá đúng hơn được bản chất của vấn đề Từ đó, mới có thể thấy được nguyên nhân,thực trạng áp dụng pháp luật và thực thi pháp luật trong thực tiễn xã hội Có như vậymới có thể đưa ra những giải pháp hoàn thiện mang tính chất thiết thực và có tínhứng dụng cao trong đời sống xã hội

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN

GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 2.1 Nội dung pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhànước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lầncho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từngân sách nhà nước; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất nôngnghiệp và không chuyển mục đích sử dụng đất; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượngquyền sử dụng đất nông nghiệp và chuyển mục đích sử dụng đất mà thuộc trườnghợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuêđất một lần cho cả thời gian thuê; tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụngđất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất và được Nhà nước giao đất cóthu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê;

Tổ chức kinh tế nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, tổchức kinh tế khác và Đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do được Nhànước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê, do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng

đất; Đất của hộ gia đình, cá nhân góp vốn mà không phải là đất được Nhà nước chothuê trả tiền thuê đất hàng năm; Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trả tiềnthuê đất một lần cho cả thời gian thuê để đầu tư xây dựng công trình ngầm (Khoản 2,

3 Điều 174; Khoản 2, 3, 4 Điều 176; Khoản 1 Điều 177; Khoản 1 Điều 178 Luật Đất

đai năm 2013)

- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạnmức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhậnchuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhânthuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất và trảtiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơquan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất khôngthu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất và được Nhà nướcgiao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thờigian thuê (Khoản 1, 3 Điều 179; khoản 1 Điều 180 Luật Đất đai năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà

nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Người Việt Nam định cư ở nướcngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đấtthu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án;doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần

là doanh nghiệp mà bên Việt Nam chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theo quy định củapháp luật về doanh nghiệp (Khoản 1, 3, 4 Điều 183 Luật Đất đai năm 2013)

- Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài,người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốnbằng quyền sử dụng đất và Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao

có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê màtiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nướchoặc Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất

không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả choviệc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước Đất của tổchức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phải là đấtthuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyểnnhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; Doanh nghiệp nhà nước đượcNhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trịquyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghinhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai

để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài ; Người Việt Namđịnh cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đấttrả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng quyền sử dụng đấtvới tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cánhân nước ngoài (Điều 184 Luật Đất đai năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử

dụng đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (Khoản 1 Điều 185 Luật Đất đai năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc các đối tượng có quyền sở hữunhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở thì có quyền sở hữu nhà ở gắn liền vớiquyền sử dụng đất ở tại Việt Nam (Khoản 1 Điều 186 Luật Đất đai năm 2013)

Những chủ thể này được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng đượcphép hoạt động tại Việt Nam Riêng hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệpđược Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất,cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhậnquyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhậnthừa kế còn được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhântheo quy định của pháp luật

Trong khi đó, tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất không thu tiền sửdụng đất; tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhậnchuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng đã