Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản tại ngân hàng Thương mại Cổ phần Dầu khí Toàn cầu (GP.Bank): Luận văn ThS. Luật: 60 38 01 30

* Hậu quả pháp lý khi chấm dứt cầm cố tài sản: - Trả lại tài sản cầm cố: Theo quy định tại Điều 71 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP: trước thờ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

DƯƠNG THỊ PHƯƠNG LIÊN

CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN

DẦU KHÍ TOÀN CẦU (GP BANK)

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

DƯƠNG THỊ PHƯƠNG LIÊN

CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN

DẦU KHÍ TOÀN CẦU (GP BANK)

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng Dân sự

Mã số: 60 38 01 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN MINH TUẤN

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Dương Thị Phương Liên

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 5

1.1 CẦM CỐ TÀI SẢN - MỘT BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ 5

1.1.1 Khái niệm cầm cố tài sản 5

1.1.2 Hình thức cầm cố tài sản 8

1.1.3 Nội dung cầm cố tài sản 8

1.2 THẾ CHẤP TÀI SẢN 15

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản 15

1.2.2 Hình thức thế chấp tài sản 20

1.2.3 Nội dung thế chấp tài sản 20

1.3 Ý NGHĨA VÀ HIỆU QUẢ KINH TẾ CỦA BIỆN PHÁP CẦM CỐ TÀI SẢN, THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI GP.BANK 22

Chương 2: THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN, THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA PHÁP LUẬT 26

2.1 QUY ĐỊNH CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN – NHỮNG BẤT CẬP VÀ HẠN CHẾ 26

2.1.1 Những tồn đọng phát sinh trong giai đoạn 2009 - 2014 26

2.1.2 Một số bất cập khác 29 2.2 NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ

2.2.1 Về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở 32

2.2.2 Liên quan vấn đề xử lý phần tài sản đầu tư làm gia tăng giá trị của tài sản 34

2.2.3 Xử lý tài sản bảo đảm 35

2.3 ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC NHẬN TÀI SẢN BẢO ĐẢM TẠI CÁC NGÂN HÀNG 47

2.3.1 Tình hình thực hiện cho vay có bảo đảm bằng tài sản 47

2.3.2 Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 48

2.3.3 Một số hạn chế 48

Chương 3: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI GP.BANK VÀ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG 50

3.1 THỰC TRẠNG ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN, THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI GP.BANK 50

3.1.1 Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản 50

3.1.2 Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm 58

3.1.3 Vấn đề thứ ba: Xác định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng 60

3.1.4 Vấn đề thứ tư: Xử lý tài sản bảo đảm 64

3.1.5 Vấn đề thứ năm: thi hành án dân sự 69

3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN 69

3.2.1 Về nâng cao chất lượng thông tin 69

3.2.2 Về đăng ký quyền sở hữu tài sản 70

3.2.3 Về chủ thể tham gia giao dịch cầm cố tài sản, thế chấp tài sản 70

3.2.4 Về hình thức giao dịch cầm cố tài sản, thế chấp tài sản 71

3.2.5 Về tài sản cầm cố, tài sản thế chấp 72

3.2.6 Về thủ tục tố tụng, thi hành án 72

3.2.7 Phát triển thị trường bất động sản đồng bộ, công khai, minh bạch 73

3.2.8 Về ngân hàng GP.Bank 73

KẾT LUẬN 75

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 76

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Vay vốn ngân hàng để kinh doanh hoặc sử dụng vì mục đích khác là một hoạt động kinh tế thông thường Khi khách hàng tham gia vào quan hệ kinh tế này thì cần phải tuân theo những quy định của pháp luật nói chung cũng như những quy định của ngân hàng mà khách hàng lựa chọn để vay vốn nói riêng Xã hội phát triển, kinh tế mở cửa nên nhu cầu mở rộng kinh doanh hay đầu tư ngày càng tăng lên, việc cung cấp vốn cũng như kinh doanh tiền tệ của các ngân hàng ngày càng phát triển Tuy nhiên, do phát triển quá nhanh trong một thời gian ngắn khi mà cơ chế quản lý chưa theo kịp, hệ thống văn bản quy phạm điều chỉnh không kịp thời đáp ứng với những thay đổi đã tạo ra những tồn đọng trong ngành ngân hàng mà đến nay vẫn chưa có cách giải quyết phù hợp

Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản là hai biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến, thông dụng, chiếm ưu thế tại các ngân hàng nói chung và tại Ngân hàng thương mại cổ phần Dầu khí Toàn cầu (GP.Bank) nói riêng Tuy rằng quy trình nhận tài sản, trả tài sản hay xử lý tài sản đã được xây dựng rất chi tiết nhưng khi tiến hành thực hiện trên thực tế cũng như những phát sinh từ phía các cơ quan có thẩm quyền và hoặc quy định pháp luật "chưa tới" đã tạo

ra những khó khăn chồng khó khăn cho các chủ thể trong quan hệ vay vốn này, trong đó các ngân hàng là chủ thể gặp nhiều khó khăn hơn cả và GP.Bank không phải là một ngoại lệ

GP.Bank là tổ chức tín dụng trẻ, có quy mô nhỏ Trong 20 năm thành lập và hoạt động, GP.Bank không ngừng hoàn thiện để đáp ứng nhu cầu của thị trường Đứng trước những cạnh tranh với các đối thủ mạnh về vốn cũng như mạnh về nhân lực, GP.Bank cần có những dịch vụ tốt nhất dành cho

khách hàng Để thực hiện được mục tiêu đó, GP.Bank cần có những sản phẩm

và hành lang pháp lý phù hợp như tài sản bảo đảm đa dạng, lãi suất thấp, các mẫu biểu Hợp đồng tinh giản, thủ tục hành chính đơn giản dễ hiểu đối với khách hàng, trình độ nhân viên hiểu biết và nắm vững các chính sách quy định của pháp luật cũng như quy định nội bộ của GP.Bank

Học viên lựa chọn đề tài "Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản tại Ngân

hàng thương mại cổ phần Dầu khí Toàn cầu (GP.Bank)" để thực hiện luận

văn thạc sỹ luật học nhằm mục đích nghiên cứu sâu những quy định pháp luật thực định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, thực trạng vướng mắc đã và đang phát sinh tại GP.Bank để từ đó nghiên cứu và đề xuất giải pháp khắc phục cũng như có những kiến nghị phù hợp giúp cơ quan lập pháp có căn cứ bổ sung sửa đổi pháp luật dân sự cho ngày một phù hợp hơn với đời sống thực tiễn đặt ra

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã có rất nhiều tiến sỹ, thạc sỹ, cử nhân lựa chọn đề tài này như: "cầm cố tài sản

và/hoặc thế chấp tài sản" là đề tài nghiên cứu của mình: Luận văn thạc sĩ "Thế

chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật dân sự Việt Nam"

của Nông Thị Bích Diệp, TS Đinh Trung Tụng hướng dẫn (2006); "Một số

vấn đề về thế chấp tài sản tại ngân hàng thương mại" của Vũ Thị Thu Hằng,

TS Phạm Văn Tuyết hướng dẫn (2010); "Pháp luật về giải quyết tranh chấp

phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay tại ngân hàng thương mại Việt Nam"

của Hoàng Thanh Thúy, TS Nguyễn Thị Lan Hương hướng dẫn (2010); "Thế

chấp tài sản hình thành trong tương lai" của Phan Thị Thu Phương; PGS.TS

Bùi Đăng Hiếu hướng dẫn (2013) ; và rất nhiều các bài tham luận tại các hội thảo cũng như các bài viết trên Tạp chí Luật học hay trang web của các công

ty Luật/Văn phòng luật/khác Bên cạnh đó đề tài này cũng được đề cập đến

trong một phần nội dung của đề tài khoa học cấp bộ: "Nhận diện khía cạnh

pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam"

Mỗi nhà khoa học có một cách khám phá, khai thác đề tài ở một góc độ

khác nhau Tuy nhiên chưa có một nhà khoa học nào nghiên cứu về "Cầm cố

tài sản và thế chấp tài sản tại Ngân hàng thương mại cổ phần Dầu khí Toàn cầu (GP.Bank)"

3 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là vấn đề lý luận chung về cầm cố tài sản và thế chấp tài sản; thực trạng quy định pháp luật về cầm cố tài sản và thế chấp tài sản; thực trạng áp dụng quy định cầm cố tài sản và thế chấp tài sản

Cầm cố tài sản và thế chấp tài sản tại GP.Bank bao gồm rất nhiều vấn đề Tác giả không có tham vọng đề cập được tất cả các vấn đề mà chỉ tập trung vào các vấn đề cơ bản nhất, nổi bật nhất tại GP.Bank Luận văn chỉ tập trung làm

rõ một số vấn đề liên quan đến cầm cố tài sản, thế chấp tài sản như: khái niệm, đặc điểm, vai trò của hai biện pháp này, những vấn đề phát sinh tại GP.Bank liên quan đến cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và các kiến nghị liên quan

4 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn

Mục đích của luận văn là nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận, pháp luật thực định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản Trên cơ sở đó, phân tích, đánh giá thực trạng áp dụng quy định của pháp luật về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản tại GP.Bank Đồng thời, đề xuất một số ý kiến, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật liên quan cầm cố tài sản, thế chấp tài sản tại Việt Nam hiện nay

Để thực hiện mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu pháp luật thực định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản tại GP.Bank

- Đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật liên quan cầm cố tài sản, thế chấp tài sản

- Phương pháp điều tra xã hội học, hội thảo và chuyên gia

- Phương pháp mô hình hóa, hệ thống hóa

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về cầm cố tài sản và thế

chấp tài sản

Chương 2: Thực trạng các quy định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản

của pháp luật

Chương 3: Thực trạng áp dụng các quy định về cầm cố tài sản và thế

chấp tài sản tại GP.Bank và kiến nghị nâng cao hiệu quả

áp dụng

sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (quy định chi tiết tại Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2005 - sau đây gọi là Bộ luật Dân sự)

* Đối tượng cầm cố là tài sản (theo qui định của Bộ luật Dân sự bao gồm cả động sản và bất động sản nhưng theo qui định của Luật đất đai 2003 thì quyền sử dụng đất chỉ được nhận dưới hình thức thế chấp tài sản) Tuy nhiên, đối với biện pháp cầm cố tài sản, nghĩa vụ chuyển giao tài sản của bên cầm cố tài sản cho bên nhận cầm cố tài sản là điều kiện có hiệu lực của giao dịch nên phần lớn tài sản cầm cố được sử dụng là động sản (có thể là vật hoặc tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản)

Việc chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm hữu giấy tờ Nếu bên cầm cố tài sản không giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ trên thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản mà là thế chấp tài sản, mặc dù tài sản đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trước đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố, thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 1990), thì nay chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 2005 Việc

sửa đổi quy định như vậy là hoàn toàn đáp ứng được thực tế áp dụng vì nếu

áp dụng cầm cố tàu biển là bên cầm cố giao tàu biển cho bên nhận cầm cố giữ

- tức là bên cầm cố sẽ không được sử dụng tàu biển nữa thì sẽ không khả thi

* Nguyên tắc chung khi áp dụng biện pháp cầm cố tài sản:

- Trong giao dịch cầm cố, một tài sản có thể bảo đảm cho một nghĩa vụ hoặc cho nhiều nghĩa vụ hoặc phải cần nhiều tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ Đối với trường hợp dùng nhiều tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ thì phức tạp hơn trường hợp khác

Điều 334 Bộ luật Dân sự quy định: "Trong trường hợp cầm cố nhiều

tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự thì mỗi tài sản được xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận mỗi tài sản bảo đảm thực hiện một phần nghĩa vụ" [49]

Theo đó, phương thức giải quyết đối với trường hợp này như sau:

+ Nếu nghĩa vụ chia được theo phần, các bên có thể thỏa thuận mỗi một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho phần nghĩa vụ nào đó Theo đó khi xử lý tài sản phải tuân theo sự thỏa thuận Nếu các bên không có thỏa thuận thì một tài sản được xác định để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ dân sự

+ Nếu không có thỏa thuận về mỗi tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện phần nào của nghĩa vụ thì mỗi một tài sản được xác định để bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ dân sự

- Tài sản được dùng để cầm cố nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố là tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố, được phép giao dịch

và không có tranh chấp, cụ thể:

+ Tài sản thuộc sở hữu của bên cầm cố Tưởng chừng như điều kiện này vô cùng đơn giản nhưng trong thực tế không phải tất cả các trường hợp quyền sở hữu đối với vật được xác định rõ ràng về nội dung và hình thức mà pháp luật quy định Chưa kể khách hàng có sự gian dối khi tham gia giao dịch

cầm cố, dẫn đến việc ngân hàng vô cùng bất lợi khi cần xử lý các tài sản đó sau này Ví dụ như tài sản thuê, mượn đem cầm cố… Trường hợp tài sản cầm

cố không đăng ký quyền sở hữu, người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm trước tiên nếu tài sản cầm cố bị chủ sở hữu không phải là bên cầm cố kiện đòi theo quy định của Điều 256 Bộ luật Dân sự: “Quyền đòi lại tài sản” Quy định này của Bộ luật Dân sự nước ta khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới như: Điều 336 Bộ luật Dân sự Nga; Điều 747 Bộ luật Dân sự Thái Lan; Điều 342 Bộ luật Dân sự Nhật Bản… theo đó vật cầm cố không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên cầm cố Bên nhận cầm cố luôn được đảm bảo trong mọi trường hợp, họ có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác, kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố

+ Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác Tuy vậy, có những tài sản có thể ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng không được giao dịch, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, "được phép giao dịch"

là theo qui định của pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo qui định của pháp luật như thuốc phiện, các loài động vật quý hiếm,

+ Ngoài ra, điều kiện về tài sản không có tranh chấp được hiểu là tài sản này không có tranh chấp về nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm Khách hàng vay, bên bảo lãnh phải cam kết bằng văn bản với ngân hàng về việc tài sản cầm cố không có tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng cầm cố và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về cam kết của mình Trên thực tế, ngân hàng không biết lấy cơ sở nào để

nhưng không một chính quyền địa phương nào xác nhận vấn đề này vì họ cho rằng cơ quan cấp trên chưa có văn bản hướng dẫn

lý tài sản khi nghĩa vụ đến mà bên có nghĩa vụ không thể thực hiện

Đối với các giao dịch cầm cố, pháp luật không có quy định bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm là một điều kiện có hiệu lực của giao dịch Bên nhận cầm cố có thể lựa chọn việc đăng ký theo yêu cầu để nhằm bảo đảm thứ tự ưu tiên thanh toán từ giá trị tài sản bảo đảm cho các nghĩa vụ đến hạn

1.1.3 Nội dung cầm cố tài sản

* Đối với các bên tham gia giao dịch cầm cố, cần lưu ý một số đặc trưng rất riêng sau đây:

- Bên cầm cố phải bàn giao cho bên nhận cầm cố tài sản theo đúng cam kết Đây là đặc điểm nổi bật và cũng là điểm "xuất phát" cho những khác biệt của biện pháp cầm cố tài sản Theo đó,

+ Bên cầm cố có quyền yêu cầu bên nhận cầm cố đình chỉ việc sử dụng tài sản cầm cố trong trường hợp nhận thấy có hư hỏng/có dấu hiệu giảm sút giá trị hoặc có nguy cơ dẫn đến việc giá trị tài sản cầm cố giảm sút đồng thời yêu cầu người giữ tài sản cầm cố bồi thường thiệt hại nếu có tranh chấp thì bên cầm cố có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết

+ Bên nhận cầm cố đã trở thành chủ thể có quyền chiếm giữ hợp pháp đối với tài sản cầm cố đó Vì vậy, nếu có sự xâm phạm trái pháp luật hoặc chiếm giữ sử dụng tài sản cầm cố trái pháp luật từ bên thứ ba thì bên nhận cầm có quyền yêu cầu người thứ ba phải hoàn trả tài sản cho mình, nếu người

đó không tự nguyện trả thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền can thiệp

+ Bên cầm cố tài sản không có nghĩa vụ phải chuyển giao giấy tờ xác nhận quyền sở hữu tài sản cho bên nhận cầm cố, nhưng bên nhận cầm cố cũng

có thể yêu cầu bên cầm cố cho mình xem giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu) nhằm xác định tài sản đó có thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố hay không Bên cầm cố giao tài sản cầm

cố cho bên nhận cầm cố và giữ lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, văn bản cầm cố tài sản để làm bằng chứng lấy lại tài sản khi đã hoàn thành nghĩa

vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố Tuy nhiên, thực tế bên nhận cầm cố thường yêu cầu được trực tiếp giữ các loại giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản để cầm cố Vấn đề này cũng đang có những suy nghĩ trái chiều

- Ngoài ra, các bên có thỏa thuận tại Hợp đồng bảo đảm thì:

+ Bên nhận cầm cố có quyền thu phí của bên cầm cố liên quan đến việc bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố;

+ Bên cầm cố được bán tài sản cầm cố nếu bên nhận cầm cố đồng ý Trong trường hợp này, số tiền thu được từ việc bán tài sản cầm cố sẽ được ưu tiên thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố;

+ Bên cầm cố được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác.Việc thay đổi này phải được ghi nhận rõ ràng tại văn bản cầm cố có chữ ký (và đóng dấu đối với trường hợp là tổ chức) của các bên;

+ Thuê bên thứ ba trông giữ tài sản cầm cố;

+ Bên nhận cầm cố được khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu được bên cầm cố đồng ý

- Quyền của bên thứ ba đối với tài sản cầm cố (khoản 2 Điều 330 Bộ luật Dân sự): Trường hợp giao dịch cầm cố có người thứ ba có quyền lợi mà bên thứ ba cũng như bên nhận cầm cố đều ngay tình trong giao dịch với bên cầm cố thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu hủy bỏ hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại phát sinh hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền lợi của bên thứ ba Đây cũng là một rủi ro hay gặp trong hoạt động tín dụng nếu cán bộ tín dụng lơ là trong khâu thẩm định Đối với các tài sản đã có giao dịch phát sinh trước thời điểm được cầm cố tại ngân hàng đồng nghĩa với việc ngân hàng sẽ phải chia sẻ quyền lợi với người thứ ba ngay tình đó (người thứ ba ở đây có thể là người được chủ tài sản hứa bán/chuyển nhượng/cho/tặng tài sản hoặc bên thuê…)

Ví dụ: ngân hàng cấp tín dụng cho khách hàng dựa trên tỷ lệ của giá trị tài sản cầm cố, nếu khi xảy ra vi phạm, lại xuất hiện bên thứ ba có quyền đối với tài sản cầm cố đó Trong tình huống này, ngân hàng hủy hợp đồng và yêu cầu đòi bồi thường thì khoản cấp tín dụng nói trên trở thành khoản cấp tín dụng không có bảo đảm, ngân hàng rất khó khăn để thu đủ số nợ của khách hàng Nên giải pháp an toàn hơn trong trường hợp này, ngân hàng chấp nhận duy trì hợp đồng cầm cố và công nhận quyền của bên thứ ba

- Bên nhận cầm cố không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ khác trừ trường hợp được chủ sở hữu tài sản cho phép

* Việc cầm cố tài sản chấm dứt khi:

Khoản 1 và khoản 2 Điều 339 Bộ luật Dân sự: "Việc cầm cố tài sản

chấm dứt trong các trường hợp sau đây: 1 Nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm

cố chấm dứt; 2 Việc cầm cố tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác" [49]

Điều 335 Bộ luật Dân sự: "Việc cầm cố tài sản có thể bị hủy bỏ, nếu

được bên nhận cầm cố đồng ý" [49]

- Khi các nghĩa vụ được hoàn tất;

- Nghĩa vụ được bảo đảm bằng cầm cố chấm dứt;

- Việc cầm cố được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;

- Tài sản cầm cố đã được xử lý;

- Theo thỏa thuận của các bên Việc thỏa thuận đồng ý chấm dứt của các bên tham gia giao dịch cầm cố không có ý nghĩa pháp lý nếu pháp luật có quy định bắt buộc nghĩa vụ đó phải có bảo đảm

* Hậu quả pháp lý khi chấm dứt cầm cố tài sản:

- Trả lại tài sản cầm cố:

Theo quy định tại Điều 71 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi

bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP: trước thời điểm xử lý tài sản bảo đảm

mà bên bảo đảm thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình đối với bên nhận bảo đảm và thanh toán các chi phí phát sinh do việc chậm thực hiện nghĩa vụ thì

có quyền nhận lại tài sản đó

Đối với các hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản cầm cố thì không phải bất cứ trường hợp nào cũng phải trả cho bên cầm cố, bởi lẽ, các bên có thể thỏa thuận về việc cho bên nhận cầm cố quyền hưởng hoa lợi lợi tức thu được

từ tài sản cầm cố trong thời gian cầm cố tài sản Trong trường hợp này thì bên nhận cầm cố chỉ phải trả lại hoa lợi, lợi tức phát sinh từ thời điểm chấm dứt giao dịch cầm cố cho bên cầm cố Nếu các bên không có thỏa thuận gì thì bên nhận cầm cố phải trả toàn bộ hoa lợi, lợi tức kể từ thời điểm cầm cố tài sản có hiệu lực Trong thực tế, không phải bao giờ cũng dễ dàng xác định được nghĩa

vụ đã chấm dứt hay chưa và đặc biệt là việc hai bên không thống nhất được

về nghĩa vụ đã được hoàn thành hay chưa hoàn thành hoặc đã thực hiện nhưng không đúng thỏa thuận Trong những trường hợp như thế này thì bên nhận cầm cố có nghĩa vụ phải trả lại tài sản cầm cố hay không? hay có quyền

giữ lại tài sản cầm cố cho đến khi có quyết định của cơ quan có thẩm quyền? Thông thường những trường hợp này, bên nhận cầm cố chưa trả lại tài sản cầm cố cho bên cầm cố Bên nhận cầm cố thực hiện việc trả lại tài sản khi cơ quan có thẩm quyền quyết định rằng nghĩa vụ của bên cầm cố đã được thực hiện hoặc đã chấm dứt và bên nhận cầm cố sẽ bồi thường thiệt hại xảy ra (nếu có) do việc cố ý giữ lại tài sản cầm cố

- Xử lý tài sản cầm cố:

Điều 336 Bộ luật Dân sự quy định:

Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thỏa thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố [49]

Điều 57 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP:

1 Trong trường hợp bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản và Nghị định này để thực hiện nghĩa vụ; trường hợp pháp luật về phá sản có quy định khác với Nghị định này về việc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản;

2 Trong trường hợp bên bảo đảm là người thứ ba cầm cố, thế chấp tài sản bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý như sau: a) Nếu nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn thực hiện mà bên có nghĩa

vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định tại khoản 1 Điều này để thực hiện nghĩa vụ; b) Nếu nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn thực

trong trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản bảo đảm được xử

lý theo quy định của pháp luật về phá sản để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm [28]

+ Theo đó, Bên nhận cầm cố được xử lý tài sản cầm cố trong các trường hợp sau:

 Bên cầm cố không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng thỏa thuận;

 Bên cầm cố hoặc người thứ ba cầm cố tài sản bị phá sản

+ Và, nguyên tắc chung khi xử lý tài sản cầm cố:

 Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật Riêng đối với tài sản có thể xác định được giá thị trường thì người xử lý tài sản được bán theo giá thị trường mà không phải thông qua thủ tục bán đấu giá, đồng thời phải thông báo cho bên cầm cố và các bên cùng nhận cầm cố khác (nếu có) Các bên có thể có thỏa thuận xử lý tài sản theo cách thức sau đây: bán tài sản bảo đảm; bên nhận cầm cố nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cầm cố; phương thức khác do các bên thỏa thuận;

 Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của bên cầm

cố và các bên cùng nhận cầm cố; nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật;

 Việc xử lý tài sản cầm cố phải được thực hiện một cách khách quan công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm;

 Người xử lý tài sản là bên nhận cầm cố hoặc bên thứ ba được bên nhận cầm cố ủy quyền, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;

 Thời hạn xử lý tài sản do các bên thỏa thuận, nếu không có thỏa thuận thì người xử lý tài sản được quyền quyết định nhưng không được trước

07 ngày đối với động sản hoặc 15 ngày đối với bất động sản kể từ ngày có thông báo về việc xử lý tài sản trừ trường hợp tài sản có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ thiết kiệm, vận đơn thì người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay

+ Riêng đối với trường hợp xử lý tài sản cầm cố trong trường hợp có nhiều tài sản:

Điều 337 Bộ luật Dân sự quy định:

Trong trường hợp tài sản được dùng để cầm cố có nhiều vật thì bên nhận cầm cố được chọn tài sản cụ thể để xử lý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Bên nhận cầm cố chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm; nếu xử

lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố [49]

Như vậy, khi tài sản được dùng để cầm cố có nhiều vật thì bên nhận cầm cố được quyền lựa chọn tài sản cụ thể để xử lý, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận là phải xử lý tài sản nào trước, xử lý tài sản nào sau hoặc các bên

có thỏa thuận mỗi một loại tài sản được bảo đảm để thực hiện từng phần nghĩa vụ thì phần nghĩa vụ nào chưa thực hiện sẽ xử lý tài sản tương ứng được dùng để bảo đảm cho phần nghĩa vụ dân sự đó Một điểm lưu ý là bên nhận cầm cố chỉ được xử lý tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa

vụ được bảo đảm; nếu xử lý quá số tài sản cần thiết và gây ra thiệt hại cho bên cầm cố thì bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố

+ Sau khi xử lý tài sản cầm cố, việc thanh toán tiền bán tài sản cầm cố

được thực hiện theo nguyên tắc: tài sản được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào thì khi bán tài sản đó, nghĩa vụ dân sự tương ứng đó sẽ được ưu tiên thanh toán trước, các nghĩa vụ dân sự khác sẽ được thanh toán sau theo cách thức thanh toán nghĩa vụ dân sự không được bảo đảm

Thứ tự thanh toán nghĩa vụ dân sự từ tiền bán tài sản bảo đảm được xác định như sau:

 Thanh toán chi phí tự bảo quản, chi phí bán tài sản và các chi phí cần thiết khác liên quan đến việc xử lý tài sản cầm cố;

 Thanh toán nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng tài sản cầm cố Nghĩa vụ dân sự là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận cầm theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có

Nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố; nếu tiền bán còn thiếu thì bên cầm cố phải trả tiếp phần còn thiếu đó Tuy nhiên, số phần nghĩa

vụ dân sự còn thiếu chưa được thanh toán từ tài sản cầm cố sẽ trở thành nghĩa

vụ dân sự không có bảo đảm vì tài sản cầm cố đã hết

1.2 THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản

* Thế chấp tài sản là việc bên bảo đảm dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (tài sản này có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành trong tương lai) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận bảo đảm giữ

* Động sản hay bất động sản đều có thể trở thành đối tượng được nhận

là tài sản thế chấp Tuy nhiên, Điểm khác biệt rõ rệt nhất giữa biện pháp cầm

cố tài sản và biện pháp thế chấp tài sản là: "không chuyển giao tài sản" Nội

dung này được cụ thể như sau:

- Quan hệ vật chính - vật phụ trong quan hệ thế chấp tài sản:

+ Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản hoặc động sản có vật

phụ thì vật phụ của bất động sản hoặc động sản đó đương nhiên phải thuộc tài sản thế chấp, các bên không thể có thỏa thuận khác;

+ Nếu chỉ thế chấp một phần bất động sản hoặc động sản có vật phụ thì nếu bên thế chấp không muốn vật phụ thuộc tài sản thế chấp thì phải thỏa thuận rõ với với bên nhận thế chấp về việc xác định vật phụ của bất động sản, động sản đó không thuộc tài sản thế chấp Trường hợp không có thỏa thuận thì vật phụ đương nhiên thuộc tài sản thế chấp đó

- Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP:

Tài sản hình thành trong tương lai gồm: a) Tài sản được hình thành từ vốn vay; b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất [28] Như vậy, tài sản hình thành trong tương lai được hiểu chung là những tài sản hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản

đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký theo quy định của pháp luật Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất

- Thế chấp tài sản đang cho thuê

Điều 345 Bộ luật Dân sự quy định: "Tài sản đang cho thuê cũng có thể

được dùng để thế chấp Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định" [49]

Theo đó, việc thế chấp tài sản đang cho thuê được thực hiện như sau:

+ Bên thế chấp chỉ cần thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận

Trong trường hợp này, ngân hàng sẽ biết được việc tài sản đã cho thuê

và chủ thể đang thuê là ai? Từ đó, có những biện pháp quản lý và có những thỏa thuận giữa các bên Theo đó, việc xử lý tài sản thế chấp chỉ được thực hiện sau khi kết thúc thời hạn thuê, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác; và bên thế chấp phải bồi thường thiệt hại xảy ra (nếu có) cho bên nhận thế chấp do việc không thể xử lý tài sản thế chấp đúng hạn Bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết thời hạn thuê theo Hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Hoa lợi lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản không đương nhiên thuộc về tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên trong Hợp đồng thế chấp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác Vì giao dịch cho thuê được xác lập trước thời điểm giải ngân tiền vay nên việc ngân hàng có yêu cầu và thỏa thuận với các bên liên quan đến lợi ích của ngân hàng cũng dễ đạt được thỏa thuận trên cơ sở sự ủng hộ tuyệt đối của chủ tài sản

+ Còn đối với trường hợp tài sản thế chấp được cho thuê sau khi tài sản đã được thế chấp Vì pháp luật quy định chủ tài sản chỉ cần thông báo cho ngân hàng biết về việc cho thuê mà không cần sự đồng ý của ngân hàng Theo

đó, ở giai đoạn này, phía ngân hàng rất khó để ký thỏa thuận liên quan đến việc cho thuê tài sản thế chấp và phương án xử lý đối với tài sản khi ngân hàng tiến hành xử lý tài sản bảo đảm Quyền lợi ngân hàng bị hạn chế hơn và quyền lợi của bên thuê tài sản được pháp luật ưu tiên bảo vệ hơn

- Thế chấp tài sản được bảo hiểm:

Điều 346 Bộ luật Dân sự:

1 Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp;

2 Bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán với bên nhận thế chấp [49]

+ Đối với trường hợp tài sản bảo đảm được đền bù bởi một bên thứ ba thì ngân hàng cần có những thỏa thuận chặt chẽ về việc có sự kiện “bồi thường” bởi trên tinh thần quy định tại Điều 346 Bộ luật Dân sự, việc bồi thường tiền bảo hiểm đối với những tài sản thế chấp được bảo hiểm được thực hiện theo nguyên tắc sau:

 Nếu thế chấp tài sản có bảo hiểm thì trong trường hợp có sự rủi

ro đối với tài sản thế chấp, khoản tiền bảo hiểm đương nhiên trở thành tài sản thế chấp Chế định này đương nhiên được áp dụng không phụ thuộc vào việc các bên có thỏa thuận hay không;

 Khi nhận thế chấp tài sản, bên nhận thế chấp phải tìm hiểu kỹ về tài sản, nếu tài sản đó đang được bảo hiểm thì khi đồng ý nhận

thế chấp tài sản đó, bên nhận thế chấp tiến hành có văn bản thông báo đến tổ chức bảo hiểm biết để khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra,

tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả số tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm thì tổ chức bảo hiểm sẽ thực hiện theo Hợp đồng giữa tổ chức bảo hiểm và bên thế chấp Bên thế chấp có trách nhiệm thanh toán với bên nhận thế chấp;

 Trường hợp tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy không phải do lỗi của bên thế chấp và tài sản đó cũng không được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải gánh chịu rủi ro này, cụ thể là bên có quyền không còn tài sản thế chấp và nghĩa vụ của bên thế chấp trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm

+ Vì vậy, để đảm bảo tránh rủi ro nhất định ngân hàng yêu cầu khách hàng tiến hành mua bảo hiểm đối với những tài sản dễ hư hỏng hay giảm sút giá trị đặc biệt phải kể đến ở đây là ô tô, tàu thuyền Đồng thời cần có những thỏa thuận rõ ràng về việc số tiền bảo hiểm sẽ được chuyển cho ngân hàng nếu việc đền bù xảy ra trong giai đoạn tài sản đang được thế chấp tại ngân hàng

+ Đồng thời, do hiện nay không có quy định về việc: tổ chức bảo hiểm thực hiện việc chi trả toàn bộ số tiền bảo hiểm hay theo phần tương ứng với nghĩa vụ của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp Vì vậy, ngân hàng cần có thỏa thuận về việc sẽ nhận toàn bộ số tiền được bảo hiểm Việc xử lý thừa thiếu số tiền bảo hiểm đó được thực hiện theo quy định của pháp luật về thanh toán các nghĩa vụ sau khi xử lý tài sản thế chấp

* Một số quy định như: Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ hoặc dùng nhiều tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ; tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch được thực hiện như biện pháp cầm cố tài sản

1.2.2 Hình thức thế chấp tài sản

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn

bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy

định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2.3 Nội dung thế chấp tài sản

- Xuất phát từ việc không phải chuyển giao tài sản nên phát sinh nhiều quyền và nghĩa vụ đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp, đặc biệt bên thế chấp tài sản có nhiều quyền "linh hoạt" đối với tài sản thế chấp, cụ thể:

+ Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;

+ Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ

số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán Việc thực hiện quy định này trên thực tế có rất nhiều bất cập và gây ra nhiều khó khăn cũng như tổn thất vô cùng lớn cho các ngân hàng;

+ Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp;

+ Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;

+ Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng;

+ Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ;

+ Bên thế chấp có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp đồng thời tạo mọi điều kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản

- Khi chấm dứt việc thế chấp, bên nhận thế chấp:

+ Phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp;

+ Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký đối với tài sản có đăng ký giao dịch bảo đảm

- Và việc thế chấp tài sản chấm dứt trong các trường hợp sau đây: + Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt;

+ Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;

+ Tài sản thế chấp đã được xử lý;

+ Theo thoả thuận của các bên

- Việc hủy bỏ thế chấp tài sản được đặt ra như sau:

+ Đối với những trường hợp pháp luật quy định bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm thì không thể đặt ra "việc hủy" kể cả trong trường hợp hai bên đều đồng ý;

+ Đối với trường hợp, mặc dù bên nhận thế chấp không đồng ý nhưng

"việc hủy" vẫn đặt ra Ví dụ: trường hợp tài sản thế chấp bị trưng mua hoặc bị tịch thu theo quy định của pháp luật

- Theo đó, các bước khi xử lý tài sản thế chấp được thực hiện như sau:

Điều 355 Bộ luật Dân sự: "Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện

nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338 của Bộ luật này" [49]

Điều 57 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP:

1 Trong trường hợp bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản và Nghị định này để thực hiện nghĩa vụ; trường hợp pháp luật về phá sản có quy định khác với Nghị định này về việc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản;

2 Trong trường hợp bên bảo đảm là người thứ ba cầm cố, thế chấp tài sản bị phá sản thì tài sản bảo đảm được xử lý như sau: a) Nếu nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn thực hiện mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm được xử lý theo quy định tại khoản 1 Điều này để thực hiện nghĩa vụ; b) Nếu nghĩa vụ được bảo đảm chưa đến hạn thực hiện thì tài sản bảo đảm được xử lý theo thoả thuận của các bên; trong trường hợp không có thoả thuận thì tài sản bảo đảm được

xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm [28]

Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện tương tự như xử lý tài sản trong trường hợp cầm cố tài sản Riêng đối với một số tài sản đặc thù được hướng dẫn tại văn bản dưới luật sẽ được trình bày tại Chương 2 - Thực trạng các quy định về cầm cố tài sản, thế chấp tài sản của pháp luật

1.3 Ý NGHĨA VÀ HIỆU QUẢ KINH TẾ CỦA BIỆN PHÁP CẦM

CỐ TÀI SẢN, THẾ CHẤP TÀI SẢN TẠI GP.BANK

Là một doanh nghiệp kinh doanh tiền tệ, việc cấp tín dụng an toàn là mục tiêu hàng đầu của GP.Bank Vì vậy, hiệu quả bảo đảm tiền vay là một trong những mục tiêu quan trọng ngân hàng luôn hướng tới Một khách hàng tốt thôi chưa đủ mà phải là một khách tốt và tài sản bảo đảm tốt mới đủ để

một khoản vay được coi là "an toàn" Bởi trên thực tế, dù cho ngân hàng có thẩm định dự án vay vốn của khách hàng, đánh giá phương án sản xuất kinh doanh, phân tích tài chính khách hàng tốt đến đâu đi chăng nữa vẫn không thể nói là có sự hoàn hảo, không tồn tại rủi ro bất trắc nào vì ngoài ra còn kể đến những biến đổi thị hiếu, những biến động kinh tế trong và ngoài nước chưa thể lường hết được Bản thân khách hàng khi vay vốn ngân hàng họ không hề

có ý định trốn tránh trách nhiệm trả nợ của mình đối với ngân hàng nhưng họ

bị lâm vào những tình huống bất ngờ, mất khả năng trả nợ cho ngân hàng từ

đó có tâm lý trốn tránh trách nhiệm trả nợ

Hai biện pháp chủ yếu được sử dụng tại GP.Bank là cầm cố tài sản và thế chấp tài sản Mục đích chính: thu hồi lại được nguồn vốn khi khách hàng vay không có khả năng hoàn trả món nợ vay, tại thời điểm đó ngân hàng đang nắm giữ tài sản cầm cố, tài sản thế chấp; ngân hàng có quyền được đem những tài sản đó ra phát mại thu hồi lại khoản đã cho vay Biện pháp này giảm thiểu rủi ro cho phía ngân hàng Qua thực tế áp dụng hai biện pháp này tại GP.Bank, nhận thấy một số "thói quen" như sau:

* Đối với biện pháp cầm cố tài sản:

- Tài sản nhận cầm cố chủ yếu là động sản và phải được định giá (chủ yếu

là cổ phiếu, thẻ tiết kiệm, hợp đồng tiền gửi, chứng thư bảo lãnh, trái phiếu)

- Không thể nhận tài sản hình thành trong tương lai Hiện nay, chưa có quy định nào cấm việc nhận cầm cố tài sản hình thành trong tương lai Nhưng

có thể dễ dàng nhận thấy việc nhận những tài sản hình thành trong tương lai theo hình thức cầm cố là không khả thi và không đáp ứng đủ điều kiện pháp luật đặt ra cho biện pháp này do điều kiện có hiệu lực của giao dịch cầm cố là chuyển giao tài sản cầm cố trên thực tế Như vậy, khi tài sản chưa hình thành thì không có gì để bàn giao Bên cạnh đó, chỉ khi biện pháp bảo đảm được thực hiện xong, có hiệu lực pháp lý thì ngân hàng mới tiến hành để khách hàng nhận nợ với ngân hàng và giải ngân tiền

- Hình thức văn bản: được lập thành văn bản cầm cố riêng gọi là hợp đồng cầm cố, không công chứng nhưng có thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo tối đa quyền ưu tiên thanh toán khi khách hàng không thực hiện nghĩa vụ

- Luôn luôn yêu cầu khách hàng giao nộp bản gốc các giấy tờ sở hữu của tài sản cầm cố (trừ trường hợp đối tượng tài sản là ô tô)

- Việc xử lý tài sản cầm cố có những thuận lợi và dễ dàng hơn so với việc

xử lý các tài sản thế chấp do tài sản cầm cố đang được ngân hàng nắm giữ

* Đối với biện pháp thế chấp tài sản:

- Tài sản nhận thế chấp chủ yếu là Bất động sản và phải được định giá (chủ yếu là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; ôtô; các dự án hình thành trong tương lai; máy móc có giá trị lớn)

- Hình thức văn bản: được lập thành văn bản cầm cố riêng gọi hợp đồng thế chấp bất động sản; hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai; hợp đồng thế chấp động sản Các hợp đồng thế chấp luôn được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm kể cả trong trường hợp quy định của pháp luật là không bắt buộc

- Đối với các tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở, tài sản gắn liền với đất GP.Bank nhận thế chấp dưới dạng quyền tài sản, cụ thể là quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng góp vốn để tránh hồ sơ phức tạp khi đăng ký giao dịch bảo đảm

* Theo thực tế nhận thấy, số lượng giao dịch thế chấp nhiều hơn hẳn so với giao dịch cầm cố do ưu điểm tài sản không phải chuyển giao giữa các bên, tạo điều kiện thuận lợi cho cả bên thế chấp (vẫn được khai thác tài sản thế chấp) và cho cả bên nhận thế chấp (không phát sinh nghĩa vụ nắm giữ tài sản đồng thời việc khai thác tài sản sẽ không tối ưu như bên thế chấp sẽ khai thác nhằm tránh được tình trạng lãng phí trong việc khai thác công dụng, hoa lợi,

lợi tức từ tài sản thế chấp).Tuy nhiên, những khó khăn trong việc xử lý tài sản bảo đảm lại nằm chủ yếu trong các giao dịch thế chấp.Việc không cần bàn giao tài sản là cơ chế thuận lợi khi tiến hành nhận tài sản thì giờ đây khi xử lý, ngân hàng không có cơ chế pháp luật nào bảo đảm cho việc thu giữ tài sản để

xử lý Khách hàng bất hợp tác, cơ quan công quyền không hỗ trợ do chưa có văn bản ghi nhận "trách nhiệm" của họ Cơ chế pháp luật và "con người" khiến nợ đọng nợ, kìm hãm sự phát triển của GP.Bank nói riêng cũng như nền kinh tế nói chung Nếu không đưa ra được những giải pháp, hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật trong hoạt động ngân hàng đồng thời tăng cường quyền tự chủ cho ngân hàng khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm bảo cơ chế thị trường, cung cầu và đặc biệt thể hiện "pháp quyền" - không thể cứ để tình trạng những thỏa thuận được pháp luật dân sự bảo vệ mà lại không thể thực thi trong thực tế

Chương 2

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN,

THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA PHÁP LUẬT

2.1 QUY ĐỊNH CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN – NHỮNG BẤT CẬP VÀ HẠN CHẾ

Liên quan đến quy định về cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thì ngoài những quy định khung có tính chất định hướng trong Bộ luật Dân sự, còn có những quy định cụ thể được Ngân hàng nhà nước và các cơ quan khác hướng dẫn Trong những năm qua, mặc dù ngành ngân hàng đã có những bước phát triển dài nhưng hệ thống văn bản chuyên ngành hỗ trợ quá ít, không kịp thời nên để lại nhiều hậu quả khó giải quyết như hiện nay

Ba năm trở lại đây, bài báo nào liên quan đến ngân hàng là cũng thấy

sự xuất hiện của hai từ "nợ xấu" đi cùng Nợ xấu được hiểu nôm na là khách hàng không trả nợ và ngân hàng thì không xử lý được tài sản bảo đảm - khoản

nợ treo đó mà không có cách nào thu hồi Theo quy định về cho vay thì không một tổ chức nào có cơ chế chặt chẽ và chuyên nghiệp như các ngân hàng Thế

mà khi rủi ro xảy ra, ngân hàng cũng ngã theo vì cơ chế pháp luật đang chồng chéo hoặc chưa có quy định hướng dẫn liên quan hoặc quan điểm pháp luật của các cơ quan công quyền là khác nhau, Cụ thể như:

2.1.1 Những tồn đọng phát sinh trong giai đoạn 2009 - 2014

a Tồn tại tại các Ngân hàng nói chung và tại GP.Bank nói riêng: bộ mẫu biểu Hợp đồng thế chấp bất động sản của bên thứ ba/Hợp đồng thế chấp

ba bên - Hợp đồng này được áp dụng khi khách hàng vay vốn và bên có tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng vay vốn là hai chủ thể khác nhau

- Các bên tham gia ký kết là: Ngân hàng - Bên thế chấp - Bên vay vốn Theo quan điểm từ phía các ngân hàng: Việc để thêm Bên vay vốn ký tại Hợp

đồng thế chấp là thể hiện sự khách quan đồng thời cũng thể hiện về việc

“biết” việc thế này Tuy nhiên, xét theo quy định của pháp luật về thế chấp

“Thế chấp tài sản là việc bên bảo đảm dùng tài sản thuộc sở hữu của mình (tài sản này có thể là tài sản hiện hữu hoặc tài sản hình thành trong tương lai) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận bảo đảm giữ” và quan điểm của Tòa án hiện nay: việc thế chấp là song phương, Hợp đồng thế chấp là Hợp đồng hai bên chứ không phải ba bên như các mẫu ngân hàng sử dụng hiện nay Vì vậy đã có Tòa án tuyên vô hiệu Hợp đồng thế chấp với cơ sở nêu trên Hệ thống ngân hàng đang vô cùng bối rối và hoang mang khi cả thời gian dài vừa qua, ngân hàng đã ký kết hàng ngàn Hợp đồng thế chấp dạng này mà trong số đó, lượng khách hàng quá hạn không trả được nợ cũng không phải con số nhỏ Số nợ khó đòi đó giờ đây đang còn có nguy cơ không còn tài bảo đảm nữa…

- Các khách hàng vay vốn là: các pháp nhân hay hộ kinh doanh do một thành viên làm chủ đem chính tài sản thuộc sở hữu của mình ra bảo đảm Xét về mặt thực tế, đây là biện pháp bảo đảm rất an toàn, món vay của pháp nhân được bảo đảm bằng chính tài sản thuộc sở hữu của người đứng đầu, chưa kể đối với các loại hình như Hộ kinh doanh, Doanh nghiệp tư nhân luôn chịu trách nhiệm bằng tất cả tài sản chung và riêng Tuy nhiên, do mẫu ba bên nên đại diện bên vay vốn và bên thế chấp là cùng cá nhân đó ký

Tại khoản 5 Điều 144 Bộ luật Dân sự quy định về phạm vi đại diện: "Người

đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [49], quy định này đã phủ nhận sự

không khách quan khi ký kết hợp đồng trong tình huống này Theo đó, hợp đồng thế chấp vô hiệu và lúc này khoản cấp tín dụng đó trở thành khoản cấp

b Theo quy định của pháp luật thì hợp đồng thế chấp bất động sản có giá trị pháp lý khi được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, xét về mặt bản chất việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ thực sự có ý nghĩa khi xác định thứ tự ưu tiên/đối với bên thứ ba mà thôi Đây là quy định nhằm bảo

vệ quyền của bên nhận thế chấp, nếu họ không có nhu cầu thì họ là bên chịu rủi ro Việc cho đây là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thật sự không hợp

lý và tạo gánh nặng pháp lý cho sự "tự do" trong giao dịch dân sự

c Quy định pháp luật cho phép ngân hàng được bán đấu giá tài sản ở giai đoạn xử lý tài sản bảo đảm nếu có thỏa thuận tại hợp đồng Thực tế, ngân hàng đã tiến hành thủ tục bán đấu giá thành công thông qua Công ty bán đấu giá Kết quả đấu giá công khai minh bạch theo đúng quy định của pháp luật Nhưng đến giai đoạn sang tên cho bên trúng đấu giá, văn phòng tài nguyên môi trường yêu cầu phải có Biên bản bàn giao nhà giữa chủ sở hữu (tức bên thế chấp) cho bên trúng đấu giá Và tất nhiên, văn bản này sẽ không bao giờ có vì bên thế chấp lúc này đã không còn thiện chí Văn phòng tài nguyên môi trường coi đây là chứng cứ chứng minh cho việc đất đang có tranh chấp và từ chối sang tên

d Thông thường, tại các hợp đồng thế chấp ngân hàng luôn được ủy quyền bán tài sản để thu hồi nợ nhưng các văn phòng công chứng không chấp nhận việc ký công chứng các hợp đồng mua bán giữa ngân hàng với khách mua tài sản thế chấp/tài sản cầm cố trên cơ sở nội dung ủy quyền đã được đề cập tại hợp đồng thế chấp/Hợp đồng cầm cố Để có căn cứ pháp lý, ngân hàng

sẽ ký trước thêm với khách hàng một văn bản là: Hợp đồng ủy quyền với nội dung bên cầm cố/thế chấp ủy quyền ngân hàng bán/chuyển nhượng/ Tuy nhiên, dạng văn bản này không được hiệp hội công chứng chấp nhận vì quan điểm của hệ thống công chứng hiện nay: Bộ luật Dân sự không quy định về dạng hợp đồng ủy quyền mà bên được ủy quyền là tổ chức Do đó, đến nay quá trình xử lý tài sản cầm cố/thế chấp theo hướng này bị dừng lại

e Việc ban hành những văn bản hướng dẫn thiếu tính "thời cuộc": Điển hình có thể kể đến tại khoản 2 Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực

từ 8/8/2010 quy định: "Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương

lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại

tổ chức tín dụng để vay vốn Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước" [25] Và cho

đến ngày 25/4/2014 Thông tư số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mới được ban hành và có hiệu lực ngày 16/6/2014; Quy chế cho vay được ngân hàng nhà nước ban hành năm 2006, đã có những dự thảo được gửi lấy ý kiến tuy nhiên đến nay vẫn chưa thấy có động thái về việc ban hành…

2.1.2 Một số bất cập khác

- Liên quan đến thế chấp hàng hóa luân chuyển:

Khoản 3 Điều 349 Bộ luật Dân sự quy định: Bên thế chấp có quyền

"được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh" Và khoản 1 Điều 20 Nghị định số

163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP bên thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp "trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp"

Theo đó, việc bán tài sản là hàng hóa luân chuyển đã được thế chấp hợp pháp tại ngân hàng là phù hợp với quy định của pháp luật đồng thời pháp luật không quy định cho ngân hàng – bên nhận thế chấp tài sản hợp pháp không có quyền truy đòi số tiền bán tài sản đó từ phía bên mua mà chỉ quy định quyền đòi đối với bên bán (ở đây là bên thế chấp) Việc quy định như vậy, dẫn đến

hệ quả: mặc dù khi cho vay khách hàng có tài sản bảo đảm nhưng bất cứ lúc nào món vay đó cũng có thể trờ thành khoản nợ không có tài sản bảo đảm Và ngân hàng "bâng khuâng giữa ngã ba đường"

- Mâu thuẫn giữa các quy định về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở Đối với tài sản hình thành trong tương lai hiện nay chưa có quy định nào bắt buộc tài sản hình thành trong tương lai khi tham gia giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng phải thực hiện thủ tục công chứng, chứng thực Tuy nhiên, trong một số văn bản chuyên ngành cũng đề cập đến đối tượng nhà ở nhưng không nói cụ thể là "nhà ở hình thành trong tương lai" Cụ thể:

Điều 7 Thông tư liên tịch số BTNMT "nóng hổi" cũng chỉ đề cập chung chung "Hợp đồng thế chấp phù hợp quy định của pháp luật"

01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở 2005 quy định như sau:

Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức [50] Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP và Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định về nhà ở là một dạng tài sản hình thành trong tương lai

Theo đó, có thể hiểu bắc cầu các quy định thành: hợp đồng thế chấp về nhà ở hình thành trong tương lai phải công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền mới có giá trị pháp lý

Nhưng bên cạnh đó, cũng cùng văn bản Luật nhà ở 2005 - Điều 91 quy định Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu;

Điều 5 Luật Công chứng 2006 quy định: lời chứng của công chứng viên

phải ghi rõ "mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp

luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật"

Theo đó, việc hiểu bắc cầu các quy định như trên lại bị "treo" tại đây

- Liên quan đến việc thế chấp bất động sản mà chủ sở hữu là Hộ gia đình: thông thường vướng mắc nhiều nhất hiện nay là những ai/đại diện là ai

sẽ là người có thẩm quyền ký kết trong các giao dịch dân sự mà Hộ gia đình tham gia Theo đó, hậu quả pháp lý đối với trường hợp này chưa được thống nhất trong hệ thống tòa án và cũng không có hướng dẫn cụ thể từ các nhà lập pháp Hiện nay, quy định của pháp luật chỉ dừng lại như sau:

Quy định về quyền quyết định thuộc về chủ hộ gia đình:

Điều 107 Bộ luật Dân sự quy định: "Giao dịch dân sự do người đại

diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình" [49]

Nhưng sau đó lại hạn chế tại Điều 109 Bộ luật Dân sự: "Việc định đoạt tài

sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý" [49]

- Liên quan đến việc thế chấp nhà ở tại 01 (một) tổ chức tín dụng hay tại nhiều tổ chức tín dụng theo nguyên tắc một tài sản được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ:

Điều 144 Luật nhà ở 2005:

1 Tổ chức hoạt động dịch vụ công về nhà ở được thành lập

để phục vụ nhu cầu của tổ chức, cá nhân trong việc quản lý, sử dụng nhà ở;

2 Cơ quan quản lý nhà nước về nhà ở ở trung ương quy định các hoạt động dịch vụ công về nhà ở áp dụng thống nhất trong cả nước;

3 Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập tổ chức thực hiện các dịch vụ công về nhà ở và ban hành quy chế hoạt động của tổ chức thực hiện các dịch vụ công về nhà ở trên địa bàn [50]

Điều 324 Bộ luật Dân sự:

1 Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp

có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác;

2 Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản;

3 Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa

vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử

lý tài sản Bên nhận bảo đảm đã thông báo về việc xử lý tài sản có trách nhiệm xử lý tài sản, nếu các bên cùng nhận bảo đảm không có thoả thuận khác Trong trường hợp các bên muốn tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn thì có thể thoả thuận về việc bên bảo đảm dùng tài sản khác để bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ chưa đến hạn [49]

Như vậy, Luật nhà ở chỉ cho phép thế chấp nhà ở để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại một tổ chức tín dụng trong khi đó Bộ luật Dân sự quy định mở hơn Hiện nay, hầu hết việc thế chấp này tuân theo quy định của Luật nhà ở dẫn đến hạn chế quyền của bên thế chấp và trái với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự

2.2 NHỮNG ĐIỂM MỚI TRONG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CẦM CỐ TÀI SẢN VÀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

2.2.1 Về việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT (Thông

tư 01) hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP (Nghị định 71) quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở ra đời đã tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc

và đảm bảo an toàn, giảm thiểu rủi ro trong thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai - là công cụ pháp lý quan trọng góp phần thúc đẩy các giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phát triển đúng hướng, khơi thông nguồn vốn cho thị trường bất động sản, tạo điều kiện cho người dân có vốn mua nhà, ổn định đời sống, đồng thời đảm bảo an toàn, hạn chế rủi ro trong giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này Theo đó,

- Nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp để vay vốn theo quy định tại Thông tư 01 bao gồm: (i) nhà ở thương mại và (ii) nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở và phải đáp ứng đủ các điều kiện:

Thứ nhất, đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt;

Thứ hai, đã xây dựng xong phần móng nhà ở;

Thứ ba, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết

với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về nhà

ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật;

Thứ tư, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định

hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật;

Thứ năm, nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án đầu tư xây dựng

nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư dự án theo quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội

- Quy định rất chi tiết trách nhiệm phối hợp của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản có nhà ở hình thành trong tương lai bán cho tổ chức, cá nhân được dùng để thế chấp vay vốn tại TCTD; sàn giao dịch bất động sản; bên nhận thế chấp

- Cơ quan tiếp nhận hồ sơ, thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp là Văn phòng đăng ký quyền

sử dụng đất các cấp Đồng thời quy định việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà

ở hình thành trong tương lai, chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai khi tài sản hình thành

- Thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán là thời điểm cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận

hồ sơ đăng ký thế chấp thực hiện việc tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp hợp

lệ Việc chuyển tiếp đăng ký thế chấp không làm thay đổi thời điểm đăng ký thế chấp đã có hiệu lực theo quy định của pháp luật

2.2.2 Liên quan vấn đề xử lý phần tài sản đầu tư làm gia tăng giá trị của tài sản

Trong trường hợp bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp và nhận thế chấp bằng chính phần tài sản tăng thêm do đầu tư thì theo quy định tại Điều 27 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung Nghị định số 11/2012/NĐ-CP giải quyết như sau:

- Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tài sản trước đó khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý

- Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản thế chấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa vụ