Đổi mới cơ chế kiểm tra tích hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam : Luận văn ThS. Luật học: 60 38 01

Ngày 24/5/2005, Bộ Chính trị của Đảng Cộng sản Việt Nam đã ban hành một Nghị quyết về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2020, trong đó "Hoàn thiện phá

Chương 1: Vị trí , vai trò của c ơ chế kiểm tra tính hợp

hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang

bộ ở Việt Nam.

6

1.1 Ban hành văn bản quy phạm pháp luật- một hình thức cơ bản

thực hiện quyền lực của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan

ngang Bộ ở Việt Nam

6

1.2 Khái niệm và sự cần thiết của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến,

hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật do Bộ trưởng, Thủ

trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành

14

Chương 2: Thực trạng cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp

pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

19

2.1 Vị trí của Bộ trưởng trong nền hành pháp quốc gia 19 2.2 Lịch sử cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản

quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan

ngang Bộ ở Việt Nam

22

2.3 Thực trạng các quy định pháp luật về cơ chế kiểm tra tính hợp

hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ

trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

31

2.3.1 Các văn bản thuộc đối tượng chịu sự kiểm tra 32 2.3.2 Nội dung kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật 33 2.3.3 Nguyên tắc kiểm tra văn bản, xử lý văn bản trái pháp luật 34

2.4 Thực trạng vận hành của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp

pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ

trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

45

Chương 3: Đổi mới cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp

pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt

3.2 Nhà nước pháp quyền, phân công quyền lực, tài phán hiến

pháp và sự chuyển sang cơ chế kiểm tra tư pháp tính hợp hiến,

hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ

trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

67

3.3 Đề xuất mô hình kiểm tra tư pháp tính hợp hiến, hợp pháp các

văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ

quan ngang bộ ở Việt Nam

77

MỞ ĐẦU

1 Tính cần thiết của đề tài

1.1 Cơ sở thực tế

Bác bỏ sáng kiến của Bộ Giao thông vận tải về việc cho phép Hà Nội

và Thành phố Hồ Chí Minh được tăng mức xử phạt vi phạm giao thông gấp đôi so với các địa phương khác, Bộ Tư pháp đã viện dẫn đến Hiến pháp:

"Hiến pháp quy định, mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật Nguyên tắc bình đẳng này đòi hỏi cơ chế áp dụng luật thống nhất trên toàn quốc, tránh việc cùng một hành vi vi phạm nhưng mỗi nơi lại bị áp dụng quy định

xử phạt khác nhau" [30, Điều 52]

Trong thời gian gần đây ở Việt Nam, người ta quen với một hiện

tượng là: Bộ Tư pháp "huýt còi" các văn bản pháp luật do các bộ ban hành vì

lý do bất hợp hiến hay bất hợp pháp Không chỉ có Bộ Giao thông vận tải mà

nhiều bộ khác như Bộ Y tế, Bộ Xây dựng cũng đã bị Bộ Tư pháp "huýt còi"

Những hiện tượng này nhanh chóng được phổ biến trước công luận do sức mạnh của công nghệ kết nối toàn cầu Các phương tiện thông tin đại chúng cũng nói nhiều hơn về tình trạng các văn bản pháp luật của cấp bộ mâu thuẫn với hiến pháp và (hoặc) pháp luật Điều này đặt ra câu hỏi về tính hiệu quả của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của các chủ thể này

Từ năm 2001, chủ trương xây dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam

đã được chính thức hóa Chủ trương này kéo theo những cải cách hành chính,

cải cách pháp luật, cải cách tư pháp nhằm gây dựng một tinh thần thượng tôn pháp luật Mặc dù vậy, việc liên tiếp các văn bản có dấu hiệu trái với hiến pháp, pháp luật do các bộ ban hành được đưa ra phân tích trước công luận nói lên một thực tế rằng chúng ta còn phải làm nhiều việc hơn nữa để tinh thần pháp quyền thực sự ngự trị trong đời sống công quyền nói chung và trong tư duy Bộ trưởng nói riêng

Cùng với chủ trương xây dựng nhà nước pháp quyền, những mong muốn về xây dựng một chế độ bảo hiến mới cũng đáng phải ghi nhận Trước hiện tượng nhiều văn bản trái hiến pháp, Việt Nam đang nỗ lực tìm một con đường khác hơn để đem nội dung và tinh thần của hiến pháp trở thành thống trị trong đời sống nhà nước

Chủ trương hoàn thiện chế độ bảo hiến không chỉ là mong muốn của các học giả mà còn là cam kết của các nhà chính trị khi chủ trương này được đưa vào các văn kiện quan trọng của Đảng Cộng sản Việt Nam Ngày 24/5/2005, Bộ Chính trị của Đảng Cộng sản Việt Nam đã ban hành một Nghị quyết về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến

năm 2020, trong đó "Hoàn thiện pháp luật về giám sát tối cao của Quốc hội,

cơ chế bảo vệ luật và hiến pháp" được coi là một định hướng cơ bản của việc

"Xây dựng và hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của các thiết chế trong hệ thống chính trị phù hợp với yêu cầu xây dựng Nhà nước pháp quyền

xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân và vì nhân dân" [15]

Báo cáo chính trị của Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa IX tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đưa ra cam kết

chính thức về việc xây dựng chế độ tài phán hiến pháp ở Việt Nam: "Xây dựng cơ chế phán quyết về những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp" [17, tr 127] Chủ trương hoàn thiện chế độ bảo

hiến gợi mở một khuynh hướng mới trong việc nghiên cứu về chế độ bảo hiến

và bảo vệ pháp luật đối với các hành vi lập quy của Bộ trưởng

Vì những điều trên, chúng tôi nhận thấy có những cơ sở thực tế để triển khai một nghiên cứu về cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản pháp luật do Bộ trưởng ban hành

1.2 Tình hình nghiên cứu

Trong những năm gần đây, đặc biệt là khi "phong trào" nghiên cứu chế độ bảo hiến nở rộ, đã có một số nghiên cứu liên quan đến đề tài được công bố Năm 2005, Ban công tác lập pháp của Ủy ban Thường vụ Quốc hội

đã tổ chức tại Vinh một Hội thảo khá quy mô về cơ chế bảo hiến Sau hội

thảo, một công trình mang tên "Cơ chế bảo hiến" đã được công bố do Đặng

Văn Chiến chủ biên, Nhà xuất bản Tư pháp ấn hành năm 2006 Cùng năm tác

giả Bùi Ngọc Sơn cũng công bố chuyên khảo "Bảo hiến ở Việt Nam" do Nhà

xuất bản Tư pháp ấn hành Viện nghiên cứu Nhà nước và pháp luật đã tổ chức nhiều hội thảo liên quan đến chủ đề tài pháp hiến pháp và cũng đã công bố

một công trình tập thể mang tên "Tài phán hiến pháp và vấn đề xây dựng mô hình tài pháp hiến pháp ở Việt Nam" do GS Đào Trí Úc và GS Nguyễn Như

Phát chủ biên, Nhà xuất bản Công an nhân dân ấn hành năm 2007 Tháng 3/2009 Văn phòng Quốc hội đã phối hợp với JOPSO tổ chức một hội nghị khoa học với quy mô lớn về chủ đề bảo hiến và một kỷ yếu hội thảo đã được xuất bản

Các nghiên cứu về bảo hiến đã phần nào đề cập đến vấn đề kiểm tra tính hợp hiến các văn bản của Bộ trưởng Một số nghiên cứu cũng đã viện dẫn

ra tình trạng các Bộ ban hành văn bản trái hiến pháp, pháp luật như một cơ sở cho việc đề xuất thay đổi chế độ bảo hiến, trong đó có chế độ kiểm tra tính hợp hiến các văn bản của Bộ trưởng

Tuy nhiên, cho đến hiện nay, chưa có một công trình chuyên khảo nào nghiên cứu riêng biệt về vấn đề cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ở

Việt Nam Vì vậy, chúng tôi nhận thấy cần phải có một nghiên cứu độc lập về chủ đề này

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Với vấn đề của đề tài, tác giả nhằm đạt được mục tiêu chính sau:

Đánh giá thực trạng đầy đủ của hoạt động ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ Nguyên nhân của những tồn tại nhìn từ phương diện sự yếu kém của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật do Bộ trưởng và Thủ trưởng

cơ quan ngang Bộ ban hành

Khuyến nghị một cơ chế mới: Cơ chế kiểm tra của tư pháp đối với tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ở Việt Nam; và điều kiện, lộ trình thực hiện cơ chế kiểm tra của tư pháp đối với tính hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ở Việt Nam

3 Nội dung nghiên cứu của đề tài

Đề tài nghiên cứu những vấn đề sau đây:

- Cơ sở lý luận của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ

- Thực trạng cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ở Việt Nam

- Đổi mới cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy

phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ở Việt Nam

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

4.1 Phương pháp luận

Đề tài dựa trên những quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam và

Nhà nước Việt Nam về Hiến pháp và tổ chức nhà nước, đồng thời có dựa một phần vào một số nghiên cứu đương đại về Hiến pháp, nhà nước, và pháp luật

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài đã tiến hành tổng hợp, phân tích, kế thừa các công trình có liên quan, các bài viết đăng trên các tạp chí khoa học, các bài báo, các bài phát biểu về vấn đề Trên cơ sở đó, đề tài rút ra một số vấn đề có tính lý luận, thực tiễn liên quan đến nội dung nghiên cứu của đề tài

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Luận văn lập luận rằng cơ chế mang tính chất chính trị và hành chính trong việc kiểm tra tính hợp hiến các văn bản quy phạm pháp luật do cấp Bộ ban hành không còn phù hợp khi Việt Nam đang chuyển sang xây dựng Nhà nước pháp quyền có tính khoa học và thuyết phục Đề nghị thiết lập cơ chế kiểm tra của tư pháp đối với các hành vi pháp lý của cấp Bộ trưởng là phù

hơ ̣p với tình hình thực tiễn

Khả năng ứng dụng trong thực tiễn: Đề nghị có thể được tham khảo trong việc xem xét sửa đổi Hiến pháp hiện hành ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Vị trí, vai trò của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp

các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ

ở Việt Nam

Chương 2: Thực trạng cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các

văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

Chương 3: Đổi mới cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản

quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ở Việt Nam

Chương 1

VỊ TRÍ, VAI TRÒ CỦA CƠ CHẾ KIỂM TRA TÍNH HỢP HIẾN, HỢP PHÁP CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG,

THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ Ở VIỆT NAM

1.1 BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT- MỘT HÌNH THỨC

CƠ BẢN THỰC HIỆN QUYỀN LỰC CỦA BỘ TRƯỞNG, THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ Ở VIỆT NAM

Từ bỏ cơ chế quản lý xã hội bằng chỉ tiêu, mệnh lệnh, tiến trình đổi mới ở Việt Nam đã tiến đến việc thực hiện quản trị xã hội trên cơ sở pháp

luật Điều 12 của Hiến pháp đổi mới năm 1992 đã quy định: "Nhà nước quản

lý xã hội bằng pháp luật " Chủ trương quản lý xã hội bằng pháp luật này dẫn

đến xu hướng các cơ quan công quyền được trao quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện quyền lực của mình thay cho việc thực hiện quyền lực công bằng mệnh lệnh hay khẩu dụ Các cơ quan nhà nước từ Quốc hội cho đến các quan chức hành pháp ở Việt Nam đều được pháp luật quy định cho quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật Bộ trưởng, Thủ tưởng cơ quan ngang bộ cũng được quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện nhiệm vụ của mình

Văn bản quy phạm pháp luật hiện nay được quy định ở một số văn bản

mà cụ thể và chi tiết nhất là trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật tiến bộ nhất được các Nhà nước hiện đại sử dụng chủ yếu và nó có những đặc điểm chính yếu sau:

- Gắn liền với Nhà nước, nghĩa là do Nhà nước ban hành và bảo đảm

thực hiện Đây cũng chính là một trong những thuộc tính quan trọng của pháp luật nói chung Pháp luật quy định cho một số cơ quan, viên chức nhà nước

được quyền ban hành các văn bản quy phạm pháp luật nhất định và những cơ quan, viên chức đó cũng chỉ được ban hành các văn bản quy phạm pháp luật

về những vấn đề phù hợp với thẩm quyền (chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn) của mình do luật định Trong một số trường hợp, văn bản quy phạm pháp luật được ban hành có sự phối hợp giữa cơ quan nhà nước với cơ quan của tổ chức chính trị - xã hội Tuy vậy, xét đến cùng thì văn bản quy phạm pháp luật luôn gắn liền với Nhà nước, bởi chỉ riêng cơ quan của tổ chức chính trị - xã hội thì không được quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật Văn bản quy phạm pháp luật được Nhà nước bảo đảm thực hiện bằng nhiều biện pháp khác nhau, trong đó có các biện pháp cưỡng chế nhà nước rất nghiêm khắc

- Có chứa quy phạm pháp luật (quy tắc xử sự mang tính bắt buộc

chung), là những quy tắc xử sự được ban hành không phải cho một cho một trường hợp cụ thể, những tổ chức hay cá nhân cụ thể, mà cho tất cả các trường hợp và đối với tất cả những tổ chức hay cá nhân phải thực hiện khi gặp phải những tình huống mà pháp luật đã dự liệu Do vậy, văn bản quy phạm pháp luật được thực hiện nhiều lần trong đời sống khi xảy ra tình huống mà pháp luật đã dự liệu Đây là đặc điểm thể hiện sự khác biệt giữa văn bản quy phạm pháp luật với các văn bản khác của Nhà nước như văn bản áp dụng pháp luật, văn bản giao dịch hành chính… là các văn bản không chứa quy phạm pháp luật nên không phải là văn bản quy phạm pháp luật

- Ngoài hai đặc điểm cơ bản trên thì pháp luật của các nhà nước hiện đại còn quy định cả thẩm quyền, trình tự, thủ tục, hình thức, nội dung của văn bản quy phạm pháp luật được phép ban hành cho các tổ chức và cá nhân (các chủ thể có thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật) Tuy không phải là dấu hiệu quan trọng, dấu hiệu bắt buộc của văn bản quy phạm pháp luật, nhưng quy định về các vấn đề trên sẽ giúp cho việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật có trật tự, ổn định Các quy định của pháp luật về nội dung và hình thức của văn bản quy phạm pháp luật tạo tiền đề pháp lý cho

việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật có chất lượng cao, đảm bảo tính hợp pháp, hợp lý, tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về nội dung cũng như về hình thức

Tuy nhiên, thực tế của pháp luật Việt Nam trong thời gian qua có những quy định chưa thống nhất trong cách hiểu về văn bản quy phạm pháp luật

Trước hết phải nói rằng, nếu không có Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, thì nhiều người dân Việt Nam sẽ không biết thế nào là văn bản quy phạm pháp luật Bởi trong Hiến pháp và các luật tổ chức bộ máy nhà nước ở Việt Nam chỉ nói tới tên các loại văn bản mà các cơ quan nhà nước Việt Nam được quyền ban hành, mà không có sự phân biệt đâu là văn bản quy phạm pháp luật đâu không phải là văn bản quy phạm pháp luật

Các điều 84, 88, 91, 103… của Hiến pháp năm 1992 của Việt Nam và trong các Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật mà Nhà nước Việt Nam

đã ban hành cũng có sự không thống nhất trong việc xác định văn bản quy phạm pháp luật Chẳng hạn, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm

1996 xác định: "Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự luật định, trong đó có quy tắc xử sự chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa" [31]

Trong định nghĩa này còn có tập hợp từ "nhằm điều chỉnh quan hệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa", chúng tôi cho rằng, việc quy định mục đích điều chỉnh như trên của văn bản quy phạm pháp luật là không cần thiết Trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và

Ủy ban nhân dân thì xác định:

Văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân là văn bản do Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân ban hành theo thẩm quyền, trình tự, thủ tục do Luật này quy định, trong

đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực trong phạm vi địa phương, được Nhà nước bảo đảm thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội ở địa phương theo định hướng xã hội chủ nghĩa [35]

Cần chú ý là trong một số trường hợp, hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật do địa phương ban hành có thể vượt ra khỏi phạm vi địa phương, và hiệu lực của văn bản đâu chỉ có giới hạn về không gian, do vậy, cũng không nên quy định "có hiệu lực trong phạm vi địa phương", bởi phần nói về hiệu lực của văn bản do Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân trong Luật đã quy định không chỉ về không gian (lãnh thổ) mà còn nói cả về thời gian và về đối tượng tác động

Trong Điều 1 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 thì văn bản quy phạm pháp luật lại được xác định như sau:

Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội [36]

Như vậy, đã không có sự thống nhất khi xác định văn bản quy phạm pháp luật, trong mỗi luật lại đưa vào những dấu hiệu phụ khác nhau khi định nghĩa văn bản quy phạm pháp luật Cũng trong Khoản 2 Điều 1 Luật trên còn quy định:

Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thì không phải

là văn bản quy phạm pháp luật [36]

Với quy định này người ta có quyền hiểu rằng, những văn bản do cơ quan nhà nước ban hành không đúng thẩm quyền, không đúng hình thức, không đúng trình tự, thủ tục được quy định trong Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật Đây là một sự phủ định quá đáng, bởi trong thực tế, có rất nhiều văn bản được các cơ quan nhà nước

có thẩm quyền ban hành có chứa quy phạm pháp luật, song ở mức độ nào đó chưa đúng về trình tự, thủ tục, nhưng vẫn được tôn trọng và thực hiện, song lại bị Luật cho là "không phải là văn bản quy phạm pháp luật" [19]

Mặc dù có sự chưa thống nhất trong các quy định thì chúng ta cũng có thể đưa ra cách hiểu về Văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ như sau: Văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ là quyết định pháp luật có giá trị áp dụng chung do Bộ trưởng, Thủ tưởng cơ quan ngang Bộ ban hành Loại văn bản này có những đặc điểm chung của văn bản quy phạm pháp luật và có những đặc điểm riêng của một văn bản lập quy do cơ quan hành pháp ban hành

Giống như mọi văn bản quy phạm pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật do cấp Bộ ban hành là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung, được Nhà nước bảo đảm thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản có đầy đủ những yếu tố sau đây:

Thứ nhất, văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà

nước có thẩm quyền ban hành với hình thức theo quy định của pháp luật Nghĩa là văn bản quy phạm pháp luật có tên gọi nhất định như luật, nghị quyết, quyết định, thông tư…

Thứ hai, văn bản quy phạm pháp luật là văn bản được cơ quan nhà

nước có thẩm quyền ban hành theo đúng trình tự, thủ tục quy định đối với

từng hình thức văn bản Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước ban hành; các quy tắc của các tổ chức xã hội không thuộc phạm trù này Hơn nữa, loại văn bản này được pháp luật xác định rõ về quy trình ban hành

Thứ ba, văn bản quy phạm pháp luật là văn bản có chứa các quy tắc

xử sự chung, được áp dụng nhiều lần, đối với mọi đối tượng hoặc một nhóm đối tượng, có hiệu lực trong phạm vi toàn quốc hoặc từng địa phương Văn bản quy phạm pháp luật không chỉ đích danh một sự việc cụ thể mà chỉ dự liệu trước những điều kiện, hoàn cảnh xảy ra; khi đó con người tham gia các quan hệ xã hội mà văn bản điều chỉnh phải tuân theo quy tắc xử sự nhất định

Ở đây, văn bản quy phạm pháp luật được phân biệt với những văn bản chủ đạo và văn bản cá biệt Khác với văn bản chủ đạo, văn bản quy phạm chứa được các quy tắc cụ thể để chỉ dẫn hành vi, không phải là những định hướng chung của hoạt động Khác với văn bản cá biệt, văn bản quy phạm được áp dụng với một diện đối tượng, có hiệu lực phổ biến, lâu dài, không phải chỉ áp dụng đối với một đối tượng cụ thể trong những trường hợp đặc thù

Thứ tư, văn bản quy phạm pháp luật là văn bản được Nhà nước bảo

đảm thực hiện bằng biện pháp như tuyên truyền, giáo dục, thuyết phục và các biện pháp về tổ chức, hành chính, kinh tế Trong trường hợp cần thiết, Nhà nước có thể áp dụng biện pháp cưỡng chế bắt buộc thi hành và quy định chế tài đối với người vi phạm (chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự.v.v ) Nhà nước là người ban hành văn bản quy phạm và cũng là người độc quyền cưỡng chế việc tuân thủ các văn bản đó Các cá nhân, tổ chức không thuộc hệ thống công quyền, về nguyên tắc pháp lý, không được cưỡng chế thi hành pháp luật

Cũng như nguyên tắc xây dựng pháp luật nói chung, khi ban hành văn bản quy phạm pháp luật phải dựa trên các nguyên tắc là: Bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật; tuân thủ thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục xây dựng,

ban hành văn bản quy phạm pháp luật Bảo đảm tính công khai trong quá trình xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật trừ trường hợp văn bản quy phạm pháp luật có nội dung thuộc bí mật nhà nước; bảo đảm tính minh bạch trong các quy định của văn bản quy phạm pháp luật Bảo đảm tính khả thi của văn bản quy phạm pháp luật; không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

Bên cạnh những điểm chung của văn bản quy phạm pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật do cấp Bộ ban hành có những đặc điểm riêng của nó Đó

là một loại văn bản thuộc quyền lập quy của ngành hành pháp Bản chất của quyền lập quy là quyền đặt ra các quy tắc xử sự mang tính tổng quát Việc một cơ quan hành pháp hay quan chức hành pháp ban hành một văn bản cá biệt để giải quyết một vụ việc cụ thể không phải là thực hiện quyền lập pháp Quyền lập quy là quyền đặt ra các văn bản pháp quy có hiệu lực pháp luật phổ biến trên phạm vi toàn bộ lãnh thổ của một quốc gia, trong đó xác định quy tắc xử sự phổ biến các chủ thể Do bản chất của quyền lập quy như vậy, GS

Nguyễn Đăng Dung nhận xét rằng: Về mặt này pháp quy cũng giống như văn bản của lập pháp, vì chúng cùng có hiệu lực trên toàn vẹn lãnh thổ quốc gia Chỉ khác quyền lập pháp ở chỗ quyền lập pháp do Quốc hội- Nghị viện ban hành, còn quyền lập quy thuộc thẩm quyền của cơ quan hành pháp [11, tr 465]

Chính phủ - hành pháp phải có quyền lập quy xuất phát từ chính yêu cầu quản lý xã hội của chính phủ Xã hội càng ngày càng phát triển, càng ngày càng hình thành các quan hệ xã hội đa dạng, phong phú trước bối cảnh phát triển của khoa học kỹ thuật, của xã hội công nghiệp, rồi hậu công nghiệp Trước bối cảnh đó, Nghị viện không thể tiên liệu được mọi sự tiến triển của

xã hội, nên không thể chế định toàn bộ các quy tắc tổng quát cho xã hội vận động Chính phủ, với tư cách là người trực tiếp điều hành xã hội, là chủ thể dễ thích ứng nhất với những biến chuyển của xã hội, do đó nằm ở vị trí tất yếu tiên liệu được khuynh hướng của xã hội Chính vì vậy, Chính phủ cần phải cùng với

Nghị viện, tham gia đặt ra các quy phạm pháp luật để điều hành xã hội Trong một xã hội phát triển như vũ bão hiện nay, dù rằng Nghị viện là một thiết chế dân chủ nhưng không thể mọi chính sách tổng quát của quốc gia đều có thể kịp thời đưa ra quyết thời tại nghị viện Trong trường hợp này, người ta phải dựa vào

sự năng động sáng tạo của Chính phủ Quyền lập quy của chính phủ từ đó mà rất cần thiết Ngay cả những chính sách đưa ra quyết tại Nghị viện cũng không thể quá chi tiết vì Nghị viện không phải là thiết chế điều hành xã hội nếu không thể nắm được những vấn đề chi tiết của xã hội, buộc phải để Chính phủ quy định những chính sách cụ thể bằng việc ban hành quyền lập quy

Cũng là văn bản lập quy nhưng văn bản luật quy của cấp Bộ khác với văn bản lập quy của tập thể Chính phủ và Thủ tướng Sự khác biệt đó là ở chỗ: văn bản lập quy của cấp Bộ liên quan đến một ngành hoặc một số ngành, một lĩnh vực hoặc một số lĩnh vực nhất định Một văn bản lập quy của một Bộ không thể bao quát tất cả các lĩnh vực của xã hội như một văn bản lập quy của tập thể Chính phủ

Theo quy định của pháp luật hiện hành ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật do cấp Bộ ban hành là Thông tư Tại Điều 16 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 đã có quy định mới về văn bản quy phạm do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành chỉ có Thông tư Quy định này khác với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật trước là không quy định Quyết định và Chỉ thị của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ là văn bản quy phạm pháp luật

Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ được ban hành

để quy định các vấn đề sau đây:

- Quy định chi tiết thi hành luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ;

- Quy định về quy trình, quy chuẩn kỹ thuật, định mức kinh tế - kỹ thuật của ngành, lĩnh vực do mình phụ trách;

- Quy định biện pháp để thực hiện chức năng quản lý ngành, lĩnh vực

do mình phụ trách và những vấn đề khác do Chính phủ giao

Việc hạn chế các quyết định và chỉ thị có tư cách là văn bản quy phạm pháp luật là phù hợp với tình hình thực tiễn ở nước ta hiện nay Tính chất của văn bản quy phạm pháp luật là mang tính hiệu lực chung, tác động tới nhiều chủ thể nên việc hạn chế này sẽ góp phần thu hẹp lại phạm vi tác động của các văn bản pháp luật đó Như vậy, cơ chế xử lý cũng dễ dàng hơn khi các văn bản có dấu hiệu vi hiến, trái pháp luật Bên cạnh đó cũng tránh được sự chồng chéo, khúc xạ lẫn nhau giữa các văn bản do cấp Bộ ban hành

1.2 KHÁI NIỆM VÀ SỰ CẦN THIẾT CỦA CƠ CHẾ KIỂM TRA TÍNH HỢP HIẾN, HỢP PHÁP CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT DO BỘ TRƯỞNG, THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ BAN HÀNH

Theo Từ điển Tiếng Việt do Hoàng Phê chủ biên, Viện Ngôn ngữ học

xuất bản, thuật ngữ "cơ chế" được giải thích là "cách thức theo đó một quá trình được thực hiện" Trong tiếng Nga, "cơ chế" được hiểu là cấu trúc bên

trong, phương thức vận hành của một bộ máy, một kiểu hoạt động nào đó

Trong tiếng Anh, "cơ chế" (mechanism) được giải nghĩa là một quá trình tự

nhiên hoặc được thiết lập mà nhờ đó một hoạt động nào đó được tiến hành hoặc được thực hiện Tuy nhiên, thuật ngữ cơ chế thường được sử dụng cùng với các thuật ngữ khác để hình thành các khái niệm chuyên môn như: cơ chế quyền lực, cơ chế thực thi quyền lực, cơ chế quản lý kinh tế, cơ chế điều

chỉnh pháp luật Khi kết hợp với các thuật ngữ đó, "cơ chế" có nội hàm rộng

hơn, cụ thể hơn, bao gồm hai bộ phận chủ yếu hợp thành là cấu trúc (của nhiều yếu tố có mối quan hệ tương tác với nhau, hợp thành một hệ thống) và phương thức vận hành (phương pháp, hình thức hoạt động, vận động) của hệ

thống đó Nói cách khác, khái niệm về một cơ chế được hiểu là hệ thống cấu trúc của nhiều yếu tố hợp thành và những nguyên tắc, phương thức vận hành của hệ thống đó [6, tr 16-17]

Trên cơ sở quan niệm về cơ chế như vậy có thể định nghĩa: Cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật do Bộ trưởng, Thủ tưởng cơ quan ngang bộ ban hành là hệ thống các yếu tố, các nguyên tắc và phương thức xem xét sự phù hợp với hiến pháp, pháp luật của các quyết định pháp lý chứa đựng các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung do Bộ trưởng, Thủ tưởng cơ quan ngành bộ ban hành

Trong một quốc gia thượng tôn chế độ pháp quyền, sự kiểm tra tính cách hợp hiến, hợp pháp của quyền lập quy là một điều cần thiết

Mặc dù các quyền hạn được quy định trong Hiến pháp và luật song các chủ thể được trao quyền thường có xu hướng sử dụng, lấn chiếm nhiều hơn so với phần quyền của mình Trong cuốn Bàn về khế ước xã hội, Jacques Rousseau cho rằng:

Vì ý chí riêng thường hay tác động ngược lại chí chung, cho nên Chính phủ cũng thường hay có ý hướng làm trái với quyền lực của dân chúng Cái ý hướng ấy càng tăng thì cấu trúc quốc gia càng suy giảm Do đó, không có một ý chí có thể nào cưỡng lại để cân bằng với ý hướng nói trên của chính phủ, nên sớm muộn rồi Chính phủ cũng lấn át quyền lực tối cao của toàn dân, phá hoại mất hiệp ước xã hội Đó là mối nguy hại tiềm tàng cố hữu trong một cơ chế chính trị từ khi nó mới hình thành [27]

Chính vì lẽ đó, việc kiểm tra, giám sát các hoạt động nói chung của chính phủ và các hoạt động của từng cá nhân được trao quyền trong chính phủ

là một điều hết sức quan trọng Trong cơ cấu chính phủ thì Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang bộ là những người được giao quyền hành khá lớn để

đảm bảo các hoạt động trong lĩnh vực do mình quản lý Một thực tế là các cá nhân này trong khi thực thi quyền của mình cũng đã có những việc vượt quá quyền hành của mình và gây ra những hậu quả không tốt cho xã hội

Hơn nữa, thực tế cho thấy rằng, trong thời gian qua khi xã hội phát triển phát sinh ra nhiều quan hệ mới thì các cơ quan nhà nước không theo kịp dẫn tới tình trạng là không quản lý được và ban hành ra những quyết định cấm hoặc ngưng những hoạt động đó Những biện pháp này không phải là những biện pháp mang tính chất lâu dài Bởi lẽ, xu hướng chung của sự phát triển là cần có một không gian để phát triển, sự kìm hãm luôn là những rào cản mà sớm hay muộn thì tới một thời điểm bùng phát những nhân tố đó cũng

sẽ đủ lớn mạnh để phá bỏ những rào cản này Và lúc đó thì hậu quả gây ra có

lẽ còn lớn hơn nhiều lần

Bên cạnh đó, cơ quan quản lý nhà nước khi ban hành ra những quyết định nhưng các quyết định này không đảm bảo được những quyền và lợi ích hợp pháp của người dân Điều này xuất phát từ nhiều nguyên do mà chúng ta

có thể thấy như là: Quyết định quản lý nhà nước chưa được xây dựng và ban hành theo trình tự luật định, đặc biệt là khâu thực hiện "tiền kiểm", tức là thẩm định dự thảo quyết định chưa được chú trọng, mà mới chỉ mang tính hình thức Công chức thực hiện công vụ một cách hời hợt thì hậu quả là quyết định sai sẽ lọt qua cửa thẩm định và được ban hành; Chưa có cơ chế đủ mạnh

để yêu cầu các chủ thể ban hành quyết định quản lý nhà nước là trước khi ban hành thì phải tập hợp và lấy ý kiến người dân, huy động trí tuệ tập thể, phản biện của các cơ quan, của xã hội để tránh những quyết định khi ban hành phải

"chết sớm" không thực hiện được; Việc phân định chức năng, nhiệm vụ, thẩm quyền và trách nhiệm giữa các cơ quan quản lý nhà nước giữa các cấp như trung ương và địa phương, trong từng ngành vẫn chưa rõ, thậm chí, mâu thuẫn, chồng chéo; các chủ thể khi ban hành quyết định quản lý nhà nước chưa tính đến việc cân bằng, bảo đảm hài hòa lợi ích giữa các chủ thể (lợi ích

giữa cơ quan quản lý, lợi ích của đối tượng thi hành quyết định và của toàn xã hội); Trình độ chuyên môn của đội ngũ cán bộ, công chức chính quyền nói riêng còn hạn chế, chưa đáp ứng được yêu cầu đặt ra Do vậy, tình trạng ban hành các quyết định quản lý nhà nước không hợp pháp và hiệu quả là điều khó tránh khỏi [12]

Có lẽ một lý do nữa cần phải kiểm tra các văn bản của cấp Bộ là tính chất đặc thù của loại cơ quan này Do xu hướng tự nhiên của người quản lý nhà nước, cơ quan quản lý cấp bộ không thể tránh khỏi xu hướng ban hành các văn bản pháp quy tạo thuận lợi cho sự quản lý của ngành mình Điều này

dễ dẫn đến khả năng vượt khỏi biên thùy của do các văn bản cao hơn quy định, có khả năng vi phạm các quyền của công dân

Tóm lại, sự kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành là cần thiết để thượng tôn pháp quyền, chống lại sự lạm dụng quyền lực từ phía cơ quan hành pháp, bảo vệ các quyền và tự do cơ bản của công dân

Theo nguyên tắc trọng pháp trong nhà nước pháp quyền, trước tiên, xét về mặt nội dung, một văn bản quy phạm pháp luật phải tôn trọng các văn bản quy phạm pháp luật ở cấp độ cao hơn Ngoài ra, trọng pháp cũng có nghĩa

là tuân thủ hay thi hành các văn bản pháp luật ở hệ cấp cao hơn Trọng pháp cũng còn được hiểu theo nghĩa rộng là tôn trọng toàn diện pháp luật, tức là tất

cả các văn kiện pháp lý ở cấp bậc cao hơn ở cấp bập của cơ quan ban hành hành vi pháp lý [18, tr 6]

Trước tiên, quan chức cấp bộ phải lập quy trong sự tôn trọng các văn bản do ngành lập pháp (Quốc hội) ban hành (Hiến pháp, luật, nghị quyết) hoặc

do cơ quan thường trực của ngành lập pháp ban hành (pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội) Mặc dù quyền lập quy được đa số các nước hiện nay thừa nhận cho ngành hành pháp nhưng việc hành xử quyền lập quy không được trái với các nguyên tắc pháp lý đã được xác lập bởi quyền lập pháp

Chính phủ cũng như các cơ quan của chính phủ phải lập quy trên tinh thần tổ chức thi hành các đạo luật, hoặc chí ít cũng không được trái với tinh thần của các đạo luật Về nguyên tắc, luật chính là một biên thùy của quyền lập quy Sở dĩ như vậy là vì, các quốc gia hiện nay đa số đều cam kết thực thi pháp quyền Pháp quyền đòi hỏi dân chúng phải được sống dưới các đạo luật

do chính họ biểu quyết (qua trưng cầu dân ý) hoặc do các đại biểu của họ biểu quyết Trong các chế độ dân chủ đương đại, việc điều hành chính quyền cần phải đảm bảo sự năng động, sáng tạo, thích ứng với tốc độ phát triển của khoa học công nghệ nhưng không được vì thế mà xâm phạm đến quyền của con người Khoa học công nghệ cũng là để phục vụ con người Con người là giá trị cao nhất Pháp quyền chính là để bảo vệ con người Các đạo luật do ngành lập pháp biểu quyết phản ánh rõ nhất mong muốn chung của con người nên ngành hành pháp không được đặt ra các văn bản pháp luật đi ngược lại mong muốn chung của người dân, tức là không được trái luật Do đó, cuối cùng quyền lập quy của ngành hành pháp là cần thiết để chính quyền điều hành xã hội dựa trên cơ sở tôn trọng pháp quyền, tôn trọng các quyền của con người

Bên cạnh các văn bản của ngành lập pháp, các Bộ trưởng cũng phải tôn trọng các văn bản có hiệu lực cao hơn trong hệ thống hành pháp, gồm các nghị định của Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Ngoài ra, theo nguyên tắc tôn trọng toàn diện hệ thống pháp luật, quan chức cấp Bộ cũng phải tôn trọng tất cả các văn bản ở cấp cao hơn như các văn bản của Chủ tịch nước

Chương 2 THỰC TRẠNG CƠ CHẾ KIỂM TRA TÍNH HỢP HIẾN, HỢP PHÁP CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG, THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ Ở VIỆT NAM

2.1 VỊ TRÍ CỦA BỘ TRƯỞNG TRONG NỀN HÀNH PHÁP QUỐC GIA

Trong các nền hành chính, hành pháp đương đại, không thể thiếu một chức danh quan trọng là các Bộ trưởng, bất kể nền hành chính, hành pháp đó được tổ chức trong chính thể tổng thống hay chính thể nội các

Bàn về lai lịch của chức danh Bộ trưởng, GS.TS Nguyễn Đăng Dung cho rằng:

Chức vụ Bộ trưởng ngày nay không phải là một sự ngẫu nhiên, mà chúng có từ thời xa xưa của các chế độ chiếm hữu nô lệ

và phong kiến để lại, và về nguyên tắc thời nào cũng vậy, hoạt động của họ có tầm quan trọng rất đáng kể cho sự phát triển của đất nước Tất cả cơ cấu quyền lực nhà nước từ cổ chí kim bị tập trung, rồi lại bị dàn trải cho nhiều cơ quan tổ chức khác nhau, rồi cũng quay lại sự chịu trách nhiệm của các Bộ trưởng [10, tr 472]

Trong các nền hành chính truyền thống ở phương Đông, lục bộ là tiền thân của bộ trưởng ngày nay Nhìn sang phương Tây, có lẽ sự khai sinh ra các

bộ trưởng gắn liền với quá trình dân chủ hóa nước Anh: sự chuyển biến từ chế

độ quân chủ tuyệt đối sang chế độ quân chủ nghị viện, nơi các bộ trưởng vốn

là các thành viên của Viện cơ mật của nhà vua

Ngày nay, trong các chính thể nội các ở phương Tây, vị trí của bộ trưởng là không thể thiếu trong cấu trúc quyền lực Thông thường ở các chính thể này, Bộ trưởng do Thủ tướng đệ trình toàn danh sách để Nghị viện phê

chuẩn Thủ tướng và các Bộ trưởng hợp lại thành Nội các Vì vậy, chính thể được mệnh danh là chính thể nội các

Có lẽ nước Mỹ là một trường hợp đặc thù liên quan đến vấn đề Bộ trưởng cần phải được xem xét Hiến pháp Mỹ không có một quy định nào đối với Nội các của Tổng thống Nó quy định rằng Tổng thống có thể hỏi ý kiến, bằng văn bản, quan chức chủ chốt của từng bộ điều hành về bất kỳ một chủ đề nào thuộc phạm vi trách nhiệm của họ, nhưng nó không nêu cụ thể các bộ cũng như không mô tả nhiệm vụ của chúng Tương tự, không có một quy định

cụ thể nào về phẩm chất cho việc phục vụ trong Nội các Nội các phát triển nằm ngoài Hiến pháp như một đòi hỏi bắt buộc của thực tiễn, thậm chí trong thời Gearge Washington, vị Tổng thống đầu tiên của Hoa Kỳ, Tổng thống tuyệt nhiên không thể thi hành nhiệm vụ của mình nếu không có sự cố vấn và trợ giúp Nội các chính là cái mà bất kỳ một tổng thống chu đáo nào tạo ra vì mục đích đó Một số tổng thống đã dựa nhiều vào nội các để có được sự cố vấn, một số khác dựa vừa phải, và có một số vị về cơ bản là phớt lờ Cho dù

là các thành viên Nội các có hành động như là những cố vấn hay không, họ vẫn nắm giữ trách nhiệm hướng dẫn các hoạt động của chính phủ trong những lĩnh vực liên quan cụ thể [22, tr 65-68] Các Bộ trưởng ở Mỹ do Tổng thống

bổ nhiệm với sự phê chuẩn của Thượng viện

Có những điểm rất khác biệt giữa Bộ trưởng trong chính thể nội các

và Bộ trưởng trong chính thể tổng thống ở Mỹ Trong khi Bộ trưởng của Nội các chế tập hợp lại thành một tổ chức có cơ cấu chặt chẽ, tham gia các phiên họp định kỳ của Nội các với quyền bỏ phiếu có giá trị pháp lý, Bộ trưởng của tổng thống chế ở Mỹ không được dự trù một cách mạch lạc trong Hiến pháp Tuy nhiên, việc nước Mỹ hình thành nên các chức danh Tổng thống, và hình thành Nội các nhưng Nội các ở Mỹ không theo đúng nguyên nghĩa của từ này: nó không phải là tập hợp của các Bộ trưởng có quyền lực ngang nhau trong những phiên họp định kỳ

Với một nhận thức rằng, ngành hành pháp phải có tính đơn nhất để điều hành chính quyền linh hoạt, người Mỹ về mặt Hiến pháp chỉ trao quyền lực cho một mình cá nhân Tổng thống Về điều này, một nhà lập hiến Mỹ, Hamilton lý giải:

Đơn nhất là yếu tố cần thiết để có quyền, điều đó thì đã rõ ràng Tính cách nhất quyết, hoạt động bí mật, mau chóng chỉ có thể

có được tới tột độ khi quyền lực tập trung ở một người chứ không phải khi quyền lực đó phân tán ở một số người Khi hai hoặc nhiều người kết tụ cùng nhau để thực hiện một công cuộc chung, thì luôn luôn sẽ có những sự bất đồng ý kiến Nếu là một chức vụ mà họ đều

có chức tước và quyền hạn ngang nhau, thì lại e là họ sẽ ganh nhau

và có khi lại đố kỵ nhau nữa Dù sao đi nữa thì cũng sợ sẽ có những

sự chia rẽ gay go giữa những người đó, và khi có sự chia rẽ, giá trị của họ sẽ bị tổn thương, quyền hành của họ sẽ bị suy nhược, chương trình hoạt động sẽ bị sao nhãng Nếu tình trạng đó có thể xẩy ra trong một hội đồng tối cao của ngành hành pháp của một nước thì sẽ có ảnh hưởng tai hại cho những quyết định quan trọng nhất của chính phủ, nhất là những trường hợp khẩn trương nhất của quốc gia Nguy hại hơn nữa là tình trạng đó có thể chia rẽ quốc gia thành nhiều bè phái chống đối nhau bằng bạo động, mỗi bè phái ủng hộ một cá nhân trong hội đồng chỉ đạo ngành hành pháp…[21, tr 153]

Tuy nhiên, lịch sử chính trị nước Mỹ không thể phủ nhận vai trò của các Bộ trưởng Thời kỳ nào, dù mức độ có khác nhau, nhưng các Tổng thống

Mỹ vẫn phải điều hành quốc gia dựa trên sự hỗ trợ của các Bộ trưởng Đặc biệt, do tính chất của vấn đề, các Bộ trưởng như Bộ trưởng Bộ quốc phòng, Ngoại trưởng có vai trò to lớn đối với các chính sách đối ngoại của nền hành pháp Mỹ

Đối với Việt Nam, theo truyền thống chính trị của Trung Quốc, các nhà nước phong kiến cũng có các bộ để phụ trách các lĩnh vực công việc của đời sống xã hội Bước vào nền cộng hòa, dù được thay đổi qua các thời kỳ, chức vị Bộ trưởng luôn được đề cập trong lịch sử lập hiến Việt Nam Theo Hiến pháp đầu tiên năm 1946, Bộ trưởng là một thành phần của Nội các (Điều 44) Hiến pháp 1959 cũng quy định các bộ trưởng là một trong những thành phần hợp thành Hội đồng Chính phủ (Điều 71) Đến Hiến pháp 1980, cơ quan hành pháp quốc gia được gọi là Hội đồng bộ trưởng, trong đó, đương nhiên không thể thiếu thành phần là các Bộ trưởng (Điều 104) Đến Hiến pháp 1992, hiến pháp hiện hành, cơ quan nói trên được đổi tên lại thành Chính phủ, và bộ trưởng là một thành phần tất yếu của Chính phủ (Điều 110) Ngoài Bộ trưởng và Thủ tướng, thành viên của Chính phủ còn được Hiến pháp dự trù "các thành viên khác" Các thành viên khác này thường được gọi là Thủ trưởng cơ quan ngang

Bộ Về thẩm quyền, Hiến pháp quy định: "Bộ trưởng và các thành viên khác của Chính phủ chịu trách nhiệm quản lý Nhà nước về lĩnh vực, ngành mình phụ trách trong phạm vi cả nước, bảo đảm quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các cơ sở theo quy định của pháp luật" (Điều 116)

Cơ sở pháp lý về thẩm quyền của Chính phủ được cụ thể hóa hơn trong điều 23 của Luật tổ chức Chính phủ Theo đó, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

1 Trình Chính phủ chiến lược, quy hoạch phát triển, kế hoạch dài hạn, năm năm và hàng năm, các công trình quan trọng của ngành, lĩnh vực; tổ chức

và chỉ đạo thực hiện khi được phê duyệt;

2 Chuẩn bị các dự án luật, pháp lệnh và các dự án khác theo sự phân

4 Trình Chính phủ việc ký kết, gia nhập, phê duyệt các điều ước quốc

tế thuộc ngành, lĩnh vực; tổ chức và chỉ đạo thực hiện kế hoạch hợp tác quốc

tế, điều ước quốc tế theo quy định của Chính phủ;

5 Tổ chức bộ máy quản lý ngành, lĩnh vực theo quy định của Chính phủ; trình Chính phủ quyết định phân cấp nhiệm vụ quản lý nhà nước cho Ủy ban nhân dân địa phương về nội dung quản lý ngành, lĩnh vực

Đề nghị Thủ tướng bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Thứ trưởng và chức vụ tương đương

Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Vụ trưởng, Phó Vụ trưởng và các

chức vụ tương đương; tổ chức thực hiện công tác đào tạo, tuyển dụng, sử dụng, chế độ tiền lương, khen thưởng, kỷ luật, nghỉ hưu và các chế độ khác

đối với cán bộ, công chức, viên chức thuộc phạm vi quản lý của mình;

6 Quản lý nhà nước các tổ chức sự nghiệp, doanh nghiệp nhà nước thuộc ngành, lĩnh vực, bảo đảm quyền tự chủ trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các cơ sở theo quy định của pháp luật; bảo đảm sử dụng có hiệu quả tài sản thuộc sở hữu toàn dân do ngành, lĩnh vực mình phụ trách; thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn cụ thể thuộc quyền đại diện chủ sở hữu phần vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp có vốn nhà nước theo quy định của pháp luật;

7 Quản lý nhà nước các tổ chức kinh tế, sự nghiệp và hoạt động của các hội, tổ chức phi Chính phủ thuộc ngành, lĩnh vực;

8 Quản lý và tổ chức thực hiện ngân sách được phân bổ;

9 Trình bày trước Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội báo cáo của

bộ, cơ quan ngang bộ theo yêu cầu của Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội; trả lời chất vấn của đại biểu Quốc hội và kiến nghị của cử tri; gửi các văn bản quy phạm pháp luật do mình ban hành đến Hội đồng dân tộc và các Ủy ban của Quốc hội theo lĩnh vực mà Hội đồng dân tộc, Ủy ban phụ trách;

10 Tổ chức và chỉ đạo việc chống tham nhũng, lãng phí và mọi biểu hiện quan liêu, hách dịch, cửa quyền trong ngành, lĩnh vực mình phụ trách;

11 Thực hiện những nhiệm vụ khác do Thủ tướng ủy nhiệm

Nhiệm vụ và quyền hạn của Bộ trưởng phụ trách một số công tác do Chính phủ quy định

Tóm lại, Bộ trưởng là một chức danh thiết yếu trong các nền hành pháp đương đại Ở Việt Nam, Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ là các thành viên của Chính phủ do Thủ tướng đệ trình Quốc hội phê chuẩn, một cách thức thành lập khá giống với các Bộ trưởng của chính thể nội các, có

nhiệm vụ quản lý những ngành, lĩnh vực nhất định

2.2 LỊCH SỬ CƠ CHẾ KIỂM TRA TÍNH HỢP HIẾN, HỢP PHÁP CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG, THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ Ở VIỆT NAM

Theo quá trình phát triển của xã hội, ở Việt Nam cũng đã có những quy định khác nhau để phù hợp với yêu cầu về cơ chế chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ

Về chủ thể đưa ra quyết định xử lý các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ từ trước tới nay là do Thủ

tướng hoặc tập thể chính phủ Hiến pháp năm 1946 ghi nhận: "Chính phủ có quyền bãi bỏ những mệnh lệnh và nghị quyết của cơ quan cấp dưới, nếu cần"(Điều thứ 52) Hiến pháp 1959 tại Điều 74 quy định: Hội đồng Chính phủ

có quyền: "Sửa đổi hoặc bãi bỏ những quyết định không thích đáng của các

Bộ, các cơ quan thuộc Hội đồng Chính phủ; sửa đổi hoặc bãi bỏ những quyết định không thích đáng của Ủy ban hành chính các cấp" (Điều 74)

Hiến pháp năm 1980 cũng có quy định về quyền xử lý văn bản quy

phạm pháp luật của Bộ và cơ quan ngang bộ như sau: "Hội đồng bộ trưởng có

quyền đình chỉ việc thi hành và sửa đổi hoặc bãi bỏ những quyết định, chỉ thị, thông tư không thích đáng của các bộ và các cơ quan khác thuộc Hội đồng bộ trưởng" (Điều 107)

Và Hiến pháp năm 1992 cũng đưa ra quy định như sau:

Thủ tướng Chính phủ có nhiệm vụ đình chỉ việc thi hành hoặc bãi bỏ những quyết định, chỉ thị, thông tư của Bộ trưởng, các thành viên của Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Ủy ban nhân dân

và Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trái Hiến pháp, luật và các văn bản của các cơ quan nhà nước cấp trên [30, Điều 114]

Có thể thấy rằng, xuyên suốt lịch sử các Hiến pháp của Việt Nam thì việc xử lý các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ là do tập thể chính phủ hoặc cá nhân Thủ tướng Nhìn chung,

đó là cơ chế kiểm tra nội bộ của ngành hành pháp và xử lý theo cơ chế cấp trên quản lý cấp dưới

Tuy nhiên, trong lịch sử, giúp các ngành hành pháp phát hiện và đề nghị xử lý các văn bản bất hợp hiến, bất hợp pháp của cấp Bộ ở Việt Nam được trao cho một thiết chế đặc biệt là Viện kiểm sát

Viện kiểm sát là một thiết chế đặc thù của Nhà nước xã hội chủ nghĩa Ở Việt Nam, từ khi chế độ xã hội chủ nghĩa được xác lập chính thức, Viện kiểm sát mới ra đời Hiến pháp Việt Nam năm 1946 không phải là Hiến pháp xã hội chủ nghĩa nên không có thiết chế Viện kiểm sát Cách mạng tháng 8 thành công, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời Ngày 03/9/1945 Chủ tịch Chính phủ lâm thời ban hành Sắc lệnh số 33-A trong đó quy định về chức danh biện lý của cơ quan công tố Tiếp đó, ngày 24 tháng giêng năm 1946 Chính phủ lâm thời ra sắc lệnh 13 về tổ chức các tòa án và các ngạch thẩm phán Điều 15 Sắc lệnh quy định: Tòa án đệ nhị cấp gồm có:

Một chánh án, một biện lý, một dự thẩm Biện lý ngồi ghế công tố viên đọc cáo trạng Sắc lệnh còn quy định có 7 hạng thẩm phán buộc tội tương ứng với

7 hạng thẩm phán xử án Tiếp theo, trong Sắc lệnh số 51 ngày 17/4/1946 của Chủ tịch Chính phủ Việt nam dân chủ cộng hòa ấn định thẩm quyền của các tòa án và phân công giữa các nhân viên trong tòa án trong đó dành Mục C quy định nhiệm vụ của biện lý như quyền khởi tố trạng (Điều 23), quyền kháng cáo (Điều 24), quyền đảm nhận công việc quản trị Tòa án, điều khiển và giám sát công việc của tất cả các nhân viên trong tòa từ các vị thẩm phán xét xử (Điều 31)

Năm 1950, Đảng và Nhà nước tiến hành cuộc cải cách tư pháp, thành lập Tòa án nhân dân các cấp Tổ chức và hoạt động của Viện công tố có sự thay đổi cơ bản Điều 15 Sắc lệnh số 85-SL ngày 22/5/1950 về cải cách bộ

máy tư pháp và luật tố tụng quy định: "Công tố viên có quyền kháng cáo về việc hộ cũng như việc hình " Biện lý chỉ chuyển hồ sơ sang phòng dự thẩm

điều tra thêm về vụ phạm pháp nếu xét cần Ngày 7/6/1950 Thủ tướng Chính phủ ra Thông tư số 21/TTg và Thông tư liên số 18/BKT-TT ngày 8/6/1950 của Bộ Kinh tế va Bộ Tư pháp quy định quyền quản lý, chỉ đạo, điều hành

của Ủy ban kháng chiến hành chính đối với công tố địa phương: "Ủy ban các cấp điều khiển viện công tố trong hạt mình, Ủy ban kháng chiến hành chính

có thể ra mệnh lệnh cho Viện công tố Đại diện Viện công tố phải tuân theo mệnh lệnh của Ủy ban"

Cùng với việc hoàn thiện bộ máy nhà nước, Viện công tố cũng đã từng bước được kiện toàn và phát triển Năm 1959, thực hiện theo tinh thần các văn bản: Nghị quyết ngày 29/9/1958 của Quốc hội khóa I, Nghị định số 256/TTg ngày 01/7/1959 và Nghị định số 321/TTg ngày 2/7/1959 của Chính phủ, các Viện công tố được tổ chức thành các hệ thống gồm: Viện công tố trung ương, Viện công tố địa phương trong đó, Viện công tố trung ương thuộc Chính phủ có trách nhiệm, quyền hạn như một Bộ Ngày 31/12/1959, Quốc

hội khóa I thông qua Hiến pháp 1959 và Viện kiểm sát ở Việt Nam chính thức được xác lập trong bản Hiến pháp năm 1959 và được duy trì trong các Hiến pháp tiếp theo (1980, 1992), và có sự điều chỉnh về chức năng

Nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa là một cơ sở lý thuyết quan

trọng dẫn đến sự ra đời của Viện kiểm sát "Pháp chế chính là sự đòi hỏi các

cơ quan nhà nước, nhân viên nhà nước, các tổ chức xã hội và mọi công dân phải thực hiện đúng, thực hiện nghiêm chỉnh pháp luật trong hoạt động của mình" [23, tr 354]

Đáp ứng cho nhu cầu đó của pháp chế, Viện kiểm sát được thành lập Viện kiểm sát, với chức năng kiểm sát việc tuân theo pháp luật của mình, sẽ đảm bảo pháp chế Cũng cần nói thêm rằng, pháp chế cũng yêu cầu các cơ quan nhà nước, nhân viên nhà nước mà chủ yếu là các cơ quan hành chính, các cơ quan chính quyền địa phương, các nhân viên hành chính phải tuân thủ pháp luật Viện kiểm sát được thành lập ra để bảo đảm pháp chế, nhưng đối tượng kiểm sát việc tuân theo pháp luật không bao gồm các hoạt động của Quốc hội, Nguyên thủ quốc gia, Chính phủ Viện kiểm sát chỉ kiểm sát việc tuân theo pháp luật từ Bộ trở xuống Bản chất sâu xa nhất của pháp chế là luật

pháp của trung ương phải được tôn trọng: "Các cơ quan hành chính, các cơ quan chính quyền địa phương, mọi tổ chức kinh tế, xã hội, đơn vị vũ trang, công dân phải nghiêm chỉnh chấp hành pháp luật do trung ương ban hành Viện kiểm sát là một bảo đảm cho điều này" [38]

Chức năng chính của Viện kiểm sát nhân dân là kiểm sát việc tuân theo pháp luật của các Bộ, cơ quan ngang Bộ, các cơ quan khác thuộc Chính phủ, cơ quan chính quyền địa phương, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị

vũ trang và công dân là hình thức thực hiện quyền lực nhà nước và là lĩnh vực hoạt động chủ yếu của Viện kiểm sát nhân dân Do xuất phát từ tính chất của chức năng kiểm sát việc tuân thủ theo pháp luật của các đối tượng chịu sự kiểm sát thì khi tiến hành các công tác kiểm sát thì Viện kiểm sát nhân dân

chỉ lấy Hiến pháp, các đạo luật, pháp lệnh, nghị quyết của Quốc hội và Ủy ban Thường vụ Quốc hội, lệnh của Chủ tịch nước, các văn bản pháp luật của Chính phủ và Thủ tướng chính phủ làm căn cứ

Ở Việt Nam, theo Hiến pháp năm 1959 và Luật tổ chức Viện kiểm sát nhân dân năm 1960, Viện kiểm sát chính thức được thành lập, cơ quan Viện kiểm sát đã ra đời thay thế cho mô hình Viện công tố, ngoài chức năng thực hành quyền công tố, Viện kiểm sát còn có chức năng kiểm sát việc tuân theo pháp luật của các Bộ, cơ quan ngang bộ, các cơ quan khác thuộc Chính phủ,

cơ quan chính quyền địa phương, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang và công dân

Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992 khẳng định Viện kiểm sát

là cơ quan "bảo đảm cho pháp luật được chấp hành nghiêm chỉnh và thống nhất" Điều 8 Luật tổ chức Viện kiểm sát nhân dân 1992 cũng có quy định:

"Trong phạm vi trách nhiệm của mình, Viện kiểm sát nhân dân kiểm sát việc tuân theo pháp luật đối với các văn bản pháp quy của các bộ, các cơ quan ngang bộ, các cơ quan khác thuộc chính phủ, các cơ quan chính quyền địa phương kiểm sát việc chấp hành pháp luật khi phát hiện có vi phạm pháp luật "

Viện kiểm sát nhân dân thực hiện công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật theo hai hướng: Kiểm sát các văn bản pháp quy của các Bộ, các cơ quan ngang Bộ, các cơ quan khác thuộc Chính phủ, các cơ quan chính quyền địa phương nhằm bảo đảm cho các văn bản pháp quy của các cơ quan nói trên phù hợp với Hiến pháp, Luật, Nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, nghị quyết, nghị định của Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ; và Kiểm sát việc chấp hành pháp luật của các cơ quan, tổ chức, đơn vị và công dân được nghiêm chỉnh và thống nhất

Khi thực hiện công tác kiểm sát việc tuân theo pháp luật của các Bộ, các cơ quan ngang Bộ, các cơ quan khác thuộc Chính phủ, các cơ quan chính

quyền địa phương, các tổ chức, đơn vị và công dân Viện kiểm sát nhân dân có thể áp dụng các phương pháp như: yêu cầu tự kiểm tra, thanh tra; kiểm sát tại chỗ việc chấp hành pháp luật và trong đó có phương pháp kiểm sát văn bản

Về nguyên tắc Viện kiểm sát nhân dân các cấp phải kiểm sát tính hợp pháp của tất cả các văn bản pháp quy của các đối tượng chịu sự kiểm sát của Viện kiểm sát, không phụ thuộc vào việc văn bản đó có vi phạm pháp luật hay không Nhưng do số lượng các văn bản pháp quy của các ngành, các cấp ban hành quá nhiều nên Viện kiểm sát không thể kiểm sát được tất cả Vì vậy, trên thực tế là Viện kiểm sát hầu như là tập trung vào kiểm sát những văn bản pháp quy do các cơ quan quản lý đang giữ vai trò chủ yếu trong việc thực hiện nhiệm vụ trọng tâm mà Đảng và Nhà nước đã đề ra

Và khi kết luận có vi phạm pháp luật, Viện kiểm sát nhân dân kháng nghị với cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang cùng cấp và cấp dưới, các đơn vị cơ sở trực thuộc cấp trên đóng tại địa phương yêu cầu đình chỉ việc thi hành, sửa đổi hoặc bãi bỏ các văn bản, chấm dứt hành vi vi phạm pháp luật; loại trừ nguyên nhân gây ra vi phạm pháp luật; yêu cầu xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính đối với người vi phạm Nếu có dấu hiệu tội phạm thì Viện kiểm sát khởi tố về hình sự Trong trường hợp do pháp luật quy định thì khởi tố về dân sự và áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để bảo đảm thu hồi tài sản và bồi thường thiệt hại do vi phạm pháp luật gây ra

Tóm lại, tham gia vào quá trình kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang

Bộ ở Việt Nam trong lịch sử gồm có những thiết chế trong nội bộ ngành hành pháp và một thiết chế đặc thù là Viện kiểm sát Theo đó, Viện kiểm sát có chức năng phát hiện, đề nghị xử lý và Thủ tướng có chức năng xử lý: đình chỉ hoặc bãi bỏ các các văn bản quy phạm pháp luật của các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ được cho là bất hợp hiến, bất hợp pháp

Bước vào thế kỷ 21, Việt Nam đã chính thức sửa đổi Hiến pháp và việc sửa đổi này có một nội dung quan trọng liên quan đến việc tra tính hợp hiến, hợp pháp của các văn bản của các cơ quan của Chính phủ Theo đó, Hiến pháp sửa đổi năm 2001, chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát nhân dân đã chính thức bị hủy bỏ Phạm vi hoạt động của Viện kiểm sát nhân

dân đã có sự thu hẹp Từ chỗ là nhân tố chính "bảo đảm cho pháp luật được chấp hành nghiêm chỉnh và thống nhất", thì nay hoạt động của Viện kiểm sát chỉ là "góp phần" cho quá trình đó mà thôi và mô hình tổ chức cũng có sự

thay đổi Theo Hiến pháp năm 1992 (sửa đổi, bổ sung năm 2001) thì phạm vi

hoạt động của Viện kiểm sát chỉ còn "thực hành quyền công tố và kiểm sát các hoạt động tư pháp"

Việc bỏ chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát nhân dân xuất

phát từ nhiều nguyên do Tại Đại hội IX của Đảng đã chỉ đạo "Viện kiểm sát nhân dân thực hiện tốt chức năng công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp" [13, tr 133]

Trên cơ sở nghị quyết của Đảng, Hiến pháp sửa đổi đã quy định Viện kiểm sát nhân dân chỉ thực hiện quyền công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp; không thực hiện chức năng kiểm sát chung như trước đây Sự điều chỉnh này trước tiên xuất phát từ nhu cầu bảo đảm cho Viện kiểm sát nhân dân tập trung vào thực hiện tốt chức năng công tố và giám sát hoạt động tư pháp Hơn nữa thực tiễn thực hiện chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát nhân dân đã cho thấy sự trùng lắp với chức năng của cơ quan thanh tra Ngoài ra, còn có một lý do nữa là điều này phù hợp với quá trình hội nhập quốc tế khi đại đa số các nước trên thế giới chỉ có mô hình Viện công tố

Thực ra, ngay trong quá trình xây dựng dự thảo Hiến pháp 1980, vấn

đề tương quan giữa hai chức năng của Viện kiểm sát nhân dân đã được các cơ quan lãnh đạo có thẩm quyền thảo luận nhiều lần và kết quả thường vẫn là kiến nghị Viện kiểm sát nhân dân phải đi vào chức năng công tố Từ những năm đó đến nay, vấn đề chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát nhân

dân thường xuyên được đưa ra và bây giờ chính thức được giải quyết về mặt Hiến pháp Mặc dù chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát bị bãi bỏ nhưng điều đó không đồng nghĩa với việc bỏ chức năng kiểm soát việc tuân theo pháp luật của Nhà nước Mặc dù bỏ chức năng kiểm sát chung của Viện kiểm sát, nhưng Hiến pháp không giao công việc này cho cơ quan nào Sau này, vấn đề được giải quyết bằng một Nghị định của Chính phủ [7] Theo đó, Bộ

tư pháp được trao chức năng rà soát văn bản của các bộ, cơ quan ngang bộ

2.3 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ KIỂM TRA TÍNH HỢP HIẾN, HỢP PHÁP CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT CỦA BỘ TRƯỞNG, THỦ TRƯỞNG CƠ QUAN NGANG BỘ Ở VIỆT NAM

Việc kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật do các chủ thể nói chung và do Bộ trưởng và Thủ trưởng cơ quan ngang

Bộ nói riêng được quy định trong các văn bản như: Hiến pháp, Luật tổ chức Chính phủ năm 2001, Luật Ban hành Văn bản quy phạm pháp luật năm 2008

Nền tảng của cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản quy phạm pháp luật của Bộ nằm trong Hiến pháp Theo đó, Thủ tướng được trao

thẩm quyền: "Đình chỉ việc thi hành hoặc bãi bỏ những quyết định, chỉ thị, thông tư của Bộ trưởng, các thành viên khác của Chính phủ" (Điều 114)

Khoản 7 Điều 20 Luật Tổ chức Chính phủ năm 2001 ghi nhận lại nội dung này Cụ thể hơn, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật ghi nhận:

Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định bãi bỏ hoặc đình chỉ việc thi hành một phần hoặc toàn bộ văn bản quy phạm pháp luật của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ trái Hiến pháp, luật và văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên [32]

Bộ Tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về công tác kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật; giúp Thủ tướng Chính

phủ trong việc kiểm tra, xử lý văn bản có dấu hiệu trái pháp luật của Bộ, cơ quan ngang Bộ (Điều 90) Đến Luật văn bản quy phạm pháp luật, người ta thấy xuất hiện vai trò của Bộ Tư pháp trong việc giám sát văn bản của các Bộ

Cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp, Luật, Nghị định về vấn đề này được ban hành Nghị định số 40/2010/NĐ-CP có hiệu lực kể từ ngày 1/6/2010 thay thế cho Nghị định của Chính Phủ số 135/2003/NĐ-CP ban hành ngày 14 tháng 11 năm 2003 quy định về việc kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật do các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp ban hành, văn bản liên tịch giữa các

Bộ, cơ quan ngang Bộ và văn bản liên tịch giữa các Bộ, cơ quan ngang Bộ với Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, cơ quan trung ương của các tổ chức Chính trị - Xã hội Theo đó, nội dung cơ chế kiểm tra tính hợp hiến, hợp pháp các văn bản của cấp Bộ trưởng như sau:

2.3.1 Các văn bản thuộc đối tƣợng chịu sự kiểm tra

Theo Nghị định số 40/2010/NĐ-CP về kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật, các văn bản cấp bộ là đối tượng kiểm tra xử lý bao gồm: Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ; Thông tư liên tịch giữa các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ; Thông tư liên tịch giữa

Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao

Theo quy định của Hiến pháp:

Căn cứ vào Hiến pháp, luật và nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, các văn bản của Chính phủ và Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, các thành viên khác của Chính phủ, Thủ trưởng các cơ quan thuộc Chính phủ ra quyết định, chỉ thị, thông tư

và kiểm tra việc thi hành các văn bản đó đối với tất cả các ngành, các địa phương và cơ sở [30, Điều 116]

Như vậy, cấp bộ được ban hành ba loại văn bản pháp luật là quyết định, chỉ thị, thông tư Theo Điều 2 của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, trong số các văn bản do cấp bộ ban hành, chỉ có thông tư được coi là văn bản quy phạm pháp luật Vì vậy, văn bản quy phạm pháp luật

do cấp bộ ban hành thuộc đối tượng kiểm tra là thông tư

2.3.2 Nội dung kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật

Nội dung kiểm tra văn bản là việc xem xét, đánh giá và kết luận về tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản theo các nội dung được quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật ngày 03 tháng 6 năm 2008 và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân ngày 03 tháng 12 năm 2004 Theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 40/2010/NĐ-CP, Văn bản hợp hiến, hợp pháp là văn bản bảo đảm đủ các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, ban hành đúng căn cứ pháp lý: có căn cứ pháp lý cho việc

ban hành; những văn bản làm căn cứ pháp lý đó đã được ký ban hành, thông qua vào thời điểm ban hành văn bản được kiểm tra

Thứ hai, ban hành đúng thẩm quyền: thẩm quyền ban hành văn bản

bao gồm: thẩm quyền về hình thức và thẩm quyền về nội dung Thẩm quyền

về hình thức là việc cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản theo đúng hình thức đã được quy định tại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân,

Ủy ban nhân dân Thẩm quyền về nội dung là việc cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản phù hợp với thẩm quyền của mình theo quy định của pháp luật

Thứ ba, nội dung của văn bản phù hợp với quy định của pháp luật

Văn bản được ban hành theo thẩm quyền phải phù hợp với Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội; pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc

hội; lệnh, quyết định của Chủ tịch nước; các văn bản do Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành và các văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên Văn bản quy phạm pháp luật không quy định lại các nội dung đã được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật khác và bảo đảm thống nhất giữa văn bản hiện hành với văn bản mới được ban hành của cùng một cơ quan - Văn bản do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ khác ban hành phải phù hợp với văn bản của Bộ trưởng, Thủ trưởng

cơ quan ngang Bộ quản lý nhà nước về lĩnh vực đó Văn bản do các cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền ban hành phải bảo đảm yêu cầu không làm cản trở việc thực hiện điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

Thứ tư, Văn bản được ban hành đúng trình tự, thủ tục, thể thức và kỹ

thuật trình bày theo quy định của pháp luật

2.3.3 Nguyên tắc kiểm tra văn bản, xử lý văn bản trái pháp luật

Việc kiểm tra văn bản, xử lý văn bản trái pháp luật được tiến hành thường xuyên, toàn diện, kịp thời; khách quan, công khai, minh bạch; đúng thẩm quyền, trình tự, thủ tục; kết hợp giữa việc kiểm tra của cơ quan có thẩm quyền với việc tự kiểm tra của cơ quan ban hành văn bản, bảo đảm sự phối hợp giữa các cơ quan có liên quan Luật pháp nghiêm cấm các cơ quan, tổ chức, cá nhân lợi dụng việc kiểm tra văn bản vì mục đích vụ lợi, gây khó khăn cho hoạt động bình thường của cơ quan, người đã ban hành văn bản và can thiệp vào quá trình xử lý văn bản trái pháp luật Sau khi kiểm tra, cơ quan kiểm tra văn bản phải có kết luận về việc kiểm tra và thông báo cho cơ quan, người có thẩm quyền đã ban hành văn bản được kiểm tra theo quy định của pháp luật Cơ quan, người có thẩm quyền xử lý văn bản chịu trách nhiệm về kết luận kiểm tra, xử lý của mình; nếu quyết định xử lý trái pháp luật thì phải khắc phục hậu quả pháp lý do quyết định đó gây ra

2.3.4 Phương thức kiểm tra văn bản

Tại Điều 5 Nghị định 40/2010 NĐ-CP quy định về việc kiểm tra văn bản được tiến hành bằng các phương thức sau đây: Kiểm tra văn bản do cơ quan, người có thẩm quyền ban hành văn bản gửi đến; kiểm tra văn bản khi nhận được yêu cầu, kiến nghị của các cơ quan, tổ chức, cá nhân phản ánh về văn bản có dấu hiệu trái pháp luật; kiểm tra văn bản theo chuyên đề, địa bàn (tại cơ quan ban hành văn bản) hoặc theo ngành, lĩnh vực

Tại Chương 2 và Chương 3 của Nghị định 40/2010 NĐ-CP quy định khá chi tiết về các hình thức kiểm tra các văn bản quy phạm pháp luật bao gồm: Tự kiểm tra các văn bản do mình ban hành; Kiểm tra theo thẩm quyền

Thứ nhất: Tự kiểm tra

Theo Điều 11 của Nghị định nói trên, trách nhiệm tự kiểm tra văn bản được quy định như sau: Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ phải tự kiểm tra văn bản do mình ban hành hoặc liên tịch ban hành ngay sau khi văn bản được ban hành, khi nhận được thông báo của cơ quan, người có thẩm quyền kiểm tra văn bản hoặc yêu cầu, kiến nghị của cơ quan, tổ chức, cá nhân

và các phương tiện thông tin đại chúng

Cụ thể là, Vụ trưởng Vụ Pháp chế thuộc Bộ, cơ quan ngang bộ, Vụ trưởng Vụ Pháp luật của Văn phòng Chính phủ là đầu mối giúp Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ thực hiện việc tự kiểm tra thông tư, thông tư liên tịch do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành Cục trưởng Cục Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật thuộc Bộ Tư pháp là đầu mối giúp

Bộ trưởng Bộ Tư pháp thực hiện việc tự kiểm tra thông tư, thông tư liên tịch

do Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban hành Người đứng đầu tổ chức pháp chế cơ quan thuộc Chính phủ phối hợp với tổ chức pháp chế thuộc Bộ mà Bộ trưởng

Bộ đó đã ban hành văn bản thuộc lĩnh vực hoạt động của cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện việc tự kiểm tra văn bản Trưởng Ban Pháp chế của Hội đồng

nhân dân, Giám đốc Sở Tư pháp, Trưởng phòng Tư pháp, công chức tư pháp -

hộ tịch cấp xã là đầu mối gúp Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân cùng cấp thực hiện việc tự kiểm tra văn bản Cục trưởng Cục Kiểm tra văn bản, người đứng đầu tổ chức pháp chế Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ

có trách nhiệm phối hợp với cơ quan, đơn vị hữu quan thuộc Bộ, ngành đã ban hành văn bản liên tịch để tự kiểm tra toàn bộ nội dung văn bản Các cơ quan, đơn vị có liên quan phải kịp thời cung cấp thông tin, tư liệu, tài liệu cần thiết và phối hợp với Cục Kiểm tra văn bản, tổ chức pháp chế Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ban Pháp chế Hội đồng nhân dân, Sở Tư pháp, Phòng Tư pháp, công chức tư pháp - hộ tịch cấp xã trong việc tự kiểm tra văn bản

Qua việc tự kiểm tra sẽ tiến hành xử lý văn bản trái pháp luật theo quy định là: khi thực hiện việc tự kiểm tra văn bản, phát hiện văn bản có dấu hiệu trái pháp luật thì cơ quan, đơn vị thực hiện việc tự kiểm tra quy định tại Điều 11 của Nghị định này lập hồ sơ kiểm tra văn bản và báo cáo ngay với cơ quan, người có thẩm quyền đã ban hành hoặc liên tịch ban hành văn bản đó để xem xét, thực hiện việc tự xử lý theo quy định

Đối với văn bản trái pháp luật, báo cáo kết quả tự kiểm tra văn bản gồm những nội dung cơ bản sau đây: xem xét, đánh giá nội dung, mức độ trái pháp luật của văn bản và hướng xử lý; biện pháp khắc phục hậu quả do văn bản gây ra (nếu có); thời hạn xử lý đối với văn bản đó; xác định nguyên nhân, trách nhiệm của cán bộ, công chức tham mưu soạn thảo, thẩm định, thẩm tra

và thông qua văn bản Cơ quan, người có thẩm quyền có trách nhiệm xử lý kịp thời văn bản trái pháp luật đã ban hành

Kết quả tự xử lý văn bản phải được công bố theo quy định tại Điều 8 của Nghị định này Trường hợp thực hiện việc tự kiểm tra khi nhận được thông báo của cơ quan kiểm tra thì phải thông báo cho cơ quan kiểm tra văn bản biết theo quy định tại Điều 23 của Nghị định này (Điều 12)

Thứ hai, kiểm tra và xử lý văn bản theo thẩm quyền

+ Thẩm quyền kiểm tra văn bản

Tại Điều 13 của Nghị định quy định về thẩm quyền của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ trong việc kiểm tra văn bản như sau: Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ kiểm tra các văn bản có quy định liên quan đến lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ, ngành mình do các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ khác, Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ban hành Người đứng đầu tổ chức pháp chế Bộ, cơ quan ngang Bộ giúp Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ thực hiện việc kiểm tra các văn bản thuộc thẩm quyền kiểm tra của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang

Bộ Người đứng đầu tổ chức pháp chế cơ quan thuộc Chính phủ phối hợp với

tổ chức pháp chế Bộ, cơ quan ngang Bộ có nhiệm vụ quản lý nhà nước về ngành, lĩnh vực hoạt động của cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện việc kiểm tra theo thẩm quyền các văn bản thuộc lĩnh vực hoạt động của cơ quan thuộc Chính phủ

Bộ trưởng Bộ Tư pháp thực hiện thẩm quyền kiểm tra văn bản theo quy định của Nghị định nói trên và giúp Thủ tướng Chính phủ kiểm tra: Thông tư do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành liên quan đến lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ, cơ quan ngang Bộ đó hoặc liên quan đến nhiều ngành, nhiều lĩnh vực quản lý nhà nước; thông tư liên tịch giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ; nội dung thuộc lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ, cơ quan ngang Bộ trong thông tư liên tịch giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao Cục trưởng Cục Kiểm tra văn bản giúp Bộ trưởng Bộ Tư pháp kiểm tra các văn bản thuộc thẩm quyền kiểm tra của Bộ trưởng Bộ Tư pháp

Bộ trưởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ thực hiện thẩm quyền kiểm tra theo quy định tại khoản 1 Điều này và giúp Thủ tướng Chính phủ