Pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam

Bố cục của luận văn Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia làm ba chương: chương thứ nhất trình bày những vấn đề chung về hoạt động môi giới tron

Đ ẠI HỌ C Q UỐC G IA HÀ N Ộ I

KHO A L UẬT

ĐẶNG VĂN ĐƯỢC

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60105

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS PHẠM HỮU

NGHỊ

HÀ NỘI-NĂM 2005

1.11 Sự ra đời của thị trường bất động sản 8 1.1.2 Pháp luật về thị trường bất động sản 21

1.2.1 Sự ra đời của hoạt động môi giới bất động sản 26 1.2.2 Đặc trưng pháp lý của hoạt động môi giới bất động sản 29 1.2.3 Vai trò của hoạt động môi giới bất động sản đối với việc phát triển thị

trường bất động sản

31

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC

TRẠNG HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

35

2.1.1 Chủ thể hoạt động môi giới bất động sản 35

2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới bất động sản 46

2.1.4 Quản lý nhà nước đối với hoạt động môi giới bất động sản 57

2.2.1 Hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay và những vấn đề

pháp lý đặt ra

58

2.2.2 Nguyên nhân của thực trạng hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam

hiện nay

69

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI

GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

78

3.2.1 Về điều kiện đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản 79 3.2.2 Về chế độ pháp lý đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản 82 3.2.3 Về nội dung của hoạt động môi giới bất động sản 83 3.2.4 Về chế độ thù lao và chi phí trong môi giới bất động sản 84 3.2.5 Về quy định về sàn giao dịch bất động sản 87 3.2.6 Về quản lý nhà nước đối với hoạt động môi giới bất động sản 88

3.3.1 Xây dựng và hoàn thiện các thể chế hỗ trợ hoạt động môi giới bất động sản 90 3.3.2 Phát triển và tạo lập bất động sản cho thị trường 92 3.3.3 Đổi mới sự quản lý của nhà nước đối với thị trường bất động sản 94

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hình thành và phát triển các loại thị trường là hệ quả tất yếu của việc phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường, đồng thời là điều kiện làm cho phân công lao động xã hội ngày càng sâu sắc Thực hiện đường lối phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước, trong những năm qua, nền kinh tế nước ta đang dần chuyển từ cơ chế tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường Cùng với nó là một hệ thống các thị trường đã được hình thành và phát triển, trong đó có thị trường bất động sản

Theo các chuyên gia kinh tế ước tính thì tài sản là bất động sản chiếm khoảng 1/2 tài sản quốc gia đối với các nước phát triển và chiếm khoảng 2/3 tài sản quốc gia đối với các nước đang phát triển như Việt Nam Như vậy, có thể nói phát triển thị trường bất động sản chính là phát huy sức mạnh nội lực một cách hiệu quả nhất cho việc phát triển kinh tế- xã hội Trong những năm qua thị trường bất động sản ở nước ta cũng đã có những chuyển biến tích cực góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội của đất nước với nhịp độ tương đối cao Nhiều dự án trong lĩnh vực sản xuất kinh doanh, dịch vụ đã phát huy các nguồn vốn trong xã hội, từng bước nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh, mức sống của nhân dân và làm thay đổi bộ mặt đô thị, nông thôn góp phần chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hoá, hiện đại hoá Điều này chứng tỏ thị trường bất động sản đang dần trở thành một bộ phận không thể thiếu trong

hệ thống các loại thị trường của nền kinh tế nước ta

Cùng với việc hình thành và phát triển của thị trường bất động sản, trong xã hội Việt Nam cũng đã xuất hiện một lớp người chuyên đứng ra làm trung gian môi giới đối với các giao dịch bất động sản Đội ngũ này đã góp phần tích cực vào sự sôi động của thị trường bất động sản Tuy nhiên, hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản nước ta trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều điểm bất cập Đó là việc các tổ chức, cá nhân hoạt động còn mang tính tự phát, thiếu tính chuyên nghiệp; do hàng hoá bất động sản chủ yếu chưa được cấp chứng nhận về chất lượng, hệ thống thông tin về bất động sản không đầy đủ và thiếu hệ thống; công tác quản lý nhà nước đối với lĩnh vực này còn yếu kém

nên hoạt động môi giới còn chứa đựng nhiều rủi ro cho người sử dụng dịch vụ Thêm vào

đó, những quy định của pháp luật về thị trường bất động sản còn chứa đựng nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, thậm chí không phù hợp với thực tế và xu hướng phát triển Trong khi các chủ thể môi giới hoạt động một cách tự phát thì các nhà hoạch định chính sách còn đang mò mẫm tìm hiểu để nhận dạng thị trường, hoặc chỉ loay hoay với một số công cụ hành chính nhằm hạn chế sự ảnh hưởng tiêu cực của hoạt động này đối với thị trường bất động sản Tất cả những nguyên nhân trên đã góp phần tạo ra những cơn sốt đất, nhà ở và mặt bằng sản xuất trong thời gian vừa qua mà Nhà nước không có những biện pháp hữu hiệu để xử lý triệt để

Theo ước tính hiện nay có khoảng 500 văn bản quy phạm pháp luật đã được ban hành để điều chỉnh những vấn đề có liên quan đến bất động sản, nhưng cũng có đến 70% các giao dịch về bất động sản nằm ngoài tầm kiểm soát của Nhà nước[20] Điều này phần nào ảnh hưởng tiêu cực đến việc phát triển một thị trường bất động sản hoạt động lành mạnh, minh bạch

Có thể nói hoạt động môi giới bất động sản ở nước ta trong thời gian qua chưa đúng với bản chất, vai trò và ý nghĩa của nó Một trong những nguyên nhân đó là khung pháp luật về thị trường bất động sản nói chung và pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản nói riêng còn thiếu, chồng chéo, lạc hậu, tản mạn Hình thành một môi trường pháp lý để các tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản hoạt động là việc làm cần thiết, là một nhu cầu tất yếu khách quan và là một trong những nhân tố thúc đẩy thị trường bất động sản phát triển một cách công khai, minh bạch, có tổ chức Đối với nước ta hiện nay đây là một công việc đầy khó khăn và phức tạp

Xuất phát từ lý do trên, tác giả đã lựa chọn chủ đề Pháp luật về hoạt động môi

giới bất động sản ở Việt Nam làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ Luật học của

mình

2 Tình hình nghiên cứu

Việc nghiên cứu và xây dựng một thị trường bất động sản với các thể chế của nó đối với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển không còn là vấn đề mới Song ở Việt Nam do thị trường bất động sản hình thành còn sơ khai nên công việc này mới chỉ được quan tâm nghiên cứu chủ yếu ở mức độ lý luận trong một số công trình nghiên cứu, hội thảo, hội nghị có liên quan như:

- Dự án VIE/97/016 về Đề án phát triển thị trường bất động sản do Viện nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương thực hiện dưới sự bảo trợ của Chương trình phát triển Liên hiệp quốc (UNDP)

- Thị trường bất động sản- lý luận và thực tiễn ở Việt Nam của PGS.TS Thái Bá Cẩn và Th.s Trần Nguyên Nam do Nhà xuất bản Tài chính phát hành năm 2003

Tuy nhiên, nội dung của các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đề cập những vấn

đề chung về thị trường bất động sản Chính vì vậy nhiều vấn đề có liên quan đến việc tổ chức và hoạt động của thị trường như môi giới bất động sản và vai trò của nó đối với sự phát triển của thị trường bất động sản, đặc biệt dưới góc độ pháp lý chưa được đề cập, xem xét đầy đủ, toàn diện đòi hỏi phải được tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề mang tính

lý luận và thực tiễn về hoạt động môi giới bất động sản dưới góc độ pháp lý và vai trò của

nó đối với sự phát triển của thị trường bất động sản nước ta hiện nay, góp phần hoàn thiện pháp luật về thị trường bất động sản, đồng thời làm tài liệu nghiên cứu, tham khảo cho đối tượng quan tâm

Trong phạm vi một luận văn thạc sỹ luật học, tác giả không đặt vấn đề nghiên cứu tất cả những vấn đề có liên quan đến hoạt động môi giới bất động sản mà chỉ tập trung làm rõ một số nội dung sau:

- Khẳng định việc ra đời và hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản tại Việt Nam hiện nay là một tất yếu khách quan

- Phân tích các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam có liên quan đến hoạt động môi giới bất động sản

- Đưa ra nhận xét ban đầu về các quy định của pháp luật Việt nam đối hoạt động môi giới bất động sản và đề xuất một số giải pháp cụ thể từ thực tiễn hoạt động môi giới bất động sản nhằm góp phần xây dựng một hành lang pháp lý phù hợp cho hoạt động môi giới bất động sản, giúp cho thị trường bất động sản Việt Nam phát triển và hoạt động có hiệu quả, đúng hướng

4 Phương pháp nghiên cứu được sử dụng

Luận văn sử dụng phép biện chứng duy vật của triết học Mác-Lê nin làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận văn sử dụng một số phương pháp sau:

-Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phân tích các sự kiện, hiện tượng pháp lý

đơn lẻ và tổng hợp những kinh nghiệm về hoạt động môi giới bất động sản phát sinh trong cuộc sống

-Phương pháp phân tích quy phạm: Phân tích các quy phạm pháp luật thực định

làm sáng tỏ những điểm hợp lý, hạn chế cũng như mối quan hệ với các quy định khác trong hệ thống pháp luật Việt nam có liên quan đến hoạt động môi giới bất động sản

-Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh pháp luật của pháp luật Việt Nam với

một số nước có đặc điểm tương đồng

5 Bố cục của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia

làm ba chương: chương thứ nhất trình bày những vấn đề chung về hoạt động môi giới

trong thị trường bất động sản, pháp luật về thị trường bất động sản; sự ra đời, đặc trưng

và vai trò của hoạt động môi giới đối với việc phát triển của thị trường bất động sản;

chương thứ hai trình bày thực trạng pháp luật và thực tiễn về hoạt động môi giới bất động

sản ở Việt Nam; chương thứ ba lập luận về sự cần thiết, yêu cầu và một số giải pháp

nhằm hoàn thiện pháp luật và giải pháp nhằm hỗ trợ cho hoạt động môi giới bất đ ộng sản

ở Việt Nam hiện nay

Xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo và bạn bè, đồng nghiệp đã đóng góp ý kiến, nhiệt tình giúp đỡ để tác giả hoàn thành luận văn tốt nghiệp này

Cho dù đã rất cố gắng, dành tâm huyết, song như đã trình bày, vấn đề về môi giới bất động sản còn rất mới mẻ đối với Việt Nam và do thời gian có hạn nên luận văn sẽ không tránh khỏi những những khiếm khuyết nhất định Rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô giáo, các bạn đồng nghiệp và những người quan tâm đến vấn

đề này

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI TRONG THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN

1.1.1 Sự ra đời của thị trường bất động sản

1.1.1.1 Khái niệm về bất động sản

Tài sản cho dù thuộc sở hữu tư nhân hay thuộc sở hữu nhà nước tại bất cứ quốc gia nào trên thế giới, đều là nguồn lực tiềm năng để phát triển kinh tế- xã hội của quốc gia đó Nó bao gồm các tài sản do thiên nhiên ban tặng và tài sản do con người tạo ra qua nhiều thế hệ Xuất phát từ yêu cầu quản lý và sử dụng những tài sản đó, trong từng lĩnh vực có sự phân loại theo những tiêu chí khác nhau

Trong khoa học pháp lý, có nhiều cách phân loại tài sản, nhưng người ta thường dựa trên đặc điểm, tính chất vật lý của nó Theo cách này, tài sản được phân thành bất động sản và động sản Cách phân loại này đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại và ngày nay

nó được sử dụng rộng rãi và được ghi nhận thành một chế định ở hầu hết các Bộ luật Dân sự của các nước theo hệ thống pháp luật thành văn Thậm chí ở một số nước do ý thức được vai trò quan trọng của bất động sản đối với nền kinh tế và xã hội như Anh, Mỹ, Thái lan, Malaysia, chế định bất động sản còn được thể chế hoá thành một đạo luật riêng: Luật Bất động sản Nói chung trong pháp luật của các nước, khi quy định về bất động sản đều có sự thống nhất ở chỗ nó là tài sản không thể di, dời được Tuy nhiên, trong một chừng mực nhất định khi xác định cấu thành bất động sản pháp luật giữa các nước còn có

sự khác nhau, song không nhiều

Ở Việt nam trước năm 1995, trong hệ thống pháp luật chúng ta chưa có sự thống nhất trong việc sử dụng khái niệm bất động sản và tài sản cố định Chỉ khi Bộ luật Dân sự

ra đời thì khái niệm bất động sản mới được sử dụng nhất quán Theo thông lệ và tập quán quốc tế, cũng như trên cơ sở thuộc tính tự nhiên của các tài sản và các tài sản có di, dời được hay không, tại khoản 1 Điều 181 Bộ luật Dân sự 1995 quy định khái niệm về bất động sản như sau: Bất động sản là các tài sản không di, dời được bao gồm:

- Đất đai;

- Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà

ở, công trình xây dựng đó;

- Các tài sản khác gắn liền với đất đai;

- Các tài sản khác do pháp luật quy định

Quy định này về bất động sản đã được Bộ luật dân sự 2005 kế thừa và quy định tại Điều 174 Như vậy, Bộ luật dân sự Việt Nam cũng có quy định phân biệt bất động sản và động sản dựa trên đặc điểm vật lý của tài sản đó Với quy định này cho thấy chỉ những tài sản nào được pháp luật thừa nhận mới được coi là bất động sản So với động sản thì danh sách bất động sản phải do luật thiết lập và có giới hạn

Đặc điểm cơ bản dễ nhận thấy nhất của bất động sản để phân biệt với động sản là

nó có vị trí cố định không thể di, dời được Đặc điểm này xuất phát từ đất đai và các bất động sản khác luôn gắn liền với đất đai, nên cố định về vị trí, về địa điểm và không có khả năng chuyển dịch Chính vì vậy, bất động sản trước hết phải là đất đai, sau đó là các tài sản gắn liền với đất đai như nhà ở, công trình xây dựng Như vậy, đất đai là yếu tố ban đầu, là yếu tố không thể thiếu được của bất kỳ bất động sản nào Cho nên vấn đề vị trí của bất động sản cũng sẽ là một yếu tố có ý nghĩa quan trọng đối với giá trị của nó trong thị trường bất động sản

Do điều kiện kinh tế, chính trị -xã hội nên pháp luật mỗi nước lại có những quy định cụ thể khác nhau về bất động sản Riêng với bất động sản là đất đai, tại Điều 17 Hiến pháp 1992 của Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân Điều này có nghĩa pháp luật không thừa nhận quyền sở hữu của các chủ thể nào khác đối với đất đai Và do

đó đất đai sẽ không thể là đối tượng để trao đổi, giao dịch trên thị trường bất động sản, nghĩa là không thể trở thành hàng hoá Nhưng Luật Đất đai 1993 đã tách quyền sử dụng đất ra khỏi quyền sở hữu toàn dân và trao cho người sử dụng đất thông qua việc cho thuê, giao quyền sử dụng đất và cho phép tổ chức, cá nhân được chuyển quyền sử dụng đất Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý để quyền sử dụng đất được tham gia giao dịch hợp pháp Nhưng một vấn đề vừa mang tính pháp lý vừa mang tính thực tiễn đặt ra hiện nay ở nước ta là quyền sử dụng đất có được coi là bất động sản hay không? Xét đến cùng, cách phân loại tài sản theo Điều 181 Bộ luật Dân sự 1995 và Điều 174 Bộ luật dân sự 2005

cho thấy tất cả các loại tài sản tồn tại hiện nay không phải là bất động sản, sẽ là động sản Điều 188 Bộ luật Dân sự 1995 và Điều 181 Bộ luật Dân sự 2005 quy định “quyền tài sản

là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự, kể cả quyền

sở hữu trí tuệ” Rõ ràng quy định này cho thấy quyền đối với tài sản cũng được coi là tài sản Sự thừa nhận của pháp luật về tính chất tài sản của những quyền trị giá được bằng tiền mà gắn với nhân thân người có quyền hoặc chỉ được lưu thông khi có điều kiện nhất định, cho phép suy đoán quyền đó chỉ có thể là động sản hoặc bất động sản[28,tr30-31]

Tương tự, đoạn 2 Điều 118 Bộ luật Dân sự 1995 và Điều 108 Bộ luật Dân sự 2005 khẳng định quyền sử dụng đất cũng được coi là tài sản chung của hộ Xét dưới góc độ khoa học pháp lý, theo cách phân loại tài sản quy định tại Điều 181 Bộ luật Dân sự 1995 và Điều

174 Bộ luật dân sự 2005 thì quyền mà trị giá được bằng tiền cũng sẽ được coi là động sản hay bất động sản tuỳ theo tính chất của đối tượng phát sinh quyền đó là động sản hay bất động sản Quyền sử dụng đất là quyền được thực hiện trên một vật hữu hình là đất đai,

mà đất đai được coi là bất động sản, do vậy quyền sử dụng đất cũng được coi là một loại bất động sản.Các quy định khác của Bộ luật Dân sự có liên quan đến quyền sử dụng đất cũng khẳng định điều này Chẳng hạn như tài sản được dùng vào việc thế chấp theo Bộ luật Dân sự 1995 chỉ có thể là bất động sản Điều 346 Bộ luật Dân sự 1995 quy định quyền sử dụng đất cũng được dùng làm tài sản thế chấp Do vậy, quyền sử dụng đất cũng được coi là một bất động sản

1.1.1.2 Sự ra đời và phát triển của thị trường bất động sản

Thị trường bất động sản là nơi mua bán và trao đổi bất động sản phát triển ở mức

độ cao, đó chính là thị trường mua bán, trao đổi đất đai và các công trình, vật kiến trúc gắn liền với đất đai Cũng như các loại thị trường khác, thị trường bất động sản chỉ xuất hiện trong nền kinh tế hàng hoá, khi mà nền kinh tế thị trường đã phát triển đến một trình

độ nhất định Thị trường bất động sản có chức năng đưa những người có nhu cầu trao đổi bất động sản đến với nhau; xác định giá cả cho các bất động sản giao dịch; phân phối bất động sản theo quy luật cung cầu và phát triển bất động sản trên cơ sở tính cạnh tranh của thị trường

Cơ sở kinh tế- xã hội cho sự ra đời và tồn tại của sản xuất hàng hoá là phân công lao động xã hội và sự tách biệt về kinh tế giữa người sản xuất này với người sản xuất khác, do quan hệ khác nhau về tư liệu sản xuất quy định Mà sự chiếm hữu tư nhân về tư

liệu sản xuất là cơ sở của sản xuất hàng hoá Chính sự xuất hiện của sở hữu tư nhân về bất động sản, cùng với sự phát triển của sản xuất hàng hoá làm nảy sinh các hình thức trao đổi, sang nhượng, thuê mướn bất động sản Đây là hình thái sơ khai của thị trường bất động sản Tất nhiên không phải cứ có giao dịch bất động sản là có thị trường bất động sản

Cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế thị trường, mức sống của các tầng lớp dân cư ngày càng tăng Nhu cầu giao dịch bất động sản ngày càng phong phú và đa dạng của tầng lớp dân cư chỉ có thể được đáp ứng thông qua các giao dịch trên thị trường bất động sản, thông qua các tổ chức trung gian môi giới về bất động sản Chính vì vậy, sự hình thành và phát triển của thị trường bất động sản là tất yếu khách quan nhằm đáp ứng nhu cầu giao dịch về bất động sản ngày càng tăng của các tầng lớp dân cư Đối với các nước đang phát triển trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường như nước ta, việc hình thành một hệ thống thị trường đồng bộ nói chung và thị trường bất động sản nói riêng là công việc hết sức quan trọng Ngày nay trong quá trình hội nhập kinh tế của các quốc gia cũng đòi hỏi phải có thị trường bất động sản phát triển, để đáp ứng nhu cầu về đất đai, bất động sản phục vụ cho các hoạt động kinh doanh, hợp tác kinh tế quốc tế Đặc biệt đối với các nước đang phát triển, đất đai là một nguồn vốn quan trọng để liên doanh với các đối tác nước ngoài trong việc sản xuất kinh doanh Do đó, để phát triển hoạt động kinh tế, mỗi quốc gia cần phải có thị trường bất động sản nhằm để đáp ứng nhu cầu về định giá bất động sản, chuyển nhượng phần vốn góp bất động sản

Ngày nay thị trường bất động sản đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng không thể thiếu trong hệ thống các loại thị trường của bất kỳ quốc gia nào có nền kinh tế phát triển Bởi trong nền kinh tế thị trường vốn, lao động và bất động sản bao gồm đất đai, nhà ở và công trình xây dựng là những yếu tố ban đầu không thể thiếu được của quá trình sản xuất hàng hoá Chính vì vậy, để đáp ứng nhu cầu các yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất đòi hỏi thị trường các yếu tố đầu vào phải được hình thành

Một yếu tố có tính quyết định đối với sự ra đời của thị trường bất động sản là bất động sản phải trở thành hàng hoá Pháp luật của các nước và nước ta thừa nhận đất đai, nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà ở, công trình xây dựng là bất động sản Nhưng không phải bất cứ tài sản nào là bất động sản cũng đều có thể mang ra giao dịch, trao đổi trên thị trường bất động sản Không giống như đối với các

loại hàng hoá thông thường, bất động sản để được coi là hàng hoá và được giao dịch trên thị trường đòi hỏi phải được xác định chủ sở hữu và phải được phép tham gia thị trường[20] Vì vậy, thị trường bất động sản hình thành và phát triển phụ thuộc vào chính bất động sản khi nó được coi là hàng hoá, nghĩa là nó được phép chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, góp vốn

Sự ra đời và phát triển của thị trường bất động sản còn chịu ảnh hưởng sâu sắc vào những yếu tố khác như sự phát triển kinh tế và gia tăng dân số, quá trình đô thị hoá, yếu

tố pháp luật, chính sách kinh tế, quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất của Chính phủ Sự gia tăng dân số làm tăng nhu cầu sử dụng bất động sản là nhà ở, đất ở Theo đó là s ự tăng thêm các nhu cầu về các hoạt động xã hội, dịch vụ thương mại, nhu cầu về khám chữa bệnh, nhu cầu về giao dục và đào tạo, hoạt động văn hoá, thể dục thể thao, vui chơi giải trí những nhu cầu này đều là những nhân tố làm gia tăng nhu cầu về bất động sản, nhất

là nhu cầu về bất động sản ở các trung tâm thương mại, dịch vụ, dân cư; chính vì thế mà bất động sản ở các vùng trung tâm được xây dựng nhanh chóng hơn ở các vùng khác với giá cả cao hơn

Sự phát triển kinh tế cũng đồng thời làm tăng nhu cầu sử dụng bất động sản cho các ngành kinh tế công nghiệp, thương mại, dịch vụ , làm gia tăng các quan hệ giao dịch bất động sản và thị trường bất động sản phát triển đồng thời tác động trực tiếp vào việc tạo lập những bất động sản phù hợp với yêu cầu của sản xuất, thương mại, dịch vụ và đời sống

Đất đai, nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất là hàng hoá được tham gia thị trường bất động sản Nhưng nói như vậy không có nghĩa là bất kỳ loại đất nào, nhà ở và công trình xây dựng nào c ũng đều có thể được mang ra giao dịch thị trường bất động sản Mà điều đó phụ thuộc rất lớn vào việc quy định của pháp luật Cũng như các nước, pháp luật Việt Nam thừa nhận nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà ở, công trình xây dựng là bất động sản Cá nhân, tổ chức sở hữu những tài sản này có quyền mua bán, chuyển nhượng theo quy định của pháp luật Riêng đối với vấn đề đất đai, pháp luật Việt Nam lại có những quy định khác

về phạm vi giao dịch trên thị trường bất động sản so với các nước trên thế giới

Đối với các nước phát triển như Mỹ, Oxtraylia, Đức, do có sự thừa nhận của các hình thức sở hữu đối với đất đai nên nó được coi là hàng hoá và được trao đổi tự do trên

thị trường Thuỵ Điển, Thái Lan, Malaysia, Singapore cũng quy định bất động sản bao gồm đất đai và tài sản trên đất là hàng hoá được giao dịch trên thị trường bất động sản Pháp luật Trung Quốc lại chỉ thừa nhận hai hình thức sở hữu đối với đất đai là sở hữu nhà nước và sở hữu tập thể Bất động sản được phép giao dịch trên thị trường, nhưng riêng đất đai thuộc sở hữu nhà nước nên không được mua bán mà chỉ được chuyển quyền sử dụng Riêng đối với đất đai thuộc sở hữu tập thể thì phải chuyển thành sở hữu nhà nước bằng cách trưng thu sau đó mới được chuyển quyền sử dụng[25] Như vậy, trong thị trường bất động sản ở các nước có sự đa dạng các hình thức sở hữu đối với đất đai khi nắm được quyền sở hữu, thì điều đó có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền sử dụng đất theo các mục đích khác nhau miễn là pháp luật không cấm Do đó khi bán đất, người bán chuyển giao toàn bộ giá trị sử dụng của đất một cách vĩnh viễn

Còn ở Việt Nam do tính chất đặc thù đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân nên

cá nhân, tổ chức không có quyền sở hữu nó Vì vậy việc chuyển quyền sở hữu từ chủ thể này sang chủ thể khác không được pháp luật thừa nhận Tuy nhiên, cũng như Trung Quốc, các nhà lập pháp Việt Nam đã sáng tạo ra một thứ quyền và cho phép các chủ thể khác có quyền sử dụng đất và Điều 59 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai thừa nhận sự tồn tại của thị trường quyền sử dụng đất Trong thị trường quyền sử dụng đất ở Việt Nam người chuyển giao quyền sử dụng đất chỉ được phép chuyển giao những quyền gì mà chủ sở hữu giao cho anh ta chứ không được chuyển giao toàn bộ giá trị sử dụng vốn có của đất cho người khác Trong điều kiện đất đai thuộc quyền sở hữu toàn dân và không thể phân chia thì việc quy định người sử dụng đất có quyền thực thi trong thực tế quyền sử dụng của mình đối với đất đai là một việc cần thiết để họ có thể khai thác, sử dụng có hiệu quả, đáp ứng được nhu cầu của sản xuất và đời sống mà không làm mất đi ý nghĩa tối cao của tính toàn dân trong sở hữu đất đai Sự xuất hiện của khái niệm “quyền sử dụng đất” cũng đã giải quyết được cơ bản những mâu thuẫn nói trên và làm hài hoà các lợi ích quốc gia và mỗi người dân Tuy nhiên, hiện nay còn có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề quyền sử dụng đất có phải

là hàng hoá hay không?

Thông thường hàng hoá là sản phẩm của lao động dùng để trao đổi, là biểu hiện thống nhất của giá trị sử dụng và giá trị, lao động cụ thể tạo ra giá trị sử dụng, lao động trừu tượng tạo ra giá trị Giá trị sử dụng thuộc lĩnh vực tự nhiên của hàng hoá và là nội

dung vật chất của giá trị hàng hoá, còn giá trị là thuộc tính xã hội của hàng hoá, là lao động xã hội thể hiện trong hàng hoá Vậy suy cho cùng, trao đổi hàng hoá là con người trao đổi lao động của mình thông qua giá trị, nên hàng hoá vốn không phải là vật mà là một quan hệ xã hội được che dấu dưới cái vỏ bề ngoài của vật Trên thực tế đó chỉ là khách thể trao đổi trên thị trường Đối với đất đai, vì nó có trước con người nên không phải là sản phẩm lao động, do vậy bản thân nó không có giá trị và cũng không phải là hàng hoá Nhưng trong điều kiện kinh tế hàng hoá, lao động lại có thể sáng tạo nên giá trị

sử dụng mới của đất đai, không phải chỉ là trực tiếp trên từng thửa đất mà còn cả trong môi trường gián tiếp, ảnh hưởng đến giá trị sử dụng của nó, và như vậy đất đai trở thành vật mang giá trị, do đó mà nó có khả năng trao đổi trên thị trường[29] Cũng từ đó mà pháp luật Việt Nam có thể quy định khách thể trao đổi là quyền sử dụng đất Điều này khiến cho thị trường bất động sản Việt Nam khác với thị trường bất động sản các nước

Các văn bản pháp luật hiện hành của nước ta không có quy định cụ thể quyền sử dụng đất có phải là hàng hoá hay không Nhưng nếu coi quyền sử dụng đất là một quyền năng của quyền sở hữu nói chung thì đó là quyền khai thác giá trị, lợi ích của đất Pháp luật về đất đai thừa nhận quyền sử dụng đất cũng được chuyển dịch như tài sản Điều này thể hiện rõ trong quan điểm chỉ đạo tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai của Nghị quyết Hội nghị lần thứ 7 Ban chấp hành Trung ương Đảng khoá IX tiếp tục đổi mới chính sách, pháp luật về đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh công nghiệp hoá- hiện đại hoá:

“Quyền sử dụng đất là hàng hoá đặc biệt”.Những quy định của Bộ luật Dân sự 1995, Luật Đất đai năm 1993, 2003 cũng thừa nhận đất đai là bất động sản song các giao dịc h không phải là giao dịch đất đai mà là giao dịch về quyền sử dụng đất Song Luật Thương mại 1997 và ngay cả Luật Thương mại 2005 cũng mới chỉ quy định những vật gắn liền với đất đai mà chưa có sự thừa nhận quyền sử dụng đất là hàng hoá Cũng phải thừa nhận rằng những quy định như vậy của pháp luật Việt Nam hiện nay có xu hướng phức tạp hoá, thậm chí đến mức nhiều khi nó chỉ còn mang tính pháp lý hình thức, bởi mặc dù chưa có sự quy định nhưng trên thực tế người có quyền sử dụng đất vẫn thực hiện việc chuyển nhượng, thậm chí nhiều khi khó có thể phân biệt được đó là việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất hay quyền sở hữu đất đai Sự phân biệt thị trường quyền sử dụng đất ở nước ta có thể bị xoá nhoà một khi cả người mua và người bán quyền sử dụng đất lạm dụng mở rộng quyền của mình Trên thực tế hiện nay việc chuyển quyền sử dụng đất ở nước ta diễn ra thường xuyên, công khai, được nhiều người hiểu là việc mua bán đất

Điều này đã thể hiện sự mâu thuẫn, bất cập giữa pháp luật với thực tế của chế độ sở hữu

và sử dụng đất đai ở nước ta hiện nay

Tóm lại, quá trình hình thành và phát triển của thị trường bất động sản là một quá trình tất yếu khách quan gắn liền với quá trình phát triển của sản xuất hàng hoá Thị trường bất động sản chỉ hình thành khi bất động sản trở thành hàng hoá Ở đâu và lúc nào, bất kỳ bất động sản chưa trở thành hàng hoá, thì ở đó, lúc đó, chưa thể có thị trường bất động sản Tuy nhiên, không hẳn là cứ có mua bán, trao đổi là có kinh tế thị trường,

mà chỉ kinh tế hàng hoá phát triển đến mức độ nhất định thì mới có kinh tế thị trường

Hiện nay còn nhiều quan điểm khác nhau về thị trường bất động sản xuất phát từ quan điểm khác nhau về bất động sản và phạm vi thị trường Có ý kiến cho rằng thị trường bất động sản và thị trường đất đai là một, bởi vì, tài sản là nhà ở, công trình xây dựng phải gắn liền với đất đai mới trở thành bất động sản được Do đó đất đai, bản thân

nó là bất động sản, đồng thời là yếu tố đầu tiên của bất kỳ bất động sản nào khác Song trên thực tế thị trường đất đai chỉ là một bộ phận của thị trường bất động sản và đất đai chỉ là một loại và một phần của bất động sản Có ý kiến lại cho rằng thị trường bất động sản là thị trường đất đai và nhà ở Quan niệm này khá phổ biến ở nước ta vì chỉ có nhà và đất mới được mang ra mua bán, chuyển nhượng trên thị trường, bất động sản nhà và đất giữ vai trò quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội, quốc phòng, an ninh của đất nước; nhà và đất là bất động sản chủ yếu cả về khối lượng và giá trị trong giao dịch trên thị trường bất động sản

Có ý kiến lại cho rằng, thị trường bất động sản là hoạt động mua bán, trao đổi, thế chấp, chuyển dịch quyền sở hữu (quyền sử dụng) bất động sản theo quy luật của thị trường Khái niệm này phản ánh trực diện các hoạt động của thị trường cụ thể, làm cho người ta dễ nhận biết phạm vi và nội dung của thị trường bất động sản hơn là một khái niệm có tính khái quát; có ý kiến xuất phát từ đặc điểm hoạt động của thị trường bất động sản ở hầu hết các nước đều được điều chỉnh bằng luật dân sự hoặc pháp luật đất đai và chịu sự can thiệp và quản lý chặt chẽ của Nhà nước nên cho rằng thị trường bất động sản

là thị trường của hoạt động mua bán, trao đổi, cho thuê, thế chấp, chuyển dịch quyền sở hữu (quyền sử dụng) bất động sản theo quy luật của thị trường có sự quản lý c ủa Nhà nước

Từ phân tích nêu trên, có thể thấy thị trường bất động sản là thị trường của các hoạt động giao dịch bất động sản như: chuyển nhượng, mua bán, cho thuê, thế chấp , là tổng hoà các giao dịch dân sự về bất động sản tại một địa bàn nhất định, trong một thời gian nhất định Như vậy, hoạt động của thị trường bất động sản tất yếu phải tuân theo quy luật của thị trường, đồng thời bao hàm yếu tố pháp luật, tập quán, phong tục của mỗi quốc gia

Ở Việt Nam kể từ sau cách mạng 8-1945 đến năm 1980, pháp luật thừa nhận đất đai, nhà ở thuộc sở hữu tư nhân, sở hữu cộng đồng, sở hữu của tổ chức và sở hữu của Nhà nước Do đó hoạt động giao dịch mua bán, thuê mướn, cầm cố đất đai, nhà cửa diễn

ra một cách tự do Sau cải cách ruộng đất và cải tạo công thương nghiệp tư bản tư doanh

ở miền Bắc, đất đai và nhà ở được phân phối lại, các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê mướn, cầm cố đất đai và nhà ở trên thực tế vẫn được thực hiện nhưng không phổ biến Cách thức và thủ tục chuyển nhượng, mua bán, thuê mướn được thực hiện theo truyền thống tập quán của cộng đồng Các bên tham gia giao dịch tự tìm đến nhau và thoả thuận giá cả Trong giai đoạn này, mặc dù không có một văn bản nào về giao dịch bất động sản, nhưng Nhà nước vẫn thừa nhận và làm các thủ tục cho các giao dịch mua bán, thuê, mướn bất động sản, vẫn thu lệ phí trước bạ khi đăng ký quyền sở hữu nhà, đất Đặc điểm chủ yếu trong giai đoạn này là các giao dịch có tính tự phát ở một số vùng, một số địa phương theo nhu cầu của thực tế đời sống; do đó chưa có khung pháp luật cho thị trường bất động sản; chưa xuất hiện các tổ chức kinh doanh, môi giới bất động sản Nói chung, giai đoạn này thị trường bất động sản chưa hình thành, mà chủ yếu là những giao dịch thuần tuý vì nhu cầu sử dụng, sinh hoạt

Hiến pháp 1980 quy định đất đai thuộc sở hữu duy nhất là của toàn dân và nghiêm cấm việc mua bán đất đai, do đó Nhà nước không ban hành hệ thống các văn bản pháp luật cho thị trường bất động sản Việc đăng ký quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng đất cũng không được thực hiện vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân được giao cho khu vực kinh

tế nhà nước và kinh tế hợp tác xã quản lý Tổ chức kinh tế nhà nước cho người vào ở, hợp tác xã có quyền giao đất, chuyển đổi Luật Đất đai 1987 quy định Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và người có nhu cầu sử dụng đất mới được coi là chủ thể tham gia giao dịch Nhưng Nhà nước giao đất và chỉ cho phép chuyển nhượng thành quả lao động trên đất được giao

Quan hệ chuyển dịch, mua bán đất đai, thuê mướn đất đai từ năm 1980 đến 1993 không được thừa nhận chính thức Tuy nhiên, cùng với quá trình đổi mới chuyển sang nền kinh tế thị trường, yêu cầu sử dụng đất phục vụ cho việc phát triển cơ sở hạ tầng kinh

tế xây dựng và phát triển sản xuất nông nghiệp, thương mại, dịch vụ thuộc các thành phần kinh tế ngày càng gia tăng, phát sinh nhu cầu giao dịch về đất đai Hiện tượng mua bán đất đai, nhà ở đã xuất hiện và diễn ra sôi động tại các đô thị vào những năm 1991 -

1993 Hình thức giao dịch phổ biến là mua bán nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất Về

cơ sở pháp lý, Điều 17 Luật Đất đai năm 1988 cho phép người được thừa kế nhà ở hoặc người chưa có nhà ở khi được người khác chuyển nhượng nhà ở, sau khi được cơ quan có thẩm quyền công nhận quyền sở hữu đối với nhà ở thì được quyền sử dụng đất có ngôi nhà đó Tuy nhiên, trên thực tế trong thời gian đó đã xuất hiện những giao dịch mua bán nhà ở mà thực chất là giao dịch mua bán đất đai ngầm không được pháp luật công nhận Những giao dịch này được thực hiện dưới hình thức trao tay như viết giấy tờ cam kết giữa người mua và người bán, một số trường hợp có xác nhận của UBND xã, phường, cơ quan quản lý nhà ở Hiện tượng chuyển đất nông nghiệp thành đất ở, đầu cơ nâng giá,

hạ giá, không tuân thủ quy định của pháp luật đất đai xuất hiện khá phổ biến Việc giao đất, phân phối đất không đúng thẩm quyền diễn ra ở hầu hết các vùng ngoại thành đô thị, các khu vực ven đường giao thông, các trung tâm công nghiệp, thương nghiệp, thương mại, dịch vụ làm nảy sinh nhiều vụ khiếu kiện về đất đai Chính vì vậy trong giai đo ạn 1980-1993, thị trường bất động sản còn là thị trường ngầm và được hình thành một cách

tự phát

Có thể nói, trước năm 1993 thị trường bất động sản nước ta là một thị trường ngầm do không có sự thừa nhận của pháp luật Một số giao dịch về bất động sản của các tầng lớp dân cư được thực hiện nhưng không chính thức Điều này làm cho thị trường bất động sản không được huy động một cách có hiệu quả nhằm phục vụ quá trình phát triển kinh tế

Đến năm 1992, Hiến pháp mới tiếp tục khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ đất đai theo quy hoạch và theo pháp luật, bảo đảm đúng mục đích và có hiệu quả Nhưng mặt khác, Luật Đất đai 1993 khẳng định Nhà nước giao đất sử dụng ổn định lâu dài cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân; cho phép hộ gia đình,

cá nhân có quyền sử dụng đất được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế

chấp; Nhà nước thừa nhận đất có giá Bộ luật Dân sự 1995 có những quy định về các điều kiện, nội dung hợp đồng mua bán tài sản, chuyển quyền sử dụng đất Đây là thay đổi quan trọng mang tính đột phá, tạo cơ sở pháp lý cho sự hình thành và phát triển của thị trường bất động sản Các quan hệ về giao dịch bất động sản đã được pháp luật quy định, nhưng phần nhiều còn bị hành chính hoá, chưa phù hợp với thói quen và sự tự do hợp đồng nên trên thực tế trong thời gian này các giao dịch về bất động sản không diễn ra theo đúng quy định của pháp luật

Tuy mới hình thành nhưng thị trường bất động sản Việt Nam đã từng bước góp phần cải thiện điều kiện sống của nhân dân, t ăng cường hiệu quả sử dụng và kinh doanh đất đai, nhà xưởng, bước đầu biến bất động sản trở thành nguồn lực quan trọng trong việc đổi mới và phát triển kinh tế- xã hội của đất nước Theo ước tính, hiện nay thị trường bất động sản nước ta chiếm khoảng 25% đến 30% GDP của cả nước; riêng giá trị quyền sử dụng đất của Việt Nam góp vào liên doanh với nước ngoài lên đến 50.000 tỷ đồng[41]

Song do thiếu sự định hướng nên cho đến nay thị trường bất động sản ở nước ta vẫn còn trong giai đoạn hình thành tự phát nên còn nhiều hạn chế, khiếm khuyết cả về công tác quản lý nhà nước lẫn hoạt động của thị trường Trên thực tế hiện nay, đa số các hoạt động giao dịch bất động sản chỉ dừng lại ở cấp xã, phường, thị trấn mà không tiếp tục làm các thủ tục chuyển quyền sử dụng đ ất, sở hữu nhà ở và nộp thuế Thị trường này nhiều lúc chao đảo bởi những cơn sốt giả tạo do bị những kẻ đầu cơ lợi dụng, chi phối mà Nhà nước không quản lý được Đây chính là thách thức đối với xã hội và công tác quản lý nhà nước về thị trường bất động sản Theo ước tính mới có 30% các giao dịch về bất động sản được đăng ký nhưng chủ yếu thực hiện thông qua việc Nhà nước giao đất, cho thuê đất, bán nhà thuộc sở hữu nhà nước cho người đang thuê, thế chấp, góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất, còn lại khoảng 70% các giao dịch mua bán, trao đổi được thực hiện trao tay và trong nhiều trường hợp do UBND xã, phường, thị trấn xác nhận Do hầu hết các bất động sản hiện nay chưa có đủ điều kiện pháp lý để tham gia các giao dịch trên thị trường, lại thêm những quy định về điều kiện được giao dịch quá chặt chẽ, cho nên thị trường bất động sản đang phát triển không đúng như quy định của pháp luật, chúng ta chưa phát huy được vai trò tích cực của thị trường bất động sản đối với quá trình phát triển kinh tế -xã hội

1.1.1.3 Đặc điểm của thị trường bất động sản

Thị trường bất động sản là thị trường đặc biệt do bất động sản là tài sản đặc biệt Tính đặc biệt của bất động sản thể hiện ở chỗ nó có tính cá biệt và khan hiếm Tính khan hiếm của đất đai là do sự giới hạn về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa phương Chính vì tính khan hiếm, tính cố định và không di, dời của đất đai nên bất động sản có tính cá biệt Trong nền kinh tế thị trường, do bất động sản là hàng hoá đặc biệt, cho nên thị trường bất động sản là thị trường giao dịch hàng hoá đặc biệt và nó có một số những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, khác với các thị trường hàng hoá thông thường, thị trường bất động sản

không phải là thị trường giao dịch bản thân bất động sản mà là thị trường giao dịch các quyền và lợi ích chứa đựng trong bất động sản Đặc điểm này do tính chất không thể di, dời của đất đai mang lại Do bất động sản có vị trí cố định không thể di, dời từ nơi này đến nơi khác và luôn gắn liền với đất đai nên việc giao dịch các tài sản này thực chất là giao dịch các quyền và lợi ích có được từ việc sở hữu đất đai (quyền sử dụng đất), nhà ở

và các công trình xây dựng khác

Riêng đối với đất đai, bởi nó không bao giờ hao mòn và mất đi (trừ trường hợp cố

ý huỷ hoại), cho nên người có quyền sở hữu (sử dụng) đất không sử dụng đất như các tài sản thông thường khác, cái mà họ có thể sử dụng đó là các quyền và lợi ích do đất đai mang lại Chính vì vậy giá đất- một bộ phận của giá bất động sản- trong trường hợp giá đất là giá bất động sản không phản ánh giá trị của đất đai (quyền sử dụng đất), mà chỉ phản ánh khả năng thu lợi từ đất hoặc hiệu quả vốn đầu tư vào đất

Thứ hai, thị trường bất động sản có nội dung hoạt động phong phú bao gồm các

giao dịch chuyển quyền sở hữu (quyền sử dụng) bất động sản, các giao dịch chuyển đổi cho thuê, thế chấp bất động sản, dùng bất động sản góp vốn liên doanh Các giao dịch này được thực hiện thông qua các hợp đồng do pháp luật quy định hoặc theo tập quán được cộng đồng và giữa hai bên giao dịch chấp nhận Song trên thực tế, thị trường bất động sản là một thị trường không hoàn hảo

Tính không hoàn hảo của thị trường bất động sản thể hiện ở chỗ nó phụ thuộc rất lớn vào các quy định của pháp luật và chính sách của Nhà nước Pháp luật quy định những loại bất động sản cụ thể được tham gia giao dịch trên thị trường và phải tiến hành theo một trình tự, thủ tục nhất định Điều này xuất phát từ chỗ bất động sản là tài sản quan trọng của mỗi quốc gia, các giao dịch về bất động sản tác động mạnh đến hầu hết

các hoạt động kinh tế- xã hội do đó, các vấn đề có liên quan bất động sản chịu sự chi phối

và điều chỉnh chặt chẽ của hệ thống các văn bản pháp luật riêng về bất động sản Bên cạnh đó, Chính phủ các nước đều rất quan tâm đến thị trường bất động sản, luôn đ iều chỉnh chính sách đối với bất động sản, thị trường bất động sản nhằm huy động các nguồn lực bất động sản phục vụ các mục tiêu phát triển kinh tế- xã hội

Ngoài ra, thị trường bất động sản còn phụ thuộc vào những điều kiện khác như yếu tố tâm lý, tập quán của từng vùng, địa phương, mỗi cộng đồng khác nhau Có giao dịch ở địa phương này đã xuất hiện, nhưng tại địa phương khác lại chưa xuất hiện, cá biệt hơn đối với những giao dịch cùng loại nhưng ở các địa phương khác nhau lại có cách tiến hành khác nhau Điều này làm nảy sinh sự không đồng nhất về thông tin và các yếu tố cấu thành của thị trường đó Thậm chí trong cùng một địa phương, sự hiểu biết về các giao dịch cũng không hoàn hảo, người mua và người bán thường thiếu các thông tin có liên quan đến những giao dịch trước đó Người môi giới có hiểu biết ở thị trường khu vực, thành phố này nhưng lại không hiểu biết ở khu vực, thành phố khác

Thứ ba, thị trường bất động sản là thị trường không tập trung và mang tính vùng,

tính khu vực sâu sắc Bất động sản là hàng hoá không có thị trường tập trung do nó không thể di, dời được vì vậy nó không được trưng bày trực tiếp, thông tin thị trường khó thu thập, độ tin cậy kém nên hiệu quả hoạt động thị trường thấp, giá thành giao dịch lại cao Khác với thị trường chứng khoán, thị trường tài chính, thị trường lao động, thị trường bất động sản thường không bao gồm một thị trường lớn mà bao gồm hàng loạt thị trường nhỏ, mỗi thị trường đều mang tính chất địa phương, phụ thuộc vào điều kiện đặc trưng của từng vùng, địa phương, nó chịu sự chi phối của điều kiện tự nhiên, kinh tế, xã hội, truyền thống và tập quán của mỗi vùng, mỗi địa phương, mỗi cộng đồng khác nhau

Bất động sản là một tài sản có vị trí cố định và không thể di, dời và nó chịu ảnh hưởng của yếu tố tập quán, tâm lý, thị hiếu Trong khi đó tâm lý, tập quán, thị hiếu của mỗi vùng, địa phương khác nhau Chính vì vậy hoạt động của thị trường bất động sản cũng mang tính vùng, địa phương Chính từ tính khan hiếm, tính cố định và không di, dời của đất đai nên trong cùng một khu vực nhỏ kể cả hai mảnh đất cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau Trong thực tế cũng khó tồn tại hai công trình hoàn toàn giống nhau, vì chúng có vị trí đất đai, không gian không giống nhau, kể cả hai công trình cạnh

nhau và cùng có một thiết kế Chính vì vậy, trên thị trường bất động sản, vị trí và giá trị của mỗi bất động sản không hoàn toàn đồng nhất

Thứ tư, giao dịch trên thị trường bất động sản phải cần đến các loại tư vấn chuyên

nghiệp trình độ cao Do bất động sản là tài sản có giá trị lớn và sẽ không cần đến các loại

tư vấn chuyên nghiệp nếu một khi chúng ta có thể đánh giá bất động sản như những loại tài sản khác có giá trị tương đối đồng loạt ở khắp cả nước Trong trường hợp này các chuyên gia trong một thị trường địa phương sẽ có đủ hiểu biết để thực hiện giao dịch ở các thị trường địa phương khác Riêng đối với bất động sản thì người đầu tư thường phải chịu toàn bộ chi phí chung về tư vấn chuyên môn, trừ khi bản thân người đó có đầy đủ kinh nghiệm để tự làm lấy công việc đó

Giá trị của bất động sản chịu sự tác động phức tạp của nhiều yếu tố, đồng thời, thông tin trên thị trường bất động sản khá phức tạp và thường không hoàn hảo Bản thân hiện vật của từng bất động sản chỉ phản ánh tình trạng vật chất của nó mà không phản ánh được rõ ràng, cụ thể tính pháp lý về quyền sở hữu (sử dụng) của người đang có bất động sản, đó là những thông tin, yếu tố mà người mua, thuê, nhận thế chấp, nhận góp vốn liên doanh cần nắm bắt

Kinh nghiệm cho thấy, trong thị trường nếu các tổ chức môi giới kém phát triển thì

sự vận hành của thị trường bất động sản sẽ kém hiệu quả, chi phí giao dịch bất động sản

sẽ cao Hoạt động của tổ chức tư vấn, môi giới có vai trò rất quan trọng, góp phần kích thích các giao dịch trên thị trường phát triển lành mạnh Do thị trường bất động sản chịu

sự chi phối của các yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý xã hội, năng lực quản lý mạnh hơn các hàng hoá thông thường khác, cho nên khi mua bán, giao dịch bất động sản đòi hỏi người tham gia phải có sự tính toán kỹ lưỡng, phải thông qua tư vấn của các chuyên gia môi giới, định giá bất động sản có chuyên môn thuộc các tổ chức môi giới hoạt động trên thị trường Tuy lời khuyên, giá cả ước tính của các chuyên gia mang nhiều tính chủ quan nhưng do những người này đã qua đào tạo, có kinh nghiệm và có kiến thức chuyên môn, nắm được thông tin thị trường, am hiểu pháp luật về bất động sản nên có thể giúp các đối tượng giao dịch bất động sản có thể thoả mãn nhu cầu đặt ra

1.1.2 Pháp luật về thị trường bất động sản

Thị trường bất động sản là một thị trường quan trọng vì bất động sản chiếm khoảng 75% của cải của các quốc gia đang phát triển và tỷ lệ giao dịch bất động sản rất lớn so với các thị trường khác Do vậy ở hầu hết các nước đều có quy định pháp luật tương đối chặt chẽ về những vấn đề có liên quan đến thị trường bất động sản Yếu tố pháp luật lại có ảnh hưởng mang tính quyết định đến sự hình thành và phát triển của thị trường bất động sản vì bất động sản là yếu tố ban đầu, cấu tạo nên nó và đứng đầu là đất đai Các quan hệ giao dịch đất đai dưới bất cứ hình thức nào, ở bất cứ chế độ nào đều được pháp luật quy định Thực tế cũng cho thấy, yếu tố pháp luật cũng có thể thúc đẩy hoặc hạn chế, cá biệt có thể đóng cửa thị trường bất động sản một khi quy định không phù hợp với thực tiễn, ví dụ như chính sách đất đai của nước ta trước năm 1993

Pháp luật có ảnh hưởng rất lớn trong việc hình thành và phát triển thị trường bất động sản vì nó quy định các quyền mua, bán, cho thuê, thế chấp, góp vốn bằng bất động sản; hướng dẫn (quy định) hợp đồng giao dịch dân sự bất động sản Pháp luật trong thị trường bất động sản điều chỉnh 3 nhóm quan hệ là quan hệ về sở hữu bất động sản; quan

hệ về giao dịch và kinh doanh bất động sản; quan hệ quản lý nhà nước đối với thị trường

bất động sản

1.1.2.1 Pháp luật về sở hữu đối với bất động sản

Xuất phát từ đặc điểm của bất động sản là tài sản không thể di dời được, bao gồm đất đai và tài sản gắn liền với đất đai, vì vậy nội dung quan trọng nhất của hệ thống pháp luật về bất động sản là pháp luật về đất đai, nhà ở, các công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với công trình đó Trong pháp luật về đất đai ở Việt Nam, Hiến pháp khẳng định quyền sở hữu duy nhất của toàn dân về đất đai là cơ sở quan trọng và cơ bản nhất chi phối Điều 17 Hiến pháp 1992 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân và Điều 18 quy định Nhà nước thống nhất quản lý toàn bộ đất đai theo quy hoạch và pháp luật, bảo đảm

sử dụng đúng mục đích và có hiệu quả Nhà nước giao đất cho các tổ chức và các nhân sử dụng ổn định và lâu dài Tổ chức và cá nhân có trách nhiệm bảo vệ, bồi bổ, khai thác hợp

lý, sử dụng tiết kiệm đất, được chuyển quyền sử dụng đất được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật Luật Đất đai cũng quy định Nhà nước giao cho tổ chức, hộ gia đình

và cá nhân sử dụng ổn định lâu dài dưới hình thức giao đất không thu tiền sử dụng đất, giao đất có thu tiền sử dụng đất; Nhà nước cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thuê đất

Luật Đất đai 1993 thừa nhận quyền sử dụng đất đai có giá, thừa nhận quyền sử dụng đất đai là một hàng hoá đặc biệt, do đó, đã tạo ra khuôn khổ pháp lý mang tính nền tảng cho hoạt động của thị trường bất động sản Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với các điều kiện cụ thể có quyền thế chấp giá trị quyền sử dụng đất, chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho thuê, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất Các tổ chức kinh tế thuê đất, được giao đất có thu tiền sử dụng cũng được quyền chuyển nhượng, cho thuê hoặc cho thuê lại, thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thuê

Bên cạnh hệ thống pháp luật về đất đai, hệ thống pháp luật về nhà ở và công trình xây dựng khác ở nước ta cũng đã được ban hành như Pháp lệnh Nhà ở được ban hành ngày 26/3/1991; Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, Luật Đầu tư n ước ngoài tại Việt Nam có những quy định bảo đảm quyền sở hữu của nhà đầu tư đối với tài sản đầu tư Bộ luật Dân sự 1995, Nghị định số 60CP ngày 5/7/1994 Chính phủ về quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất tại đô thị cũng đã có quy định về quyền sở hữu tài sản, xác lập quyền

sở hữu tài sản, chấm dứt quyền sở hữu tài sản đã tạo hành lang pháp lý, làm cơ sở cho

việc xác lập quyền sở hữu của các chủ thể đối với nhà ở và công trình xây dựng

Nhưng do chưa có sự thống nhất trong quy định nên chế định sở hữu toàn dân đối với đất đai đã bộc lộ nhiều bất cấp trong thực tế, gây nhiều khó khăn trong việc phát triển kinh tế nói chung và thị trường bất động sản nói riêng Hiến pháp quy định đất đai thuộc

sở hữu toàn dân, Bộ luật Dân sự 1995 cũng có quy định về hì nh thức sở hữu này Nhưng đến Bộ luật Dân sự 2005, hình thức sở hữu toàn dân không được tiếp tục ghi nhận và thay vào đó là sở hữu nhà nước đối với đất đai Quy định tách rời giữa quyền sử dụng đất với quyền sở hữu tài sản (bất động sản) là nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, gây ra xung đột trong pháp luật dân sự Do chưa có Luật Nhà ở nên những quy định về sở hữu nhà ở có nhiều hạn chế, mới chỉ dừng lại ở đô thị mà chưa có những quy định đối với nhà

ở nông thôn; quy định về quyền sở hữu công trình xây dựng nói chung còn thiếu và không thống nhất, nhất là đối với các nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài Thực trạng hiện nay Nhà nước cũng đang lúng túng và có nhiều mâu thuẫn trong việc giải quyết các tranh chấp đất đai, nhà ở Ví dụ như, Nhà nước không thừa nhận việc đòi đất trong quá trình thực hiện chính sách cải tạo xã hội, nhưng một khi việc đòi nhà thuộc sở hữu tư nhân được xác lập trước ngày 1/7/1991 theo Nghị quyết 58/1998/NQ-UBTVQH

ngày 24/8/1998 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội được chấp nhận thì đương nhiên được giải quyết đất gắn liền với nhà đó

1.1.2.2 Pháp luật về giao dịch và kinh doanh bất động sản

Pháp luật về giao dịch và kinh doanh bất động sản là môi trường quan trọng cho

sự vận hành thị trường bất động sản được thông suốt Bộ luật Dân sự đã có quy định về hợp đồng mua bán, cho thuê nhà, mua bán tài sản, cho thuê tài sản; dành hẳn một phần quy định về hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, tạo cơ sở pháp lý cho các giao dịch về bất động sản

Nhằm tạo điều kiện cho sự ra đời và hoạt động của thị trường bất động sản, Nhà nước thừa nhận quyền sở hữu nhà của các tổ chức, cá nhân, cho phép mua bán, kinh doanh nhà ở và thực hiện bán nhà thuộc sở hữu nhà nước cho người đang thuê cùng với việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất Nghị định 61/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ về kinh doanh nhà ở đã tạo điều kiện cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động như cho thuê nhà ở, mua bán nhà ở, nhận quyền sử dụng đất để xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê, đầu tư xây dựng hạ tầng theo quy hoạch xây dựng nhà ở để chuyển quyền sử dụng đất; dịch vụ mua bán và cho thuê nhà ở Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đất đai cũng đã có những quy định tạo cơ sở cho việc xác lập các loại hàng hoá là nhà ở trên thị trường bất động sản

Tư tưởng công dân được kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không cấm được Luật Doanh nghiệp 1999 thể hiện đã tạo ra những cơ sở pháp lý c ho việc hoạt động của các loại hình doanh nghiệp kinh doanh trên thị trường bất động sản Luật Hợp tác xã, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Thương mại cũng đã góp phần tạo ra hành lang pháp lý cho các loại hình doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Những quy định đó đã tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân được

tự do kinh doanh Thực tế trong thời gian qua cũng đã cho thấy các tổ chức và cá nhân kinh doanh trên lĩnh vực môi giới bất động sản, xây dựng phát triển nhanh chóng với số lượng lớn

Cho đến nay Luật Kinh doanh bất động sản chưa được ban hành, cho nên khung pháp luật về kinh doanh bất động sản chưa được hình thành một cách cụ thể Cho nên,

ngoài những quy định về hoạt động kinh doanh nhà ở, khung pháp luật về kinh doanh các dịch vụ trên thị trường bất động sản như môi giới, tư vấn, định giá, quản lý bất động sản chưa được hình thành Do đó, điều kiện để một tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động kinh doanh bất động sản hiện nay được xác định chung như đối với kinh doanh các ngành, nghề thông thường khác trong khi đó kinh doanh bất động sản có đặc điểm riêng

và mang tính chuyên môn nghề nghiệp cao hơn so với các ngành, nghề thông thường khác

Giao dịch bất động sản trên thị trường cũng có những đặc điểm khác so với những giao dịch của hàng hoá thông thường khác Do đó việc đấu giá, thế chấp, thuê, đặt cọc, bảo hiểm bất động sản có những điểm khác biệt so với các tài sản thông thường Nhưng hiện nay do chưa có quy định chuyên ngành nên việc đấu giá, thế chấp, thuê, đặt cọc, bảo hiểm bất động sản vẫn phải tuân theo những quy định chung của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai Tuy nhiên, những quy định đó mới chỉ được ghi nhận có tính nguyên tắc Do đó cũng cần phải có những quy định riêng về vấn đề này để cho các giao dịch về bất động sản hoạt động có hiệu quả

1.1.2.3 Pháp luật về quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản

Vai trò của Nhà nước trong việc quản lý và điều tiết thị trường bất động sản được thể hiện thông qua những quy định của pháp luật về quản lý và phát triển thị trường bất động sản như quy định về trình tự thủ tục giao dịch, đăng ký bất động sản và chính sách tài chính đối với thị trường bất động sản

Do hiện nay công tác quản lý bất động sản được phân chia cho nhiều cơ quan quản

lý nên pháp luật nước ta có những quy định chồng chéo trong lĩnh vực này Bộ Tài nguyên và môi trường quản lý đối với đất đai, Bộ Xây dựng quản lý đối với nhà ở, công trình xây dựng khác gắn liền với đất, nhưng việc đăng ký giao dịch bảo đảm lại do Cục Đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp) tiến hành Luật Đất đai quy định việc đăng ký đất đai được thực hiện tại UBND cấp xã, phường, thị trấn; đăng ký chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện tại Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất được lập tại cấp huyện và cấp tỉnh Trong khi đó vấn đề đăng ký tài sản gắn liền với đất như nhà ở, công trình xây dựng khác lại chưa có văn bản điều chỉnh vì chưa có Luật Đăng ký bất động sản

Kể từ sau Luật Đất đai năm 1993 đến nay, Nhà nước đã ban hành hàng loạt văn bản pháp luật, chính sách về tài chính đối với bất động sản và thị trường bất động sản Hệ thống chính sách tài chính về hoạt động của thị trường bất động sản bao gồm chính sách thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất; chính sách thuế chuyển quyền sử dụng đất và chế độ lệ phí trước bạ nhà đất

Hiện nay các quy định làm khung cho thị trường bất động sản hoạt động vẫn đang trên đường xây dựng và hoàn thiện Chúng ta đã ban hành rất nhiều văn bản pháp luật về các lĩnh vực có liên quan để quản lý thị trường bất động sản, nhưng thị trường bất động sản dường như có đời sống riêng, hoạt động không theo quy định của Nhà nước, tạo ra sự không lành mạnh trong các hoạt động mua bán chuyển nhượng gây ra thất thu thuế và rốt cuộc Nhà nước không thể quản lý được Nguyên nhân của tình trạng này là do các văn bản liên quan đến bất động sản có sự mâu thuẫn, chồng chéo và không phù hợp với thực tế; thủ tục về giao dịch bất động sản rườm rà, khó khăn, chi phí theo pháp luật và cả ngoài quy định cao dẫn đến phát triển thị trường phi chính thức lớn hơn nhiều so với thị trường chính quy; các chính sách về tài chính không phù hợp, không khuyến khích việc giao dịch và kinh doanh bất động sản theo pháp luật, dẫn đến việc giao dịch, kinh doanh bất động sản không qua đăng ký với các cơ quan nhà nước; công tác quản lý, trình độ năng lực của đội ngũ cán bộ nhà nước đối với thị trường bất động sản còn yếu kém, thiếu kinh nghiệm do chưa được đào tạo; sự không thống nhất trong các cơ quan quản lý nhà nước về bất động sản càng làm cho thị trường không có định hướng; bộ máy hành chính nhà nước còn quá cồng kềnh nhưng lại không phát huy hiệu quả thể hiện trong việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai và giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất ở đô thị theo Nghị định 60/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ

Để tạo môi trường pháp lý chúng ta cần khẩn trương xây dựng Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đăng ký bất động sản và các văn bản có liên quan đến việc tạo điều kiện cho các giao dịch bất động sản vận hành Luật Kinh doanh bất động s ản điều chỉnh các quan hệ liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản như điều kiện, chế độ pháp

lý của các chủ thể kinh doanh bất động sản, xác lập mối quan hệ về sở hữu, quản lý, sử dụng bất động sản; quan hệ giao dịch dân sự, kinh tế có liên quan đến bất động sản; quan

hệ trong thị trường bất động sản, nội dung quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản Hiện nay do chưa có Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đăng ký bất động sản và

các văn bản như Quy chế về thế chấp, đấu giá, càm cố, bảo hiểm bất động sản nên lâu nay việc điều chỉnh các quan hệ có liên quan đến bất động sản phải dựa vào nhiều văn bản pháp luật như Luật Đất đai, Luật Doanh nghiệp, Bộ luật Dân sự, Luật Xây dựng và các văn bản có liên quan Việc dựa vào nhiều văn bản pháp lý như trên sẽ không thể tránh khỏi chồng chéo, không đầy đủ và gây nhiều khó khăn trong tổ chức thực hiện Bởi vậy tạo môi trường pháp lý cho sự phát triển thị trường bất động sản, việc sớm ban hành Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đăng ký bất động sản và các văn bản liên quan là rất cấp bách Trong quá trình xúc tiến xây dựng các văn bản này cần có những biện pháp trước mắt nhằm tháo gỡ những vướng mắc, trở ngại để tạo điều kiện cho thị trường bất động sản sớm ổn định và phát triển

1.2 HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI TRONG THỊ TRƯỜNG BẤT ĐỘNG SẢN

1.2.1 Sự ra đời của hoạt động môi giới bất động sản

Hoạt động của hệ thống dịch vụ nói chung và môi giới nói riêng nhằm đáp ứng các nhu cầu có liên quan đến hoạt động giao dịch bất động sản là một khâu của quá trình vận hành thị trường bất động sản Hoạt động môi giới là việc một người làm trung gian cho các bên tham gia giao dịch trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng và được hưởng thù lao theo hợp đồng

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, quá trình trao đổi hàng hoá diễn

ra trên quy mô ngày càng lớn, chủng loại hàng hoá ngày càng phong phú và phương thức trao đổi hàng hoá theo đó cũng ngày càng đa dạng Thị trường càng phát triển ở trình độ cao, sản phẩm và dịch vụ càng dồi dào về số lượng, đa dạng và phong phú về chủng loại, tinh tế và nhạy cảm trong vận hành chức năng Theo đó, đòi hỏi việc cung cấp cho người giao dịch bất động sản những thông tin cần thiết, những lời khuyên mang tính thời điểm giúp cho họ thực hiện các giao dịch theo cách có lợi nhất, đòi hỏi phải có hoạt động tư vấn, môi giới bất động sản phát triển mang tính chuyên nghiệp cao, hay nói cách khác là trở thành một nghề Với tư cách là khâu trung gian giúp thúc đẩy quá trình lưu thông hàng hoá rút ngắn thời gian tìm kiếm để gặp gỡ giữa những người có nhu cầu giao dịch với nhau, nghề môi giới đã tồn tại từ lâu trong nền kinh tế hàng hoá, nhất là đối với những hàng hoá mà người mua và người bán không dễ dàng gặp nhau

Cũng như những nghề khác, môi giới bất động sản chỉ ra đời khi có một số điều kiện nhất định đó là khi xuất hiện thị trường bất động sản và khi thị trường bất động sản

đó đã phát triển đến một trình độ nhất định Sự ra đời của hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản là khách quan do xuất phát từ nhu cầu nội tại của các giao dịch bất động sản và từ chính đặc điểm của bất động sản, của thị trường bất động sản Hoạt động

ấy xuất hiện khi quan hệ giao dịch bất động sản vượt ra khỏi phạm vi của một vùng, một khu vực dân cư nhất định, thậm chí vượt khỏi phạm vi một quốc gia với sự tham gia của nhiều chủ thể trong thị trường bất động sản Khi sản xuất phát triển, quy mô, số lượng và các loại hình giao dịch về bất động sản ngày càng phong phú và đa dạng: mua bán, cho thuê, thế chấp, góp vốn đòi hỏi phải có thị trường bất động sản phát triển, linh hoạt để đáp ứng nhu cầu giao dịch của nền kinh tế Các chủ thể tham gia thị trường bất động sản ngày càng mở rộng bao gồm Chính phủ, doanh nghiệp, cá nhân bất động sản tham gia giao dịch trên thị trường tăng lên về số lượng và chủng loại; các giao dịch về bất động sản trên thị trường phát triển vượt ra khỏi khuôn khổ của những quan hệ truyền thống, làm xuất hiện các tổ chức trung gian môi giới, tư vấn, thông tin về bất động sản để làm cầu nối cung cầu về bất động sản Nghề môi giới bất động sản cũng chỉ xuất hiện khi trong xã hội có sự tự do trong việc lựa chọn nghề nghiệp Tất nhiên, không chỉ trên thị trường bất động sản mới có nghề môi giới Trong thị trường chứng khoán cũng có hoạt động môi giới và nó quan trọng đến mức được pháp luật quy định thành một nguyên tắc: nguyên tắc trung gian

Do đặc thù của loại hình thị trường, hoạt động môi giới bất động sản có vai trò rất quan trọng Đối với các nền kinh tế có trình độ phát triển cao, môi giới bất động sản được coi là một hoạt động sống còn của thị trường bất động sản Bởi nó thực hiện chức năng đưa người mua và người bán đến với nhau và tạo điều kiện thuận lợi cho việc mua bán Hoạt động môi giới bất động sản ra đời để thực hiện chức năng cung cấp thông tin và tư vấn cho khách hàng; cung cấp các sản phẩm là dịch vụ giúp khách hàng thực hiện các giao dịch theo yêu cầu và vì lợi ích của chính người môi giới Có thể thấy nghề môi giới bất động sản vừa là một sản phẩm tinh vi, phức tạp của một trình độ phát triển cao của thị trường, đồng thời lại là những hoạt động rất gần gũi với đời sống xã hội Đơn giản chính

là vì những người dân là những đối tượng chủ yếu tiếp nhận dịch vụ này

Như vậy, môi giới bất động sản là hoạt động dịch vụ trung gian giúp các bên tham gia giao dịch bất động sản trong việc giới thiệu, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng Hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam cũng không nằm ngoài quy luật và phạm vi này

Trước năm 1993, do thị trường bất động sản ở nước ta chưa hình thành nên hoạt động môi giới diễn ra dưới hình thức hoạt động ngầm Khi đó thị trường bất động sản ở nước ta chưa được thừa nhận chính thức và trong xã hội còn quan niệm nặng tư tưởng bao cấp đó là một công việc chân chính phải là công việc trong các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã Do đó, nghề môi giới bất động sản là một nghề đứng giữa các bên mua bán bất động sản chỉ dành cho những người không chân chính Quan niệm như vậy không chỉ có riêng đối với nghề môi giới bất động sản Và do đó môi giới bất động sản thường được gắn với mặt tiêu cực, mặt xấu nhiều hơn là mặt tốt, mặt tích cực của nó Hiến pháp 1992 khẳng định công dân có quyền tự do kinh doanh và Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân ra đời Song không phải vì thế mà các tổ chức môi giới được thành lập một cách dễ dàng Mặc dù pháp luật không có quy định nào cấm đoán, song để ra đời một doanh nghiệp hoặc để cá nhân hoạt động trong lĩnh vực này gặp rất nhiều khó khăn do Nhà nước duy trì cơ chế xin phép kinh doanh Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là hoạt động môi giới không xuất hiện và thời kỳ này

Thời kỳ từ 1993 đến nay, việc thừa nhận đất có giá và Nhà nước cho phép tổ chức,

cá nhân, hộ gia đình có quyền chuyển quyền sử dụng đất đã đáp ứng nhu cầu giao dịch về bất động sản để phục vụ phát triển sản xuất kinh doanh và sinh hoạt Đến 1999, với sự ra đời của Luật Doanh nghiệp thể hiện quan niệm tự do kinh doanh bằng việc thay đổi cơ chế xin phép bằng việc đăng ký kinh doanh nên các tổ chức hoạt động trong lĩnh môi giới bất động sản có điều kiện phát triển nhanh chóng Cho đến nay chưa có một thống kê nào

về việc trong số các doanh nghiệp đăng ký kinh doanh trên cả nước thì có bao nhiêu doanh nghiệp hoạt động kinh doanh môi giới bất động sản Nhưng một điều có thể khẳng định chắc chắn rằng các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động trong lĩnh vực này không phải là ít và chủ yếu xuất hiện ở các đô thị

Nếu như trong cơn sốt đất 1991-1992 không ảnh hưởng đến nông thôn do pháp luật chưa cho phép và chính sách của Nhà nước đối với phát triển kinh tế chưa rõ ràng, thì trong cơn sốt bất động sản 2001-2002 hoạt động môi giới bất động sản đã phát triển

đến nông thôn do chính sách quy hoạt phát triển kinh tế, đô thị của Nhà nước Nhưng do hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay còn đang trong quá trình hình thành và phát triển nên có tính tự phát; quá trình đô thị hoá mới bắt đầu nên môi giới chủ yếu xuất hiện ở các đô thị, nơi có điều kiện phát triển công nghiệp mà mới chỉ manh nha xuất hiện ở nông thôn

Do môi giới bất động sản chỉ ra đời khi thị trường bất động sản đã phát triển đến trình độ nhất định và mang yếu tố tâm lý cho nên quan hệ môi giới bất động sản ở nông thôn Việt Nam cũng bị ảnh hưởng khá lớn Trong quan hệ truyền thống làng xã, với anh

em, bạn bè, họ hàng thì việc người này giới thiệu cho người khác về nhu cầu bán hoặc mua một bất động sản chủ yếu/hoàn toàn dựa trên cơ sở tình cảm và do đó không vì mục đích lợi nhuận Quan hệ truyền thống làng xã cũng không cần đến một thứ trung gian như hoạt động môi giới hoặc có nhưng không phải ở một trình độ cao do người có nhu cầu giao dịch bất động sản có thể tìm kiếm và được đáp ứng nhu cầu về thông tin về tình trạng, giá cả nhà, đất thông qua bất cứ một người nào trong làng, xã

Sự tự do cư trú của công dân mới được khẳng định về mặt pháp lý mà trên thực tế yếu tố tâm lý vẫn còn ảnh hưởng rất lớn Cơ sở của các làng xã Việt Nam hiện nay vẫn chủ yếu và bị đóng kín trong những quan hệ truyền thống Quan hệ này nhiều khi mạnh hơn cả pháp luật của Nhà nước và do đó pháp luật đối với họ còn là một vấn đề xa lạ so với tình cảm Người tham gia giao dịch bất động sản không cần đến việc tuân thủ đúng pháp luật hay sự tư vấn của môi giới mà chỉ cần lập giấy tờ có xác nhận của địa phương

là đủ Trong điều kiện hoạt động vì mục đích lợi nhuận chưa lấn át được những thứ tình cảm truyền thống như vậy thì môi giới bất động sản không có chỗ để tồn tại và phát triển Bên cạnh đó là tâm lý, quan niệm sai lầm rằng môi giới gắn liền với việc buôn nước bọt, gắn liền với lừa đảo là lực cản lớn nhất đối với sự phát triển của hoạt động môi giới bất động sản không chỉ ở nông thôn mà ngay cả ở các đô thị mới phát triển của Việt Nam hiện nay Điều này không có nghĩa rằng ở nông thôn nước ta hiện nay chưa xuất hiện hoạt động môi giới bất động sản

1.2.2 Đặc trƣng pháp lý của hoạt động môi giới bất động sản

1.2.2.1 Môi giới bất động sản là hoạt động trung gian nhằm mục đích sinh lợi

Môi giới bất động sản là việc một người đứng ra chắp nối cho quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch bất động sản Giống như bất kỳ một hoạt động môi giới nào khác , hoạt động môi giới bất động sản là hoạt động trung gian vì người môi giới không trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch bất động sản mà chỉ là người đứng giữa các bên có nhu cầu giao dịch bất động sản mà thôi Trong quan hệ trung gian, ngoài môi giới cò n có quan hệ khác như uỷ thác, đại diện Tuy nhiên, nếu như trong quan hệ uỷ thác và đại diện, bên được uỷ thác và bên đại diện có quyền trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch

mà mình được uỷ thác, đại diện theo những điều kiện nhất định do bên uỷ thác, bên được đại diện đưa ra và điều đó là cần thiết cho các quan hệ này, thì trong quan hệ môi giới, người môi giới chỉ đứng giữa một quan hệ giao dịch, anh ta không được tham gia vào quan hệ đó một cách đương nhiên như uỷ thác và đại diện

Thông qua việc môi giới, bên môi giới sẽ nhận được một khoản tiền nhất định do bên được môi giới trả, gọi là thù lao Mục đính cuối cùng và duy nhất của những người hoạt động môi giới bất động sản là nhận được thù lao từ công việc mình làm Luật Thương mại coi tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi là hoạt động thương mại

Do vậy hoạt động môi giới bất động sản cũng được coi là hoạt động thương mại

1.2.2.2 Môi giới bất động sản là hoạt động được tiến hành trên cơ sở hợp đồng

Do là trung gian đứng giữa hai bên trong quan hệ giao dịch bất động sản, cho nên người môi giới không thể tiến hành chắp nối quan hệ ấy mà không dựa trên sự thoả thuận đối với các bên được chắp nối Sự thoả thuận ấy gọi là hợp đồng Khi đó, các quyền và nghĩa vụ của các bên được xác lập trên cơ sở hợp đồng và những quy định của pháp luật Điều 94 Luật Thương mại 1997 quy định “việc môi giới thương mại phải được tiến hành trên cơ sở hợp đồng” Điều này có nghĩa rằng không hoạt động môi giới nào nằm ngoài các thoả thuận giữa các bên Và các bên trong quan hệ môi giới bất động sản không thể được coi là có các quyền và nghĩa vụ với nhau khi không có bất cứ một thoả thuận nào

cả

1.2.2.3 Môi giới bất động sản là hoạt động mang tính chuyên môn ở trình độ caoXuất phát từ đặc điểm, tính chất của bất động sản, nên hoạt động môi giới bất động sản mang tính chuyên môn so cao so với các loại môi giới khác Điều dễ nhận thấy

là trong hoạt động môi giới đối với các hàng hoá thông thường, do có tính chất, đặc điểm

khá tương đồng và ít chịu sự tác động của các yếu tố ngoại lai, nên trong giao dịch thị trường tương đối hoàn hảo Còn đối với bất động sản, thực tế không bất động sản nào giống bất động sản nào Hai mảnh đất gần nhau, các căn hộ trong cùng một khu nhà dù nhìn bên ngoài có thể là có giống nhau về hình thức nhưng trong thực tế có khác nhau, thậm chí rất khác nhau về cơ sở pháp lý Vì vậy nhiều khi rủi ro trong các giao dịch về bất động sản xuất phát từ yếu tố pháp lý, tâm lý còn mạnh hơn xuất phát từ cơ hội thị trường

Với những đặc điểm của từng bất động sản, nên người môi giới bất động sản khi tham gia hoạt động không thể không trang bị cho mình một trình độ nhất định về pháp lý

và thực tế như tâm lý, tâm linh, tập quán Cho nên hoạt động môi giới bất động sản có tính chuyên môn cao và cũng là đặc điểm pháp lý quan trọng của hoạt động này được pháp luật của hầu hết các nước ghi nhận bằng quy định người tham gia hoạt động môi giới bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề để chứng minh trình độ chuyên môn của

họ Mặc dù vậy, cho đến nay pháp luật hiện hành của Việt Nam vẫn chưa có quy định điều kiện về trình độ chuyên môn để tổ chức, cá nhân được tham gia hoạt động môi giới bất động sản

1.2.3 Vai trò của hoạt động môi giới đối với việc phát triển thị trường bất động sản

Hoạt động môi giới bất động sản là sản phẩm của quá trình phát triển thị trường bất động sản, đồng thời nó có vai trò thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, cải thiện môi

trường kinh doanh trong thị trường bất động sản Vai trò của hoạt động môi giới đối với

việc phát triển của thị trường bất động sản thể hiện ở những điểm sau đây:

1.2.3.1 Hoạt động môi giới bất động sản góp phần thúc đẩy các hoạt động giao

dịch phát triển và ổn định thị trường bất động sản

Bất kỳ một thị trường nào dù lớn hay nhỏ cũng chỉ thực sự tồn tại khi có hoạt động giao dịch, trao đổi Trên thị trường bất động sản gồm có giao dịch mua bán, trao đổi, cho thuê, thế chấp, góp vốn bằng bất động sản để sản xuất kinh doanh Giao dịch đó có thể là giữa người mua với người bán, hoặc đầu cơ mua bán thông qua trung gian môi giới Họ

cố gắng đưa ra hoặc tìm kiếm trên thị trường những bất động sản phù hợp với túi tiền và nhu cầu Nhưng người bán không phải bao giờ cũng tìm ngay được khách hàng và người mua có nhu cầu cũng không thể tự mình tìm mua cho được ngay bất động sản mà mình

ưng ý Nghĩa là bản thân bên cần giao dịch không biết người có nhu cầu và ngược lại người có nhu cầu lại không biết nơi mua Song không phải bao giờ họ cũng tự tạo được

ra cho mình những cơ hội đó, hoặc việc tạo ra nó phải tốn nhiều thời gian, vì vậy phải cần đến những người làm trung gian môi giới Khi đó trung gian môi giới sẽ là cầu nối đưa người bán đến với người mua và ngược lại

Môi giới bất động sản là trung gian chắp nối giữa những bên có nhu cầu giao dịch

về bất động sản Nó có thể là sự chắp nối từ nhà kinh doanh bất động sản này đến các nhà kinh doanh bất động sản khác hoặc từ người sử dụng này đến người sử dụng khác Để tiến hành giao dịch thành công thì người bán và người mua phải có cơ hội gặp nhau, thẩm định chất lượng hàng hoá và thoả thuận về giá cả Nhưng để thẩm định chất lượng và giá

cả bất động sản người ta phải tốn một khoản chi phí về thời gian và tiền của tương đối lớn để phục vụ cho việc thu thập và xử lý thông tin Mà không phải bao giờ người giao dịch cũng tự tạo cho mình được cơ hội mà không qua trung gian Sự hiện diện của các tổ chức, cá nhân chuyên làm trung gian môi giới sẽ là cầu nối cho các có nhu cầu giao dịch

về bất động sản gặp nhau, làm giảm đáng kể chi phí tìm kiếm đối tác Từ đó hoạt động của môi giới bất động sản sẽ tiết kiệm được chi phí giao dịch xét trong từng giao dịch cụ thể cũng như trên tổng thể thị trường, đồng thời lại thúc đẩy các giao dịch bất động sản trên thị trường phát triển sôi động

Sự vận động và phát triển của thị trường bất động sản cũng đồng thời là kết quả của sự tác động tương hỗ lẫn nhau giữa các yếu tố cung và cầu, giữa sản xuất và tiêu dùng Cung cầu được điều chỉnh thông qua thị trường, còn thị trường hoạt động lại thông qua những thể chế như môi giới Do đó, môi giới cũng góp phần làm ổn định thị trường bất động sản Bởi thị trường bất động sản, mà nhất là thị trường đất đai ở bất cứ một quốc gia nào cũng gắn liền với chính sách phát triển kinh tế- xã hội của quốc gia đó Một khi chính sách đối với bất động sản phù hợp với định hướng phát triển kinh tế- xã hội, thì hoạt động môi giới sẽ phát triển lành mạnh góp phần ổn định thị trường bất động sản Nhưng nếu một khi nó không phù hợp, thì hoạt động môi giới sẽ phát triển theo hướng tiêu cực, làm cho thị trường bất động sản không lành mạnh: giá cả lên xuống thất thường, người có tiền thực hiện đầu cơ, buôn bán đất đai lũng đoạn giá cả từ đó làm cho thị trường thiếu ổn định Thực tế ở các nước và ở nước ta trong thời gian đầu những năm 90 của thế kỷ XX khi mà thị trường đất đai, nhà ở xuất hiện ngầm, hiện tượng buôn bán đầu

cơ đất đai phát triển đã dẫn đến sự tăng nhanh của giá cả đất đai, nhà ở; người dân hoài nghi với chính sách đất đai của Nhà nước, quan hệ xã hội về đất đai, nhà ở đã có những biểu hiện tiêu cực

1.2.3.2 Hoạt động môi giới bất động sản góp phần bảo đảm chất lượng bất động

sản giao dịch trên thị trường

Nếu như trong các quan hệ mua bán hàng hoá thông thường người giao dịch hàng hoá có thể nhận thấy chất lượng hàng hoá được ghi ngay trên bao bì, hướng dẫn và không phải bận tâm nhiều về chất lượng lẫn tư cách pháp lý của bên tham gia giao dịch với mình, thì trong giao dịch bất động sản khó có thể xác định được chất lượng bất động sản, tư cách pháp lý của người tham gia bằng một vài giấy tờ có liên quan đến bất động sản Nếu một người không có kinh nghiệm tự bán, tự mua bất động sản thì họ khó có thể xác định được bất động sản đó có bảo đảm chất lượng, không có tranh chấp hay không hoặc họ phải bỏ ra một thời gian dài tương đối tốn kém để xác định điều đó và khả năng gánh chịu những rủi ro cũng sẽ rất lớn Tất nhiên việc người mua và người bán gặp nhau

mà không qua môi giới là việc lý tưởng bởi khi đó chi phí cần thiết cho giao dịch bất động sản sẽ giảm đi đáng kể Song điều đó lại không có nghĩa rằng chất lượng và bảo đảm pháp lý của bất động sản cũng được tăng lên

Cho nên, môi giới bất động sản là một nghề đặc biệt không như môi giới hàng hoá thông thường khác Qua kinh nghiệm của người môi giới, người giao dịch có thể có được những thông tin chính xác về bất động sản, tư cách pháp lý của bên cần giao dịch tất cả những yếu tố đó góp phần bảo đảm chất lượng của bất động sản

1.2.3.3 Hoạt động môi giới bất động sản góp phần thúc đẩy việc đổi mới chính

sách của Nhà nước đối với thị trường bất động sản

Trong thị trường bất động sản, bất kỳ chính sách nào khi được ban hành cũng để điều chỉnh một quan hệ xã hội phát triển theo một hướng nhất định Tuy nhiên những chính sách đó có hiệu lực và hiệu quả đến đâu lại phải thông qua thị trường, thông qua chính những người thực thi nó Hoạt động môi giới bất động sản cũng là nhân tố góp phần hoàn thiện môi trường pháp lý cho kinh doanh bất động sản Bởi lĩnh vực này là nơi phát sinh và cũng là nơi bộc lộ rõ nhất những xung đột về lợi ích giữa các chủ thể tham gia thị trường Nếu môi trường pháp lý không đủ chặt chẽ và hiệu lực thực thi không cao

thì những mâu thuẫn đó dễ dẫn đến sự lộn xộn, méo mó thị trường Môi giới bất động sản trên cơ sở pháp luật, đưa pháp luật đến với người giao dịch giúp cho họ luôn có ý thức phải tuân thủ pháp luật trong quá trình giao dịch; nhưng nó cũng là hoạt động phản ánh trung thực nhất những bất cập trong điều chỉnh của pháp luật của Nhà nước đối với thị trường bất động sản

Trong nền kinh tế đang chuyển đổi như ở nước ta hiện nay, do chính sách pháp luật còn đang trong thời kỳ hoàn thiện nên những khuyết tật của nó thường bộc lộ qua quá trình thực thi Hoạt động môi giới góp phần tích cực nhất vào việc phá bỏ những rào cản pháp lý được duy trì một cách bất hợp lý, không phù hợp với thực tiễn nhằm hì nh thành nên một thị trường bất động sản lành mạnh Chẳng hạn, trong thời gian qua Luật Đất đai 1993 duy trì quy định việc giao dịch quyền sử dụng đất phải xin phép và có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Trong khi đó giao dịch này là giao dịch dân sự, dựa trên

cơ sở hợp đồng và thực tế công tác cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của Nhà nước hết sức chậm chạp, không phù hợp với thực tế quản lý nhà nước về đất đai Đứng trước nhu cầu thực sự về bất động sản, mặc dù có sự bất cập về mặt pháp luật nhưng các tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản vẫn tiến hành chắp nối cho những giao dịch về đất đai mà chưa có giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất

Thông qua hoạt động của môi giới bất động sản, các giao dịch dân sự về đất đai hiện hành sẽ bộc lộ những điểm không phù hợp thực tiễn của chính sách đất đai, nhà ở Qua đó góp phần làm cho Nhà nước nhìn nhận lại sự yếu kém trong quản lý của mình, thay đổi thái độ đối với giao dịch quyền sử dụng đất, bổ sung, hoàn thiện chính sách đất đai nhằm tạo điều kiện cho các quan hệ đất đai được thực hiện phù hợp với bản chất của

nó Từ đó mở rộng và phát triển thị trường bất động sản, khắc phục tình trạng hành chính hoá quan hệ dân sự về đất đai, Nhà nước làm thay thị trường Cũng thông qua thị trường giúp Nhà nước đổi mới, bổ sung, hoàn thiện công tác quản lý bất động sản: thiết lập hệ thống, quy trình đăng ký đất đai, đăng ký tài sản, lập bản đồ địa chính, cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (sử dụng) bất động sản hoàn thiện hồ sơ ban đầu về bất động sản là điều kiện trực tiếp làm rõ ranh giới và xác lập từng bất động sản cụ thể như một hàng hoá

CHƯƠNG 2

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN VÀ THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản là tổng thể các quy phạm pháp luật

do Nhà nước ban hành để điều chỉnh hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản Điều dễ nhận thấy nhất khi nghiên cứu pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản ở Việt nam hiện nay đó là không có bất cứ văn bản pháp luật nào điều chỉnh một cách cụ thể, trực tiếp về vấn đề này Nhưng nếu xét hoạt động môi giới bất động sản dưới góc độ

là một hoạt động nhằm mục đích sinh lợi thì theo quy định của Luật Thương mại, nó cũng được coi là hoạt động thương mại, nằm trong phạm vi của môi giới thương mại Vì vậy việc nghiên cứu những quy định của pháp luật hiện hành đối với hoạt động môi giới bất động sản được thực hiện dưới góc độ là hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi Điều 3 Luật Thương mại 1997 quy định “các hoạt động thương mại phải tuân theo các quy định của Luật này và các quy định pháp luật khác có liên quan” Song điều khoản này không chỉ rõ “các quy định của pháp luật liên quan” là những quy định nào Khắc phục tình trạng đó, Luật Thương mại 2005 tại Điều 4 quy định về việc áp dụng Luật

Thương mại và các luật có liên quan như sau: “Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật

Thương mại và pháp luật có liên quan Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân

sự” Như vậy, đối với hoạt động môi giới bất động sản phải tuân theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản Tuy nhiên, do hiện nay chúng ta chưa có Luật Kinh doanh bất động sản nên Luật Thương mại sẽ được ưu tiên áp dụng Trong trường hợp Luật Thương mại không quy định thì sẽ áp dụng những quy định của Bộ luật Dân sự

2.1.1 Chủ thể hoạt động môi giới bất động sản

Đối với các nước có một thị trường bất động sản phát triển thì việc cụ thể hoá những đối tượng, điều kiện kinh doanh bất động sản; quyền và nghĩa vụ của các tổ chức,

cá nhân đó thành các quy định pháp luật thậm chí thành một đạo luật riêng như Luật bất động sản, Luật Kinh doanh bất động sản không phải là vấn đề lớn cần phải bàn cãi Nhưng ở Việt Nam, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những tổ chức, cá nhân đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường, song cho đến nay trong hệ thống pháp luật Việt Nam chưa có bất kỳ một văn bản pháp luật cụ thể nào, dù là dưới luật điều chỉnh trực tiếp về tổ chức và hoạt động môi giới bất động sản Do vậy, hoạt động môi giới bất động sản của các tổ chức, cá nhân cũng đang ở trong tình trạng tương tự Việc xác định các điều kiện của chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt Nam hiện nay phải dựa vào các luật như Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Hợp tác xã, Luật Thương mại Tình trạng này cho thấy pháp luật điều chỉnh đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản mang tính tản mạn, nhiều khi không xác định được tổ chức, cá nhân nào đó có phải là người môi giới bất động sản hay không, từ đó quyền và nghĩa vụ của họ cũng không được xác định một cách rõ ràng

Ở hầu hết các nước trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản thì phải đáp ứng những điều kiện nhất định do Nhà nước đặt ra và những điều kiện ấy được quy định rõ ràng trong pháp luật Những điều kiện đó là cơ sở để bảo đảm

sự tin cậy cho bên được môi giới và nó sẽ mang lại sự an toàn cho thị trường và đối với khách hàng Ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp[52] Tuy nhiên, để có giấy phép này thì một yêu cầu đặt ra đối với cá nhân đó là phải qua một khoá đào tạo và thi cử về môi giới bất động sản Nhiều bang cũng cho phép liên kết hỗ trợ với các bang khác theo định hướng đã xác định Ở Đức, để được hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề

[26, tr77] Còn ở Việt Nam, cho đến thời điểm hiện nay chúng ta chưa ban hành Luật Kinh

doanh bất động sản và Quy chế hoạt động môi giới bất động sản, hơn nữa Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Hợp tác xã cũng không có bất kỳ một quy định nào về điều kiện đối với tổ chức, cá nhân khi tham gia hoạt động môi giới bất động sản Nghĩa là trong hoạt động môi giới bất động sản, pháp luật không có quy định nào bắt buộc tổ chức, cá nhân tham gia phải đáp ứng bất kỳ một điều kiện nào như về vốn pháp định, phải xin phép hay người tham gia quản

lý hoạt động môi giới bất động sản buộc phải có chứng chỉ hành nghề

Theo quy định tại khoản 3 Điều 6 Luật Doanh nghiệp thì ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó được áp dụng theo quy định của các Luật, Pháp lệnh hoặc Nghị định có liên quan Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới hai hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện kinh doanh không cần giấy phép, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó, kể từ khi có đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh Như vậy, một ngành nghề được coi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì chủ thể phải đáp ứng những điều kiện nhất định về vốn, giấy phép, điều kiện

về chứng chỉ hành nghề hoặc tất cả những điều kiện ấy

Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc hội nghề nghiệp chỉ cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp

về một ngành, nghề nhất định Điều 6 Nghị định 03/2000/NĐ-CP của Chính phủ (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 125/2004/NĐ-CP ngày 19/5/2004) hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:

+ Kinh doanh dịch vụ pháp lý;

+ Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

+ Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y;

+ Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;

+ Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;

+ Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán;

+ Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật;

+ Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải; và

+ Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia

Việc pháp luật hiện hành không có sự quy định cũng đồng nghĩa với việc đương nhiên thừa nhận môi giới bất động sản là một nghề kinh doanh không cần phải có điều kiện Nghĩa là tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động trong lĩnh vực này không phải đáp ứng một hay một số điều kiện nào về vốn, trình độ nghề nghiệp do Nhà nước đặt ra

Ở Việt Nam cũng như các nước, việc môi giới bất động sản có thể được thực hiện

và được pháp luật thừa nhận bởi các tổ chức hoặc cá nhân hoạt động một cách độc lập Song pháp luật Việt Nam hiện hành lại có rất ít những quy định hạn chế đối với chủ thể tham gia hoạt động môi giới bất động sản, nhất là đối với cá nhân

Tổ chức được thành lập dưới các loại hình doanh nghiệp như doanh nghiệp nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, hợp tác xã Nhưng nếu như ở các nước việc cá nhân tham gia hoạt động kinh doanh nói chung và môi giới bất động sản nói riêng được quy định rõ ràng với những điều kiện chặt chẽ bởi pháp luật, thì ở nước ta những quy định trong Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành lại cho thấy sự lỏng lẻo do những văn bản dưới luật hướng dẫn có xu hướng

mở rộng đến các đối tượng được tham gia

Do không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện nên hoạt động môi giới bất động sản hiện nay ở nước ta được các tổ chức, cá nhân đăng ký hoạt động một cách tự

do Có thể nói đối tượng được tham gia hoạt động môi giới bất động sản rất đa dạng và rộng rãi Điều 9 Luật Doanh nghiệp cũng có quy định cụ thể đối với những tổ chức, cá nhân không được tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp Song so với quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể lại được mở rộng hơn rất nhiều, do khoản 2 Điều 123 Luật Doanh nghiệp trao quyền hướng dẫn đối với hộ kinh doanh cá thể cho Chính phủ Đối với cá nhân, Điều

18 Nghị định 02/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 và Điều 25 Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02/4/2004 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định tất cả công dân Việt nam

đủ 18 tuổi, “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ đều có quyền đăng ký kinh doanh theo quy định, trừ người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự,

người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc

bị Toà án tước quyền hành nghề” Quy định như vậy đã đáp ứng được phần nào nhu cầu

tự do kinh doanh của công dân Song hầu như nó không có sự hạn chế đáng kể nào về đối tượng kinh doanh dưới hình thức cá nhân hành nghề độc lập, mà ngành nghề ấy hiện chưa có luật chuyên ngành điều chỉnh Quy định này đã mở rộng và tạo điều kiện cho một số đối tượng mà theo Luật Doanh nghiệp không có quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào các doanh nghiệp được trực tiếp tham gia hoạt động trong lĩnh vực mà luật chuyên ngành chưa điều chỉnh, như môi giới bất động sản Thậm chí nó cũng không có

sự ngăn cản nào ngay cả đối với cán bộ, công chức quản lý trong lĩnh vực bất động sản Trên thực tế loại hình doanh nghiệp tư nhân với cá nhân kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể hầu như không có sự khác biệt gì lớn Do vậy, những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp đã lợi dụng “kẽ hở” này sẵn sàng chuyển sang hoạt động dưới hình thức cá nhân kinh doanh Tất nhiên đối với một số ngành nghề hoạt động môi giới

đã có luật chuyên ngành quy định cụ thể như môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải không diễn ra tình trạng này Song trong hoạt động môi giới bất động sản thì khác

Những tổ chức, cá nhân có đăng ký hành nghề môi giới bất động sản theo quy định của pháp luật được coi là thương nhân Đối với pháp luật của các nước, hoạt động môi giới bất động sản cũng được xem là hoạt động thương mại do các chủ thể tham gia hoạt động này nhằm mục đích sinh lợi Tuy nhiên ở Việt Nam pháp luật không có sự quy định rõ ràng về vấn đề này nên hoạt động môi giới bất động sản do vậy cũng không thể xác định một cách nhất quán đó là hoạt động môi giới thương mại

Theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 1997, một hành vi được coi là hành vi thương mại chỉ có thể được thực hiện bởi không ai khác ngoài các thương nhân:

“hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” Thương nhân theo khoản 6 Điều 5 Luật Thương mại 1997 bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên Song khoản 2 Điều này lại quy định hoạt động thương mại là việc thương nhân thực hiện hành vi thương mại, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội” Tính đa mục tiêu của hoạt