Pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của nhà nước : Luận văn ThS. Luật: 60 38 60

Khi xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995, các nhà làm luật đã dành 2 điều riêng biệt là Điều 623 và Điều 624 để cụ thể hóa quy định trên của Hiến pháp năm 1992, theo đó: 1 Cơ quan nhà nước p

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG XUÂN HOAN

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG

CỦA NHÀ NƯỚC

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Trần Minh Ngọc

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Hoàng Xuân Hoan

bồi thường của Nhà nước 4

1.1.1 Sơ lược về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi

thường của Nhà nước của một số nước trên thế giới 4 1.1.2 Sơ lược về sự hình thành chế định trách nhiệm bồi thường của

Nhà nước ở Việt Nam 11

1.2 Một số quan điểm tiếp cận vấn đề trách nhiệm bồi thường

của Nhà nước 21

1.2.1 Các yếu tố pháp lý cơ bản cấu thành trách nhiệm bồi thường của

Nhà nước 21

1.2.2 Quan hệ pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là

quan hệ hành chính hay quan hệ dân sự 23

1.2.3 Trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm trực

tiếp hay trách nhiệm thay thế 25

1.2.4 Quyền miễn trừ của Nhà nước trong quan hệ pháp luật về trách

nhiệm bồi thường của Nhà nước 28

1.2.5 Nguyên tắc có đi có lại trong pháp luật về trách nhiệm bồi

thường của Nhà nước 31

1.3 Các lĩnh vực hoạt động của Nhà nước chịu sự điều chỉnh của

pháp luật bồi thường của Nhà nước 33

1.3.1 Hoạt động lập pháp 34

1.3.2 Hoạt động tư pháp 36

1.3.3 Hoạt động hành chính 38

Chương 2 : PHÁP LUẬT VIỆT NAM TRONG MỐI TƯƠNG QUAN VỚI PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC 39

2.1 Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 39

2.2 Phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 43

2.2.1 Lĩnh vực hành pháp 43

2.2.2 Lĩnh vực tư pháp 44

2.2.3 Lĩnh vực lập pháp 47

2.2.4 Các trường hợp được bồi thường 49

2.3 Cơ quan thực hiện giải quyết bồi thường 57

2.4 Thủ tục giải quyết bồi thường 63

2.5 Xác định thiệt hại và mức bồi thường 68

2.6 Kinh phí bồi thường 73

2.7 Trách nhiệm hoàn trả của công chức đối với Nhà nước 79

Chương 3 : KIẾN NGHỊ, ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN CHÍNH SÁCH VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC 82

3.1 Nhận diện một số vướng mắc, bất cập của chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 82

3.1.1 Tình trạng tồn tại nhiều mặt bằng pháp lý giải quyết vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 82

3.1.2 Điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 86

3.1.3 Phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 86

3.1.4 Cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường 87

3.1.5 Thủ tục giải quyết bồi thường 88

3.2 Kiến nghị, đề xuất hoàn thiện chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 90

3.2.1 Đảm bảo sự thống nhất, đồng bộ về chính sách bồi thường của Nhà nước giữa Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật tố tụng hành chính và Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 90

3.2.2 Về phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước 91

3.2.3 Về cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường 92

3.2.4 Về thủ tục giải quyết bồi thường 92

KẾT LUẬN 94

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 95

MỞ ĐẦU

Nhà nước với tư cách là một chủ thể công quyền duy nhất trong xã hội, được hình thành từ nhân dân và thực hiện quyền điều hành, quản lý xã hội trong đó có nhiệm vụ bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khi những quyền và lợi ích hợp pháp này bị xâm phạm Quá trình Nhà nước thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình thông qua hành vi của đội ngũ công chức thì một điều tất yếu là có thể gây thiệt hại cho bất kỳ cá nhân, tổ chức nào Trong xã hội ngày nay, lẽ đương nhiên, khi xảy ra thiệt hại thì phải đặt ra vấn đề bồi thường nhưng phạm vi, phương thức và mức độ bồi thường như thế nào thì phụ thuộc vào điều kiện kinh tế, xã hội, cũng như chính sách pháp luật của từng nước

Ở Việt Nam, Hiến pháp năm 1992 là Hiến pháp đầu tiên ghi nhận tương đối rõ quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có hành vi trái pháp luật của cán bộ, công chức trong quá trình thực thi công vụ Cụ thể, Điều 72 Hiến

pháp năm 1992 quy định “Người bị bắt, bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh

dự Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố, xét xử gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý nghiêm minh” Điều 74 Hiến pháp năm 1992 quy định “Mọi hành vi xâm phạm… quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được xử lý nghiêm minh Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự” Những quy định này của Hiến

pháp năm 1992 phù hợp với tinh thần của Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền được Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua ngày 10 tháng 12 năm 1948, trong đó liệt kê các quyền cơ bản mà mọi cá nhân được hưởng, đồng thời cũng phù hợp với tinh thần Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị ngày 16/12/1966, có hiệu lực từ ngày 23/3/1976 (Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

Việt Nam gia nhập ngày 24/9/1982) đã tuyên bố: "Bất cứ người nào trở thành

nạn nhân của việc bị bắt hoặc bị giam cầm bất hợp pháp đều có quyền yêu cầu được bồi thường”

Khi xây dựng Bộ luật dân sự năm 1995, các nhà làm luật đã dành 2 điều riêng biệt là Điều 623 và Điều 624 để cụ thể hóa quy định trên của Hiến pháp năm 1992, theo đó: (1) Cơ quan nhà nước phải bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ; (2) Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án Các quan điểm này tiếp tục được ghi nhận trong Bộ luật dân sự năm 2005 tại các Điều 619 và 620

Những quy định trên của Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 cũng mới chỉ quy định cơ quan nhà nước quản lý cán bộ, công chức gây ra thiệt hại trong quá trình thực thi công vụ phải bồi thường Chỉ đến khi Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước được ban hành (có hiệu lực từ ngày 01/01/2010) thì Nhà nước ta mới chính thức thừa nhận trách nhiệm bồi thường này là trách nhiệm của Nhà nước Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, có thể nhận thấy rằng Luật “dường như chưa đi vào cuộc sống” do những vướng mắc, bất cập

từ bản thân những quy định nội tại của Luật Điều này có nguyên nhân xuất phát từ việc đây là đạo luật chuyên biệt đầu tiên của nước ta điều chỉnh về vấn

đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, trong quá trình xây dựng luật không thể không tránh khỏi những thiếu sót nhất định về cơ sở lý luận cũng như thực tiễn dẫn đến một số nội dung chưa hoàn thiện Chính vì vậy, tác giả đã chon

đề tài nghiên cứu “Pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước”

Mục đích nghiên cứu đề tài trước hết là phân tích, so sánh và lý giải để

làm sáng tỏ về mặt lý luận và thực tiễn ở Việt Nam cũng như một số quốc gia trên thế giới những vấn đề cơ bản về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước,

từ đó đưa ra cái nhìn tổng thể, những luận điểm riêng biệt và đề xuất những giải pháp đối với việc hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường của nhà nước ở Việt Nam

Trong quá trình tìm hiểu, nghiên cứu có một số chuyên đề nghiên cứu

và bài viết liên quan đến nội dung của đề tài như: Luận án Tiến sỹ của tác giả

Lê Mai Anh: “Bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra” Nội dung của Luận án đề cập đến nhiều vấn đề có tính tham khảo quan trọng cho việc thực hiện đề tài nghiên cứu của tác giả như: đặc điểm, nội dung, bản chất của trách nhiệm Nhà nước trong việc bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra khi tiến hành các hoạt động điều tra, truy tố, xét xử Ngoài ra còn có nhiều chuyên đề, bài viết, bài nghiên cứu của một số tác giả làm công tác xây dựng pháp luật với nội dung đề cập đến nhiều vấn đề cơ bản phục vụ cho quá trình xây dựng Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước cũng là những tài liệu nghiên cứu quan trọng được tác giả lựa chọn tham khảo khi thực hiện đề tài nghiên cứu

Ngoài các phần: Mở đầu; Kết luận; Lời cam đoan; Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành 3 Chương:

Chương 1: Khái quát về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Chương 2: Pháp luật Việt Nam trong mối tương quan với pháp luật một số quốc gia trên thế giới về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Chương 3: Kiến nghị, đề xuất hoàn thiện chính sách và pháp luật Việt Nam về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG CỦA NHÀ NƯỚC

1.1 Sơ lược về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

1.1.1 Sơ lược về sự hình thành chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước của một số nước trên thế giới

Trong xã hội phong kiến, quan niệm chính thống, ngự trị trong nhiều thế kỷ Vua là tối thượng, theo đó Vua (hay rộng hơn là Nhà nước) không bao giờ sai nên không phải chịu trách nhiệm đối với mọi hoạt động của mình và không một quốc gia nào đặt ra vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Ngay cả sau thời kỳ cách mạng cận đại ở Châu Âu, tư tưởng này vẫn tồn tại, thậm chí ở cả những nước có nền pháp luật phát triển như nước Anh, Đức, Pháp

Vấn đề đặt ra ở đây là khi có thiệt hại xảy ra thì ai sẽ bồi thường? Đương nhiên, với quan niệm “Vua không bao giờ sai” như trên, hành vi vi phạm pháp luật của cơ quan công quyền sẽ được xem xét dưới góc độ là hành

vi của cá nhân công chức Nhà nước Nếu có thiệt hại xảy ra trong quá trình thi hành nhiệm vụ của Nhà nước thì đó là lỗi thuộc về cá nhân công chức, nếu có phải bồi thường thì cá nhân công chức phải bồi thường với tư cách cá nhân Như vậy, người phải chịu trách nhiệm ở đây chính là cá nhân công chức Tuy nhiên, bản thân công chức lại luôn cho rằng họ gây thiệt hại là do phải thi hành nhiệm vụ mà cơ quan công quyền giao cho và theo tinh thần của pháp luật dân sự thì người tuyển dụng phải có trách nhiệm bồi thường khi người làm thuê gây thiệt hại

Quá trình chuyển đổi từ xã hội cũ sang xã hội mới, từ xã hội phong kiến sang xã hội dân chủ kéo theo những quan niệm hoàn toàn mới về mối quan hệ giữa công dân và Nhà nước, chính những quan niệm này đóng vai trò

to lớn trong việc thay đổi nội dung của pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa Nhà nước và người dân Cùng với sự phát triển của xã hội, sự mở rộng dân chủ cộng với sự bình đẳng ngày càng thể hiện rõ trong các mối quan hệ giữa người dân và Nhà nước đã thu hẹp dần chỗ đứng của quan niệm “Vua không bao giờ sai” trong xã hội Nhà nước với tư cách là một chủ thể của pháp luật, khi tham gia vào các quan hệ pháp luật đều có những quyền, nghĩa vụ và phải gánh chịu những hậu quả pháp lý phát sinh từ những quan hệ pháp luật đó Như vậy việc Nhà nước nếu gây thiệt hại thì phải có trách nhiệm bồi thường cho bên còn lại trong quan hệ pháp luật là “câu chuyện hiển nhiên trong xã hội mới” [13, tr 1]

Mặc dù có một nền dân chủ tồn tại lâu đời song phải mãi đến năm

1947 ở Anh mới công nhận trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Lúc đó Nhà nước đứng ra bồi thường cho những thiệt hại gây ra bởi hành vi của công chức Tuy vậy, dù đã thừa nhận việc Nhà nước trả thay cho công chức, nhưng ở Anh vẫn đưa ra những lập luận để tạo ra nhiều trường hợp miễn trừ trách nhiệm bồi thường cho cơ quan công quyền

Hoa kỳ là quốc gia áp dụng lý thuyết đặc thù theo hệ thống pháp luật thông lệ (common law) về miễn trừ trách nhiệm quốc gia Theo đó, Nhà nước Hoa kỳ không thể bị kiện nếu như không có sự đồng thuận của chính quốc gia này Cũng theo luật lệ của nước này, chỉ có Quốc hội mới có thẩm quyền phủ quyết hoặc thừa nhận việc áp dụng nguyên tắc miễn trừ trách nhiệm quốc gia Như vậy, theo lý thuyết về miễn trừ trách nhiệm quốc gia thì tại Hoa Kỳ không có sự hiện diện của chế định trách nhiệm bồi thường nhà nước theo nguyên tắc nhà nước Hoa Kỳ không là chủ thể của quan hệ bồi thường thiệt

hại do Nhà nước này không thể bị kiện Tuy nhiên, trách nhiệm bồi thường nhà nước chỉ hình thành trong trường hợp Quốc hội Hoa Kỳ cho phép hay thừa nhận quyền khởi kiện chính Nhà nước này trong những trường hợp cụ thể Năm 1946, Quốc hội Hoa Kỳ ban hành Luật khiếu kiện bồi thường thiệt hại của liên bang (gọi tắt là FTCA) quy định phủ quyết nguyên tắc miễn trừ trách nhiệm quốc gia đối với một số vụ việc về bồi thường thiệt hại

Canada là một quốc gia cũng được tổ chức theo mô hình liên bang, đứng đầu là Nữ hoàng Quan niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước đã trải qua một quá trình phát triển cùng với nhận thức về việc thừa nhận trách nhiệm của Nhà nước Trong án lệ trước đây, Toà án tối cao Canada

đã có quan điểm cho rằng, bản thân Nhà nước thì không thể bị kiện đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Theo đó, tài sản của Nhà nước không thể là đối tượng có thể bị kiện bồi thường thiệt hại một cách gián tiếp thông qua Chính phủ hoặc công chức Nhà nước Đối với Chính phủ thì không được coi

là một pháp nhân nên không thể bị kiện; cơ quan/công chức Nhà nước sẽ không phải chịu trách nhiệm thay thế cho những thiệt hại ngoài hợp đồng do nhân viên dưới quyền của mình gây ra Bản thân cơ quan/công chức Nhà nước phải chịu trách nhiệm cá nhân về những thiệt hại gây ra cho người khác

do có hành vi sai trái của mình Theo quan điểm này của Toà án, bản thân Nhà nước không phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do cơ quan/công chức của mình gây ra Tuy nhiên, bản thân các cơ quan/công chức Nhà nước chỉ có thể bị kiện với tư cách cá nhân và phán quyết của Toà án chỉ có thể được thi hành đối với từng cá nhân Quan điểm này đã trở nên lạc hậu và được xem xét lại Ngày 14 tháng 5 năm 1953, Luật về Trách nhiệm Nhà nước (Crown Liability Act) của Liên bang Canada được ban hành có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định trách nhiệm của Nhà nước đối với tất cả các loại thiệt hại do vi phạm ngoài hợp đồng gây ra do lỗi cố ý vi phạm cũng như do

những lỗi bất cẩn của các cơ quan/công chức Nhà nước Trên cơ sở các quy định chung của liên bang, nhiều bang cũng ban hành Luật riêng hướng dẫn như Bang Manibota ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1990, Bang Ontario ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1990 (được sửa đổi năm 1994, 1997, 2004), bang Nova Scotia ban hành Luật về thủ tục khởi kiện Nhà nước năm 1989 (được sửa đổi năm 1991) Một điều đáng chú

ý, để hỗ trợ cho nạn nhân bị thương tật hoặc chết do hành vi tội phạm gây ra (bao gồm cả tội phạm do công chức nhà nước gây ra trong khi thi hành công vụ), ở các bang của Canada đã thiết lập các Quỹ đền bù cho nạn nhân của tội phạm Về cơ sở pháp lý, rất nhiều bang đã ban hành đạo luật riêng quy định việc đền bù tổn thất, thiệt hại cho nạn nhân do tội phạm gây ra Ví dụ: bang Alberta ban hành Luật về nạn nhân của tội phạm (Victims of Crime Act) năm

1997 (sửa đổi năm 2000); Bang Ontario ban hành Luật về bồi thường cho nạn nhân của tội phạm (Compensation for Victims of Crime Act) năm 1990 ”[45]

Ở Cộng hòa liên bang Đức, pháp luật về bồi thường nhà nước là một chế định pháp luật hết sức phức tạp và thiếu vắng tính hệ thống Bên cạnh những quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm bồi thường nhà nước trong Hiến pháp và các đạo luật chuyên ngành như: Hiến pháp liên bang (Điều 3, 14 và 34), Bộ luật dân sự (Điều 839), Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự (Điều 2 đến Điều 7), Luật phòng, chống lây nhiễm (Điều 59, 60 và 61), Luật

Tố tụng hành chính (Chương 6 ) thì hình thức tồn tại chủ yếu của pháp luật về bồi thường nhà nước đến nay vẫn là án lệ”[27] Năm 1981, Quốc hội Đức có thông qua một đạo luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước và có hiệu lực thi hành từ đầu năm 1982, nhưng tháng 10 năm 1982, đạo luật này đã bị Tòa án Hiến pháp liên bang tuyên là vi hiến nên không được thi hành trên thực tiễn Mặc dù vậy, người Đức trên cơ sở nội dung của luật này để đưa ra nhiều học

thuyết và lý luận mới Tuy nhiên, không phải tất cả các học thuyết này đều có giá trị sử dụng nhưng có giá trị tham khảo rất lớn Trước đó, vào năm 1969, Cộng hoà dân chủ Đức cũng có Luật về trách nhiệm bồi thường nhà nước và được áp dụng đến năm 1990 Sau khi nước Đức thống nhất thì một số phần của Luật này đã được một số bang chuyển thành luật cụ thể của từng bang ở Cộng hoà liên bang Đức Trên thực tế, vai trò của án lệ chỉ có ý nghĩa tương đối ở một số Bang của Cộng hòa liên bang Đức – nơi mà đạo luật về bồi thường nhà nước của Cộng hòa dân chủ Đức trước đây vẫn tiếp tục có hiệu lực (Ví dụ: Bang Brandenburg) [27]

Về quá trình hình thành Luật Bồi thường nhà nước ở Pháp, như chúng

ta đã biết, Pháp là một nước mà các cơ quan công quyền có quyền lực rất lớn

và tập trung vào chính quyền trung ương Trong quá khứ, Pháp không công nhận trách nhiệm của Nhà nước cũng như trách nhiệm của người thừa hành công vụ (trong khi nước khác dù không công nhận trách nhiệm nhà nước nhưng vẫn thừa nhận trách nhiệm của người thừa hành công vụ) Tình hình thay đổi khi đến cuối thế kỷ 19 ở Pháp hình thành nên Toà án hành chính là

cơ quan chuyên xét xử các vụ án hành chính Theo đó, người ta không xét đến trách nhiệm của người thừa hành công vụ của các cơ quan hành chính mà là trách nhiệm của bản thân các cơ quan hành chính Cụ thể hơn là vào năm

1873, Toà án hành chính ở Pháp đã ra một phán quyết (được gọi là Phán

quyết Blanco) làm thay đổi hẳn nhận thức của các cơ quan hành chính, theo

đó, trong quá trình thực hiện hoạt động cung cấp dịch vụ công mà có khiếm khuyết gây thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại thuộc về các cơ quan hành chính Trên cơ sở án lệ này, trách nhiệm bồi thường nhà nước dần hình thành và phát triển Như vậy, ở Pháp, trách nhiệm bồi thường nhà nước hình thành trên cơ sở án lệ chứ không phải trên luật thành văn

Ở Nhật Bản, trong những năm 1868 (thời kỳ Minh trị Duy tân), đã du

nhập và áp dụng nhiều tư tưởng pháp lý của Anh, Đức và sau Chiến tranh thế giới thứ 2 thì chịu ảnh hưởng nhiều từ Mỹ Các tư tưởng pháp lý của các nước Anh, Mĩ, Đức, Pháp có ảnh hưởng đến Luật Bồi thường nhà nước của Nhật Bản và được tiếp thu, áp dụng một cách phù hợp với điều kiện của Nhật Bản Trước năm 1945, ở Nhật Bản có luật về Toà án hành chính, đây là luật chịu ảnh hưởng tư tưởng pháp lý của Pháp, theo đó, hoạt động của cơ quan hành chính có thể là đối tượng xét xử của Toà án hành chính Tuy nhiên, luật này chỉ quy định thẩm quyền của Toà án hành chính được xét xử những vụ án hành chính mà không xét xử những vụ án về bồi thường nhà nước Do đó, các trường hợp có thiệt hại từ hoạt động của cơ quan hành chính không được Toà án này xét xử Như vậy, nếu bị thiệt hại thì người dân sẽ kiện đòi bồi thường ở đâu trong khi Bộ luật dân sự không quy định vấn đề này Vấn đề này phụ thuộc vào việc giải thích pháp luật - tức là có thể áp dụng Điều 715 Bộ luật dân sự Nhật Bản để kiện các cơ quan hành chính Đối với những hoạt động của cơ quan hành chính xét về phương diện là hoạt động cung cấp dịch vụ công mà gây thiệt hại thì có phải bồi thường hay không? Ở Nhật Bản, có nhiều học thuyết về vấn đề này song đa phần là chịu ảnh hưởng của phương tây, theo hướng Nhà nước không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại Chỉ trong những trường hợp đặc biệt, nếu cơ quan hành chính có sai lầm thì thừa nhận lỗi theo những đạo luật chuyên biệt như: Luật Đăng ký bất động sản, Luật Công chứng viên, v.v Ngoài ra, trong Luật Tố tụng hình sự (cũ) ở Nhật cũng có quy định rằng nếu có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại cho cá nhân thì cá nhân có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại Thời kỳ này nếu có chấp nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại thì cũng chỉ quy định một cách rải rác trong nhiều đạo luật khác nhau Tóm lại, ở Nhật Bản đến đầu thế kỷ 20 thì

về mặt thực tế cũng như về mặt lý thuyết đều không thừa nhận trách nhiệm bồi thường nhà nước

Đến năm 1945, Nhật Bản thua trận, lúc này ở Nhật Bản bắt đầu xây dựng một Hiến pháp mới, và trong nội dung của Hiến Pháp có quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước - cụ thể là tại Điều 17 Chính dựa trên cơ sở Điều 17 Hiến pháp mà Luật Bồi thường nhà nước Nhật Bản được xây dựng Vào thời điểm này, ở Nhật Bản có nhiều quan điểm cho rằng không cần thiết phải xây dựng Luật Bồi thường nhà nước, mà chỉ cần sửa đổi

Bộ luật dân sự mà thôi Tuy nhiên, nhiều quan điểm khác lại cho rằng từ trước đến nay ở Nhật Bản, cơ quan công quyền không phải chịu trách nhiệm, án lệ cũng không thừa nhận, và vì vậy, về phương diện bồi thường nhà nước thì Điều 715 Bộ luật dân sự ít được áp dụng Do đó, cần phải xây dựng Luật Bồi thường nhà nước với những đặc trưng riêng Quan điểm nêu trên đã chiếm thế

áp đảo, và cuối cùng, năm 1947, Luật Bồi thường nhà nước ở Nhật Bản đã được ban hành Bên cạnh Luật bồi thường nhà nước, năm 1950, Nhật Bản ban hành Luật Đền bù hình sự

Như vậy, mặc dù theo tinh thần của pháp luật dân sự thì người tuyển dụng phải có trách nhiệm bồi thường khi người làm thuê gây thiệt hại, nhưng riêng về góc độ bồi thường nhà nước kể cả những nước có nền dân chủ lâu đời như Anh, Mĩ, Đức… người ta vẫn không thừa nhận trách nhiệm bồi thường của Nhà nước như trách nhiệm tự thân mà chỉ coi là Nhà nước đứng ra đền bù thay cho công chức, vì công chức không có đủ tiền trả Điều này có nghĩa, về bản chất Nhà nước không có trách nhiệm phải bồi thường, mà chỉ là trả thay mà thôi

Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh chóng về kinh tế - xã hội, đặc biệt là sau Chiến tranh thế giới lần thứ hai, nhiều nước giành được độc lập, nhiều cuộc cách mạng dân chủ đòi quyền lợi chính đáng kể cả trong trường hợp lợi ích bị xâm phạm bởi cơ quan công quyền đã buộc Nhà nước phải dần thừa nhận trách nhiệm đối với những hành vi sai trái của mình Nhà nước không

chỉ đứng ra trả thay như trước mà tự bản thân chịu trách nhiệm Quan điểm

"Vua không thể làm gì sai" gần như không còn cơ sở pháp lý, chính trị để tồn tại Trên cơ sở đó, Hiến pháp của nhiều nước đã ghi nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước và nhiều quốc gia trên thế giới đã có Luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Hiện nay, trên thế giới, chế định pháp

luật về bồi thường nhà nước của các nước có hai mô hình chính: (1) nhóm các

nước có đạo luật riêng về bồi thường nhà nước (Nhật Bản có Luật Bồi thường nhà nước năm 1947 và Luật Đền bù hình sự năm 1950, Hàn Quốc có Luật Bồi thường nhà nước năm 1967 và Luật Đền bù hình sự năm 1958, Trung Quốc

có Luật Bồi thường nhà nước năm 1994) hoặc luật về thủ tục Nhà nước bồi thường thiệt hại (Mỹ có Luật Bồi thường liên bang năm 1946, Canada có Luật Bồi thường nhà nước năm 1953 và được sửa đổi cơ bản thành Luật về bồi thường và thủ tục bồi thường năm 1990 - đặc biệt ở Canada, trên cơ sở các quy định của Luật bồi thường liên bang, từng bang lại có quy định thêm về bồi thường nhà nước tại bang của mình) Tại các quốc gia này, chế độ trách nhiệm bồi thường nhà nước được quy định trên cơ sở là một dạng đặc biệt của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự; (2) nhóm các nước không có đạo luật riêng về bồi thường nhà nước,

mà quy định chế độ trách nhiệm bồi thường nhà nước bằng các điều luật riêng trong Bộ luật dân sự và chế định này được phát triển thông qua các án lệ hoặc các văn bản hướng dẫn thi hành (Nga, Đức, Pháp…)

1.1.2 Sơ lược về sự hình thành chế định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ở Việt Nam

Vấn đề quyền được bồi thường khi có thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm pháp luật công chức Nhà nước đã được Nhà nước ta ghi nhận từ khá sớm, điều này được thể hiện ngay từ Hiến pháp năm 1959 Điều 29 Hiến pháp

1959 quy định: "Người bị thiệt hại về hành vi vi phạm pháp luật của nhân

viên cơ quan Nhà nước có quyền được bồi thường" Tiếp sau đó, Hiến pháp năm 1980 khẳng định pháp luật bảo hộ tính mạng, tài sản, danh dự và nhân phẩm của công dân bên cạnh việc xác định mọi hành động xâm phạm quyền lợi chính đáng của công dân phải được kịp thời sửa chữa và xử lý nghiêm minh; người bị thiệt hại có quyền được bồi thường (Điều 70 và Điều 73)

Trên cơ sở quy định của Hiến pháp năm 1980, Điều 24 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 1988 quy định: “Công dân có quyền khiếu nại và tố cáo những việc làm trái pháp luật của cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát và Tòa án hoặc của bất kỳ cá nhân nào thuộc cơ quan đó Cơ quan có thẩm quyền phải xem xét và giải quyết nhanh chóng các khiếu nại và tố cáo, thông báo bằng văn bản kết quả cho người khiếu nại và có biện pháp khắc phục Cơ quan đã làm oan phải khôi phục danh dự, quyền lợi và bồi thường cho người bị thiệt hại

Cá nhân có hành vi trái pháp luật thì tùy từng trường hợp mà bị xử lý kỷ luật hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự”

Hiến pháp năm 1992 tiếp tục khẳng định nguyên tắc " Mọi hoạt động xâm phạm lợi ích Nhà nước và lợi ích hợp pháp của công dân đều bị xử lý theo pháp luật " (Điều 12) Đây là bản Hiến pháp đầu tiên ghi nhận tương đối rõ trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ở Việt Nam, Điều 72 quy định: " Người

bị bắt bị giam giữ, bị truy tố, xét xử trái pháp luật có quyền được bồi thường thiệt hại về vật chất và phục hồi danh dự Người làm trái pháp luật trong việc bắt, giam giữ, truy tố xét xử gây thiệt hại cho người khác phải bị xử lý nghiêm minh " và Điều 74 quy định " Mọi hành vi xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được xử lý nghiêm minh Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự " [16]

Trên cơ sở nguyên tắc chung của Hiến pháp năm 1992 về việc bảo hộ quyền lợi của tổ chức, cá nhân và trách nhiệm dân sự của người có hành vi

gây thiệt hại, để xác định rõ ràng, cụ thể trách nhiệm này và khắc phục các tồn tại trước đây, Bộ luật dân sự năm 1995 đã quy định trách nhiệm bồi thường do công chức, viên chức nhà nước và người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra Điều 623 Bộ luật dân sự năm 1995 quy định:

“Cơ quan nhà nước phải bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ Cơ quan nhà nước có trách nhiệm yêu cầu công chức, viên chức phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật, nếu công chức, viên chức có lỗi trong khi thi hành công vụ” và Điều 624 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: "Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra trong khi thi hành công vụ; trong khi thực hiện nhiệm

vụ điều tra, truy tố xét xử và thi hành án Cơ quan tiến hành tố tụng có trách nhiệm yêu cầu người đã gây ra thiệt hại phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật, nếu người có thẩm quyền đó có lỗi trong khi thi hành công vụ"

Cụ thể hoá quy định của Bộ luật Dân sự, ngày 3/5/1997, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 47/CP về giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan tiến hành tố tụng gây

ra Ngay sau khi Nghị định 47/CP ra đời, để quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Nghị định 47/CP, các cơ quan có thẩm quyền quản lý Nhà nước trong lĩnh vực có liên quan đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn quan trọng: Ngày 4/6/1998 Ban Tổ chức - Cán bộ Chính Phủ (nay là Bộ nội vụ) đã ban hành Thông tư số 54/1998/TT-TCCP hướng dẫn thực hiện một số nội dung Nghị định 47/CP; ngày 30/3/1998, Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 38/1998/TT-BTC hướng dẫn việc lập dự toán ngân sách Nhà nước cho bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức, người có thẩm quyền của cơ quan nhà nước, cơ quan tiến hành tố tụng gây ra

Vấn đề bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng gây ra tiếp tục được Đảng ta đặc biệt quan tâm, cụ

thể: chỉ thị số 53 - CT/TW ngày 21/3/2000 của Bộ Chính trị chỉ rõ " cùng với việc phát hiện và chú trọng giải quyết kịp thời các vụ án có dấu hiệu oan, sai, cần khẩn trương nghiên cứu xây dựng cơ chế, chính sách để bồi thường thiệt hại với các trường hợp bị oan, sai do cơ quan tiến hành tố tụng gây ra " " Việc bồi thường thiệt hại cần thực hiện đúng trình tự thủ tục đối với từng trường hợp cụ thể; những tài sản đã bị tịch thu, kê biên sai thì cần hoàn trả ngay; cần làm rõ cơ sở pháp lý, trách nhiệm giữa tập thể và cá nhân; phân định trách nhiệm từng cơ quan và cá nhân tiến hành tố tụng và mức độ thiệt hại về dân sự do việc làm oan sai gây ra " Nghị quyết số 08 -NQ/TW ngày 02/01/2002 của Bộ Chính trị yêu cầu " Khẩn trương ban hành và thực hiện nghiêm túc các văn bản pháp luật về bồi thường thiệt hại đối với những trường hợp oan, sai trong hoạt động tố tụng; nghiên cứu xây dựng quỹ bồi thường thiệt hại về tư pháp "

Quán triệt đầy đủ yêu cầu Chỉ thị số 53- CT/TW và Nghị quyết số

08, ngày 17/3/2003, Uỷ ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Nghị quyết

số 388/2003/NQ-UBTVQH11 về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do

người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng gây ra (sau đây gọi tắt là Nghị quyết 388) Để triển khai Nghị quyết 388, ngày 25/3/2004, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Toà án nhân dân tối cao, Bộ Công an, Bộ Tư pháp, Bộ Quốc phòng và Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 01/2004/ TTLT-VKSNDTC-BCA-TANDTC-BTP-BQP-BTC hướng dẫn việc thực hiện Nghị quyết 388 (sau đây gọi tắt là Thông tư 01) Ngày 13/5/2004, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã ban hành Chỉ thị số 04 về việc triển khai thi hành Bộ luật tố tụng hình sự và yêu cầu Viện Kiểm sát các cấp tiến hành tổng rà soát lập danh sách những người bị oan thuộc trách

nhiệm bồi thường của Viện kiểm sát nhân dân Tiếp đó, ngày 28/5/2004 Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã có văn bản hướng dẫn Viện kiểm sát nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thực hiện việc tổng rà soát, ngày 1/6/2004 đã có hướng dẫn thống nhất mở sổ thụ lý vụ việc giải quyết đơn yêu cầu bồi thường thiệt hại người bị oan và hướng dẫn về các trình tự thủ tục giải quyết bồi thường; TANDTC đã ban hành công văn số 72/2004/KHXX ngày 21/4/2004 hướng dẫn cụ thể hơn về thẩm quyền và các thủ tục bồi thường của ngành toà án theo quy định của Nghị quyết 388;

Bộ Công an đã ban hành Thông tư số 18/2004/TT-BCA ngày 9/11/2004 hướng dẫn bồi thường thiệt hại cho các trường hợp bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự thuộc Công an nhân dân gây

ra Các quy định của Nghị quyết 388 và Thông tư 01 cho thấy, ngoài các căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà nước mà Bộ luật Dân sự đã quy định, người bị thiệt hại trong lĩnh vực tố tụng hình sự muốn được bồi thường phải thỏa mãn thêm điều kiện "không có hành vi phạm tội" Điều này có nghĩa rằng, họ phải thực sự là người bị oan và phải không

có hành vi vi phạm pháp luật nếu thuộc trường hợp bị tạm giữ, không có hành vi phạm tội nếu thuộc trường hợp bị tạm giam Những thiệt hại do hành vi trái pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra (chẳng hạn áp dụng biện pháp ngăn chặn một cách quá mức, việc sử dụng bức cung, nhục hình v.v.) trong trường hợp người bị thiệt hại được xác định có hành vi phạm tội sẽ không làm phát sinh trách nhiệm bồi thường của cơ quan tiến hành tố tụng theo quy định của Nghị quyết 388

Ngày 26/11/2003, tại kỳ họp thứ 4, Quốc hội khóa XI đã thông qua Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 đã sửa đổi, bổ sung một cách cơ bản, toàn diện các quy định tố tụng hình sự của nước ta cho phù hợp với yêu cầu của thực tiễn Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề bồi thường cho người bị oan quy

định tại Nghị quyết 388, Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 đã ghi nhận quyền được bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự, quyền lợi của người bị oan trở thành một nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Điều 29 Bộ luật quy định: “Người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra có quyền được bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự, quyền lợi Cơ quan có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự đã làm oan phải bồi thường thiệt hại và phục hồi danh dự quyền lợi cho người bị oan; người đã gây thiệt hại có trách nhiệm bồi hoàn cho cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật”

Bộ luật dân sự năm 2005 thay thế Bộ luật dân sự năm 1995 đã tiếp tục ghi nhận trách nhiệm bồi thường thiệt hại của cán bộ công chức và người có thẩm quyền của cơ quan tố tụng Cụ thể, Điều 619 quy định: "Cơ quan tổ chức quản lý cán bộ công chức phải bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức của mình gây ra trong khi thi hành công vụ Cơ quan, tổ chức quản lý cán bộ, công chức có trách nhiệm yêu cầu cán bộ, công chức phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật, nếu cán bộ, công chức có lỗi trong khi thi hành

công vụ” và Điều 620 quy định: "Cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường

thiệt hại do người có thẩm quyền của mình gây ra khi thực hiện nhiệm vụ trong quá trình tố tụng Cơ quan tiến hành tố tụng có trách nhiệm yêu cầu người có thẩm quyền đã gây thiệt hại phải hoàn trả một khoản tiền theo quy định của pháp luật, nếu người có thẩm quyền có lỗi trong khi thi hành nhiệm vụ"

Như vậy, vấn đề trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với cá nhân, tổ chức khi bị xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp đã được hình thành ngay từ những ngày đầu tiên thành lập nước thông qua một số quy định trong Hiến pháp 1959 và Hiến pháp 1980 Tuy nhiên, điểm hạn chế của pháp luật giai đoạn này đó là mới chỉ ghi nhận quyền được bồi thường thiệt hại mà chưa xây dựng được cơ chế để người bị thiệt hại thực hiện quyền của mình cũng như chưa xác định rõ ai có trách nhiệm bồi thường Điều này dẫn đến những quy

định này hầu như không phát sinh tác dụng trên thực tiễn Thậm chí, ngay cả

Hiến pháp năm 1992 cũng chưa quy định trách nhiệm bồi thường nhà nước

mà mới chỉ quy định “người bị thiệt hại thì được bồi thường” Các quy định tại Điều 72 và Điều 74 Hiến pháp năm 1992 không khẳng định rõ chủ thể phải chịu trách nhiệm bồi thường khi cán bộ, công chức nhà nước gây ra thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức trong xã hội Cụ thể chủ thể phải chịu bồi thường là

ai, là nhà nước hay cơ quan nhà nước đang trực tiếp quản lý, sử dụng cán bộ, công chức hay bản thân cán bộ, công chức? Chỉ đến khi Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành, trên cơ sở nguyên tắc chung của Hiến pháp năm 1992 về việc bảo hộ quyền lợi của tổ chức, cá nhân và trách nhiệm dân sự của người có hành vi gây thiệt hại, pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước mới thực sự định hình, trong đó xác định rõ ràng, cụ thể trách nhiệm này

và khắc phục các tồn tại trước đây Đặc biệt là, với việc Chính phủ ban hành Nghị định 47/CP ngày 3/5/1997 và tiếp theo đó Ủy ban Thường vụ Quốc hội ban hành Nghị quyết 388, trong đó xác định rõ hơn, cụ thể hơn trình tự, thủ tục giải quyết bồi thường, căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường, cơ quan

có trách nhiệm bồi thường, mức bồi thường Tuy nhiên, sự tồn tại của Nghị định 47/CP và Nghị quyết 388 vô hình chung đã tạo ra hai mặt bằng pháp lý khá khác biệt trong việc giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức gây ra cho cá nhân, tổ chức trong xã hội

Theo cách tiếp cận của Nghị định 47/CP, trách nhiệm bồi thường của nhà nước thuần túy là một trường hợp riêng của chế định bồi thường thiệt hại

ngoài hợp đồng Toàn bộ các quy định về “Nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại và việc miễn, giảm, hoãn hoàn trả bồi thường thiệt hại” được thực hiện theo quy định của

Bộ luật dân sự Tuy vậy, cả Bộ luật dân sự và Nghị định 47/CP đều không có

quy định cụ thể về đặc thù của trách nhiệm bồi thường của nhà nước và

phương thức bồi thường là theo thoả thuận Cụ thể, về đối tượng được yêu cầu cơ quan nhà nước bồi thường, Điều 1 của Nghị định 47/CP dẫn chiếu đến Điều 623 và Điều 624 của Bộ luật dân sự năm 1995 mà không quy định người yêu cầu bồi thường thiệt hại cần có những căn cứ pháp lý nào để chứng minh

cơ quan nhà nước đã sai sót trong khi thi hành công vụ và gây thiệt hại Tương tự, căn cứ xác định thiệt hại được bồi thường và định mức để tính toán cũng chưa được quy định rõ Trong khi đó, những nguyên tắc chung được quy định tại Bộ luật Dân sự cũng khó có thể áp dụng để tính toán thiệt hại và xác định mức bồi thường trong trường hợp đặc thù là bồi thường nhà nước Về trình tự, thủ tục xét yêu cầu bồi thường, Nghị định 47/CP quy định cơ quan có trách nhiệm giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại phải thành lập hội đồng xét giải quyết bồi thường thiệt hại

Nghị quyết 388 có nhiều quy định thể hiện hướng đi riêng của mình Nghị quyết 388 đã bước đầu cho thấy chế định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà nước không thuần túy là một trường hợp riêng của chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Hơn nữa quy định về phương thức bồi thường không hoàn toàn theo thoả thuận giữa người được bồi thường và cơ quan có trách nhiệm giải quyết mà còn có những quy định mang tính định khung, chẳng hạn như quy định về mức bồi thường thiệt hại tinh thần trong trường hợp người bị thiệt hại bị tạm giam, bị tù oan

Thực tiễn cho thấy, Nghị định 47/CP đã hầu như không phát huy tác dụng Trong suốt quá trình tồn tại của mình cho đến trước khi có Nghị quyết

388, dù thuộc phạm vi điều chỉnh của mình nhưng Nghị định 47/CP chưa một lần được sử dụng để giải quyết đối với các trường hợp bị oan trong lĩnh vực tố tụng hình sự

Có nhiều nguyên nhân của tình trạng này, trong đó có thể kể đến các

nguyên nhân sau: (1) Các quy định về điều kiện, căn cứ, cách thức xác định mức bồi thường trong Nghị định 47/CP không rõ ràng, không cụ thể hóa được cách tính mức bồi thường trong từng trường hợp gây thiệt hại cụ thể, không phản ánh được đặc thù lĩnh vực bồi thường thiệt hại do cơ quan nhà nước gây

ra, do đó, ngay cả trường hợp bị oan trong tố tụng hình sự, người bị oan cũng không biết dựa vào đâu để xác định mức bồi thường cho mình khi muốn yêu

cầu bồi thường Việc dẫn chiếu hoàn toàn tới Bộ luật Dân sự “Nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại và việc miễn, giảm, hoãn hoàn trả bồi thường thiệt hại được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự” (Khoản 1 Điều 5 Nghị định 47/CP), đối

với nhiều người dân và cả phía cơ quan có trách nhiệm bồi thường (trong khi

Bộ luật Dân sự còn nhiều quy định chưa rõ ràng) càng làm cho tính minh bạch trong các quy định về quyền được bồi thường của người bị thiệt hại bị giảm sút Người bị thiệt hại càng thấy khó tiếp cận với pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình hơn Có thể khẳng định rằng, đây là vấn

đề thuộc về lỗi xây dựng pháp luật, đã là văn bản hướng dẫn thi hành thì Nghị định nên hướng dẫn rõ hơn các trường hợp được bồi thường, căn cứ xác định mức thiệt hại chứ không nên chỉ dẫn chiếu một cách chung chung tới quy định của BLDS; (2) Nghị định 47/CP do Chính phủ ban hành (mặc dù đã có

sự thống nhất với TANDTC và VKSNDTC) điều chỉnh cả hành vi của ngành Tòa án và Kiểm sát nên đối với phía ngành Tòa án và ngành Kiểm sát, các cơ quan này cũng cảm thấy có trở ngại về tâm lý và nhận thức khi áp dụng Thực

tế, đã có trường hợp, người bị thiệt hại trong lĩnh vực tố tụng dân sự làm đơn yêu cầu bồi thường với ngành Tòa án nhưng được ngành Tòa án trả lời rằng, hiện nay chưa có quy định giải quyết việc bồi thường thiệt hại mặc dù người

bị thiệt hại này có dẫn chiếu đến Nghị định 47/CP và (3) Nghị định 47/CP không quy định hiệu lực hồi tố vì thế nhiều vụ việc khiếu kiện kéo dài đòi bồi

thường diễn ra trước thời điểm Nghị định 47/CP đã không được giải quyết theo Nghị định 47/CP

Do những bất cập vừa nêu, Nghị quyết 388 đã ra đời để góp phần khắc phục một phần những bất cập đó Nghị quyết đã quy định cụ thể hơn các vấn

đề về trường hợp được bồi thường, cách xác định mức bồi thường trong từng trường hợp cụ thể, vấn đề hiệu lực hồi tố v.v Chính vì thế, việc áp dụng để giải quyết bồi thường trong thực tế được thuận lợi hơn rất nhiều và sau khi có Nghị quyết 388, trên thực tế đã phát sinh hàng trăm yêu cầu bồi thường của những người bị oan đã được các cơ quan tiến hành tố tụng trong cả nước (gồm Công an, Viện Kiểm sát và Tòa án) giải quyết Tuy nhiên, sự ra đời của Nghị quyết 388 đã làm cho việc thực thi trách nhiệm bồi thường nhà nước bị phân thành hai tầng, hai luồng hay hai mặt bằng pháp lý khác nhau Hệ quả khó tránh là tính thống nhất của hệ thống pháp luật về bồi thường nhà nước trong nhiều trường hợp không được đảm bảo

Những hạn chế trên xuất phát từ việc pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra chưa được xây dựng trên quan điểm coi đây là trách nhiệm bồi thường của Nhà nước nói chung mà chỉ coi là trách nhiệm bồi thường của từng cơ quan nhà nước cụ thể (cơ quan quản lý người thi hành công vụ đã gây ra thiệt hại) Trước thực trạng đó, yêu cầu phải hoàn thiện chế độ bảo hộ của Nhà nước đối với các quyền, lợi ích hợp pháp của công dân, trong đó có quyền được bồi thường thiệt hại do cán

bộ, công chức nhà nước gây ra khi thi hành công vụ; chế định trách nhiệm của

cơ quan nhà nước, nhất là của Toà án trong việc bảo vệ các quyền đó; khắc phục việc xử lý oan, sai, ngày 18 tháng 6 năm 2009, kỳ họp thứ 5 Quốc hội Khóa XII đã thông qua Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước (có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2010)

Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ra đời đã nhất thể hoá pháp luật về bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra, khắc phục tình trạng tồn tại hai mặt bằng pháp lý về bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính và tố tụng hình sự; tạo cơ chế pháp lý mới, đồng bộ, hiệu quả để người bị thiệt hại thực hiện tốt hơn quyền được bồi thường của mình đối với những thiệt hại do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra; Nhà nước thực hiện tốt hơn trách nhiệm của mình trước công dân trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân và xác định rõ trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, trách nhiệm hoàn trả của người thi hành công vụ đã gây ra thiệt hại để một mặt, tạo thuận lợi cho người bị thiệt hại trong việc thực hiện quyền yêu cầu bồi thường của mình, mặt khác, góp phần tăng cường trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, của công chức trong quá trình thực thi công vụ

1.2 Một số quan điểm tiếp cận vấn đề trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

1.2.1 Các yếu tố pháp lý cơ bản cấu thành trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại từ hành vi xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân là trách nhiệm pháp lý được xác định với mọi chủ thể Vì vậy, khi Nhà nước thực hiện công quyền gây thiệt hại cho các

cá nhân, tổ chức thì cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại Trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước không chỉ nhằm khôi phục các tổn thất tài sản mà còn phải bù đắp những tổn thất tinh thần cho các cá nhân, tổ chức bị thiệt hại Do vậy, trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm khôi phục những tổn thất về tài sản, bù đắp những tổn thất về tinh thần trong trường hợp người thực hiện nhiệm vụ của Nhà nước vì lợi ích

chung đã gây thiệt hại về tài sản, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm của cá nhân, tài sản, uy tín của tổ chức, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác

Trong quan hệ về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước, các yếu tố pháp lý cơ bản bao gồm: chủ thể; khách thể; các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Về chủ thể, các bên trong quan hệ về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước luôn luôn bao gồm bên gây thiệt hại - Nhà nước, và bên bị thiệt hại là các cá nhân, tổ chức, chủ thể khác; trong đó, Nhà nước luôn luôn là một bên trong quan hệ về trách nhiệm bồi thường thiệt hại này Việc quy định trực tiếp trách nhiệm bồi thường thuộc về một cơ quan đại diện chung hay trách nhiệm thuộc về từng cơ quan cụ thể thuộc về chính sách pháp lý của mỗi quốc gia, tuy nhiên cần phải khẳng định rằng một bên chủ thể có trách nhiệm luôn luôn

là Nhà nước; cơ quan thực hiện trách nhiệm bồi thường không nhân danh mình mà nhân danh Nhà nước trực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại cũng như nhân danh Nhà nước khi thực hiện công vụ

Về khách thể, trong các quan hệ pháp luật, khách thể là “lợi ích vật chất hoặc tinh thần mà các chủ thể pháp luật mong muốn đạt được khi tham gia các quan hệ pháp luật” [41, tr 411] Trong quan hệ pháp luật dân sự, khách thể là “đối tượng mà các chủ thể quan tâm, hướng tới, nhằm đạt tới hoặc tác động vào khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự”[41, tr 411] Trên thực tế, khi hoạt động công quyền gây ra thiệt hại, thì đó là những thiệt hại vật chất, thiệt hại tinh thần của các cá nhân, tổ chức; tuy nhiên, có một thiệt hại mà không thể đo, đếm được là lòng tin của người dân vào hiệu quả hoạt động cũng như uy tín của Nhà nước Chính vì vậy, khách thể trong trường hợp này

là “quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và lợi ích của Nhà nước” vì “khi xảy

ra bất kỳ một vụ oan, sai thì không chỉ có công dân là người duy nhất bị thiệt hại mà luôn kéo theo những tổn thất của Nhà nước Một mặt, Nhà nước phải

bồi thường vật chất, tinh thần cho người bị oan Mặt khác, thiệt hại của Nhà nước tưởng chừng như vô hình nhưng hậu quả trên thực tế vẫn có thể dễ dàng nhận thấy được Đó là sự giảm sút uy tín của Nhà nước, là sự xói mòn lòng tin của nhân dân đối với Nhà nước” [2, tr 60]

Về các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trước hết, điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại được hiểu là tổng hợp các yếu tố cấu thành nên trách nhiệm bồi thường thiệt hại Quan điểm chính thống hiện nay cho rằng các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm: có thiệt hại xảy ra, có hành vi vi phạm pháp luật, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm pháp luật và thiệt hại đã xảy ra, người gây thiệt hại phải có lỗi [18] Trong quan hệ bồi thường của Nhà nước thì các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm: (1) có thiệt hại xảy ra; (2)

có hành vi trái pháp luật trong quá trình thi hành công vụ; (3) có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại xảy ra; (4) Công chức gây thiệt hại phải có lỗi khi thực hiện công vụ

1.2.2 Quan hệ pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước là quan hệ hành chính hay quan hệ dân sự

Quan điểm của Nhật Bản và một số quốc gia trên thế giới coi pháp luật bồi thường nhà nước thuộc lĩnh vực pháp luật hành chính chứ không phải thuộc lĩnh vực pháp luật dân sự, và trong giới giảng dạy luật học ở Nhật Bản thì luôn đưa pháp luật Bồi thường nhà nước vào giảng cùng với pháp luật hành chính chứ không giảng ở lĩnh vực pháp luật dân sự Tuy nhiên, giới học giả Nhật Bản vẫn cho rằng bồi thường nhà nước mang bản chất của pháp luật dân sự vì cho rằng hành vi đòi bồi thường phát sinh từ việc khởi kiện trong vụ

án dân sự Cũng có ý kiến cho rằng pháp luật bồi thường nhà nước vừa thuộc lĩnh vực pháp luật hành chính, vừa thuộc lĩnh vực pháp luật dân sự

Việc xác định tính chất của quan hệ bồi thường nhà nước chịu ảnh

hưởng của chính sách pháp lý Tuy nhiên, xuất phát từ tính tất yếu của việc xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước, vì vậy, Nhà nước cũng như các chủ thể thông thường, phải bồi thường khi gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức Do đó, quan hệ bồi thường nhà nước là quan hệ pháp luật dân sự Cũng có ý kiến cho rằng quan hệ pháp luật này vừa có tính dân

sự, vừa có tính hành chính vì một bên chủ thể trong quan hệ pháp luật luôn

là Nhà nước

Nhà nước khi tham gia vào các quan hệ pháp luật thì có thể mang một trong hai tư cách (tư cách như một chủ thể thông thường và tư cách của chủ thể của quyền lực công) Nếu lấy tiêu chí có thực hiện hay không chức năng chính của Nhà nước thì có thể chia hoạt động của Nhà nước thành: hoạt động trực tiếp hoặc nhằm thực hiện chức năng chính của Nhà nước; hoạt động kinh

tế (thông qua hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các doanh nghiệp Nhà nước); hoạt động dịch vụ công; các hoạt động dân sự thuần túy khác (như hoạt động mua sắm trang thiết bị, xây dựng cơ sở vật chất phục vụ việc thực hiện chức năng chính của Nhà nước) Trong những loại hoạt động trên thì chỉ

có nhóm hoạt động thứ nhất, trong đó công chức mới nhân danh quyền lực công khi thực hiện Đối với những hoạt động còn lại thì Nhà nước tham gia với tư cách là một chủ thể bình đẳng với chủ thể bên kia của quan hệ pháp luật, khi gây ra thiệt hại cho phía bên kia, Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước) có trách nhiệm bồi thường theo sự điều chỉnh của pháp luật tư Những quan hệ pháp luật mà Nhà nước tham gia và nhân danh quyền lực công phải là những quan hệ pháp luật có liên quan đến việc thực hiện những hoạt động thuộc về chức năng chính của Nhà nước Trong quá trình thực hiện những hoạt động này mà Nhà nước gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức thì Nhà nước sẽ phải bồi thường Việc bồi thường không phải do vi phạm các nghĩa vụ về hợp đồng, chính vì vậy, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đối

với các thiệt hại gây ra bởi hoạt động công quyền là trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

1.2.3 Trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm trực tiếp hay trách nhiệm thay thế

Vấn đề quan trọng cần xác định đó là, trách nhiệm bồi thường của Nhà nước có tính chất trực tiếp hay gián tiếp Việc xác định trách nhiệm của Nhà nước là trực tiếp hay gián tiếp phụ thuộc vào việc coi Nhà nước có phải là pháp nhân hay không và tính chịu trách nhiệm của pháp nhân đó như thế nào? Trên thế giới có ba thuyết về vấn đề này, thứ nhất: pháp nhân hoàn toàn không tồn tại; thứ hai: pháp nhân tồn tại nhưng chỉ về mặt pháp lý (tức là tồn tại một cách giả tưởng do pháp luật đề ra); thứ ba: pháp nhân tồn tại thực sự

Hệ quả kèm theo của các quan niệm này trong vấn đề bồi thường là có coi Nhà nước là một pháp nhân hay không? Nếu coi Nhà nước là một pháp nhân tồn tại thực sự như quan niệm của thuyết thứ ba thì hành vi sai trái gây thiệt hại của công chức Nhà nước được coi là hành vi của Nhà nước và Nhà nước phải trực tiếp chịu trách nhiệm Nếu quan niệm Nhà nước không tồn tại như thuyết thứ nhất, hoặc chỉ tồn tại một cách giả tưởng theo quy định của pháp luật thì Nhà nước không phải chịu trách nhiệm trực tiếp mà đối tượng chịu trách nhiệm trực tiếp là công chức đã gây thiệt hại, sau đó là giải quyết mối quan hệ bồi hoàn giữa Nhà nước và công chức gây thiệt hại

Đây là vấn đề thể hiện rõ chính sách pháp lý của mỗi quốc gia về việc có thừa nhận hay không trách nhiệm bồi thường của Nhà nước Cách tiếp cận của pháp luật nhiều nước trên thế giới về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước về cơ bản có hai loại là trách nhiệm trực tiếp và trách nhiệm thay thế[31]

Một số nội dung về trách nhiệm thay thế:

Quan điểm tiếp cận theo hướng này xuất phát từ việc xác định, hành

vi thực thi công vụ là hành vi của công chức, không phải là hành vi của Nhà nước và nếu hành vi trái pháp luật này gây thiệt hại thì công chức phải bồi thường thiệt hại Tuy nhiên, Nhà nước là bên gánh chịu trách nhiệm thay cho công chức vì: công chức thực hiện các hoạt động công vụ là vì lợi ích của Nhà nước, mà không vì bản thân họ, vì vậy Nhà nước cũng nên có trách nhiệm; bên cạnh đó, hành vi của công chức là hành vi công vụ, thực hiện quyền lực Nhà nước và vì vậy luôn tiềm ẩn sự rủi ro, Nhà nước với tư cách

là người quy định việc thực hiện các hoạt động tiềm ẩn rủi ro cũng phải gánh chịu rủi ro và phải bồi thường thiệt hại Ngoài ra, nếu quy trách nhiệm cho công chức thì với khả năng tài chính của mình thì công chức không thể bồi thường, và nếu như vậy thì người bị thiệt hại không được bảo đảm quyền lợi Nhà nước với trách nhiệm hiến định là phải bảo vệ công dân nên Nhà nước phải bồi thường và cần chú ý là nếu quy định công chức phải bồi thường thì sẽ gây ảnh hưởng tiêu cực đến tính lành mạnh trong hoạt động của Nhà nước, đó là công chức sẽ lo ngại việc thực hiện công vụ nếu gây thiệt hại và mình phải bồi thường, vì vậy họ sẽ không thực hiện công việc hoặc sẽ thực hiện không hết trách nhiệm công vụ của mình

Một số nội dung về trách nhiệm trực tiếp:

Quan điểm tiếp cận theo hướng này xuất phát từ việc xác định, hành vi thực hiện công vụ của công chức là hành vi của Nhà nước, theo đó, nếu công chức có hành vi gây thiệt hại thì chính là Nhà nước gây thiệt hại (hay hành vi sai của công chức là hành vi sai của Nhà nước) Vậy đương nhiên trong trường hợp này, trách nhiệm thuộc về Nhà nước Có thể nói cách tiếp cận theo hướng trách nhiệm trực tiếp đơn giản hơn nhiều so với cách tiếp cận trách nhiệm thay thế

Tuy nhiên, có một vấn đề phát sinh khi lý giải và áp dụng đó là: Nhà

nước có thực sự tồn tại như một thực thể pháp lý thực sự hay không? Trước hết, cần thừa nhận rằng trong xã hội luôn tồn tại sự sai trái và điều này là hoàn toàn bình thường và vấn đề này nếu áp dụng với con người là điều bình thường Tuy nhiên, nếu áp dụng điều này với Nhà nước thì cần phải tiếp cận dưới góc độ của Bộ luật Dân sự Nếu áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự để xác định trách nhiệm trực tiếp thì trách nhiệm phải là của một người cụ thể nào đó Vì vậy, nếu không coi Nhà nước là một thực thể pháp lý tồn tại thực

sự thì không thể áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự khi xác định trách nhiệm trực tiếp (Pháp luật Nhật Bản quy định rõ Nhà nước là một pháp nhân - tức là Nhà nước là một thực thể pháp lý tồn tại thực sự)[32]

Ưu điểm của cách tiếp cận này là có phạm vi áp dụng rộng rãi, ngay cả trong trường hợp không thể xác định được rõ ràng là công chức có sai hay không Ví dụ: trường hợp ô nhiễm môi trường, trường hợp dịch cúm gia cầm lây lan trên diện rộng, v.v thì người dân có thể kiện chính quyền vì đã không

có biện pháp dự phòng, cảnh báo thích hợp Trường hợp này nếu áp dụng thuyết về trách nhiệm thay thế thì sẽ phải xác định trách nhiệm thuộc về ai, cơ quan, tổ chức, cá nhân nào Trách nhiệm này có thể thuộc về cơ sở y tế, chính quyền địa phương, thậm chí nếu suy diễn tiếp tục thì trách nhiệm lại tiếp tục thuộc về các cơ quan trung ương Áp dụng thuyết về trách nhiệm trực tiếp trong trường hợp này thì người bị thiệt hại chỉ cần biết người phải bồi thường

ở đây là Nhà nước

Có thể nói điểm khác nhau cơ bản của hai cách tiếp cận này là việc coi hành vi trái pháp luật gây ra thiệt hại có phải là hành vi của Nhà nước hay không? Cách tiếp cận coi trách nhiệm nhà nước là trách nhiệm trực tiếp có thể

bị phản đối vì có tồn tại hay không cái gọi là “hành vi của Nhà nước” vì về mặt cơ học hành vi phải luôn là của con người, tuy nhiên trên góc độ pháp lý thì hành vi của công chức lại có thể coi là hành vi của Nhà nước [31, tr 14]

Một vấn đề cơ bản khác giữa hai cách tiếp cận này là nếu trách nhiệm Nhà nước là trách nhiệm thay thế đồng nghĩa với việc phủ nhận trách nhiệm của Nhà nước, theo đó, việc bồi thường chỉ là một chính sách giống như chính sách phúc lợi xã hội có mục đích bù đắp tổn thất mà thôi Hệ quả tất yếu là: thứ nhất, người dân không thể kiện Nhà nước; thứ hai, Nhà nước rất dễ dẫn đến sự tuỳ tiện trong việc xác định trường hợp nào thì mới được Nhà nước hỗ trợ Ngoài ra nếu coi trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm thay thế thì vô hình chung đã gián tiếp khẳng định sự tồn tại của một quan niệm lỗi thời là “Vua không thể làm sai” của lịch sử

Một điểm cần nhấn mạnh là quan điểm trách nhiệm của Nhà nước là trách nhiệm trực tiếp phù hợp với xu thế chung của thế giới trong việc phát triển xã hội dân sự, dù có phải tranh cãi về vấn đề Nhà nước có thể có hành vi sai trái Có nhiều quốc gia hiện nay có pháp luật bồi thường nhà nước đều muốn sửa đổi luật của mình theo hướng của thuyết trách nhiệm trực tiếp Ngay cả nước Đức gần đây khi định xây dựng một luật về bồi thường nhà nước mới họ cũng định sửa theo hướng áp dụng thuyết về trách nhiệm trực tiếp Ở Nhật Bản hiện nay, về phương diện học thuật thì mặc dù thuyết về trách nhiệm thay thế chiếm ưu thế nhưng gần đây trong các phán quyết của Toà án đã chuyển nhiều sang hướng áp dụng thuyết về trách nhiệm trực tiếp Như vậy, với việc khẳng định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước

là một yêu cầu tất yếu của thời đại, Nhà nước thừa nhận trách nhiệm bồi thường của mình là trách nhiệm tự thân, có thể khẳng định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là trách nhiệm trực tiếp

1.2.4 Quyền miễn trừ của Nhà nước trong quan hệ pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Khác với thể nhân và pháp nhân, Nhà nước là một thực thể có chủ

quyền, hay nói một cách khác, trong các quan hệ pháp luật, Nhà nước là một chủ thể đặc biệt Và vì vậy, khi tham gia vào các quan hệ pháp luật, Nhà nước được hưởng các quyền miễn trừ Các nội dung của quyền miễn trừ Nhà nước tồn tại trong mối quan hệ gắn bó chặt chẽ với nhau Tuy nhiên, giữa các quyền có sự độc lập tương đối và Nhà nước có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả các nội dung của quyền miễn trừ của mình và không làm ảnh hưởng đến các nội dung còn lại vì đây là quyền của quốc gia chứ không phải nghĩa vụ của quốc gia Pháp luật của các nước có những quan điểm khác nhau

về mức độ hưởng quyền miễn trừ của Nhà nước

Quan điểm thứ nhất cho rằng, quyền miễn trừ của Nhà nước là tuyệt đối, những người theo quan điểm này xuất phát từ chủ quyền Nhà nước là tuyệt đối, bất khả xâm phạm, bất kỳ chủ thể nào cũng không có quyền vượt lên trên chủ quyền Nhà nước Thậm chí, quyền miễn trừ này còn được mở rộng cho người đứng đầu Nhà nước khi tham gia vào các mối quan hệ với tư cách người đứng đầu Nhà nước hay tư cách cá nhân Khi thừa nhận quyền miễn trừ của Nhà nước, điều này có nghĩa Nhà nước được hưởng quyền miễn trừ trong tất cả các lĩnh vực Như trên đã phân tích, quan điểm “vua không bao giờ sai” và vì vậy không phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình Quyền miễn trừ tuyệt đối được thừa nhận rộng rãi từ lâu như một tập quán quốc tế Cho đến đầu thế kỷ 20, phần lớn các nước còn mặc nhiên thừa nhận quyền miễn trừ tuyệt đối của Nhà nước Ví dụ điển hình cho các nước theo quan điểm này là Mỹ, Anh và một số nước khác, mặc dù thừa nhận trách nhiệm của Nhà nước phải bồi thường khi có hành vi gây thiệt hại của công chức Nhà nước cho cá nhân, tổ chức nhưng trách nhiệm này được coi là trách nhiệm thay thế như đã phân tích ở trên

Quan điểm thứ hai cho rằng, quyền miễn trừ của Nhà nước là tương đối Nguyên tắc Nhà nước pháp quyền là cơ sở để đặt vấn đề nhà nước có

trách nhiệm hay không có trách nhiệm bồi thường khi gây ra những thiệt hại vật chất hoặc tinh thần cho các chủ thể khác Một trong những nguyên tắc quan trọng của pháp quyền là Nhà nước chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép Tính tối thượng của pháp luật trong trường hợp này là công cụ để hạn chế sự lạm quyền có thể xảy ra của các chủ thể có quyền lực Chính vì nguyên tắc này nên quyền miễn trừ của Nhà nước không phải là tuyệt đối Đặc quyền miễn trừ của Nhà nước chỉ có thể được sử dụng khi nhà nước hành động với quyền hạn của chủ quyền quốc gia, khi vượt qua khỏi những giới hạn này thì quyền miễn trừ của nhà nước không thể được áp dụng Đặc biệt là sau Chiến tranh thế giới lần thứ hai, cùng với sự phát triển của xã hội, sự mở rộng dân chủ cộng với sự bình đẳng ngày càng thể hiện rõ trong các mối quan

hệ giữa người dân và Nhà nước đã thu hẹp dần chỗ đứng của quan niệm “Vua không bao giờ sai” trong xã hội Nhà nước với tư cách là một chủ thể của pháp luật, khi tham gia vào các quan hệ pháp luật đều có những quyền, nghĩa

vụ và phải gánh chịu những hậu quả pháp lý phát sinh từ những quan hệ pháp luật đó Quan điểm này được các nước nhanh chóng thừa nhận, ủng hộ và cụ thể hóa vào các đạo luật Nhiều nước đã ban hành Luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Nhà nước khi tham gia vào các quan hệ pháp luật thì tùy vào các quan hệ

cụ thể mà tư cách của Nhà nước sẽ rất khác nhau Nếu căn cứ vào tính chất của quan hệ pháp luật mà Nhà nước tham gia thì tư cách này rất đa dạng, tuy nhiên, lấy tiêu chí là Nhà nước có thực hiện hay không chức năng quản lý, điều hành

xã hội khi tham gia một quan hệ pháp luật thì có thể phân chia thành hai loại: Một là, Nhà nước nhân danh quyền lực công khi tham gia quan hệ pháp luật; hai là, Nhà nước không nhân danh quyền lực công khi tham gia quan hệ pháp luật Có thể nói đây là vấn đề pháp lý nhưng mang tính chính sách, theo đó pháp luật của mỗi quốc gia sẽ có cách quy định đặc thù riêng của mình Có thể

nói đa số các quốc gia quy định chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước chỉ điều chỉnh trách nhiệm của Nhà nước với tư cách nhân danh quyền lực công khi tham gia quan hệ pháp luật nào đó Một số quốc gia lại quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước theo cả hai trường hợp – Nhà nước mang tư cách bình thường và nhân danh quyền lực công Ví dụ: pháp luật của Cộng hòa liên bang Đức quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước trong ba trường hợp: một là, trách nhiệm pháp

lý trong quan hệ hợp đồng; hai là, trách nhiệm pháp lý đối với các hành vi trái luật của quan chức chính phủ; ba là, trách nhiệm pháp lý đối với hành vi chiếm đoạt [31, tr 2] Về nguyên tắc chung, khi tham gia mọi quan hệ pháp luật thì nếu Nhà nước gây thiệt hại thì đều phải bồi thường Tuy nhiên, trong hai loại quan hệ pháp luật nêu trên thì trách nhiệm của Nhà nước sẽ rất khác nhau và

“theo nhận thức chung thì khi tham gia những quan hệ pháp luật bình đẳng và

tự do, Nhà nước được đối xử như bất kỳ một loại chủ thể pháp luật (dân sự) nào nên vì thế không cần có những quy định pháp luật riêng rẽ” để điều chỉnh [27, tr 2] Chính vì vậy, chế định pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước chỉ điều chỉnh đối với những thiệt hại do Nhà nước gây ra khi tham gia một quan hệ pháp luật nhân danh quyền lực công

1.2.5 Nguyên tắc có đi có lại trong pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước

Nguồn gốc của nguyên tắc có đi có lại xuất phát từ nguyên tắc thân thiện quốc gia Nguyên tắc thân thiện quốc gia đòi hỏi sự có đi có lại để có sự ngang bằng, bình đẳng, không phân biệt đối xử Nguyên tắc thân thiện quốc gia và nguyên tắc có đi có lại không trái với nguyên tắc chủ quyền quốc gia

Vì vậy, chúng được chấp nhận và áp dụng phổ biến Tuy nhiên, những nguyên tắc này chủ yếu chú trọng đến quan hệ “đối ngoại” của quốc gia hơn

là xem xét dưới góc độ pháp lý Các quốc gia áp dụng nguyên tắc này với hy

vọng là công cụ để buộc quốc gia khác đối xử với công dân của nước mình như công dân của nước họ và vì vậy có thể bảo vệ pháp nhân, công dân của nước mình ở nước ngoài Tuy nhiên, không ai bảo đảm rằng mục tiêu này sẽ được thực hiện kể cả khi đạt được một thỏa thuận hoặc ngầm định về áp dụng nguyên tắc có đi có lại Theo nguyên tắc này, một quốc gia, vùng lãnh thổ chỉ bồi thường cho công dân mang quốc tịch của một quốc gia, vùng lãnh thổ khác nếu pháp luật của quốc gia, vùng lãnh thổ mà công dân đó mang quốc tịch có quy định về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đối với người nước ngoài trong điều kiện tương tự

Pháp luật Nhật Bản có quy định thể hiện rõ quan điểm về tính chất “có

đi có lại” trong quan hệ pháp luật về bồi thường nhà nước đối với đối tượng là công dân, tổ chức nước ngoài, theo đó, một người nước ngoài bị thiệt hại bởi

cơ quan công quyền của Nhật Bản chỉ được Nhà nước Nhật Bản bồi thường nếu pháp luật của nước người đó mang quốc tịch cũng thừa nhận trách nhiệm bồi thường cho công dân nước ngoài trong điều kiện tương tự (Điều 6 Luật bồi thường nhà nước của Nhật Bản quy định: Đối với những trưởng hợp trong

đó người nước ngoài là người bị chịu thiệt hại Luật này sẽ áp dụng, chỉ trong những trường hợp có sự bảo đảm nguyên tắc có đi có lại) Nguyên tắc này cũng được áp dụng tại Đài Loan và một số nước khác

Khác với Nhật Bản và Đài Loan, Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước của Việt Nam quy định “Cá nhân, tổ chức bị thiệt hại về vật chất, tổn thất về tinh thần trong các trường hợp quy định tại Luật này thì được Nhà nước bồi thường” (Điều 2) Như vậy, Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đã quy định không rõ ràng trường hợp đối với đối tượng là cá nhân, tổ chức nước ngoài có thể trở thành đối tượng được bồi thường khi có căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường của Nhà nước hay không Trong quá trình hội nhập quốc tế sâu rộng như hiện nay, việc công dân nước ngoài dịch

chuyển sang cư trú tại Việt Nam là hiện tượng phổ biến và trong quá trình sinh sống, học tập, làm việc tại Việt Nam, họ có thể bị gây thiệt hại do hành

vi trái pháp luật của công chức nhà nước trong quá trình thực thi một số hoạt động công vụ như: xử lý hành chính, xử lý hình sự, giải quyết tranh chấp dân

sự Thực tiễn cho thấy, đã có trường hợp công dân Việt Nam bị xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp ở nước khác; do đó, một số quốc gia, vùng lãnh thổ đã có văn bản chính thức hỏi cơ quan hữu quan ở Việt Nam về việc, theo pháp luật Việt Nam thì trách nhiệm bồi thường của Nhà nước có được áp dụng cho cá nhân, tổ chức nước ngoài hay không, vì quốc gia, vùng lãnh thổ đó chỉ bồi thường cho công dân Việt Nam đang làm việc và sinh sống tại quốc gia, vùng lãnh thổ đó nếu luật của Việt Nam cũng quy định bồi thường cho công dân của họ trong điều kiện tương tự

1.3 Các lĩnh vực hoạt động của Nhà nước chịu sự điều chỉnh của pháp luật bồi thường của Nhà nước

Nhà nước thực hiện nhiều hoạt động để thực hiện chức năng quản lý, điều hành của mình và về cơ bản hoạt động của Nhà nước thể hiện trên ba lĩnh vực cơ bản: Lập pháp, hành pháp và tư pháp

Khi nói tới pháp luật bồi thường nhà nước, thông thường người ta sẽ nghĩ ngay tới hoạt động của các cơ quan hành chính vì đây là lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước - cụ thể là thông qua các công chức thường xuyên tiếp xúc

trực tiếp với công dân, những hành vi hành chính cũng luôn mang tính tích cực, chủ động để thực hiện các chính sách của Nhà nước và chính vì vậy

những hành vi hành chính thường sẽ trực tiếp xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong xã hội

Khi nói tới các cơ quan tư pháp (đặc biệt là tư pháp dân sự) thì hoạt

động của cơ quan này lại mang tính thụ động, cụ thể là những cơ quan này

chỉ hoạt động khi có yêu cầu, ví dụ: chỉ khi có tranh chấp được khởi kiện ra toà thì các cơ quan tư pháp mới bắt đầu vào cuộc

Khi nói tới cơ quan lập pháp, chúng ta có thể thấy ngay sự tác động

một cách gián tiếp của các hành vi lập pháp tới xã hội Khi cơ quan lập pháp

ban hành một đạo luật thì các cơ quan hành chính mới là những cơ quan tác động trực tiếp tới xã hội thông qua hoạt động thực thi pháp luật của mình

1.3.1 Hoạt động lập pháp

Hoạt động lập pháp có sự tác động gián tiếp tới công dân nói riêng và

xã hội nói chung Trong một số trường hợp Luật còn có thể tiềm ẩn những nguy cơ nguy hiểm cho xã hội Nếu một đạo luật bị coi là vi hiến thì những văn bản dưới Luật cũng sẽ tiềm ẩn nguy cơ vi hiến như vậy Vì vậy, nếu loại trừ hoạt động lập pháp ra khỏi phạm vi điều chỉnh của pháp luật bồi thường nhà nước thì sẽ không logic Tuy nhiên cũng có thể đưa ra một số lý do viện dẫn cho việc loại trừ này như: (1) hoạt động lập pháp là hoạt động mang tính quốc gia và về nguyên tắc những hoạt động mang tính quốc gia được loại trừ khỏi sự tác động của hoạt động tư pháp; (2) Về mặt chính trị, Nhà nước mà ban hành một đạo luật bị coi là vi hiến thì có thể xác định sự sai sót này của là hậu quả của hoạt động bầu cử - nói cách khác sai sót không phải do quá trình lập pháp mà là do sự lựa chọn khi bầu cử Nếu loại trừ hành vi lập pháp ra khỏi phạm vi áp dụng của pháp luật bồi thường nhà nước thì các đạo luật ban hành dù có sai đến đâu cũng chẳng thể xử lý bằng cơ chế của pháp luật bồi thường nhà nước (tất nhiên không loại trừ việc xử lý bằng cơ chế khác nếu có) Hiến pháp của nhiều nước quy định nếu cơ quan lập pháp ban hành Luật

vi hiến mà gây thiệt hại thì Tòa án tối cao có quyền tham gia để giải quyết vụ việc, tức là có cơ chế thông qua bên thứ ba phán xét chất lượng của hoạt động lập pháp Trong khi tranh tụng về tính bất hợp pháp của hoạt động lập pháp,

Toà án ngay lập tức xem xét tính bất hợp pháp của hành vi lập pháp của Quốc hội Điều này có nghĩa là Tòa án coi đó là vấn đề đương nhiên pháp luật bồi thường nhà nước cũng được áp dụng cho các hành động/ không hành động về mặt lập pháp Tuy nhiên để xác định hành vi lập pháp có thể là hành vi trái pháp luật và cơ quan lập pháp phải chịu trách nhiệm, các nước rất hạn chế áp dụng Ví dụ về hai án lệ của Nhật Bản: (1) theo Luật bầu cử của Nhật Bản tại thời điểm ra bản án này không quy định cho phép người tàn tật có thể tự bỏ phiếu ở nhà của mình tuy nhiên người tàn tật lại gặp khó khăn trong việc đến địa điểm bỏ phiếu để thực hiện quyền của mình Theo Luật bầu cử cũ trước

đó thì lại cho phép người tàn tật được bỏ phiếu tại nhà mình và theo đó quy định này đã bị lợi dụng nhiều và gây ra tình trạng bất bình đẳng trong hoạt động bầu cử Những người tàn tật đã khởi kiện Quốc hội Nhật Bản vì đã ban hành đạo luật không quy định cho phép người tàn tật được bỏ phiếu tại nhà mình Việc không có quy định này đã không đảm bảo quyền lợi chính trị cho

họ và như vậy là vi hiến Ngoài ra những người tàn tật đã khởi kiện còn đưa

ra lý do là Quốc hội đã không có hành vi sửa đổi Luật bầu cử hiện hành để đảm bảo quyền lợi cho họ Trong vụ việc này Tòa án tối cao Nhật Bản đã bác đơn kiện của nguyên đơn vì cho rằng đây là vấn đề chính trị mang tính chính sách - việc cho phép hay không là phụ thuộc vào quan điểm của Quốc hội; (2) trong năm 2005, tại Nhật Bản cũng có một vụ việc về kiện Quốc hội cũng từ

lý do bầu cử do phía nguyên đơn là những người Nhật Bản định cư ở nước ngoài thực hiện Phía nguyên đơn đã cho rằng Quốc hội đã không có đạo luật nào tạo cơ chế bầu cử cho những người Nhật Bản đang định cư ở nước ngoài

và vì vậy đã không đảm bảo quyền lợi cho họ Tòa án tối cao Nhật Bản đã ủng hộ quan điểm này của phía nguyên đơn Trong trường hợp này các đại sứ quán, lãnh sự quán hoàn toàn có thể xây dựng các cơ sở bầu cử cho người Nhật Bản ở nước ngoài nhưng họ đã không làm vì không có luật quy định, vì