Lý luận và thực tiễn về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại : Luận văn ThS. Luật: 60 38 01 07

Mục đích và phạm vi nghiên cứu Luận văn có các mục đích sau: + Tìm hiểu tính hệ thống của các vấn đề lý luận liên quan tới các thành tố tạo nên sự thỏa thuận mà trong đó bao gồm đề nghị

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS BÙI NGỌC CƯỜNG

HÀ NỘI - 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Tuyết Lan

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN TỔNG QUÁT VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 6

1.1 Khái luận về sự thống nhất ý chí 6

1.1.1 Bản chất và ý nghĩa pháp lý của hợp đồng 6

1.1.2 Khái niệm sự thống nhất ý chí 8

1.2 Khái niệm hợp đồng thương mại 10

1.3 Nội dung của sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận để giao kết hợp đồng thương mại 13

1.3.1 Chủ thể của thỏa thuận 13

1.3.2 Các thành tố của sự thỏa thuận 15

1.4 Điều kiện có hiệu lực của sự thống nhất ý chí 26

1.4.1 Khái quát chung về các điều kiện có hiệu lực của sự thỏa thuận 26

1.4.2 Các điều kiện cụ thể của sự thỏa thuận 27

1.4.3 So sánh thời điểm của sự thống nhất ý chí và thời điểm xác lập hiệu lực của hợp đồng .28

1.5 Về các thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn xác lập quyền và nghĩa vụ pháp lý 28

1.6 Pháp luật điều tiết sự thỏa thuận trong hợp đồng 29

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI 30

2.1 Cấu trúc và nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay 30

2.1.1 Cấu trúc của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay 31

2.1.2 Nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay 32

2.2 Quy định pháp luật Việt Nam về yếu tố thỏa thuận của hợp đồng 34

2.2.1 Quy định về chủ thể của sự thỏa thuận 35

2.2.2 Qui định về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng 38

2.2.3 Điều kiện của sự thỏa thuận 44

2.2.4 Hiệu lực của sự thỏa thuận 49

2.3 Các bất cập chủ yếu của của pháp luật về sự thỏa thuận 50

2.3.1 Thỏa thuận do bị nhầm lẫn 51

2.3.2 Thỏa thuận do bị lừa dối 54

2.3.3 Thỏa thuận do bị đe dọa 56

2.3.4 Thiệt thòi 57

2.4 Nguyên nhân của những bất cập 58

Chương 3: KIẾN NGHỊ VỀ KHUNG PHÁP LUẬTLIÊN QUAN TỚI SỰ THỐNG NHẤT Ý CHÍ NHẰM GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 62

3.1 Quan niệm về khung pháp luật liên quan tới yếu tố thỏa thuận của hợp đồng 62

3.2 Kiến nghị lập pháp 64

3.3 Kiến nghị thực hành 73

3.4 Kiến nghị tư pháp 77

KẾT LUẬN 81

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 83

DANH MỤC BẢNG BIỂU

Trang BẢNG 1.1 18 BẢNG 1.2 19 BẢNG 1.3 25

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hợp đồng là một trong những chế định pháp lý có bề dày lịch sử, là nền tảng của giao lưu dân sự nói chung và hoạt động kinh doanh nói riêng Cùng với toàn cầu hóa và tự do hóa thương mại, người ta ngày càng đòi hỏi nhất thể hóa pháp luật hợp đồng trên quy mô khu vực và toàn cầu

Sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam đã góp phần giải quyết được phần nào sự tản mạn và thiếu thống nhất của những quy định pháp luật hợp đồng Nó đồng thời hợp nhất nhiều văn bản pháp luật hợp đồng có giá trị pháp lý khác nhau như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989, Bộ luật Dân

sự 1995, và Luật Thương mại 1997, cùng với một số đạo luật chuyên ngành khác Có thể nói pháp luật hợp đồng hiện nay của Việt Nam đã dần dần trở thành một hệ thống, và ngày càng được làm tương thích với pháp luật thế giới

và là một phần quan trọng của pháp luật quốc gia

Nói đến hợp đồng là nói đến “sự thống nhất ý chí” Dù ở nền tài phán nào, người ta đều thừa nhận: “Hợp đồng là sự thỏa thuận có hiệu lực pháp lý bắt buộc”, có nghĩa là sự thống nhất ý chí là yếu tố cơ bản và không thể thiếu của hợp đồng Phải có sự tồn tại của một sự thỏa thuận hợp pháp thì mới có hợp đồng Như vậy, nghiên cứu về yếu tố thỏa thuận bao giờ cũng là cần thiết

để hiểu đúng bản chất của hợp đồng nói chung, nhất là trong bối cảnh hiện nay Việt Nam đang sửa đổi một cách toàn diện Bộ luật Dân sự 2005 - một bộ luật nền tảng của hợp đồng

Về mặt lý luận cho thấy còn nhiều sai sót về kỹ thuật pháp lý, cũng như

tư tưởng pháp lý liên quan tới việc điều chỉnh hợp đồng trong các văn bản qui phạm pháp luật ở Việt Nam, nhất là trong Bộ luật Dân sự 2005 Thực tiễn giao kết hợp đồng trong hoạt động kinh doanh, thương mại ở Việt Nam thời

gian qua cho thấy: hợp đồng được giao kết hầu hết thông qua thói quen, mà không có độ thuần thục về kỹ năng pháp lý Trong khi đó, xu hướng hội nhập đang mở ra rất nhiều cơ hội và cả thách thức cho thương nhân Việt Nam Những hợp đồng được giao kết với người nước ngoài ngày càng gia tăng Vì vậy sự không hiểu biết trong một chừng mực nào đó về pháp luật hợp đồng có thể dẫn đến những hậu quả đáng tiếc về kinh tế, cũng như về mối quan hệ làm

ăn quốc tế Trong các vấn đề pháp lý cần có trong giao thương quốc tế, sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí hiểu theo nghĩa pháp lý thông qua các thành

tố đề nghị và chấp nhận, cũng như năng lực giao kết… có ý nghĩa quan trọng hàng đầu

Bởi các lẽ đó, tôi xin lựa chọn đề tài “Lý luận và thực tiễn về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại” làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình, qua đó có được cái nhìn tổng quan về vấn đề, thấy được những điểm tiến bộ và thiếu sót của pháp luật Việt Nam để tìm hướng khắc phục, góp phần vào quá trình thống nhất và hoàn thiện hệ thống pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan

Luật hợp đồng là nền tảng của luật kinh doanh.Tìm hiểu luật hợp đồng

là thiết yếu đối với những người mong muốn tiến hành kinh doanh Bởi thế các quy định về hợp đồng luôn được giới luật học và cả các cá nhân, thương nhân quan tâm tìm hiểu Nhiều công trình nghiên cứu trong và ngoài nước đã được công bố Đặc biệt ở Việt Nam hiện nay có các công trình nổi bật sau: (1)

“Giáo trình luật hợp đồng phần chung” (Dùng cho đào tạo sau đại học) của

PGS TS Ngô Huy Cương xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà

Nội năm 2013; (2) “Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của

TS Nguyễn Ngọc Khánh xuất bản tại Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007; (3)

“Luật hợp đồng Việt Nam - Bản án và bình luận bản án” (Sách chuyên khảo)

của PGS.TS Đỗ Văn Đại xuất bản tại Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia năm

2008; và (4) “Bình luận các hợp đồng thông dụng trong luật dân sự Việt

Nam” của PGS TS Nguyễn Ngọc Điện tại Nhà xuất bản Trẻ năm 2001 Đây

là các công trình có tầm cỡ của nền luật học Việt Nam có ý nghĩa rất lớn về lý luận và thực tiễn Ngoài ra còn có một số luận án tiến sĩ và luận văn thạc sĩ nghiên cứu một số vấn đề liên quan tới đề tài Luận văn này

Kế thừa các công trình đó, tác giả luận văn này tập trung nghiên cứu chuyên biệt về khía cạnh lý luận và thực tiễn của sự thống nhất ý chí tạo lập hợp đồng thương mại

3 Mục đích và phạm vi nghiên cứu

Luận văn có các mục đích sau:

+ Tìm hiểu tính hệ thống của các vấn đề lý luận liên quan tới các thành

tố tạo nên sự thỏa thuận mà trong đó bao gồm đề nghị giao kết hợp đồng, và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng;

+ Phân tích thực trạng các qui định của pháp luật liên quan và thực tiễn thi hành chúng;

+ Kiến nghị hoàn thiện các qui định về thống nhất ý chí giao kết hợp đồng thương mại

Luận văn chỉ nghiên cứu các vấn đề chung của sự thống nhất ý chí giao kết hợp đồng thương mại, không đi sâu vào nghiên cứu các vấn đề của luật chuyên ngành liên quan tới hợp đồng Luận văn cũng không phân tích, đánh giá thực trạng, cũng như thi hành các qui định của các văn bản pháp luật chuyên ngành

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật

Các phương pháp được sử dụng trong Luận văn bao gồm (1) các nhóm phương pháp liên quan tới nghiên cứu khoa học xã hội và nhân văn nói chung như: phương pháp phân tích, thống kê, tổng hợp, phương pháp hệ thống hóa, phương pháp lịch sử…; và (2) các nhóm phương pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý như: phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp mô hình hóa các quan hệ xã hội để điều chỉnh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, và phương pháp phân tích tình huống, vụ việc

5 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn

có kết cấu bao gồm 03 chương như sau:

Chương 1: Lý luận tổng quát về sự thống nhất ý chí để giao kết hợp

đồng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về sự thống nhất ý chí để

giao kết hợp đồng thương mại

Chương 3: Kiến nghị về khung pháp luật liên quan tới sự thống nhất ý

chí để giao kết hợp đồng thương mại ở Việt Nam

Ở bất kỳ nền tài phán nào, người ta cũng đều thừa nhận: Hợp đồng là

sự thống nhất ý chí nhằm làm phát sinh ra mối quan hệ pháp lý giữa các bên trong quan hệ hợp đồng Mối quan hệ pháp lý ở đây có thể hiểu là quan hệ nghĩa vụ giữa các chủ thể bình đẳng hoặc mối quan hệ hành chính được phát sinh quan hệ hợp đồng hành chính Dù có nhận thức giống nhau về khái niệm hợp đồng như vậy, song cách thức định nghĩa về hợp đồng có sự khác nhau nhất định Chẳng hạn:

Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp tại Điều 1101 định nghĩa “Hợp đồng là

sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều chủ thể phải chuyển giao một vật, làm hay không làm một công việc vì lợi ích của một hay nhiều chủ thể khác” Định nghĩa này nhấn mạnh tới đối tượng của hợp đồng

Bộ luật Dân sự Philippin tại Điều 1305 định nghĩa “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí giữa các bên, mà theo đó mỗi bên tự ràng buộc mình trên cơ

sở tôn trọng bên kia để đưa một cái gì đó hoặc trả cho một dịch vụ nào đó” Định nghĩa này chú ý tới hiệu lực ràng buộc của hợp đồng kết hợp với mục đích của sự ràng buộc

Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam tại Điều 388 định nghĩa “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Định nghĩa này thiên về hậu quả phát sinh từ căn cứ hợp đồng

pháp của từng quốc gia, nhưng nói chung đều nói rõ bản chất của hợp đồng sự thỏa thuận hay sự thống nhất ý chí có hiệu lực pháp lý Các luật gia theo truyền

thống pháp luật Anh - Mỹ thường đưa ra các định nghĩa hợp đồng ngắn gọn hơn,

ví dụ: “Thực chất, hợp đồng là sự thỏa thuận mà tòa án cưỡng chế thi hành” [28, tr.7] Định nghĩa này gián tiếp nói tới hiệu lực pháp lý của hợp đồng

Trong khoa học pháp lý, hành vi pháp lý là một sự thể hiện ý chí nhằm làm phát sinh ra một hậu quả pháp lý, có nghĩa là làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt một quyền lợi [4, tr.16] Hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương Hợp đồng có bản chất là sự thống nhất của các ý chí nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý Còn hành vi pháp lý đơn phương là việc thể hiện ý chí của chỉ một người nhằm làm phát sinh hậu quả pháp lý Đây là các căn cứ rất quan trọng để tạo lập quyền lợi

Trong thực tiễn đời sống xã hội, mỗi bên trong quan hệ hợp đồng thường theo đuổi những lợi ích nhất định của riêng mình Do đó hợp đồng chính là kết quả của sự dung hòa các lợi ích đối lập nhau giữa họ với nhau Để

có được lợi ích đó, các bên buộc phải có sự thỏa thuận Hợp đồng là sự thống nhất ý chí để làm phát sinh một hệ quả pháp lý đặc biệt - đó là quan hệ nghĩa

vụ mà trong đó có hai loại chủ thể khác nhau: người có quyền yêu cầu và người có nghĩa vụ Trong quan hệ này người có nghĩa vụ phải thi hành nghĩa

vụ của mình vì lợi ích của người có quyền yêu cầu Và người có quyền yêu cầu có quyền được thỏa mãn quyền yêu cầu của mình bằng sự đòi hỏi người

có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của họ vì lợi ích của chính mình Việc thi hành nghĩa vụ bị cưỡng chế bởi pháp luật

Xuất phát từ đó có thể thấy, hợp đồng có hai vấn đề pháp lý cơ bản - đó là: (1) Hợp đồng là sự thống nhất của hai ý chí cá biệt; và (2) Sự thống nhất ý chí đó phải có giá trị pháp lý, có nghĩa là phải hội đủ các điều kiện có hiệu lực

do pháp luật qui định

1.1.2 Khái niệm sự thống nhất ý chí

Sự thống nhất ý chí hay còn gọi là sự thỏa thuận chính là sự gặp gỡ của hai hay nhiều ý chí được thể hiện ra bên ngoài Đây là yếu tố đầu tiên của hợp đồng Không thể có hợp đồng nếu không có sự thỏa thuận giữa các bên Thỏa thuận có thể là trực tiếp như gặp mặt, điện thoại, chat… hoặc gián tiếp như gửi thư qua bưu điện, fax… Sự thỏa thuận ở đây có nghĩa là cùng nhau thể hiện và trao đổi ý chí giữa các bên

Hợp đồng đòi hỏi sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí được hình thành một cách hợp pháp, có nghĩa là đáp ứng được các yêu cầu của pháp luật, bao gồm:

(1) Sự thống nhất ý chí nội tại, tức là ý chí bên trong và sự thể hiện ra bên ngoài của các chủ thể; và

(2) Ý chí của các bên gặp gỡ nhau

Các điều kiện này cho thấy mọi nội dung thỏa thuận không phù hợp với ý chí thực của các bên có thể và cần phải dẫn đến việc không thừa nhận giá trị pháp lý của hợp đồng Trong khi đó ý chí là một hiện tượng thuộc lĩnh vực tinh thần rất khó nắm bắt Trong hợp đồng, có thể do nhận thức, hiểu biết, thậm chí do những mưu đồ riêng của một bên chủ thể, hay có thể do sự không

rõ ràng của ngôn từ mà việc thực hiện hợp đồng đôi khi gặp phải khó khăn

Do đó, yếu tố thỏa thuận luôn được đặt ra và dễ gây tranh cãi nhất Hợp đồng

là sự thỏa thuận, nhưng không phải bất cứ thỏa thuận nào cũng là hợp đồng

Và cũng không cần sự thỏa thuận trực tiếp mới có quan hệ hợp đồng Thỏa thuận có thể ngầm định xét theo hoàn cảnh Bởi vậy, hoàn cảnh, địa điểm và thời gian, các bên tham gia,… tất cả phải được xem xét gắn liền với thỏa thuận Điều này cũng được áp dụng khi xem xét hiệu lực của thỏa thuận Ví

dụ một thỏa thuận được đưa ra trong hoàn cảnh cấp bách, một trong các bên

bị đe dọa về tinh thần… thì không thể được xem là một thỏa thuận hợp pháp

và có hiệu lực thi hành

Một sự thỏa thuận hay thống nhất ý chí luôn luôn có hai thành tố là đề nghị và chấp nhận đề nghị Do đó trong hợp đồng người ta luôn luôn xem xét tới đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Hai thành tố này của sự thỏa thuận có các tiêu chuẩn luật định

Tuy nhiên, hợp đồng chỉ được coi là hình thành khi đã đạt được sự thỏa thuận tại những điều khoản cơ bản Các bên phải xác định được đâu là điểm mấu chốt của vấn đề, từ đó có sự thỏa thuận sâu vào những điều khoản đó, không nên thỏa thuận chung chung, thỏa thuận về những vấn đề thứ yếu, vừa không hiệu quả vừa làm mất thời gian của các bên

Một sự thỏa thuận hay một hợp đồng phải hướng tới những đối tượng nhất định Điều kiện quan trọng nhất mà các bên cần phải thỏa thuận trước hết cũng là đối tượng của hợp đồng, sau đó mới đi vào thỏa thuận các điều khoản còn lại Tùy thuộc vào tính chất và nội dung của từng thỏa thuận cụ thể mà chủ đích của nó là khác nhau

Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Hồi giáo Iran qui định cụ thể:

phải làm hoặc công việc không được thực hiện…Những tài sản hay hành vi

đó phải là hợp pháp, được xác định cụ thể, đáp ứng được một lợi ích nào đó (vật chất hoặc tinh thần) cho chủ thể có quyền Đây là nguyên tắc cơ bản mà bất cứ pháp luật của hệ thống nào cũng ghi nhận

Một thỏa thuận hướng đến chủ đích như vậy sẽ làm phát sinh hậu quả pháp lý: xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong thỏa thuận; đáp ứng những nhu cầu hay lợi ích vật chất hoặc lợi ích tinh thần

mà chủ thể mong muốn đạt được khi tham gia thỏa thuận Đây là mục đích của thỏa thuận và cũng chính là cơ sở xác lập mục đích của hợp đồng Mục đích này sẽ được biểu hiện thông qua chính nội dung của thỏa thuận và áp đặt lên các đối tượng mà thỏa thuận hướng tới

1.2 Khái niệm hợp đồng thương mại

Người ta thường lấy việc phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại làm nền tảng cho việc phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại Thông thường luật thương mại là luật riêng điều tiết các loại hợp đồng thương mại trong sự so sánh với luật dân sự là luật chung chứa đựng các qui định áp dụng không chỉ riêng cho hợp đồng dân sự mà còn áp dụng cho cả các loại hợp đồng thương mại trong trường hợp luật thương mại không có qui định có thể áp dụng cho một hoặc một số tranh chấp phát sinh từ các loại hợp đồng này Việc phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại có một số ý nghĩa lý luận và thực tiễn nhất định Vì vậy nó lý giải cho việc Unidroit (Tổ chức thống nhất luật tư của thế giới) đã cất công soạn thảo Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (năm

1994 và năm 2004)

Như trên đã lý giải hợp đồng là một loại hành vi pháp lý bên cạnh hành

vi pháp lý đơn phương Do đó có thể hiểu hợp đồng thương mại là hành vi thương mại mà hành vi thương mại là hành vi pháp lý có tính cách thương

mại [4, tr.106] Việc phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại nói chung cũng chính là nền tảng quan trọng để phân biệt giữa hợp đồng dân sự

và hợp đồng thương mại

Luật Thương mại 1997 của Việt Nam định nghĩa tại Điều 5, khoản 1 rằng: “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” Điều 45 của đạo luật này liệt kê cụ thể các hành vi thương mại như sau:

“Hành vi thương mại theo quy định của Luật này gồm:

1- Mua bán hàng hoá;

2- Đại diện cho thương nhân;

3- Môi giới thương mại;

4- Uỷ thác mua bán hàng hoá;

5- Đại lý mua bán hàng hoá;

6- Gia công trong thương mại;

7- Đấu giá hàng hóa;

8- Đấu thầu hàng hoá;

9- Dịch vụ giao nhận hàng hoá;

10- Dịch vụ giám định hàng hoá;

11- Khuyến mại;

12- Quảng cáo thương mại;

13- Trưng bày giới thiệu hàng hoá;

14- Hội chợ, triển lãm thương mại”

Theo Điều này, hợp đồng thương mại đã bị bó hẹp như vậy, có nghĩa là hợp đồng trong lĩnh vực kể trên được xem là hợp đồng thương mại Hện nay Luật Thương mại 2005 đã không đi theo khuynh hướng qui định như vậy nữa, nhưng lại khó xác định ranh giới của hợp đồng dân sự và hợp đồng thương

mại Điều 3, khoản 1 của đạo luật này định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch

vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Thực chất điều luật này cho rằng hợp đồng thương mại là các hợp đồng nhằm mục đích sinh lợi kể cả có hoặc không gắn liền với hoạt động của thương nhân Khuynh hướng này gần gũi với quan niệm của Liên hiệp quốc xem thương mại bao gồm hầu hết các dạng hoạt động kinh tế [1, tr.35] Uỷ ban Liên hiệp quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong đạo luật mẫu

về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau: “Thuật ngữ “thương mại”/commerce/cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không

có hợp đồng Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bảo gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ”

Theo PGS TS Ngô Huy Cương, cho đến nay, người ta vẫn chưa đưa ra được một định nghĩa có tính cách khoa học đối với hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê Nhưng đã có nhiều công trình nghiên cứu làm rõ được phần nào các yếu tố của một hành vi thương mại Ông cho rằng: trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá Vậy về nguyên tắc, các hành vi được thực

hiện trong mối quan hệ Tiền- Hàng- Tiền mà được biểu diễn một cách cụ thể

bằng công thức T- H- T' Và về mặt pháp lý, người ta phân tích hành vi

thương mại thành hai yếu tố hay nói cách khác hành vi thương mại có hai yếu

tố là mua vào và bán ra [4, tr.109]

Nếu xem các đạo luật tư, nhất là liên quan đến hợp đồng, thông thường chỉ được sử dụng trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, thì Điều 29 của Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 có vai trò quan trọng Tại điều luật này nhà làm luật

đã xác định các tranh chấp được gọi là tranh chấp thương mại phải do thương nhân thực hiện và vì mục tiêu lợi nhuận

Từ đó có thể hiểu hợp đồng thương mại là hợp đồng vì mục tiêu lợi nhuận được giao kết giữa thương nhân với thương nhân hoặc giữa thương nhân với người thường mà pháp luật xác định có tính chất thương mại

Việc thống nhất ý chí để giao kết hợp đồng thương mại về bản chất không có sự khác biệt quan trọng nào, song về nội dung có một số điểm khác biệt liên quan tới chủ thể của sự thống nhất ý chí và mục đích của sự thống nhất ý chí

1.3 Nội dung của sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận để giao kết hợp đồng thương mại

1.3.1 Chủ thể của thỏa thuận

Sự thống nhất ý chí hay sự thỏa thuận đòi hỏi phái có từ 2 người trở lên Trường hợp đặc biệt chỉ có 1 bên chủ thể Ví dụ: A giám hộ cho B, quản

lý tài sản của B, thiết lập thỏa thuận cho thuê tài sản của B mà A chính là người thuê (trong pháp luật Việt Nam phải có sự đồng ý của người giám sát giám hộ), hay A ủy thác cho B bán tài sản và B cũng chính là người mua…Tuy nhiên dù thực tế là 1 chủ thể nhưng chủ thể này lại thể hiện với 2 tính cách khác nhau, do đó vẫn có thể coi là 2 chủ thể của sự thỏa thuận

Chủ thể của sự thỏa thuận có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, hoặc các

tổ chức khác Nếu là cá nhân, phải đảm bảo có đủ năng lực hành vi tham gia

thỏa thuận Tùy từng trường hợp mà xem xét hiệu lực pháp lý của những thỏa thuận do những người bị hạn chế hay chưa đủ năng lực hành vi tạo lập Bộ luật Dân sự của Pháp tại Điều 1108 quy định các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực, trong đó các bên giao kết phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự Như vậy, để thỏa thuận trở thành hợp đồng thì cũng đòi hỏi yêu cầu này Điều

211, Bộ luật Dân sự Cộng hòa Hồi giáo Iran quy định các bên nhất thiết phải

ở một độ tuổi nhất định, đã trưởng thành và có nhận thức thích hợp Bộ luật Dân sự 2005 của Việt Nam yêu cầu người giao kết hợp đồng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Vệc có năng lực hành vi dân sự đầy đủ cũng chính là một trong những điều kiện cần để trở thành thương nhân thể nhân ở bất kể hệ thống pháp luật nào

Nếu chủ thể của sự thống nhất ý chí là pháp nhân hay tổ chức khác thì phải có đủ năng lực để tiến hành giao dịch, đang hoạt động bình thường và hợp pháp tại thời điểm thỏa thuận… Các vấn đề về ủy quyền, đại diện phải hợp pháp và chính đáng Các qui tắc này là các qui tắc chung áp dụng cho cả pháp nhân công và pháp nhân tư mà trong đó có cả thương nhân pháp nhân

Rõ ràng một thương nhân không được phép hoạt động ngân hàng không thể huy động tiền gửi trong dân chúng và cho vay bởi bản thân thương nhân này không có năng lực giao kết các hợp đồng nhân tiền gửi và hợp đồng tín dụng ngân hàng

Chủ thể có thể tự mình tham gia thỏa thuận, hoặc cũng có thể thông qua người đại diện của họ Tuy nhiên người đại diện phải có quyền đại diện Việc thể hiện ý chí của người đại diện sẽ ràng buộc người được đại diện, bởi thế họ cũng phải có ý chí đại diện và ý chí thỏa thuận, giao kết hợp đồng Thông thường đại diện được đặt ra khi có bên chủ thể là pháp nhân hoặc người mất hoặc chưa có năng lực hành vi

1.3.2 Các thành tố của sự thỏa thuận

Để tiến hành thỏa thuận, các bên có thể trực tiếp gặp nhau và đàm phán Một trong các bên khởi xướng đàm phán bằng chào hàng hoặc dự thảo hợp đồng Các bên có thể theo qui trình thỏa thuận từng điều khoản Khi điều khoản còn lại cuối cùng được thống nhất, các bên có thể ký trực tiếp vào hợp đồng Đối với phương thức giao kết hợp đồng như vậy, khó có thể xác định được ai là người đề nghị giao kết hợp đồng và ai là người chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, các hợp đồng - đặc biệt là hợp đồng thương mại quốc tế - thường được ký kết giữa các bên vắng mặt, sự thống nhất ý chí của các bên thông qua trao đổi thư từ, tài liệu, gọi là trao đổi đề nghị và chấp nhận đề nghị Hai giai đoạn này không bao giờ đan xen vào nhau [7, tr.33] Vậy việc nghiên cứu đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chính là nghiên cứu các thành tố của sự thỏa thuận

1.3.2.1 Đề nghị giao kết hợp đồng

Điều 2.1.2, Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 định nghĩa: “Một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”

Bộ luật Dân sự của Pháp quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là quyết định đơn phương có chủ ý của một người bày tỏ ý định giao kết hợp đồng theo những điều kiện xác định với một hay nhiều người khác” [3, tr.27] Định nghĩa này có phần hơi khác so với định nghĩa trên, nhưng về cơ bản cũng nói được bản chất của lời đề nghị, ngoài ra còn chỉ ra rằng đề nghị không chỉ được gửi đến một người cụ thể mà có thể gửi tới nhiều người

Tóm lại, đề nghị giao kết hợp đồng là một đề nghị bày tỏ rõ ý định

muốn giao kết hợp đồng, có nội dung xác định và được gửi tới những đối tác

đã được xác định Bên đề nghị còn phải chịu sự ràng buộc về đề nghị đó

Đề nghị giao kết hợp đồng có bản chất là một hành vi pháp lý đơn phương, có nghĩa là chỉ bên đưa ra đề nghị thể hiện ý chí với mong muốn bên được đề nghị chấp nhận và bị ràng buộc bởi chính ý chí của mình Hành vi này do bên đưa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng tiến hành, và hoàn toàn xuất phát từ chủ ý đơn phương của người đó, làm phát sinh một số hệ quả pháp lý nhất định đối với bản thân người đó mà không thể làm phát sinh nghĩa vụ đối với bên nhận được đề nghị

Đề nghị giao kết hợp đồng có các điều kiện sau đây:

(1) Đề nghị giao kết hợp đồng phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức vật chất cụ thể: văn bản, lời nói, hành vi cụ thể…

(2) Đề nghị giao kết hợp đồng phải chắc chắn, không được mang tính nước đôi, nghĩa là nội dung của nó phải thể hiện rõ ý muốn giao kết hợp đồng của bên đưa ra đề nghị, không được có sự thay đổi, thất tín trong một thời hạn nhất định, và chỉ cần hành vi chấp nhận đề nghị của bên kia là đủ để giao kết hợp đồng

(3) Đề nghị giao kết hợp đồng phải hướng tới đối tượng cụ thể, có thể

là một người hoặc một nhóm người, thậm chí cũng có thể hướng tới công chúng nói chung; có kèm theo hoặc không kèm theo thời hạn trả lời

Về vấn đề này ở Anh Quốc có vụ việc Carlill v Carbolic Smoke Ball

Company (1893) 1 QB 256 như sau: Bị đơn là người sản xuất “smoke ball” đã

quảng cáo như sau trên một số tờ báo: “Carbolic Smoke Ball Company sẽ trả

100 bảng cho bất kỳ ai mắc phải cúm, cảm hay bất kỳ bệnh nào bị gây ra bởi nhiễm lạnh sau khi đã dùng carbolic smoke ball phù hợp với chỉ dẫn kèm theo 1000 bảng đã được gửi tại Alliance Bank, Regent Street minh chứng cho

sự thành thật của chúng tôi trong vấn đề này” Tin tưởng vào quảng cáo, bà Carlill đã mua hàng và sử dụng phù hợp với chỉ dẫn Thế nhưng bà vẫn mắc bệnh cúm, nên bà kiện đòi 100 bảng từ Carbolic Smoke Ball Company Bị đơn lập luận hợp đồng như vậy đã lập với cả thế giới và điều đó là không thể Toà án Anh Quốc khẳng định: Đề nghị như vậy được xem là đề nghị với

cả thế giới và nó ràng buộc khi có ai đó tới và thực hiện điều kiện như quảng cáo [5, tr.233]

(4) Đề nghị giao kế hợp đồng phải đủ cụ thể, rõ ràng để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấp nhận

Đề nghị giao kết hợp đồng là nền tảng cho hợp đồng trong tương lai, bởi thế phải nêu rõ nội dung chủ yếu, các điều khoản cơ bản của hợp đồng Tuy nhiên, để đảm bảo tính linh hoạt của các quan hệ tư, “Nhà làm luật không thể và cũng không cần xác định một cách cứng nhắc những nội dung nhất định mà một đề nghị giao kết hợp đồng phải bao gồm” [27, tr.161] Việc xem xét tính cụ thể của một đề nghị tùy thuộc vào mong muốn bị ràng buộc bởi hợp đồng của người đề nghị và người chấp nhận; và những điều khoản có thể xác định bằng việc diễn giải ngôn ngữ của hợp đồng, xác định theo tập quán, theo ý chí chung của các bên….Thực tế một đề nghị thiếu cụ thể có thể được khắc phục bằng nhiều cách như dẫn chiếu đến các quan hệ hợp đồng đã có giữa các bên, các điều khoản mẫu đã được thừa nhận, tình hình thị trường vào thời điểm ký kết…

Tuy nhiên, những phân tích trên không làm mất đi đặc điểm về tính xác định của đề nghị Lời đề nghị đưa ra vẫn phải cụ thể, rõ ràng, có đủ cơ sở để ràng buộc trách nhiệm đối với bên đề nghị Nếu thiếu đi đặc điểm này thì đề nghị có thể trở nên vô hiệu, thậm chí không được xem là tồn tại,đặc biệt đối với đề nghị chung (đề nghị gửi tới công chúng rộng rãi)

Ví dụ:

Trong vụ kiện Công ty đại lý

bán buôn Farris Wholesale, Inc.(bên

A) và cửa hàng bán ga Harvey(bên

B), CA 9 Idaho,589 F 2d 1979; A

thỏa thuận sẽ cung cấp ga cho B khi

nào B có nhu cầu và cảm thấy giá cả

phù hợp Sau một thời gian khi B

muốn mua thì A từ chối với lý do tại

nơi B kinh doanh đã có quá nhiều

cửa hàng đại lý bán ga cho A

A thắng kiện Giữa A và B không có quan hệ hợp đồng Hai bên chỉ thỏa thuận rằng A sẽ cung cấp ga cho B khi nào B cảm thấy có nhu cầu

và giá cả hợp lý Một thỏa thuận như vậy không quy định một nghĩa vụ xác định và cụ thể của B, vì B có thể thực hiện khi thấy có lợi cho mình

Do thiếu tính xác định như vậy, cho nên giữa 2 bên không tồn tại quan hệ hợp đồng

(6) Đề nghị giao kết hợp đồng phải được gửi tới những người mà lời đề nghị nhắm tới

Bên đề nghị đã sẵn sàng cho việc ký kết một bản hợp đồng tương lai,

và chủ thể ký kết cũng đã được họ xác định Do đó đề nghị phải có một đích đến cụ thể và được gửi đi trong thời gian hợp lý

Một lời mời đàm phán cũng là một đề nghị, tuy nhiên nó lại khác căn bản so với đề nghị giao kết hợp đồng Việc phân biệt hai khái niệm này sẽ làm

rõ hơn các điều kiện của đề nghị giao kết hợp đồng, và cũng phần nào giải thích được tại sao cần có những điều kiện đó thì một lời đề nghị mới được coi

- Thể hiện ý chí chịu sự ràng buộc về

lời đề nghị đối với bên được đề nghị

- Chịu sự ràng buộc về trách nhiệm

- Nếu được chấp nhận thì không đủ

để giao kết hợp đồng mà chỉ đưa tới kết quả các bên đồng ý đàm phán về hợp đồng

Bảng 1.2

Để một đề nghị tạo thành một đề nghị giao kết hợp đồng, thì đề nghị đó nhất thiết phải làm rõ rằng người lập ra nó có ý chí bị ràng buộc pháp lý bởi

sự chấp thuận của người khác Nếu không có ý chí như vậy có thể được biểu

lộ, thì đề nghị được lập, dù nó có thể là bất cứ thứ gì khác, không tạo thành một đề nghị giao kết hợp đồng Vì vậy giấy báo giá, catalogue, mời tham gia đấu giá… đều là lời mời đàm phán Thực tế việc phân chia ranh giới giữa đề nghị giao kết hợp đồng và lời mời đàm phán thường rất mập mờ, phải dựa vào tình tiết của từng vụ việc cụ thể Ví dụ: Khi một công ty kêu gọi mọi người mua cổ phần của công ty thì chỉ là lời mời thương thảo, người muốn mua mới

là người đưa ra đề nghị, công ty có quyền đồng ý bán hoặc không Nhưng khi công ty chào bán cổ phần mới thì cổ đông phổ thông có quyền được ưu tiên mua cổ phần mới chào bán với một tỷ lệ nhất định, lúc này thư của công ty thông báo cho các cổ đông quyền ưu tiên mua cổ phần của họ được coi là đề nghị giao kết hợp đồng, chỉ cần cổ đông chấp nhận mua thì hợp đồng được xác lập mà công ty không có quyền từ chối

Đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực pháp lý bắt buộc đối với bên đề nghị Tuy nhiên trách nhiệm này không phải là vô hạn mà tùy thuộc vào hiệu lực của lời đề nghị Đề nghị giao kết hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện kể trên thì sẽ có hiệu lực vào thời điểm được gửi tới cho người được đề nghị

Đề nghị có kèm thời hạn trả lời lời thì đó là thời hạn có hiệu lực của đề nghị, trong khoảng thời gian này, người nhận có quyền chấp nhận và hợp đồng sẽ được giao kết Đây cũng là thời gian ràng buộc trách nhiệm của bên đưa ra lời đề nghị, bên đề nghị không được giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong khi chờ bên được đề nghị trả lời

Trường hợp đề nghị không kèm thời hạn trả lời thì cũng phải xác định một khoảng thời gian hợp lý để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình Khoảng thời gian này tùy từng trường hợp cụ thể, phụ thuộc vào đối tượng của hợp đồng, phương thức liên lạc, tập quán, thói quen kinh doanh giữa các bên… mà có cách xác định riêng cho phù hợp

Khi đề nghị giao kết hợp đồng bắt đầu có hiệu lực thì việc rút lại, thay đổi, hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng là không thể Tuy nhiên pháp luật hợp đồng theo hệ thống Anh - Mỹ cho phép hủy bỏ hay rút lại đề nghị giao kết hợp đồng tại bất cứ thời điểm nào trước khi thỏa thuận Để việc rút lại này có hiệu lực thì bên đề nghị phải thông báo cho người nhận đề nghị trong thời gian hợp lý Quy định này tương đối khác so với các nước theo truyền thống pháp luật Châu Âu lục địa và pháp luật Xã hội chủ nghĩa mà trong đó có Việt Nam Đề nghị giao kết hợp đồng chỉ được rút lại trong một số trường hợp luật định như: phải quy định rõ điều kiện này trong đề nghị, hay khi bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị

Việc rút lại và việc hủy bỏ lời đề nghị giao kết hợp đồng có sự khác nhau Có thể rút lại một đề nghị trước khi đề nghị này có hiệu lực trong khi việc xem xét một đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy bỏ hay không lại chỉ đặt ra sau thời điểm này [2, tr.84]

Việc một đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy ngang hay không cũng

là một trong những vấn đề gây tranh cãi nhất trong hình thành hợp đồng, đòi hỏi một giải pháp để điều hòa hai cách tiếp cận trên Bộ nguyên tắc UNIDROIT đã có một cách giải quyết tương đối hợp lý tại Điều 2.1.4 như sau:

“1 Cho đến khi hợp đồng đươc giao kết, đề nghị giao kết vẫn có thể bị hủy bỏ, nếu hủy bỏ này đến bên được đề nghị trước khi bên này gửi chấp nhận giao kết hợp đồng

2 Tuy nhiên, đề nghị giao kết hợp đồng không thể hủy bỏ:

a, Nếu đề nghị này quy định không thể bị hủy ngang với việc quy định một thời hạn xác định cho việc chấp nhận hoặc cách khác; hoặc

b, Nếu bên được đề nghị có cơ sở hợp lý để tin rằng đề nghị không thể hủy ngàng, vì vậy, bên được đề nghị đã hành động”

Với cách tiếp cận này thì về nguyên tắc, đề nghị giao kết hợp đồng có thể bị hủy ngang, và hai trường hợp không thể hủy ngang tại khoản 2 là ngoại

lệ quan trọng của nó Có thể chỉ ra ví dụ làm rõ điểm b như sau:

“A - nhà buôn bán đồ cổ yêu cầu B phục chế lại 10 bức tranh với điều kiện là công việc phải được hoàn tất trong vòng 3 tháng và giá cả không được vượt quá một số tiền nhất định B thông báo cho A rằng, để biết có nên chấp nhận lời đề nghị này hay không, B cho rằng cần phải bắt đầu phục chế một bức tranh và sẽ trả lời cuối cùng trong vòng 5 ngày A đồng ý, B căn cứ vào

đề nghị của A và bắt đầu công việc ngay lập tức A không thể rút lại lời đề nghị đó trong vòng 5 ngày này.” [2, tr.88]

Pháp luật Hoa Kỳ cũng chỉ ra một số ngoại lệ như sau:

(1) Người đề nghị không được rút lại đề nghị nếu đã hứa trước một thời hạn để đề nghị này có hiệu lực và đã nhận được của người nhận một nghĩa vụ đối ứng (consideration) như là một sự trả giá cho việc giữ lời hứa trên

(2) Chào hàng bằng văn bản đã được ký bởi thương nhân hứa không hủy ngang thì không được rút lại trong thời hạn đã cam kết hoặc trong một thời hạn hợp lý không quá 3 tháng nếu không cam kết chi tiết trong chào hàng

(3) Nếu người đề nghị đã biết trước rằng người nhận sẽ phải dựa vào đề nghị của mình thì không được rút lại đề nghị [27, tr.164 -165]

Đề nghị được gửi đi có thể được chấp nhận hoặc từ chối Nếu bên được

đề nghị từ chối thì đề nghị đó không còn hiệu lực khi từ chối đến được bên đề nghị Việc từ chối được thể hiện rõ ràng hoặc ngầm hiểu (kèm theo bổ sung, sửa đổi đề nghị) Việc từ chối sẽ làm chấm dứt mọi đề nghị, không kể đó là đề nghị hủy ngang hay không hủy ngang

Hết thời hạn chấp nhận, bên được đề nghị không trả lời hay không ưng thuận thì đề nghị cũng hết hiệu lực

Theo pháp luật Hoa Kỳ, đề nghị cũng sẽ hết hiệu lực khi: (1) Người được đề nghị đưa ra đề nghị mới; (2) một trong hai bên mất năng lực hành vi; (3) nội dung của đề nghị vi phạm pháp luật

1.3.2.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là hành vi thể hiện ý chí của bên được đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo toàn nội dung và điều kiện của đề nghị đưa ra Chấp nhận này chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị giao kết một cách “tuyệt đối và vô điều kiện” hoặc trong một số trường hợp thì ít

ra là đối với các nội dung chính của đề nghị nếu xét thấy ý chí chung của các bên là muốn ràng buộc bởi hợp đồng và các gợi ý bổ sung không ảnh hưởng đến nội dung chính của hợp đồng Chấp nhận này phải chuyển đến cho người được đề nghị thì hợp đồng mới được xác lập

Chấp nhận đề nghị là sự biểu lộ ý chí của bên được đề nghị nhằm kết lập hợp đồng với các điều kiện mà bên đề nghị đưa ra Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có những đặc điểm sau đây:

(1) Chấp nhận có thể được thể hiện bằng văn bản, lời nói, hành vi Sự

im lặng không được xem là chấp nhận, tuy nhiên, nếu giữa hai bên đã hình thành thói quen kinh doanh, tập quán thương mại, hoặc đã thỏa thuận “im lặng là đồng ý” thì về cơ bản có thể xem đó là trả lời chấp nhận đề nghị

(2) Việc chấp nhận đề nghị phải là tuyệt đối và vô điều kiện Nếu chấp nhận mà có kèm theo điều kiện thì sẽ xuất hiện lời đề nghị mới, đồng nghĩa với việc từ chối giao kết hợp đồng với nội dung của lời đề nghị cũ

(3) Nếu bên đề nghị ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận phải trong thời hạn này mới có hiệu lực Nếu có trả lời chấp nhận sau khi hết thời hạn này thì chấp nhận được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời

(4) Bên nhận được tự do quyết định chấp nhận hay không chấp nhận, tuy nhiên cũng có ngoại lệ buộc bên được đề nghị phải chấp nhận như một nghĩa vụ Về vấn đề này, pháp luật Hoa Kỳ chỉ ra một số trường hợp như:

+ Cung cấp dịch vụ công đối với nhà ở và các tiện ích công cộng khác + Giao kết hợp đồng không phân biệt đối xử, không được lấy lý do sắc tộc, tôn giáo, màu da hay quốc tịch mà từ chối hợp đồng

+ Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng: phải bán hoặc cung cấp các hàng hóa, dịch vụ đã quảng cáo

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng phải đáp ứng những điều kiện sau: (1) Chấp nhận đề nghị phải thể hiện rõ ý chí của người nhận muốn xác lập quan hệ hợp đồng

Một đề nghị phải thể hiện rõ ý chí của bên đề nghị mong muốn được giao kết hợp đồng thì khi chấp nhận, bên được đề nghị cũng phải thể hiện rõ ý chí đó

(2) Chấp nhận phải là tuyệt đối và vô điều kiện các nội dung của đề nghị Nếu có sửa đổi, bổ sung thì được xem là đưa ra đề nghị mới, lúc này bên

đề nghị có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận đề nghị mới này

Ví dụ:

Trong vụ kiện giữa công ty

xây dựng nhà Building Systems

housing Co (bên A) và Wayne State

University (bên B); 62 Mich App 77

233 NW 2d 195 (1975), bên B đã

thông báo mời thầu xây dựng một tòa

nhà A đã gửi hồ sơ dự thầu, sau đó

một thời gian bên B gửi chấp nhận

A thắng kiện Hồ sơ dự thầu của A là một chào hàng B chấp nhận với 2 điều kiện bổ sung là sự phê chuẩn dự án của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền và việc phát hành trái phiếu công trình Các điều kiện bổ sung này có hiệu lực như là từ chối chào hàng của A và thông báo của B

thầu nếu dự án được cơ quan nhà

nước thông qua và phụ thuộc vào

thực tế phát hành trái phiếu tài chính

Vì điều kiện như vậy, A rút lại hồ sơ

dự thầu B khởi kiện, cho rằng A đã

vi phạm hợp đồng

là một chào hàng mới Do không được A chấp nhận nên giữa 2 bên chưa có quan hệ hợp đồng

Bảng 1.3 [27, tr.169]

Tuy nhiên trên thực tế tùy từng trường hợp cụ thể mà có những sửa đổi chỉ mang tính gợi ý để hợp đồng được thực hiện dễ dàng hơn,đảm bảo quyền lợi cho cả 2 bên, không làm thay đổi cơ bản các nội dung chính của đề nghị thì chấp nhận đó vẫn có hiệu lực và hợp đồng vẫn được giao kết với những sửa đổi đó, trừ khi bên đề nghị từ chối ngay lập tức

Ví dụ: A đặt mua một thiết bị của B Thiết bị này phải được chạy thử tại cơ sở của A Trong giấy báo nhận, B thông báo chấp nhận các điều khoản của đề nghị, nhưng quy định thêm rằng mình muốn có mặt tại buổi chạy thử máy Điều kiện bổ sung này không phải là một thay đổi cơ bản đề nghị giao kết hợp đồng, vì thế nó trở thành một phần không tách rời của hợp đồng, trừ khi A phản đối điều này không chậm trễ” [2, tr.103]

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực khi dấu hiệu của việc chấp nhận đến được với bên đề nghị Dấu hiệu này có thể rõ ràng hoặc ngầm hiểu, thông qua các hình thức khác nhau Hơn nữa, việc chấp nhận phải là chấp nhận hoàn toàn, vô điều kiện, không phụ thuộc vào các biện pháp khác

mà bên đề nghị hoặc bên được đề nghị phải thực hiện

Việc chấp nhận phải nằm trong thời hạn quy định, nếu không quy định thì trong thời hạn hợp lý Một chấp nhận chậm trễ chỉ có hiệu lực nếu ngay sau đó bên đề nghị thông báo hoặc gửi thông báo cho bên được đề nghị về việc này

Cũng giống đề nghị, chấp nhận đề nghị trong những trường hợp nhất định cũng có thể được rút lại Khi đó chấp nhận đề nghị sẽ hết hiệu lực Điều 2.1.10 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế đã quy định cụ thể vấn đề này, theo đó: Một chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có thể bị rút lại nếu việc rút lại đến bên đề nghị chậm nhất vào thời điểm chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực

1.4 Điều kiện có hiệu lực của sự thống nhất ý chí

1.4.1 Khái quát chung về các điều kiện có hiệu lực của sự thỏa thuận

Để hợp đồng có hiệu lực, trước hết thỏa thuận phải tồn tại, nghĩa là giữa các bên đã thực tế có thỏa thuận hợp pháp, không phải là “thỏa thuận khống”

Các bên trong mối quan hệ này phải có ý chí ràng buộc về mặt pháp lý bởi sự thỏa thuận của họ Không thể có một thỏa thuận mà các bên không thống nhất quan điểm để đi tới việc thực hiện nó

Các bên cũng phải thỏa thuận đầy đủ về các điều khoản, nội dung chính của hợp đồng sẽ được hình thành trong tương lai Nếu không có sự thỏa thuận này thì hợp đồng rất khó được hình thành và thỏa thuận cũng không đủ điều kiện để trở thành hợp đồng vì nó không đi vào đúng trọng tâm vấn đề

Tất nhiên thỏa thuận chính là yếu tố đầu tiên, là cơ sở cho việc giao kết hợp đồng, bởi thế nó cũng phải thỏa mãn những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Một thỏa thuận không đảm bảo được điều này thì hợp đồng cũng sẽ không thể có hiệu lực

Điều kiện có hiệu lực đặt ra xuất phát từ sự ràng buộc pháp lý giữa các bên Một thỏa thuận cũng là một hành vi pháp lý, nó nhất thiết phải được xác lập trên cơ sở một hành vi hợp pháp, có hiệu lực bắt buộc đối với các bên tham gia và được pháp luật bảo hộ

1.4.2 Các điều kiện cụ thể của sự thỏa thuận

Tùy theo từng hệ thống pháp luật mà có cách tiếp cận và quy định riêng về vấn đề này, thông thường một, thỏa thuận có hiệu lực và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với các bên khi đảm bảo đầy đủ các điều kiện sau:

(1) Các bên có thẩm quyền giao kết - đối với cá nhân thẩm quyền được cấu thành từ năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chính cá nhân; đối với tổ chức, pháp nhân, thẩm quyền được xác định theo điều kiện kinh doanh, phạm vi hoạt động và năng lực hành vi và thẩm quyền của người đại diện

(2) Có sự thống nhất ý chí giữa các bên Sự thống nhất ý chí chỉ được xác nhận khi hành vi tuyên bố ý chí và chấp nhận ý chí được thực hiện một cách hoàn toàn tự nguyện,và có ý chí ràng buộc về mặt pháp lý bởi sự thỏa thuận đó

(3) Thỏa thuận không chống lại trật tự công Tự do trong quan hệ hợp đồng là tự do trong xã hội, nó chỉ có thể tồn tại khi nó có liên hệ mật thiết với trách nhiệm, thái độ tôn trọng luật pháp và quyền của người khác Lợi ích của các bên chỉ được đảm bảo khi họ tôn trọng trật tự công

(4) Trong những trường hợp nhất định còn đòi hỏi thỏa thuận phải được thiết lập dưới những hình thức cụ thể

Đối với hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì có một điều kiện rất quan trọng mà trong học thuyết của các nước theo truyền thống dân luật hầu như không tồn tại đó là “consideration”- nghĩa vụ đối ứng, được hiểu như sự trả giá cho một người khi người này hứa thực hiện một hành vi nhất định Các thỏa thuận nếu thiếu consideration thì không được gọi là hợp đồng và do vậy không có hiệu lực bắt buộc các bên phải thi hành Ngoại lệ là thỏa thuận trong một chứng thư

Một sự thỏa thuận đảm bảo những điều kiện trên thì sẽ có hiệu lực pháp

lý ràng buộc các bên liên quan

1.4.3 So sánh thời điểm của sự thống nhất ý chí và thời điểm xác lập hiệu lực của hợp đồng

Về cơ bản, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 là có hiệu lực ngay khi ký kết, trừ khi có thỏa thuận khác

( Điều 405 Bộ luật Dân sự: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể

từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” ) Như vậy có nghĩa là: các bên có thể thỏa thuận với nhau

thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, hoặc nếu các bên không thỏa thuận thì hợp đồng có thể phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm các bên giao kết hợp đồng hoặc thời điểm khác theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, với một số loại hợp đồng cần có thêm các yêu cầu để có thể phát sinh hiệu lực như : cần công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm với các cơ quan nhà nước thì sẽ thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sẽ tùy theo quy định của các văn bản pháp luật điều chỉnh liên quan

Đối với thời điểm của sự thống nhất ý chí, khi hai bên đã cùng đồng ý với các điều khoản, thời điểm của sự thống nhất ý chí sẽ được xác định dựa trên hành vi của các bên, có thể là một cái gật đầu, một cái bắt tay hay bất cứ dạng biểu lộ nào thể hiện sự đồng thuận tùy theo từng nền văn hóa

1.5 Về các thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn để xác lập quyền và nghĩa vụ pháp lý

Thực tế không phải thỏa thuận nào cũng đảm bảo được các điều kiện trên.Trường hợp đó, thỏa thuận sẽ không đủ tiêu chuẩn ràng buộc các bên phải thi hành Đó có thể là thỏa thuận mà một trong các bên không đủ năng lực hành vi, thỏa thuận xâm phạm trật tự công cộng, thỏa thuận được hình

thành do chủ thể bị lừa dối, đe dọa…Tùy từng trường hợp cụ thể mà xác định tính vô hiệu hay khiếm khuyết của thỏa thuận, từ đó đưa ra những cách giải quyết hợp lý

Một thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn sẽ không ràng buộc các bên về mặt pháp lý, nó có thể bị coi là chưa bao giờ tồn tại (quan điểm này không thực sự phổ biến) hoặc bị xử lý theo pháp luật như bị hủy bỏ, không cho phép thi hành

Nếu thỏa thuận đó chỉ vi phạm những điều kiện có thể khắc phục như điều kiện về hình thức hay có những nhầm lẫn nhỏ không ảnh hưởng nghiêm trọng đến bản chất của thỏa thuận thì các bên có thể giành cho nhau một thời gian và tự động khắc phục, sau khi đã khắc phục thì thỏa thuận coi như có hiệu lực và các bên có thể thực hiện quyền và nghĩa vụ phát sinh từ thỏa thuận đó

Trường hợp thỏa thuận vi phạm nghiêm trọng những điều kiện có hiệu lực,làm thay đổi bản chất và nội dung chính của thỏa thuận thì thỏa thuận đó không thể tiếp tục tồn tại Các bên có thể không thừa nhận và không thi hành

nó, trường hợp phải viện đến trọng tài hay tòa án thì các cơ quan này có thể tuyên thỏa thuận vô hiệu,hủy bỏ hay không thừa nhận giá trị pháp lý của thỏa thuận…

Thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn sẽ bị hủy bỏ tức là bị vô hiệu hóa Có hai trường hợp xảy ra: Bất kỳ ai cũng có thể nại ra sự vô hiệu của thỏa thuận (như đối với những thỏa thuận vi phạm nghiêm trọng trật tự công), hoặc chỉ những bên có liên quan mới có quyền và cần thiết nại ra sự vô hiệu đó

Tóm lại, đối với những thỏa thuận không đủ tiêu chuẩn thì cần đặt chúng trong những hoàn cảnh cụ thể để có hướng xử lý đúng đắn và hợp pháp, đảm bảo quyền tự do ý chí, tự do thỏa thuận và giao kết hợp đồng giữa các bên

1.6 Pháp luật điều tiết sự thỏa thuận trong hợp đồng

Thỏa thuận chưa phải là một hợp đồng, nhưng là yếu tố đầu tiên của hợp đồng, là cơ sở hình thành hợp đồng và đôi lúc có thể được coi là hợp đồng, bởi thế cũng phải chịu sự điều tiết của pháp luật hợp đồng

Hợp đồng là một chế định phổ biến và có phạm vi rất lớn trong pháp luật của hầu hết các quốc gia, nó được điều chỉnh ở rất nhiều ngành luật, bộ luật quan trọng, từ Hiến pháp cho đến các Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Hàng không dân dụng, Bộ luật Hàng hải…, các nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành Một số nước như Trung Quốc còn có Luật Hợp đồng riêng

Về chế định này, pháp luật cũng có nhiều phương pháp điều chỉnh riêng xuất phát từ bản chất của nó, đó là phương pháp Thỏa thuận và Bình đẳng, trên cơ sở các quy định của pháp luật về những nguyên tắc cơ bản được quy định tại Bộ luật Dân sự Việt Nam như: Điều 4 “Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận”; Điều 5 “Nguyên tắc bình đẳng”; Điều 6

“Nguyên tắc thiện chí, trung thực” …

Ngoài ra, án lệ, học thuyết pháp luật, tập quán và thói quen thương mại tùy theo từng hệ thống pháp luật mà cũng có sự điều tiết nhất định đến hợp đồng nói chung cũng như yếu tố thỏa thuận trong hợp đồng nói riêng

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ SỰ

THỐNG NHẤT Ý CHÍ ĐỂ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

2.1 Cấu trúc và nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay

2.1.1 Cấu trúc của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay

Cấu trúc của một hệ thống pháp luật có thể được xem xét trên ba phương diện: những bộ phận cấu thành của hệ thống, những chế định quan trọng nhất và cuối cùng là quy phạm pháp luật [12, tr.204]

Trong hệ thống pháp luật bao giờ cũng tồn tại hai khái niệm “Quyền”

và “Nghĩa vụ” Với chế định hợp đồng, ta chủ yếu nghiên cứu phần nghĩa vụ, như là một cơ sở để giao kết và thực thi hợp đồng Nghĩa vụ bao gồm hành vi pháp lý, sự kiện pháp lý và hiệu lực của luật Trong hành vi pháp lý lại chia ra hành vi pháp lý đơn phương và hợp đồng Chế định này lại thuộc phạm vi điều chỉnh của luật dân sự, bao gồm các phần: giao kết hợp đồng, hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng vô hiệu, và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng

Pháp luật Việt Nam không có đạo luật riêng về hợp đồng, mà chế định này được điều chỉnh ở nhiều ngành luật khác nhau, quan trọng nhất là Bộ luật dân sự và Luật thương mại, những loại hợp đồng đặc thù thì được điều tiết ở các đạo luật chuyên biệt Do vậy việc xem xét cấu trúc pháp luật hợp đồng Việt Nam tương đối phức tạp, chỉ khi pháp luật đã có sự thống nhất một cách

hệ thống thì cấu trúc của nó mới dần được định hình rõ nét hơn

“Những quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 1995 tương đối phù hợp với pháp luật về hợp đồng của các nước khác và có nhiều điểm mới

so với các văn bản pháp luật về dân sự trước đó” [11, tr.11]

Các quy định về chào hàng và chấp nhận chào hàng cũng được quy định khá chi tiết và thể hiện sự tiến bộ trong Luật Thương mại 1997

Tuy nhiên mốc đánh dấu quan trọng nhất đối với pháp luật hợp đồng Việt Nam là sự ra đời của Bộ luật Dân sự 2005 Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam đã có những bước đi quan trọng Tất cả các quy định chung về hợp đồng được đưa ra khỏi Luật Thương mại 2005 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế

1989 hết hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2006 Các quy định có tính chất luật

chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005 tạo niềm tin lớn hơn và tạo điều kiện dễ dàng hơn cho việc áp dụng pháp luật Mặc dù Bộ luật quy định

“Hợp đồng dân sự” nhưng về cơ bản nó được áp dụng cho cả hợp đồng kinh

tế, thương mại, các quy định trong này đều hướng đến những vấn đề chung

mà bất cứ loại hợp đồng nào cũng gặp phải và cần sự điều tiết của pháp luật

Như vậy, pháp luật hợp đồng hiện nay của Việt Nam được quy định một cách khái quát và mang tính “gốc’ ở Bộ luật Dân sự 2005, phần thứ ba Trong đó bao gồm các chế định về giao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, đồng thời bộ luật cũng đưa ra và điều chỉnh một số loại hợp đồng dân

sự thông dụng Bộ luật còn quy định các nguyên tắc cơ bản ở chương II phần thứ nhất, đây cũng là một phần quan trọng không thể thiếu khi xem xét chế định hợp đồng Các quy phạm này điều tiết chung cho tất cả các hợp đồng được giao kết trong đời sống Việt Nam, bao gồm cả hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Với các hợp đồng chuyên biệt như hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng tín dụng, hợp đồng vận chuyển bằng đường biển, đường không… còn được quy định chi tiết trong các đạo luật chuyên ngành như Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng… Các quy phạm trong đó đề cập cụ thể và sát thực hơn về loại hợp đồng đó, trên cơ

sở đảm bảo tuân thủ những nguyên tắc chung đã được quy định trong Bộ luật Dân sự

2.1.2 Nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay

Nguồn của pháp luật hợp đồng nghĩa là hình thức ghi nhận và ban hành quy phạm pháp luật hợp đồng Đơn giản hơn, “Tìm thấy các quy định của pháp luật hợp đồng ở đâu, nơi ấy được gọi là nguồn” [17, tr.17]

Nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam hiện nay bao gồm:

(1) Văn bản qui phạm pháp luật

- Hiến pháp 2013: Mặc dù trong Hiến pháp không có điều luật cụ thể về chế định hợp đồng nhưng các nguyên tắc cơ bản của Hiến pháp vẫn có giá trị pháp lý tối cao đối với chế định này, bởi thế cũng cần phải xem xét nó với tư cách một loại nguồn Ví dụ Điều 33 “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Quyền tự do kinh doanh chính là nền tảng cho tự do hợp đồng

- Bộ luật Dân sự 2005: Những quy định về hợp đồng được điều chỉnh khá chi tiết tại Phần ba “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự” với rất nhiều những điều khoản vừa mang tính lý luận chung vừa có tính cụ thể với những quy định điều tiết các loại hợp đồng dân sự thông dụng Ngoài ra cũng có thể tìm thấy những vấn đề liên quan ở các quy định khác trong bộ luật như về giao dịch dân sự, về chuyển quyền sử dụng đất, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài…

- Luật Thương mại 2005: Cùng với Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại cũng được xem là đạo luật căn bản nhất liên quan đến hợp đồng Có thể tìm thấy các quy định liên quan đến hợp đồng ở bất cứ điều luật nào, như về hợp đồng mua bán hàng hóa, đại lý, nhượng quyền thương mại…

- Ngoài ra các đạo luật điều chỉnh các loại hợp đồng chuyên biệt như Luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xây dựng…cũng được xem là nguồn của pháp luật hợp đồng Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư…, các nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành cũng điều tiết rất nhiều lĩnh vực liên quan đến hợp đồng

(2) Các nghị quyết, hướng dẫn và tổng kết của Tòa án Nhân dân Tối cao

Pháp luật Việt Nam chưa thừa nhận án lệ hay các học thuyết là một loại nguồn của pháp luật Tuy nhiên thực tế các hướng dẫn của Tòa án Nhân dân Tối cao, các phán quyết và nghị quyết của Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao đã bắt đầu được tái công bố từ năm 2004 đang tạo thành một

nguồn pháp luật tương tự như án lệ và đôi khi cũng trở nên rất quan trọng đối với pháp luật hợp đồng

(3) Thói quen, tập quán thương mại

Thói quen và tập quán được áp dụng trong trường hợp pháp luật không

có quy định cụ thể hay các bên không có thỏa thuận (với điều kiện chúng không trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và đạo đức xã hội)

Đối với hợp đồng có tính chất quốc tế như hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế… thì các bên có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng là luật nước ngoài, các công ước quốc tế, Incoterms 2000, Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế…Chúng cũng có thể được xem là một loại nguồn của pháp luật hợp đồng Việt Nam trong những giao dịch cụ thể

Với một hệ thống nguồn phong phú như vậy, các bên khi tham gia quan

hệ hợp đồng cần có cách tiếp cận đúng đắn, phù hợp Nguyên tắc chung là luật chuyên ngành được áp dụng trước luật chung, nghĩa là đi từ cái cụ thể, chuyên biệt rồi mới đến quy định chung, phổ quát hơn.Với từng hoàn cảnh cụ thể, phải xác định đâu là luật chung, luật chuyên ngành, từ đó đi tìm quy định điều chỉnh trực tiếp vấn đề, nếu không tìm thấy thì mới đọc đến các quy định mang tính khái quát hơn Việc làm này sẽ giúp tìm được giải pháp thực tế và đúng đắn hơn cho hợp đồng đang được đề cập

2.2 Quy định pháp luật Việt Nam về yếu tố thỏa thuận của hợp đồng Điều 4, Bộ luật Dân sự 2005 quy định “Cam kết, thỏa thuận hợp pháp

có hiệu lực bắt buộc đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng”, như vậy một thỏa thuận có hiệu lực sẽ “Có giá trị như pháp luật, ràng buộc các bên” [17, tr.25], do đó yếu tố thỏa thuận trong hợp đồng cần được pháp luật điều chỉnh một cách nghiêm túc trên cơ sở nguyên tắc tự

do ý chí, đảm bảo quyền và nghĩa vụ cho các bên, bảo vệ trật tự pháp luật và lợi ích công Theo lý thuyết về sự ưng thuận thì hợp đồng có hiệu lực khi các

bên đã đạt được thỏa thuận, do đó xem xét quy định về yếu tố thỏa thuận trong hợp đồng chính là đề cập đến những quy định như đối với hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

2.2.1 Quy định về chủ thể của sự thỏa thuận

Chủ thể của thỏa thuận trong trường hợp đặc biệt trên thực tế có thể chỉ

là 1 người như phân tích ở trên, nhưng về cơ bản và thông thường thì chủ thể thỏa thuận là từ 2 người trở lên, như thế thì mới có được sự bàn bạc, thương lượng, sự gặp gỡ giữa các ý chí để đi tới giao kết hợp đồng

Chủ thể có thể là cá nhân, pháp nhân, tổ chức khác:

* Đối với cá nhân thì phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành

vi để giao kết hợp đồng Năng lực pháp luật của cá nhân xuất hiện từ khi sinh

ra và chấm dứt khi người đó chết, bởi thế về nguyên tắc bất cứ ai cũng có đủ năng lực pháp luật để thực hiện một hành vi pháp lý Vấn đề cần xem xét là năng lực hành vi của người đó Pháp luật chia năng lực hành vi của con người thành nhiều loại khác nhau, tương ứng với nó là những khả năng khác nhau

để tham gia vào các giao dịch cũng như khả năng đáp ứng điều kiện có hiệu lực của một thỏa thuận

Điều 122 BLDS Việt Nam 2005,điểm a khoản 1 quy định một trong những điều kiện để Giao dịch dân sự có hiệu lực là “Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự” “có” chứ không phải “đủ”, bởi thế có thể xét đến nhiều trường hợp:

+ Người đủ năng lực hành vi đương nhiên có thể tham gia thỏa thuận Theo quy định tại các Điều 17,18,19, Bộ luật Dân sự 2005 thì đó là những người từ đủ 18 tuổi trở lên, có khả năng tự quyết định và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình

Tuy nhiên cũng có ngoại lệ đối với những người tuy đã đủ 18 tuổi trở lên nhưng lại mắc bệnh tâm thần hoặc bệnh khác không có khả năng nhận

thức, làm chủ được hành vi của mình thì sẽ bị tuyên ‘mất năng lực hành vi”, những người này không được tự mình thỏa thuận mà phải do người đại diện theo pháp luật thực hiện (Điều 22, Bộ luật Dân sự 2005)

Đối với người bị hạn chế năng lực hành vi (do nghiện ma túy, nghiện các chất kích thích khác…) thì các thỏa thuận của họ phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý (Điều 23 Bộ luật Dân sự 2005)

+ Người không đủ năng lực hành vi:

- Người chưa đủ 6 tuổi thì không có năng lực hành vi, mọi thỏa thuận liên quan đến hợp đồng đều phải phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện (Điều 21, Bộ luật Dân sự 2005)

- Thỏa thuận của người từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý

Trong trường hợp người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập những thỏa thuận mà không cần có sự đồng ý của người đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (Điều 20, Bộ luật Dân sự 2005)

Trong điều khoản này có một vấn đề cần xét đến đó là “Giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi”, pháp luật quy định đối tượng trên có quyền tự mình thực hiện giao dịch này, tức là những thỏa thuận như vậy sẽ có hiệu lực pháp luật

Ví dụ : A 14 tuổi, hàng ngày bố mẹ đi làm nên A ăn cơm trưa tại một nhà hàng A thỏa thuận với nhà hàng đó ký một hợp đồng ăn cơm trưa, thỏa thuận này có hiệu lực vì nó phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của A [17, tr.26]

* Về năng lực của pháp nhân:

Khác với con người cụ thể, việc xác định năng lực tham gia thỏa thuận của các tổ chức tương đối phức tạp, liên quan đến nhiều văn bản pháp luật