Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự như sau: Thứ nhất, cô

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh, th-¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù

theo ph¸p luËt ViÖt Nam

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TẠ NGỌC NAM

ph©n biÖt tranh chÊp kinh doanh, th-¬ng m¹i vµ tranh chÊp d©n sù

theo ph¸p luËt ViÖt Nam

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS NGUYỄN NHƢ PHÁT

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Tạ Ngọc Nam

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 6

1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ 6

1.1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự 6

1.1.2 Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự 9

1.2 PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƯƠNG MẠI 10

1.2.1 Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành vi thương mại 10

1.2.2 Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại 15

1.2.3 Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thương mại 20

1.3 CÁCH THỨC XÁC ĐỊNH HÀNH VI THƯƠNG MẠI 23

1.3.1 Phân loại hành vi thương mại 23

1.3.2 Các thành tố của hành vi thương mại 29

1.3.3 Một số loại trừ khi xác định hành vi thương mại 33

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 36

2.1 THỰC TRẠNG CÁC QUI ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ PHÂN BIỆT

TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP

DÂN SỰ 36

2.1.1 Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự 36

2.1.2 Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự 39

2.2 THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP CÓ LIÊN QUAN ĐẾN PHÂN BIỆT DẠNG TRANH CHẤP 41

2.3 KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 61

2.3.1 Kiến nghị về hoàn thiện Luật thương mại 61

2.3.2 Kiến nghị về việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp 62

2.3.3 Kiến nghị về việc xác định chế độ pháp lý về năng lực chủ thể thực hiện hành vi 63

2.3.4 Kiến nghị về xác định thời hiệu tố tụng và thời hiệu hợp đồng 63

KẾT LUẬN 64

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

MỞ ĐẦU

1 Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài

Kinh tế thị trường thúc đẩy kinh doanh, thương mại phát triển, đồng thời kéo theo sự gia tăng các tranh chấp kinh doanh, thương mại Nhu cầu giải quyết đúng đắn các tranh chấp này đòi hỏi có cơ chế giải quyết thỏa đáng Sự đòi hỏi này cùng với sự đòi hỏi khác của sinh hoạt chính trị, kinh tế, xã hội thúc đẩy cải cách pháp luật

Trong tiến trình cải cách pháp luật, việc xóa đi quan niệm về ngành luật kinh tế theo nghĩa truyền thống của chủ nghĩa xã hội là một cải cách mạnh dạn và có đóng góp cho việc phát triển kinh tế thị trường ở Việt Nam Gần như thay thế ngành luật này là ngành luật thương mại - một ngành luật mới được hồi sinh Bước tiếp sự tiêu vong và sự hồi sinh này là sự hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế để đưa ra một bộ luật chung mà hiện nay gọi là

Bộ luật Tố tụng dân sự

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 ra đời đã xóa đi sự tản mạn của luật

tố tụng giải quyết các tranh chấp tư, tuy nhiên mang trong lòng nó không ít bất cập Bộ luật này có các qui định phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự Các qui định này gây không ít rắc rối cho thực tiễn tư pháp, mặc dù luật nội dung có sự phân biệt tương đối giữa luật dân sự và luật thương mại Ngay trong học thuật, phân biệt giữa luật dân sự

và luật thương mại nói chung và phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương mại nói riêng là rất khó khăn và thiếu sức thuyết phục Bởi vì, suy cho cùng, pháp luật thương mại chỉ là lĩnh vực của pháp luật

tư với Bộ luật Dân sự là luật gốc

Mặt khác, phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp

dân sự là vấn đề có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn Phân biệt các loại tranh chấp này để giải quyết tại các Tòa chuyên trách (Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế) Việc phân biệt này cũng góp phần bảo đảm tốt việc giải quyết những tranh chấp thương mại tại trung tâm Trọng tài thương mại Bên cạnh đó, hiện về mặt lý luận chưa có nhiều công trình nghiên cứu chuyên về sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương mại để tạo thành nền tảng vững chắc cho thực tiễn xây dựng pháp luật, cũng như thực tiễn thi hành và

áp dụng pháp luật

Vì các lẽ trên và mong muốn đóng góp cho nghiên cứu khoa học của

bản thân, tôi xin lựa chọn đề tài "Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương

mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam" làm đề tài cho luận văn

thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự không hoàn toàn là một đề tài mới Nó đã được nghiên cứu ở nhiều cấp độ khác nhau ở cả Việt Nam và nhiều nước trên thế giới Thế nhưng chưa có nghiên cứu ở nước ngoài về vấn đề này của Việt Nam hiện nay Trong khi đó các công trình nghiên cứu ở trong nước chưa đi sâu vào nền tảng lý luận và còn thiếu bao quát Vì vậy, khoảng đất trống cho đề tài nghiên cứu này vẫn còn

Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểu của các luật gia Việt Nam về vấn đề phân biệt giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại

và tranh chấp dân sự như sau: Thứ nhất, công trình nghiên cứu mang tên

"Những khác biệt giữa luật thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật

thương mại các nước" của PGS.TS Nguyễn Như Phát và PGS.TS Ngô Huy

Cương (Đề tài nhánh của đề tài nghiên cứu xây dựng Luật Thương mại năm

2005 do UNDP tài trợ năm 2004); thứ hai, đề tài nghiên cứu mang tên "Đảm

bảo quyền tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại ở Việt Nam" do TS Phan Thị Thanh Thủy chủ trì (năm 2013 -

2014); thứ ba, công trình mang tên "Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

theo pháp luật Việt Nam" của PGS.TS Phạm Hữu Nghị (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp", Trung

tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trường Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dưới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông vận

tải, 2000); thứ tư, công trình mang tên "Tăng cường vai trò của tòa án trong

việc giải quyết tranh chấp kinh tế" của TS Phan Chí Hiếu (đăng trong "Kỷ yếu hội thảo giải quyết tranh chấp kinh doanh và phá sản doanh nghiệp",

Trung tâm nghiên cứu và hỗ trợ pháp lý (leres), Trường Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, dưới sự tài trợ của Konrad Adenauer Stifftung, Nxb Giao thông

vận tải, 2000); thứ năm, công trình mang tên "Pháp luật giải quyết tranh chấp

nội bộ công ty: nhận thức, thực trạng và cải cách" của PGS.TS Ngô Huy Cương

(đăng trong Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 11(295)/2012, tr 48- 58&82);

thứ sáu: "Giáo trình luật thương mại - Phần chung và Thương nhân" của

PGS.TS Ngô Huy Cương, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2013; thứ bảy: "Áp

dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam" của Nguyễn

Mạnh Thắng (Luận án tiến sĩ Luật học, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2015)

Các công trình này đã khơi thông các vấn đề lý luận nền tảng liên quan tới việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương mại Tuy nhiên, các công trình này không nghiên cứu trực tiếp sự phân biệt này và nhìn nhận vấn đề từ phương diện pháp luật kinh doanh

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận chủ yếu về phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương

mại và trên cơ sở đó phân tích thực trạng pháp luật, rồi đưa ra các kiến nghị liên quan

Các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể bao gồm:

+ Nghiên cứu các vấn đề lý luận chủ yếu của sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự dựa trên mô hình lớn của pháp luật Việt Nam hiện nay;

+ Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam có liên quan;

+ Kiến nghị cải cách pháp luật liên quan

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn xác định đối tượng nghiên cứu chủ yếu là những vấn đề lý luận chung về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự; và các qui định pháp luật Việt Nam liên quan và thực trạng áp dụng chúng

Luận văn chỉ nghiên cứu vấn đề phân biệt giữa các loại tranh chấp này

mà không đi sâu vào các kỹ năng liên quan, cũng như không dự định đưa ra các kiến nghị có tầm bao quát cả hệ thống pháp luật

5 Phương pháp nghiên cứu

Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận văn bao gồm: phương pháp phân tích qui phạm; phương pháp phân loại pháp lý; phương pháp diễn dịch; phương pháp quy nạp; phương pháp so sánh pháp luật; phương pháp xây dựng mô hình Các phương pháp này được sử dụng trên cơ

sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử

Phương pháp phân loại pháp lý, phương pháp diễn dịch, phương pháp quy nạp và phương pháp so sánh pháp luật được dùng chủ yếu để nghiên cứu các vấn đề lý luận liên quan

Phương pháp phân tích qui phạm và phân tích tình huống được sử dụng chủ yếu để nghiên cứu thực trạng pháp luật liên quan

Phương pháp quy nạp và phương pháp xây dựng mô hình chủ yếu dùng để đưa ra các kiến nghị cải cách pháp luật

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và thực tiễn vấn

đề, xác định những hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự, đồng thời phân tích kinh nghiệm pháp luật một số quốc gia trên thế giới về vấn đề này Tác giả của luận văn với mong muốn đây là công trình nghiên cứu có ít nhiều giá trị

về mặt lý luận cũng như thực tiễn để làm tài liệu tham khảo cho các hoạt động giảng dạy pháp lý và công tác xét xử, cũng như tạo những gợi ý có giá trị cho các nhà lập pháp hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật về việc phân biệt các loại tranh chấp này

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về phân biệt tranh chấp kinh doanh,

thương mại và tranh chấp dân sự

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về phân biệt tranh chấp

kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự - kiến nghị hoàn thiện

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA TRANH CHẤP KINH DOANH,

THƯƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ

1.1.1 Khái niệm tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự

Nói tới tranh chấp là nói tới sự tranh giành về một lợi ích vật chất hay lợi ích tinh thần nào đó giữa những người xác định Theo cách hiểu phổ

thông, "Tranh chấp là đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là

trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên" [36, tr 1024]

Không nằm ngoài cách hiểu thông thường đó, một số luật gia Việt Nam định nghĩa về tranh chấp kinh doanh, thương mại bằng cách thêm vào đó các đặc điểm pháp lý của kinh doanh, thương mại Giáo trình Luật thương

mại của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: "Tranh chấp thương mại là

những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại" [30, tr 432] TS Phan

Chí Hiếu định nghĩa: "Tranh chấp kinh tế được hiểu là những mâu thuẫn hay

xung đột về quyền và nghĩa vụ, lợi ích kinh tế giữa các chủ thể khi tham gia quan hệ kinh tế" [10, tr 98] PGS TS Phạm Hữu Nghị định nghĩa: "Tranh chấp trong kinh doanh là mâu thuẫn hay xung đột về quyền và nghĩa vụ giữa các nhà đầu tư, các doanh nghiệp với tư cách là chủ thể kinh doanh" [12, tr 73]

Các định nghĩa này thêm vào thuật ngữ tranh chấp thông thường những dấu hiệu đặc trưng liên quan tới ngành luật hay lĩnh vực pháp luật, có thể chỉ gọi tên lĩnh vực tranh chấp xảy ra, nhưng cũng có thể nêu rõ nội dung và chủ thể của tranh chấp

Bản thân thuật ngữ tranh chấp kinh doanh, thương mại hiện nay được

sử dụng chính thức trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 Song bên cạnh đó

có nhiều thuật ngữ khác cũng được sử dụng khá rộng rãi TS Phan Thị Thanh Thủy viết về vấn đề này như sau:

Bên cạnh thuật ngữ "tranh chấp thương mại", các thuật ngữ khác cũng được sử dụng khá rộng rãi như "tranh chấp kinh tế",

"tranh chấp hợp đồng kinh tế", "tranh chấp kinh doanh, thương mại"… Trên thực tế, pháp luật Việt Nam cũng đã có những quan niệm khác nhau về loại tranh chấp này qua các thời kỳ phát triển kinh tế- xã hội [24, tr 18-19]

Các nghiên cứu trên cho thấy, theo cách hiểu hiện nay của phần nhiều luật gia Việt Nam, tranh chấp được phân loại thông qua việc phân loại pháp

lý Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay chỉ có quan niệm về ngành luật thương mại mà không có quan niệm về ngành luật kinh doanh PGS TS Ngô Huy Cương cho rằng:

Song "Business Law" không phải là một ngành luật mà là một tập hợp các qui tắc pháp luật liên quan tới kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật thuộc cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt động khác có liên quan Những ấn phẩm về luật kinh doanh thực chất mô tả hay đề cập đến toàn bộ môi trường pháp lý cho hoạt động kinh doanh Khác hơn, luật thương mại là một ngành luật có những đặc trưng riêng để phân biệt với luật kinh doanh và các ngành luật khác [8, tr 20]

Qua đây có thể hiểu, khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thương mại hầu như ngụ ý về tranh chấp thương mại, còn các tranh chấp liên quan khác

có thể là tranh chấp dân sự (như tranh chấp giữa thương nhân và người cho thuê nhà làm cơ sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công Ví

dụ tranh chấp giữa người xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh doanh cho người xin đăng ký kinh doanh trong trường hợp người xin đăng ký kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng ký kinh doanh Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc đăng ký kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định Vì vậy, tại đây luận văn chỉ xin làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại

Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thương mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi thương mại Theo Nguyễn Mạnh Thắng, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hành vi thương mại [23, tr 39] Như vậy, có thể hiểu tranh chấp dân

sự chủ yếu phát sinh từ hành vi dân sự Vậy việc làm rõ khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại cũng đồng thời làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thương mại

Từ các phân tích trên đây, các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại được hiểu như sau:

+ Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân thân hoặc quan hệ tài sản được luật dân sự điều chỉnh mà không phải là các tranh chấp thương mại

+ Tranh chấp thương mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi thương mại

Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ được khái niệm này thì cũng không thể xác định được khái niệm kia Chính vì vậy có nhiều ý tưởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thương

mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để chỉ xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thương mại [8, tr 23] Thực tế có nhiều nước làm như vậy, ví dụ như Quebec (Canada), Hà Lan, Thái Lan, Nga Song cũng có nhiều khúc mắc qua đó Việc làm rõ gần như hoàn toàn hai khái niệm này đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà phần nào sẽ được nghiên cứu tại các mục, các tiểu mục dưới đây

1.1.2 Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự

Tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự được luật thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi, bổ sung năm 2011)

mô tả bằng cách thức liệt kê Nhưng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy bản chất pháp lý của các loại tranh chấp này

Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ luật này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên quan tới vật quyền, cũng như quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu lợi nhuận Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thương mại hầu như là các tranh chấp liên quan tới các hành vi thương mại Vì vậy, được xem là có lý trong một phạm vi nhất định khi Luật Thương mại 1997 định nghĩa tại Điều 238 rằng:

"Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại" [17]

Chưa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới tranh chấp trong vấn đề thực hiện hợp đồng thương mại

Theo GS.TSKH Đào Trí Öc, luật dân sự và luật thương mại đều là những ngành luật tư điển hình, nhưng quan hệ giữa luật dân sự và luật thương mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng [32, tr 22] Luật dân sự và luật thương mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền Từ đó

có thể thấy bản chất của tranh chấp thương mại là tranh chấp liên quan tới trái quyền có tính chất thương mại Còn tranh chấp dân sự có bản chất là tranh chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác

Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thương mại chỉ liên quan tới sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại

1.2 PHÂN BIỆT GIỮA HÀNH VI DÂN SỰ VÀ HÀNH VI THƯƠNG MẠI

1.2.1 Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành

vi thương mại

Luật thương mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát như luật dân sự Lý luận về thương mại và hành vi thương mại không mang tính lâu đời và hệ thống như lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự Nguyên nhân chính của hiện tượng này chính là sự ra đời muộn hơn của các hành vi thương mại so với các hành vi dân sự

Từ lâu các nhà nghiên cứu đã khẳng định rằng các hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử loài người khi nền kinh tế tự nhiên còn thống trị

và luật dân sự ra đời như một hệ quả tất yếu Vì thế không chỉ so với luật thương mại mà còn với tất cả các ngành luật, các lĩnh vực pháp luật khác, luật dân sự luôn là một lĩnh vực pháp luật lâu đời và đồng thời là nguồn của rất nhiều lĩnh vực pháp luật khác sinh ra sau này

Ra đời muộn hơn, các hành vi thương mại xuất hiện khi nền sản xuất

tự cung tự cấp được thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dư thừa Sau dần, người ta phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất Để hàng hóa được lưu thông trên thị trường, một nhóm người được gọi là thương nhân xuất hiện Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ người khác để

bán lại hoặc gia công chế biến rồi bán lại với mục đích kiếm lời Các hành

vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các hành vi thương mại ngày nay Đầu tiên hành vi thương mại ra đời và phát triển mạnh mẽ ở phương Tây Bằng chứng là vào khoảng thế kỷ 12, 13, nhiều trung tâm thương mại đã xuất hiện tại các thành phố thuộc ý, Bỉ, Hà Lan ngày nay như: Venise, Pise, Bruges; Amsterdam và một loạt các hội chợ lớn được tổ chức đóng vai trò như những trung tâm phân phối hàng hóa tạo nên những luồng trao đổi, lưu thông hàng hóa lớn Chính tại những nơi này, các hành vi thương mại được các thương nhân thực hiện và cũng là nơi mà những hành

vi này được đa dạng hóa dưới nhiều dạng thức khác nhau Thời kỳ Trung cổ, nền kinh tế chủ yếu là nền kinh tế lãnh địa với các đặc quyền chiếm hữu của các lãnh chúa và việc bóc lột địa tô bằng hiện vật, các luật lệ vì thế cũng chủ yếu bảo vệ quyền lợi thống trị của nhà vua, lãnh chúa và nhà thờ Khi mà nền sản xuất hàng hóa manh nha xuất hiện, tầng lớp thương nhân với các hoạt động thương mại ngày càng khẳng định vai trò kinh tế của mình, pháp luật thương mại vẫn không được chú trọng đúng mức, do đó mà các tập quán

và quy tắc thương mại một cách tự nhiên đã hình thành theo con đường riêng vì lợi ích của các thương gia [3, tr 35-36]

Mọi hoạt động kinh tế ở bất cứ nơi nào cũng không ngoài ba phạm vi sau:

- Sản xuất tạo nên của cải vật chất cho xã hội;

- Trao đổi (lưu thông, phân phối) hàng hóa, lưu thông sản phẩm của xã hội;

- Tổ chức xã hội mà nội hàm của nó là hoạt động kiểm soát, quản lý của Nhà nước với hai phạm vi nêu trên

Các hành vi thương mại về cơ bản nằm gọn trong ba phạm vi nêu trên Nền kinh tế sản xuất hàng hóa đã mở đường cho sự phát triển của các hành vi

mang tính thương mại, bởi lẽ lúc này, trọng tâm của các hoạt động kinh tế được đặt vào quá trình trao đổi trên thị trường, dường như khu vực sản xuất

và khu vực quản lý của Nhà nước chỉ nhằm phục vụ cho nhu cầu trao đổi Ở khía cạnh nào đó, hoạt động thương mại hàng hóa chính là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng, tiêu dùng ở đây được hiểu là tiêu dùng cho sinh hoạt và tiêu dùng cho sản xuất Một thương gia chuyên thực hiện các hành vi mua vật phẩm từ các cơ sở sản xuất rồi bán lại để kiếm lời có nghĩa là anh ta đang làm một hành vi thương mại, ngay cả khi anh ta mua lại hàng hoá từ một thương một khác rồi bán lại cho một cơ sở sản xuất để cơ sở này chế biến rồi bán lại hay bán lại cho một người tiêu dùng thì hành vi mua đi bán lại đó vẫn là hành

vi thương mại Nói một cách ngắn gọn, thương gia chính là trung gian đưa hàng hóa từ nơi sản xuất đến nơi tiêu thụ Nơi tiêu thụ có thể là một cơ sở sản xuất hay một người dân bình thường

Chính khu vực lưu thông, trao đổi hàng hóa là khu vực kinh tế quan trọng quyết định sự phát triển của nền kinh tế Nói cách khác, trong nền kinh

tế thị trường vai trò của hoạt động thương mại là rất quan trọng

Đặc biệt hiện nay, khi các nguyên tắc và quy luật của nền kinh tế thị trường như: nguyên tắc tự do kinh doanh, nguyên tắc bình đẳng giữa các thành phần kinh tế; quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh được pháp luật các quốc gia tôn trọng

Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thương mại không còn gói gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ…

Ở Việt Nam, hành vi thương mại cũng như cơ sở pháp lý về lĩnh vực này không có truyền thống lâu đời như các lĩnh vực kinh tế - xã hội khác Sở

dĩ như vậy là do Việt Nam là một nước nông nghiệp, hoạt động nông nghiệp

rất được coi trọng trong khi các hành vi mang tính thương mại, mà theo cách hiểu lúc bấy giờ là việc buôn bán hàng hóa, không được quan tâm, thậm chí nghề nghiệp thương mại này còn chịu những thành kiến không tốt đẹp

Thời kỳ phong kiến Việt Nam, tồn tại hai hệ thống pháp luật Đó là luật của Nhà nước phong kiến và hệ thống các luật tục và hương ước của làng xã Thực ra, hương ước hay luật tục chỉ là tập hợp những quy tắc xử sự, tập quán thông dụng được hình thành từ lâu trong lịch sử điều chỉnh các quan hệ chủ yếu là dân sự, giữa các thành viên trong cộng đồng Tuy những quy tắc này không được cơ chế hành chính hay quyền lực nhà nước bảo đảm thực hiện nhưng trên thực tế chúng lại rất khả thi Pháp luật của Nhà nước phong kiến chỉ tập trung vào điều chỉnh các quan hệ mang tính hành chính

và hình sự, tuy các quan hệ có liên quan đến lĩnh vực dân sự, kinh doanh có được đề cập tới song cũng chỉ dưới khía cạnh hành chính hoặc hình sự của vấn đề Ngược lại, các hương ước làng xã có phạm vi điều chỉnh rộng hơn

và mang tính phổ biến trên thực tế Hai hệ thống này tồn tại song song và độc lập với nhau

Như vậy, trên cơ sở hệ tư tưởng lẫn trên cơ sở pháp lý, hoạt động thương mại ở Việt Nam không có cơ hội và điều kiện để phát triển như ở các nước phương Tây, dù rằng theo quy luật khách quan, chúng có xuất hiện Các giao dịch thương mại lúc bấy giờ chỉ là các giao dịch nhỏ trong một phạm vi lãnh thổ rất hạn chế, lúc đầu là tại làng xã (chợ làng, chợ xã) sau dần có sự giao thương liên huyện, liên tỉnh với đối tượng chủ yếu là các sản phẩm nông nghiệp và thủ công Các hoạt động thương mại chỉ giới hạn trong phạm vi hàng tỉnh cho thấy thương mại Việt Nam không hề biết tới các giao dịch thương mại mang tính quốc tế Dường như người Trung Hoa là những người đầu tiên đã thiết lập quan hệ thương mại với Việt Nam và các quốc gia lân cận Tuy nhiên, sự xuất hiện của người Trung Hoa trên thương trường Việt

Nam cũng trải qua rất nhiều thăng trầm do chính sách khác nhau của các triều đình phong kiến trong từng giai đoạn nhất định [16] Mãi đến khoảng thế kỷ

15, 16 trong thời kỳ Nam, Bắc phân chia, các thương gia phương Tây (Pháp;

Hà Lan; Bồ Đào Nha ) mới có cơ hội đến Việt Nam buôn bán Tuy nhiên, các hoạt động thương mại này chỉ tập trung tại một vài trung tâm thương mại lớn như Hội An, Phố Hiến… và chỉ diễn ra thời gian ngắn ngủi

Cho đến khi Pháp nổ súng xâm lược Việt Nam và sau đó là sự đô hộ hàng thế kỷ, các hoạt động thương mại do chịu ảnh hưởng của nền kinh tế tư bản Pháp đã có những biến đổi nhất định; hoạt động sửa sang đường sá nhằm khai thác mỏ của Pháp cũng góp phần cho sự lưu thông thương mại phần nào được thuận tiện hơn Đến lúc này, các hoạt động thương mại mới giành được cho mình một điển chế thương mại riêng độc lập với các hình luật trước đây

Đó là năm 1864, thực dân Pháp đem áp dụng Bộ luật Thương mại Pháp tại Nam Kỳ và tại Bắc Kỳ vào năm 1888

Năm 1942 theo Dụ số 46 (ngày 27 tháng 4 năm Bảo Đại 17), Triều đình Huế ban hành Bộ luật Thương mại, áp dụng tại Trung Kỳ từ năm 1944 Đến năm 1972, chính quyền Sài Gòn đã ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng ở miền Nam Việt Nam cho tới năm 1975 Dưới sự điều chỉnh của các bộ luật trên, hoạt động thương mại ở Việt Nam có nhiều tiến bộ, các công ty thương mại xuất hiện song hầu hết các công ty lớn đều là của người Pháp Dù sao các tính chất của nền kinh tế tư bản chủ nghĩa xuất hiện trong thời kỳ này cũng chỉ là sự du nhập mang tính khiên cưỡng bắt buộc chứ không phải là sự phát triển nội tại của nền kinh tế cổ truyền Việt Nam, cho nên các hoạt động thương mại và các tư tưởng, quan điểm về thương mại tự do không bám rễ sâu trong ý nghĩ của người dân Vì thế khi nước Việt Nam thống nhất ra đời, người ta dễ dàng quên đi khái niệm thương mại, thay vào đó là các quan hệ gọi là quan hệ kinh tế xã hội chủ nghĩa Các quan hệ này được thiết lập theo

chỉ tiêu pháp lệnh từ Trung ương và chỉ giới hạn phạm vi chủ thể là các doanh nghiệp trong khu vực quốc doanh [4, tr 24-25]

Tóm lại, hành vi thương mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự

phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như các quốc gia nông nghiệp khác Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thương mại và

vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo đúng xu hướng phát triển của nền kinh tế thế giới Chính vì sự khẳng định tầm quan trọng của các hoạt động thương mại này mà việc nghiên cứu bản chất của hành vi thương mại trở nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật về thương mại

1.2.2 Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại

Hành vi dân sự hay hành vi thương mại trước hết đều là hành vi pháp

lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý bởi

ý chí của chính đương sự Hành vi dân sự và hành vi thương mại chỉ khác nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự; còn hành vi thương mại làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật thương mại Tuy nhiên, bản thân việc phân biệt giữa quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thương mại lại rất phức tạp bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng Chẳng hạn: Doanh nghiệp tư nhân A vay vốn tại ngân hàng B và có thế chấp quyền sử dụng đất ở Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở là quan hệ dân sự hay quan hệ thương mại trong khi chỉ có một văn bản hợp đồng giữa A và B thiết lập nên các quan hệ này?

Vì vậy nếu không làm rõ được hành vi thương mại là gì thì khó có thể làm rõ được hành vi dân sự bởi bản thân hành vi thương mại là một nhánh của hành

vi dân sự theo nghĩa rộng Bởi vậy, Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2005 sửa đổi

(tại Điều 1) có qui định quan hệ dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả quan hệ thương mại trong đó

Hành vi thương mại thường luôn gắn liền với thương nhân Các chủ yếu này chính là người tạo ra các hành vi thương mại, ngược lại khi nghiên cứu xem thương nhân là những ai người ta lại thường hay dựa vào tiêu chí

là các hành vi thương mại Chẳng hạn: Bộ luật Thương mại Pháp 1806 và

Bộ luật Thương mại Trung Kỳ (Việt Nam) 1936 quy định "thương gia là

người làm những hành vi thương mại và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp của mình" [28, Điều 1]

Như vậy, khái niệm hành vi thương mại và khái niệm về thương nhân

có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời Hành vi thương mại có tính chất khách quan, chúng ấn định nghề nghiệp của thương nhân, nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ thương nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên và mang tính nghề nghiệp Đổi lại, thương nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thương mại của một hành vi [4, tr 24]

Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đưa ra một định nghĩa về hành vi thương mại người ta thường dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể thực hiện hành vi (các thương nhân) và bản chất các hành vi đó

Cách định nghĩa hành vi thương mại dựa vào tiêu chí chủ thể lấy người thương nhân làm trung tâm của vấn đề Tương tự như Bộ luật Thương

mại Pháp, Bộ luật Thương mại Czech cho rằng: "Hành vi thương mại (được

xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoặc do các thương nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách nhiệm nhằm mục đích kiếm lợi nhuận" [2, tr 30]

Cách định nghĩa của Czech chính là dựa vào tiêu chí chủ thể để đánh

giá một hành vi thương mại Với cách định nghĩa như thế này, hành vi thương mại lệ thuộc rất nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi Điều này có nghĩa là mọi hành vi do thương mại thực hiện vì mục tiêu lợi nhuận đều được coi là hành

vi thương mại Xin lưu ý rằng ngoài ra còn có nhiều trường hợp đặc biệt khác chẳng hạn như thương nhân thực hiện một hành vi không trực tiếp sinh lời, nhưng lại phục vụ cho hoạt động thương mại khác của anh ta Hoặc có những loại hành vi không cần thiết phải do thương nhân thực hiện mới được coi hành vi thương mại như hành vi lập hối phiếu, hành vi khai thác mỏ

Cách định nghĩa hành vi thương mại dựa vào tiêu chí bản chất của hành vi có thể nói là cách định nghĩa phổ biến hiện nay Theo đó, hành vi thương mại không còn lệ thuộc nhiều vào chủ thể thực hiện hành vi nữa, chúng được liệt kê, được gọi tên ra một cách độc lập bất kể đến việc chúng có phải do một thương gia thực hiện hay không

Lúc đầu, các nhà làm luật đưa ra một số hành vi được coi là mang tính bản chất thương mại, mặc định chúng là các hành vi thương mại và quy định trong các đạo luật thương mại Hành vi thương mại là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp, trừ những ngoại lệ luật định [29, tr 25] Về sau, các hành vi thương mại theo cách liệt

kê có hạn định nêu trên bộc lộ những nhược điểm của nó, đó là khi thực tế thương mại xuất hiện thêm nhiều loại hành vi thương mại khác với hành vi quy định trong luật Vì thế sự liệt kê có hạn đó đương nhiên trở thành vật cản làm hạn chế sự phát triển của hoạt động thương mại cũng như phạm vi điều chỉnh của luật thương mại đối với các loại hành vi mới đó

Nhằm khắc phục sự bất hợp lý này, các nhà nghiên cứu tìm đến phương thức liệt kê vô hạn định các hành vi thương mại Chẳng hạn: Bộ luật Thương mại 1972 của Chính quyền Sài Gòn cũ, tại Điều 342 và Điều 343, có kể ra

một số hành vi thương mại, nhưng nói rõ sự liệt kê đó chỉ mang tính cách chỉ dẫn, nghĩa là liệt kê như ví dụ chứ không phải là giới hạn trong số những hành

vi đó Theo cách này, hành vi thương mại gồm có:

1 Sự khai thác hầm mỏ và nguyên liệu;

2 Sự chế tạo và biến chế để mọi sản phẩm kỹ nghệ;

3 Sự mua để bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hóa bất cứ loại gì;

4 Các nghiệp vụ ký kho và tồn trữ hàng hóa;

5 Mọi việc chuyên chở khách hàng, tài vật và hàng hóa;

6 Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức;

7 Các nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, giao dịch chứng khoán;

8 Các nghiệp vụ trung gian, trọng mãi, đại diện, đại lý thương mại;

9 Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí công cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình (Điều 342);

10 Việc đóng thuyền tàu, phi cơ;

11 Sự chuyên chở hàng hóa và hàng không;

12 Mua bán hay thuê mướn tàu thuyền, phi cơ dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc ngoại;

13 Mọi khế ước thủy vận và không vận (Điều 343);

14 Phát hành hối phiếu (Điều 344)

Cách định nghĩa này cũng được sử dụng để định nghĩa thuật ngữ thương mại trong Luật mẫu của Liên Hiệp quốc về thương mại điện tử như sau:

"Thương mại" cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát những vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất

thương mại, dù có hay không có hợp đồng Các mối quan hệ mang tính thương mại bao gồm, nhưng không có giới hạn các giao dịch sau: Bất cứ giao dịch nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; ủy thác hoa hồng, cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình, tư vấn;

kỹ thuật công trình, đầu tư, cấp vốn, Ngân hàng, bảo hiểm; thỏa thuận khai thác; tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa hay hành khách bằng đường biển; đường không; đường bộ [34]

Như vậy, có thể nói khó có một định nghĩa nào xác định được chính xác hành vi thương mại Nói chung, các cách định nghĩa hành vi thương mại dựa trên những tiêu chí khác nhau chỉ mang tính tương đối mà thôi, để tránh khỏi những cách hiểu sai lầm hoặc phiến diện, khi xác định tính chất thương mại của một hành vi, người ta thường kết hợp xem xét cả hai tiêu chí là chủ thể thực hiện hành vi và bản chất của các hành vi Hơn nữa, thương nhân và hành vi thương mại đã nêu ở trên có mối quan hệ khăng khít [4, tr 24] Hành

vi thương mại được định nghĩa khác nhau tùy theo từng trình độ phát triển của từng thời kỳ lịch sử cũng như đặc điểm pháp luật của mỗi một quốc gia Có khi hành vi thương mại chỉ được hiểu là một số hành vi liên quan đến mua bán hàng hóa, cũng có khi hành vi thương mại được hiểu ở một phạm vi rộng lớn bao gồm tất cả các hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ sản xuất hàng hóa; xây dựng; đầu tư Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi thương mại được xây dựng theo tiêu chí khác nhau và được hiểu ở những phục vụ khác nhau Do đó mà một khái niệm thống nhất về hành vi thương mại và một cách hiểu chung về thương mại hiện nay chưa có

1.2.3 Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thương mại

Việc xác định bản chất của một vấn đề là khá phức tạp, việc xác định bản chất của hành vi thương mại càng phức tạp hơn, bởi vì loại hành vi này bản thân chúng rất phức tạp, để công việc được tiến hành tiện lợi, kiếm được nhiều lợi nhuận, thu hút được nhiều khách hàng, thương nhân buộc phải liên tục

có sáng kiến, cải tạo cách thức hoạt động, lề lối làm việc, do đó phát sinh những hành vi thương mại mới với những phương thức khác nhau và hậu quả pháp lý khác nhau Để xác định rõ bản chất của hành vi thương mại cần phải đặt hành

vi này trong mối quan hệ với một số hành vi có liên quan mật thiết với nó

Nếu như so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thương mại có lịch

sử ra đời muộn hơn Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh tế tự nhiên Nó điều tiết các quyền lợi của tư nhân, cá nhân và gắn bó với đời sống của con người Luật thương mại ra đời muộn hơn, khi những quan hệ cơ bản của đời sống con người đã được luật dân sự điều chỉnh, do đó có thể nói quan

hệ thương mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các quan hệ tư giữa các cá nhân trong cộng đồng với nhau Các quan hệ này đều thiết lập trên cơ

sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng Tuy nhiên, các quan hệ thương mại được thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có những đặc điểm khác So với hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt động thương mại cần có những quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh [16]

Thứ nhất, do mục đích của thương nhân khi thực hiện hành vi không

phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời Trong khi đó, các chủ thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày Ví dụ, một người mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân sự do luật dân sự điều chỉnh, nhưng đối với người bán vô tuyến thì hành vi đó là hành vi thương mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó

Thứ hai, xét về số lượng hàng hóa Chủ thể dân sự thường chỉ mua

hàng hóa với số lượng ít vừa đủ cho sinh hoạt, ngược lại, các thương nhân để thực hiện công việc buôn bán của mình, phải mua một số lượng hàng hóa hơn gấp nhiều lần các chủ thể dân sự Đó là chưa kể đến việc các thương nhân này tích trữ hàng hóa Nói cách khác, số lượng hàng hóa trong giao lưu thương mại lớn hơn rất nhiều so với số lượng hàng hóa trong giao lưu dân sự

Thứ ba, các hành vi dân sự chỉ được thực hiện một cách riêng lẻ theo

từng vụ việc, từng thời điểm cụ thể Các thương gia khác với các chủ thể dân

sự, thực hiện các hành vi thương mại thường xuyên liên tục trong một khoảng thời gian dài và mang tính lặp đi lặp lại

Các hoạt động thương mại luôn chứa đựng nhiều rủi ro bởi vì các chủ thể khi thực hiện các hành vi này đều bị mục tiêu lợi nhuận chi phối, hơn nữa, hành vi thương mại có thể do hai hay nhiều bên chủ thể thiết lập nên, việc thực hiện các hành vi thương mại không những có ảnh hưởng tới các bên giao dịch mà còn có thể ảnh hưởng tới quyền lợi của bên (các bên) thứ ba khác

Mặt khác, các thương nhân luôn muốn thủ tục tiến trình thực hiện các hoạt động thương mại thật giản tiện nhằm nhanh chóng kết thúc thương vụ một cách có lợi nhất, tiết kiệm thời gian và tiền bạc nhất

Chính vì những nguyên do trên mà các thương nhân muốn có được một cơ chế pháp lý riêng, một mặt quy định những điều kiện chặt chẽ đảm bảo an toàn cho họ tham gia các giao dịch thương mại, như quy định về đăng

ký kinh doanh, về ký kết hợp đồng; về năng lực hành vi và năng lực pháp luật một mặt tạo nên một hành lang pháp lý hợp lý đơn giản và hiệu quả phù hợp với các hành vi thương mại trên thực tiễn [16]

Tuy nhiên cần có sự làm rõ thuật ngữ "hành vi thương mại" và "hành

vi kinh doanh"

"Kinh doanh" theo pháp luật Việt Nam được hiểu là việc thực hiện một, một số hay tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (Luật Doanh nghiệp, Điều 3, khoản 2) Như vậy, hoạt động kinh doanh có phạm vi rất rộng lớn bao trùm toàn bộ nền kinh tế từ đầu tư, sản xuất đến phân phối sản phẩm và cung ứng dịch vụ trên thị trường Vì thế, mọi hoạt động được thực hiện trong lĩnh vực này với mục đích kiếm lời đều là hoạt động kinh doanh

Theo lý luận chung về Nhà nước và pháp luật, một ngành luật độc lập khi mà nó có đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng Tuy nhiên, xác định tính độc lập của một ngành luật dựa trên hai yếu tố này rất khó khăn, bởi vì trên thực tế có những quan hệ là đối tượng điều chỉnh điều chỉnh của nhiều ngành luật và cũng có những ngành luật điều chỉnh đồng thời nhiều nhóm quan hệ khác nhau

Hoạt động kinh doanh vốn là một lĩnh vực rộng lớn Như thế không thể tồn tại một ngành luật có thể điều chỉnh hết mọi quan hệ luật kinh doanh,

mà tham gia vào quá trình điều chỉnh các nhóm quan hệ này là pháp luật kinh doanh, bên trong pháp luật kinh doanh là các lĩnh vực pháp luật chuyên biệt điều chỉnh các nhóm quan hệ kinh doanh có tính chất đặc trưng riêng Chẳng hạn như lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp và cá nhân kinh doanh; pháp luật

về hợp đồng kinh tế, pháp luật về hợp đồng lao động

Có hai cách hiểu về hành vi thương mại nếu hiểu theo nghĩa hẹp, hành

vi thương mại là các hành vi trao đổi phân phối hàng hóa Đây cũng là cách hiểu kinh điển về hành vi thương mại Theo cách hiểu này, hành vi thương mại có nội hàm hẹp hơn rất nhiều so với hành vi kinh doanh, lĩnh vực pháp luật thương mại sẽ tồn tại như một tập hợp nhỏ trong một tập hợp lớn là pháp luật kinh doanh

Tuy nhiên, hiện nay khái niệm về hành vi thương mại không còn được hiểu theo cách cũ trước đây Theo luật thương mại quốc tế của Ủy ban Liên hợp quốc, thương mại là hoạt động nảy sinh từ tất cả mối quan hệ mang bản chất thương mại chúng bao gồm tất cả các hoạt động buôn bán giữa các thương nhân; hoạt động sản xuất ra hàng hóa để trao đổi hoạt động thuê mướn; hoạt động xây dựng, hoạt động tư vấn hoạt động chuyển giao công nghệ, hoạt động đầu tư

Đây chính là cách hiểu về hành vi thương mại theo nghĩa rộng Với cách này thì hành vi thương mại đồng nhất với hành vi kinh doanh quy định tại Luật Doanh nghiệp

Nói chung, tùy theo những quan điểm tư tưởng và truyền thống pháp luật, lịch sử phát triển kinh tế - xã hội hay các mục đích khác nhau của mỗi một quốc gia mà quan niệm về hành vi thương mại được hiểu theo những cách thức và phạm vi khác nhau

Cho dù giữa hành vi kinh doanh với hành vi thương mại có mối quan

hệ như thế nào đi chăng nữa thì về bản chất chúng là hai loại hành vi giống nhau tương đồng về giá trị; trước hết, chúng xác lập nên những quan hệ tư, được sự điều chỉnh của luật tư Hơn nữa, cả hai loại hành vi này đều hướng tới một mục đích là lợi nhuận Chính yếu tố này đã tạo ra sự khác biệt giữa hành vi kinh doanh và hành vi thương mại với hành vi dân sự

1.3 CÁCH THỨC XÁC ĐỊNH HÀNH VI THƯƠNG MẠI

Về mặt học thuật, có hai cách xác định hành vi thương mại là phân loại hành vi thương mại và tìm kiếm thành tố của hành vi thương mại Thực tiễn, đối với những hành vi phức tạp người ta cần phải sử dụng cả hai cách thức này

1.3.1 Phân loại hành vi thương mại

Có nhiều cách phân loại hành vi thương mại khác nhau Theo Bộ luật

Thương mại Bỉ, hành vi thương mại có hai loại: (i) Hành vi thương mại do bản chất và (ii) hai hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ Bộ luật Thương mại 1972 xác định rằng "các hành vi pháp lý có tính cách thương mại hoặc vì bản chất hoặc vì hình thức hay phụ thuộc vào thương nghiệp" Cách phân loại hành vi thương mại này theo mô hình Bộ luật Thương mại Pháp, theo đó hành

vi thương mại được chia thành ba loại:

(1) Các hành vi thương mại do bản chất;

(2) Các hành vi thương mại do hình thức;

(3) Các hành vi thương mại do phụ thuộc

Các hành vi thương mại do bản chất được chia thành hai loại là các hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện riêng rẽ bao gồm mọi việc mua động sản để bán lại (khi bán vẫn để nguyên như trước hoặc đã chế biến, gia công lại ); mọi việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây cất lại thành một hay nhiều nhà rồi đem bán ; mọi hoạt động làm trung gian

để mua, đặt mua hoặc để bán các bất động sản; các cơ sở kinh doanh ; các hoạt động môi giới; các hoạt động ngân hàng hay hối đoái Và thứ hai là các hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện trong một doanh nghiệp bao gồm các xí nghiệp cho thuê các động sản; các xí nghiệp chế tạo; các xí nghiệp cung ứng, người chủ thầu cung ứng vật dụng là người cam kết giao một số hàng trong một thời gian hay theo một thời gian biểu nào đó; các xí nghiệp biểu diễn công cộng; các xí nghiệp ủy thác; các cửa hàng bán đấu giá; các hãng đại lý và các văn phòng kinh doanh; khai thác mỏ

Các hành vi thương mại do hình thức gồm có hành vi lập hối phiếu và hành vi của các công ty (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn; công

ty hợp danh và công ty hợp vốn)

Các hành vi thương mại do phụ thuộc, theo đó mọi hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều là hành vi thương mại trừ phi họ chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện không nhu cầu thương mại

Việc phân loại các hành vi thương mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên cứu, trong các đạo luật thương mại, người ta không quy định việc phân loại này

Phân loại các hành vi thương mại sẽ giúp cho việc xác định của bản chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự phát triển trong tương lai của các hành vi thương mại

Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành

vi thương mại thành hai loại cơ bản: hành vi thương mại thuần túy (hay còn gọi là hành vi thương mại do bản chất) và hành vi thương mại phụ thuộc

Hành vi thương mại thuần túy

Hành vi thương mại thuần túy là những hành vi có tính thương mại vì bản chất nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức mà chúng được pháp luật đương nhiên coi là biểu tượng của hoạt động thương mại

Hành vi thương mại thuần túy hay còn gọi là "hành vi thương mại khách quan", "hành vi thương mại do bản chất" là những hành vi có tính chất thương mại vì bản thân nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức

mà chúng được pháp luật đương nhiên coi là biểu tượng của hoạt động thương mại (ví dụ như: hành vi lập hối phiếu; hoạt động khai mỏ ) [29, tr 74]

Đối với loại hành vi này, pháp luật thường liệt kê các hành vi cụ thể Luật Thương mại Pháp tại Điều 632 và Điều 633 hoặc tại Bộ luật Thương mại Trung Kỳ có quy định theo cách thức này Song cách quy định như vậy vô hình chung đã hạn chế sự phát triển của các hoạt động thương mại Có những

hành vi mang bản chất thương mại được thực hiện trên thực tế nhưng lại không được gọi tên trong luật dẫn đến việc khi phán xét, tòa án hoặc là phải dựa vào tính chất tương tự của hành vi với một hành vi khác được luật quy định hoặc là xếp hành vi đó trong nhóm các hành vi dân sự nếu không tìm thấy hành vi tương tự nào trong luật

Như thế với cách liệt kê có hạn định, khái niệm về hành vi thương mại

sẽ ngày càng trở nên bé nhỏ so với thực tiễn thương mại sôi động và phong phú Vì vậy, các nhà nghiên cứu đã tìm cách khắc phục hạn chế này bằng cách chỉ liệt kê mang tính chỉ dẫn (mang tính minh họa) các hành vi thương mại Cách quy định trong Bộ luật Thương mại năm 1972 là một ví dụ điển hình, theo đó Bộ Luật có quy định rất rõ ràng rằng sự liệt kê trong luật chỉ mang tính chỉ dẫn mà thôi Xét tại thời điểm lịch sử gần hơn, cách quy định trong định nghĩa về thương mại điện tử do Ủy ban Liên hợp quốc về luật thương mại cũng tương tự như cách quy định của Luật Thương mại năm 1972

Bản thân phạm vi các hành vi được liệt kê trong hai ví dụ trên vốn đã rất rộng, lại thêm khẳng định về tính vô hạn định trong việc liệt kê đó, cho nên có thể nói sự suy đoán của các nhà làm luật đã định danh được một số lượng đáng kể các hành vi thương mại, tuy nhiên tính chủ quan của những suy đoán đó không cho phép đưa đến một kết quả tuyệt đối là một khái niệm hoàn chỉnh cả về mặt lý luận và thực tế về hoạt động thương mại Do đó, hệ quả tất yếu là vai trò của án lệ và các tập quán thương mại trở nên quan trọng hơn lúc nào hết, trên thực tế các tập quán thương mại này đã được đánh giá cao

mà biểu hiện cụ thể là một phần trong số chúng được tập hợp hóa lại một cách

hệ thống thành nguyên tắc chung mang tính toàn cầu được gọi là "Incoterm"

Hành vi thương mại phụ thuộc

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà bản chất của nó là

dân sự nhưng lại được coi là hành vi thương mại vì được thực hiện bởi một thương nhân nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp hoặc vì phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác [29 tr 98] Từ đây có thể thấy, một hành vi dân sự trở thành một hành vi thương mại nếu nó thỏa mãn hai điều kiện:

Thứ nhất, hành vi ấy phải do một thương nhân thực hiện Thương

nhân ở đây gồm có thương nhân thể nhân (các cá nhân thực hiện hoạt động thương mại) và các thương nhân pháp nhân (các công ty) Đối với thương nhân thể nhân, các hành vi do họ thực hiện đều có thể dễ dàng xác định đâu là hành vi thương mại Song với thương nhân pháp nhân (những chủ thể được mặc định là đương nhiên có tính cách thương mại chỉ do hình thức thành lập) mọi hành vi do thương nhân này thực hiện đều được coi là hành vi thương mại Nếu dựa vào cơ sở lý luận này thì sẽ tồn tại những mâu thuẫn giữa thực tiễn và lý thuyết, bởi vì có những hành vi của thương nhân pháp nhân không mang bản chất thương mại, ví như một công ty mua bánh mứt về để làm quà cho nhân viên nhân dịp Tết, không thể nói rằng công ty đó thực hiện một hành vi thương mại Để giải quyết tính bất hợp lý đó, người ta đưa ra điều kiện thứ hai để một hành vi dân sự có thể được coi là hành vi thương mại

Thứ hai, hành vi phải được thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp hoặc

gắn liền với một hành vi thương mại khác của thương nhân Không phải mọi hành vi do một thương nhân thực hiện đều là hành vi thương mại mà việc thực hiện hành vi đó phải xuất phát từ nhu cầu nghề nghiệp của họ Chẳng hạn, một thương nhân muốn tìm một người hùn vốn với mình để mở rộng sản xuất, mà người này đang cần được bảo lãnh và thế là người thương nhân đứng

ra bảo lãnh cho người đó Hành vi bảo lãnh về bản chất là hành vi dân sự nhưng do được thực hiện bởi một thương nhân, vì nhu cầu nghề nghiệp của người này nên được coi là một hành vi thương mại Trong trường hợp thương nhân muốn phủ nhận tính chất thương mại dựa trên suy đoán này, thì thương

nhân phải có chứng cớ chứng minh hành vi của mình là hành vi dân sự Qua đây có thể thấy tính chất phức tạp của việc phân biệt giữa tranh chấp dân sự

và tranh chấp thương mại

Vì không có ranh giới rõ ràng và sự phức tạp của mối quan hệ giữa các bên trong một hành vi thương mại, nên người ta có quan niệm về một loại hành vi không hẳn là hành vi dân sự và cũng không hẳn là hành vi thương mại nếu nhìn hai phía

Hành vi dân sự và thương mại hỗn hợp

Hành vi hỗn hợp là hành vi được thực hiện bởi một bên là thương nhân với mục đích kiếm lời, còn bên kia không phải là thương nhân và chỉ tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng Loại hành vi này khá nhiều trong đời sống hiện đại khi các dịch vụ ngày càng phát triển, chẳng hạn: lắp đặt internet, mua gas đun bếp…

Loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật cũng như thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra Như ví dụ đã nêu, một thương nhân bán gạch ngói cho một giáo viên để người này sửa sang ngôi nhà đang ở Với người thương nhân việc bán gạch ngói được suy đoán là một hành vi thương mại Còn đối với người thầy giáo hành vi mua hàng chỉ mang tính dân sự nhằm mục đích tiêu dùng Khi có tranh chấp xảy ra, người thầy giáo sẽ không phải chứng minh tính cách thương mại trong hành vi của thương nhân bởi hành vi này đã được suy đoán là hành vi thương mại, ngược lại, nếu hành vi của người thương nhân không phải là hành vi thương mại thì anh ta phải chứng minh rõ ràng tính dân sự của hành vi Nói tóm lại ở đây nghĩa vụ dẫn chứng, chứng minh bị đảo ngược trên hai phương diện: (i) Đối nhân, tức

là nghĩa vụ chuyển từ người khởi kiện sang người bị kiện; (ii) và dẫn chứng không nhằm xác minh một sự kiện mà nhằm chối cãi sự kiện đó [29, tr 458]

Việc xác định hành vi thương mại phụ thuộc là một công việc phức tạp, mặc dù có tồn tại cơ sở lý luận cho việc phân loại nhưng thực tiễn đa dạng không cho phép việc phân loại và xác định bản chất của hành vi đóng khuôn một cách cứng nhắc, bên cạnh các yếu tố về chủ thể thực hiện hành vi, động cơ thực hiện hành vi, người ta còn phải căn cứ vào các yếu tố khác nữa như mục đích, hoàn cảnh cụ thể Xét cho cùng, luật pháp chỉ tương đối và có tính định hướng, thực tiễn thương mại, tập quán thương mại và án lệ mới chính

là công cụ hữu hiệu cho việc giải quyết các vấn đề đặc biệt hoặc mới mẻ

1.3.2 Các thành tố của hành vi thương mại

Pháp luật thông thường không quy định về các yếu tố cấu thành nên một hành vi thương mại, song về mặt lý luận, việc xác định các thành tố của hành vi thương mại là rất quan trọng cho việc xem xét bản chất của hành vi này Hành

vi thương mại được cấu thành bởi hai yếu tố: mua về và bán lại [29, tr 419]

Hành vi mua bán hàng hóa là hành vi thương mại ra đời sớm nhất và cũng là hành vi mang tính thương mại đặc trưng nhất Nếu nói pháp luật là một trong những yếu tố của kiến trúc thượng tầng, do đó nó chi phối và quyết định bởi cơ sở hạ tầng là các quan hệ xã hội diễn ra trên thực tế thì các học thuyết lý luận cũng bắt nguồn từ thực tiễn và quay trở lại phục vụ cuộc sống Theo quy luật chung đó, học thuyết về hành vi thương mại được xây dựng trên cơ sở hạ tầng là các quan hệ thương mại, khi đó chủ yếu là các quan hệ mua bán hàng hóa Chính vì thế mà hai yếu tố của hành vi thương mại nói trên, về bản chất là hai yếu tố của hành vi mua bán hàng hóa Do tính tiêu biểu của hành vi này mà người ta mượn hai thành tố đó để làm cơ sở xem xét các loại hành vi thương mại mới xuất hiện sau này

Thành tố mua về

Muốn thực hiện một hành vi thương mại, thương nhân phải có trong

tay mình hàng hóa, để có hàng hóa, thương nhân hoặc là phải mua về hàng hóa đó hoặc là phải chế tạo hàng hóa đó Về việc chế tạo xin đề cập sau Như vậy, mua về là một yếu tố không thể thiếu cho một hành vi thương mại Do đó việc bán đi những gì không phải do mua về đều không được coi là hành vi thương mại Ví dụ như một người nông dân bán thóc lúa do mình trồng trọt được, bán trứng vịt, trứng gà do mình chăn nuôi mà có, hành vi bán đi này không được coi là hành vi thương mại, kể cả khi các nông sản kể trên được chế biến thành các sản phẩm khác nhau như xay thành bột, làm thành bánh hành vi đó vẫn chỉ là hành vi dân sự

Liên quan đến vấn đề chế tạo, việc bán chế biến sản xuất hàng hóa là sản phẩm của một quá trình được coi là hành vi thương mại hoặc hành vi dân

sự tùy thuộc vào các trường hợp khác nhau Thương nhân có thể không phải mua về hàng hóa để bán lại kiếm lời, anh ta có thể chế tạo ra hàng hóa rồi bán lại để kiếm lời Tuy nhiên với điều kiện là việc chế tạo sản xuất đó phải có quy mô lớn, có thuê mướn lao động, có sử dụng máy móc và những vật liệu mua về Như vậy có nghĩa là một người làm nghề thủ công bán đi một sản phẩm do mình làm ra, kể cả có sự trợ giúp của vợ con, các thành viên khác trong gia đình không phải là thực hiện một hành vi thương mại (Điều 2 Bộ luật Thương mại Trung Kỳ năm 1936)

Như thế nếu như người nông dân ở vị trí trên tiến hành chế biến các sản phẩm nông nghiệp mình làm ra với một quy mô lớn, có thuê mướn nhân công, có mua thêm các phụ gia để chế biến thì hoạt động này được coi là hoạt động thương mại Có thể nói đến tương quan giữa tính cách dân

sự và tính cách thương mại là cơ sở quan trọng cho việc xác định bản chất của một hành vi

Tuy nhiên không phải mọi hành vi mua về bán lại đều là những hành

vi thương mại Có những hành vi mặc dù mang đủ những tính chất thương mại, nhưng theo truyền thống và những quy tắc ngầm định khác, chúng thuộc

sự điều chỉnh của một lĩnh vực pháp luật khác

Ví dụ, việc mua đất đai để rồi bán lại, dù rằng việc mua bán này có tính chất tương tự như việc mua bán hàng hóa, song đối tượng của việc mua bán này lại là một đối tượng đặc biệt Đất đai từ trước tới nay được xem là thứ tài sản quan trọng, chính vì thế mà các mối quan hệ được thiết lập xung quanh nó được hưởng sự điều chính của luật dân sự, đạo luật gốc, đạo luật

cơ bản xuất hiện từ xa xưa để bảo vệ các quyền, lợi ích tư của nó cá nhân trong cộng đồng

Song nhiều khi thực tế lại đặt ra những ngoại lệ Hàng hóa trong các giao dịch thương mại thường chủ yếu là các động sản hữu hình Bất động sản (đất đai) cũng có khi là đối tượng của hoạt động mua bán này, tuy nhiên chỉ được coi là một hành vi thương mại nếu như việc mua đất đó chỉ là thứ yếu Theo đó, người ta cho rằng việc mua đất để xây dựng nhà cửa để bán hay cho thuê được xem là hành vi thương mại vì việc mua đất chỉ là tạo tiền để là thứ yếu còn việc xây dựng để bán, cho thuê kiếm lời mới là chủ yếu [29, tr 30]

Như vậy nghĩa là việc mua về đất đai rồi bán lại không được coi là hành vi thương mại mà các hành vi mua bán này thuộc sự điều chỉnh truyền thống của luật dân sự

Thành tố bán lại

Mua hàng hóa về song phải bán lại thì mới cấu thành nên một hành vi thương mại, nếu chỉ mua về để dùng hoặc đơn giản là không bán lại với mục tiêu kiếm lời thì việc mua chỉ mang tính chất dân sự

Mua bán hàng hóa không phải lúc nào cũng tuân theo trình tự mua rồi bán, trên thực tế nhiều thương nhân sau khi tìm được mối bán hàng mới tìm