Những vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp tại Việt Nam : Luận văn ThS. Luật: 60 38 01 07

Để hoàn thành những mục tiêu trên, đề tài luận văn có những nhiệm vụ sau:  Tìm hiểu khái niệm và đặc điểm của hoạt động tư vấn pháp luật, nhu cầu của hoạt động tư vấn pháp luật hiện nay

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ ĐAN PHƯƠNG

NH÷NG VÊN §Ò Lý LUËN Vµ THùC TIÔN

VÒ HîP §åNG T¦ VÊN PH¸P LUËT CHO DOANH NGHIÖP

T¹I VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ ĐAN PHƯƠNG

NH÷NG VÊN §Ò Lý LUËN Vµ THùC TIÔN

VÒ HîP §åNG T¦ VÊN PH¸P LUËT CHO DOANH NGHIÖP

T¹I VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS PHẠM HỮU NGHỊ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất

cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Đan Phương

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 6

1.1 KHÁI QUÁT VỀ TƯ VẤN PHÁP LUẬT VÀ NHU CẦU TƯ VẤN PHÁP LUẬT CỦA DOANH NGHIỆP 6

1.1.1 Khái niệm hoạt động tư vấn pháp luật 6

1.1.2 Nhu cầu tư vấn pháp luật của doanh nghiệp 13

1.2 KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT VÀ ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 17

1.2.1 Khái niệm và bản chất của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp 17

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp 21

Kết luận chương 1 30

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 31

2.1 NHỮNG QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 31

2.1.1 Các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng 31

2.1.2 Các quy định về đối tượng của hợp đồng 33

2.1.3 Các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên 36

2.1.4 Các quy định về thù lao và các chi phí khác 40

2.1.5 Các quy định khác 41

2.2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 42

2.2.1 Thực tiễn giao kết hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp 42

2.2.2 Thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp 46

Kết luận chương 2 56

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 58

3.1 CƠ SỞ ĐỂ XÂY DỰNG ĐỊNH HƯỚNG CHO PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 58

3.2 ĐỊNH HƯỚNG CHO PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 58

3.2.1 Xác định và giới hạn một cách đúng đắn các quyền lợi tư 58

3.2.2 Đảm bảo quyền tự do ý chí của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng 59

3.3 MỘT SỐ GIẢI PHÁP VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP 60

3.3.1 Tạo sự thống nhất trong việc áp dụng các quy định về hợp đồng dịch vụ trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại 60

3.3.2 Nghiên cứu kiến tạo Tập hợp án lệ để khắc phục những khó khăn khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng dịch vụ 62

3.3.3 Bổ sung các quy định về hợp đồng tư vấn pháp luật trong Luật Luật sư 65

Kết luận chương 3 72

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 75

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Doanh nghiệp là thành phần quan trọng trong hoạt động của nền kinh

tế, góp phần vào sự phát triển kinh tế của nước nhà Tuy nhiên, ý thức pháp luật của một số nhà doanh nghiệp chưa cao dẫn đến việc các doanh nghiệp thực hiện không đúng các quy định pháp luật của Nhà nước hoặc thậm chí cố tình thực hiện những hành vi sai phạm vì lợi ích của mình, nhiều trường hợp gây thiệt hại nghiêm trọng cho Nhà nước và xã hội Một biện pháp quan trọng góp phần tác động đến ý thức pháp luật của các nhà doanh nghiệp, làm cho họ hiểu rõ và thực hiện đúng các quy định của pháp luật trong hoạt động kinh tế

là hoạt động tư vấn pháp luật từ phía những người có chuyên môn là luật sư,

tổ chức hành nghề luật sư

Những năm qua, bằng hoạt động nghề nghiệp của mình, đội ngũ luật sư

đã có những đóng góp tích cực cho công tác tư pháp nói chung, bảo đảm cho hoạt động xét xử được khách quan, công khai, minh bạch Hoạt động của luật

sư, đặc biệt là việc tư vấn pháp luật cho các doanh nghiệp trong đầu tư, kinh doanh, thương mại cũng góp phần quan trọng trong việc thúc đẩy phát triển các quan hệ kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

Do đó, việc nghiên cứu cơ sở lý luận của hợp đồng tư vấn pháp luật cũng như xem xét, khảo cứu thực trạng các quy định pháp luật, thực tiễn áp dụng hợp đồng tư vấn pháp luật là một điều hết sức cần thiết, không chỉ để giúp các doanh nghiệp có cơ hội hiểu hơn về loại hình hợp đồng dịch vụ này

mà còn giúp cơ quan nhà nước và các tổ chức hữu quan nghiên cứu để hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực hiện pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật

Đó chính là lý do tác giả lựa chọn chủ đề: “Những vấn đề lý luận và thực

tiễn về Hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp tại Việt Nam” làm đề tài

cho luận văn thạc sỹ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tính đến thời điểm hiện nay, ở nước ta, chưa có công trình khoa học nghiên cứu có tính hệ thống về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Mặc dù vậy, có một số công trình khoa học sau nghiên cứu những đề tài tương tự về hợp đồng dịch vụ pháp lý:

- Luận văn thạc sĩ luật học năm 2006 của tác giả Vũ Quỳnh Anh về

“Hợp đồng dịch vụ pháp lý trong hành nghề luật sư – Một số vấn đề lý luận

và thực tiễn” đưa ra những khái niệm cơ bản về hợp đồng dịch vụ pháp lý,

phân biệt hợp đồng dịch vụ pháp lý với các loại hợp đồng dịch vụ khác

- Luận văn thạc sĩ luật học năm 2011 của tác giả Nguyễn Như Chính về

“Pháp luật về dịch vụ thương mại pháp lý – những vấn đề lý luận và thực tiễn”,

xác định phạm vi và nội dung của các dịch vụ thương mại pháp lý ở Việt Nam

- Luận án tiến sĩ luật học năm 2013 của tác giả Hoàng Thị Vịnh về

“Hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam” xây dựng được hệ thống lý luận về

dịch vụ pháp lý, tạo cái nhìn tổng quan về hợp đồng dịch vụ pháp lý, tổng hợp được thực trạng các loại hợp đồng dịch vụ pháp lý ở Việt Nam

- Bài viết “Từng bước xây dụng quan niệm về dịch vụ pháp lý phù hợp

tiến trình hội nhập quốc tế” của TS Phan Trung Hoài trên Tạp chí Nhà nước

và Pháp luật số 2, năm 2007, nêu ra quan điểm phạm vi của dịch vụ pháp lý chỉ bao gồm dịch vụ pháp lý của luật sư; mặt khác, quan niệm về phạm vi hành nghề của luật sư mở rộng nhiều hơn so với quy định hiện hành

- Bài viết “Dịch vụ pháp lý và nhu cầu trong nền kinh tế thị trường ở

Việt Nam” của TS Nguyễn Văn Tuân trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số

chuyên đề Pháp luật về Doanh nghiệp, khẳng định dịch vụ pháp lý là hoạt động rất đặc thù so với các loại dịch vụ thông thường khác; quan điểm về phạm vi dịch vụ pháp lý ở Việt Nam bao gồm dịch vụ pháp lý của luật sư và dịch vụ pháp lý của các tổ chức, đoàn thể xã hội và nhu cầu dịch vụ pháp lý

- Giáo trình “Kỹ năng tư vấn pháp luật”, giáo trình “Kỹ năng giải quyết

vụ án hình sự” và giáo trình “Kỹ năng giải quyết các vụ án dân sự” của Học

viện Tư pháp, NXB Công an nhân dân xuất bản năm 2010, xác định phạm vi lĩnh vực và kỹ năng hành nghề, kỹ năng tư vấn pháp luật của luật sư

3 Mục đích của việc nghiên cứu đề tài

Luận văn có mục đích tổng quát là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản và thực tiễn pháp luật Việt Nam về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp tại Việt Nam để đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Để hoàn thành những mục tiêu trên, đề tài luận văn có những nhiệm vụ sau:

 Tìm hiểu khái niệm và đặc điểm của hoạt động tư vấn pháp luật, nhu cầu của hoạt động tư vấn pháp luật hiện nay;

 Đưa ra khái niệm, bản chất và các đặc điểm pháp lý của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp;

 Tìm hiểu, phân tích và đánh giá thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp;

 Phân tích thực trạng áp dụng pháp luật trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp;

 Xác định rõ định hướng để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật;

 Đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

4 Những đóng góp của đề tài

Các kết quả nghiên cứu của đề tài luận văn có thể làm tài liệu tham khảo cho các cơ sở đào tạo ngành luật học về hợp đồng nói chung và hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp nói riêng

Các kết quả nghiên cứu của đề tài luận văn còn có thể được sử dụng

để tham khảo đối với các cơ quan nhà nước và các tổ chức hữu quan khi nghiên cứu để hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực hiện pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những văn bản pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp và thực tiễn của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp tại Việt Nam Để giải quyết mục tiêu nghiên cứu, đề tài luận văn nghiên cứu những đối tượng cụ thể sau: lý luận chung về hợp đồng, hợp đồng dân sự, hợp đồng dịch vụ thương mại; các văn bản quy phạm pháp luật như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Luật sư và các văn bản thi hành; thực tiễn việc giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Phạm vi nghiên cứu của luận văn:

- Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp có tính thương mại Luận văn không nghiên cứu hoạt động tư vấn pháp luật hay hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp được thực hiện không nhằm mục đích lợi nhuận

- Phạm vi nghiên cứu thực tiễn thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp được giới hạn trong các vấn đề về thù lao và cách tính phí của luật sư, tiêu chuẩn xác định chất lượng công việc và nghiệm thu công việc

- Phạm vi nghiên cứu về thời gian được giới hạn trong vòng 10 năm trở lại đây

- Phạm vi thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp chỉ trong giới hạn lãnh thổ Việt Nam

6 Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu

Cơ sở phương pháp luận của luận văn là quan điểm của chủ nghĩa Mác

- Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật; đường lối, chủ trương của Đảng và Nhà nước ta về đổi mới và hoàn thiện hệ thống pháp luật,

cải cách tư pháp; lý thuyết về quan hệ pháp luật, lý thuyết về hợp đồng dân

sự, lý thuyết về hợp đồng dịch vụ thương mại, lý thuyết về tự do hợp đồng Ngoài ra, trong chừng mực nhất định, luận văn còn áp dụng thuyết về thông tin bất cân xứng, thuyết về phòng ngừa rủi ro và phân chia rủi ro

Trong quá trình nghiên cứu luận văn đã sử dụng một số phương pháp như phương pháp phân tích tổng hợp để làm rõ những nội dung chủ yếu trong chương 1, phương pháp quan sát và khảo cứu thực tiễn áp dụng cho chương 2

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn có 3 chương

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng tư vấn pháp luật

cho doanh nghiệp tại Việt Nam

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng tư vấn pháp

luật cho doanh nghiệp

Chương 3: Định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm hoạt động tư vấn pháp luật

Trong phạm vi nghiên cứu đề tài này tư vấn được tiếp cận với tư cách

là một dịch vụ, với nhiều lĩnh vực chuyên môn, như cách tiếp cận trong đề tài luận văn này

1.1.1.1 Hoạt động tư vấn pháp luật

Hiện nay còn có nhiều cách tiếp cận và định nghĩa khác nhau về tư vấn pháp luật Tuy nhiên, từ góc độ lý luận và thực tiễn, tư vấn pháp luật được hiểu là việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn cá nhân, tổ chức trong nước và nước ngoài xử sự đúng pháp luật; cung cấp dịch vụ pháp lý giúp cho các cá nhân, tổ chức thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tư vấn pháp luật là một trong những dịch vụ pháp lý đóng vai trò quan trọng và không thể thiếu trong nền kinh tế thị trường

Hoạt động tư vấn pháp luật không chỉ bao gồm việc chuyển tải nội dung của một điều luật, một văn bản pháp luật, hoặc cung cấp thông tin về những quy định pháp luật có liên quan mà còn là việc đưa ra giải đáp pháp lý, giải pháp pháp lý cho một tình huống cụ thể, định hướng cho hành xử đúng và hoặc không trái pháp luật, nhằm giúp cá nhân, tổ chức trong nước và quốc tế thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ Tư vấn pháp luật là một hoạt động sử dụng trí tuệ của những chuyên gia trong lĩnh vực pháp luật

là hoạt động mang tính chất lao động trí óc bằng việc sử dụng chất xám, đòi hỏi người tư vấn phải có kỹ năng và sự hiểu biết pháp luật một cách sâu rộng

cũng như phải có đạo đức hành nghề, phải có lương tâm và trách nhiệm Đây

là cách hiểu phổ biến nhất về “tư vấn pháp luật” và thuật ngữ này thường được sử dụng với ý nghĩa đó trong các văn bản pháp luật ở nước ta hiện nay Cách hiểu này đã phần nào phản ảnh được bản chất của hoạt động tư vấn

Khác với việc tham gia tranh tụng với tư cách là người bào chữa hoặc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, người tư vấn không trực tiếp tham gia vào quá trình tố tụng mà chỉ sử dụng kiến thức pháp lý của mình tư vấn trực tiếp bằng lời nói cho khách hàng hoặc tư vấn bằng văn bản thể hiện bằng thư tư vấn Ở nước ta hiện nay không có sự phân biệt luật sư tranh tụng

và luật sư tư vấn, nên một luật sư có thể thực hiện dịch vụ pháp lý cho khách hàng xuyên suốt quá trình từ tư vấn đến tranh tụng Theo tiêu chí hình thức, tư vấn được chia thành tư vấn trực tiếp bằng văn bản và tư vấn bằng thư tư vấn; theo lĩnh vực, tư vấn pháp luật được chia theo ngành luật, mối quan hệ pháp luật như tư vấn doanh nghiệp, hợp đồng

Hoạt động tư vấn pháp luật có thể chia thành hai dạng: thứ nhất là hoạt động hành nghề của luật sư dưới tư cách cá nhân hoặc làm việc trong tổ chức hành nghề luật sư (dạng hoạt động này là hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, dù

có thể có hoạt động miễn phí, phi lợi nhuận cho một số đối tượng) và thứ hai

là hoạt động tư vấn pháp luật khác (sẽ được nói rõ hơn trong phần 1.1.3.2)

* Hoạt động hành nghề của luật sư

Luật Luật sư 2006 đã xác định hoạt động tư vấn pháp luật là một trong

những dịch vụ pháp lý cơ bản của luật sư, theo quy định tại Điều 4: “Dịch vụ

pháp lý của luật sư bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác” [38, Điều 4]

Việc tư vấn pháp luật cũng nằm trong phạm vi hành nghề của luật sư quy định tại Khoản 3 Điều 22, cho phép luật sư hành nghề được thực hiện tư vấn pháp luật

Tuy nhiên, khái niệm cụ thể cho hoạt động tư vấn pháp luật của luật

sư chỉ được nêu ra đầy đủ như sau: “Tư vấn pháp luật là việc luật sư hướng

dẫn, đưa ra ý kiến, giúp khách hàng soạn thảo các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của họ” [38, Điều 28] Tư vấn pháp luật

được coi là “việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn ứng xử đúng pháp luật,

cung cấp dịch vụ pháp lý nhằm giúp khách hàng thực hiện và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của họ” [21, tr.10]

Hoạt động tư vấn của luật sư là hoạt động đòi hỏi trí óc cẩn thận, nghiên cứu tình huống và các vấn đề pháp lý có liên quan một cách sâu sắc và

cả kinh nghiệm hoạt động lâu năm trong lĩnh vực pháp lý Nói chung, để giải đáp thắc mắc về pháp luật cho khách hàng, luật sư thường phải làm được hai việc Thứ nhất, luật sư cần cung cấp các thông tin pháp lý có liên quan đến tình huống của khách hàng, nói cách khác là pháp luật quy định như thế nào

về trường hợp cụ thể mà khách hàng đề nghị luật sư tư vấn hay điều mong muốn của khách hàng có hợp pháp không, có thể thực hiện được không, trình

tự thủ tục pháp lý được thực hiện như thế nào… Thứ hai, luật sư phải đưa ra được chính kiến của mình bằng việc đưa ra các chỉ dẫn và lời khuyên cho khách hàng Trong đó, luật sư chỉ cho khách hàng thấy được những ưu điểm, nhược điểm của mình, đưa ra các phương án giải quyết, đánh giá mức độ rủi

ro, cách thức phòng tránh và ngăn ngừa rủi ro để khuyên khách hàng nên hành động hay không nên hành động Tóm lại, với hoạt động tư vấn của mình, luật sư đóng vai trò định hướng cho khách hàng chính bằng việc chỉ dẫn cách thức hành động cụ thể

Hoạt động tư vấn pháp luật của luật sư không phải là hoạt động tuyên truyền pháp luật, tuy vậy, thông qua quá trình tư vấn pháp luật của mình, luật

sư cũng góp phần tuyên truyền, phổ biến, giải thích pháp luật nhằm nâng cao nhận thức và ý thức pháp luật cho các đối tượng trong cộng đồng xã hội Hoạt

động tư vấn pháp luật là cầu nối giữa người xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật, thực thi pháp luật và các công dân, tổ chức – đối tượng của việc áp dụng pháp luật Mặt khác, các luật sư cũng phát hiện được những lỗ hổng của pháp luật, từ đó, có những kiến nghị kịp thời để sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện hệ thống pháp luật cho phù hợp với thực tiễn đời sống kinh tế xã hội cũng như nguyện vọng của người dân

* Hoạt động tư vấn pháp luật của các chủ thể khác

Hoạt động tư vấn pháp luật cho các đối tượng trong xã hội còn có một

vụ thực hiện các công việc mang tính pháp lý cho doanh nghiệp, trong đó có nhiệm vụ tư vấn pháp luật Việc một số luật sư hành nghề làm việc tại phòng (ban) pháp chế này cũng bao gồm hoạt động tư vấn pháp luật Tuy nhiên, mối quan hệ giữa luật sư và doanh nghiệp ở đây có sự phụ thuộc về tổ chức Hoạt động tư vấn của các luật sư hành nghề với tư cách cá nhân này được thực hiện theo hợp đồng lao động ký kết giữa luật sư với doanh nghiệp chứ không phải bằng hợp đồng tư vấn pháp luật trong phạm vi nghiên cứu của đề tài

- Hoạt động tư vấn pháp luật của Trung tâm tư vấn pháp luật

Từ trước khi vai trò của người hành nghề chuyên nghiệp là luật sư được xác định rõ ràng thì các luật gia và cán bộ hiểu biết pháp luật trong các tổ chức đoàn thể xã hội đã từng bước thực hiện công việc giải thích pháp luật, tư vấn giải quyết các vướng mắc về mặt pháp lý, làm trung gian hòa giải trong

các vụ tranh chấp dân sự… Mặt khác, họ còn làm tình nguyện viên về công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục cho nhân dân

Theo quy định tại Nghị đinh số 65/2003/NĐ-CP ngày 11/6/2003 của Chính phủ về tổ chức hoạt động tư vấn pháp luật và Nghị định 77/2008/NĐ-CP ngày 16/7/2008 về tư vấn pháp luật (thay thế Nghị định số 65), Thông tư số 01/2010/TT-BTP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Nghị định 77 về tư vấn pháp luật thì: các tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, cơ sở nghiên cứu chuyên ngành luật (gọi chung là tổ chức chủ quản) được quyền thành lập các Trung tâm tư vấn pháp luật để thực hiện tư vấn miễn phí cho thành viên, hội viên, đoàn viên của

 Tư vấn pháp luật có thù lao được thực hiện với đối tượng là cá nhân,

tổ chức khác có yêu cầu tư vấn pháp luật - thù lao này do tổ chức chủ quản quy định và phải có niêm yết tại trụ sở Trung tâm, được dùng để bù đắp chi phí cho các hoạt động của Trung tâm Việc thu thù lao được thực hiện trên cơ

sở hợp đồng dịch vụ pháp luật được lập thành văn bản, trừ những việc tư vấn đơn giản được thực hiện thông qua phiếu yêu cầu của khách hàng

Tuy nhiên, hoạt động tư vấn pháp luật quy định tại Nghị định 77 này được khẳng định là hoạt động mang tính chất xã hội, không nhằm mục đích thu lợi nhuận Điều này được quy định cụ thể tại ngay Điều 1 của Nghị định Trung tâm tư vấn pháp luật có thể thực hiện việc tư vấn pháp luật có

thù lao nhưng chỉ là để bù đắp chi phí hoạt động cho hoạt động của trung tâm Cơ cấu tổ chức và quy chế hoạt động của trung tâm tư vấn pháp luật

do tổ chức chủ quản quyết định Đây là điểm hạn chế và khác biệt so với hoạt động tư vấn pháp luật của luật sư, do các luật sư hoạt động tư vấn pháp luật với mục đích cơ bản là thu lợi nhuận và được tự chủ nhiều hơn trong hoạt động của mình Ngoài ra, người được thực hiện hoạt động tư vấn pháp luật tại các trung tâm không đòi hỏi yêu cầu phải có Chứng chỉ hành nghề luật sư, đó có thể là tư vấn viên có bằng cử nhân luật hoặc có thể là luật sư làm việc với trung tâm theo hợp đồng lao động Tóm lại, hoạt động

tư vấn pháp luật tại các trung tâm tư vấn pháp luật thiếu tính chuyên nghiệp

so với hoạt động tư vấn pháp luật của luật sư

Như vậy, phần này đã lí giải rõ hơn phạm vi nghiên cứu của đề tài xoay quanh hoạt động tư vấn pháp luật của luật sư là hoạt động mang tính thương mại, vì mục đích lợi nhuận, chứ không nghiên cứu hoạt động tư vấn pháp luật dưới các dạng khác

1.1.1.2 Đặc điểm của hoạt động tư vấn pháp luật

Hoạt động tư vấn pháp luật có một số đặc điểm sau đây:

- Nội dung tư vấn là những vấn đề liên quan đến pháp luật

Luật sư là người có chuyên môn trong lĩnh vực pháp luật, với sự hiểu biết các quy định pháp luật của Nhà nước, còn doanh nghiệp khách hàng lại là người cần áp dụng các quy định pháp luật của Nhà nước vào hoạt động của mình một cách thường xuyên Vì vậy, những vụ việc doanh nghiệp đặt ra với yêu cầu luật sư cần giải quyết vụ việc này đều là những vụ việc liên quan đến các hiểu biết pháp luật, cần có kiến thức và kinh nghiệm áp dụng các quy định pháp luật của luật sư

- Tư vấn pháp luật là hoạt động trí óc có chuyên môn cao

Đây là hoạt động trí óc yêu cầu chuyên môn cao của luật sư, xuất phát

từ trí tuệ, hoạt động của chất xám mà luật sư cung cấp cho khách hàng của mình theo thỏa thuận những thông tin, giải pháp thích hợp để giải quyết vấn

đề của khách hàng Luật sư cần phải đầu tư thời gian nghiên cứu vụ việc, sau

đó, kết hợp với thông tin, kiến thức, kinh nghiệm sẵn có của mình để đưa ra các giải pháp giải quyết vấn đề cho doanh nghiệp khách hàng lựa chọn Luật

sư phải nhìn rõ những ưu và khuyết điểm của các giải pháp, giúp doanh nghiệp hiểu rõ giải pháp mình lựa chọn sẽ có những kết quả gì Thêm vào đó, hoạt động tư vấn pháp luật không chỉ liên quan đến hiểu biết và kỹ năng về một lĩnh vực chuyên môn nào đó, nó còn phụ thuộc vào những hiểu biết và một số kỹ năng khác như kỹ năng cập nhập thông tin, kỹ năng phát hiện thông tin, kỹ năng lựa chọn thông tin và kỹ năng truyền đạt, chuyển giao thông tin cho khách hàng

- Hoạt động tư vấn pháp luật là quá trình chia sẻ thông tin giữa các bên Đối với những vụ việc đơn giản, doanh nghiệp có thể chỉ cần hỏi luật

sư một lần là có giải pháp giải quyết vấn đề Tuy vậy, nhiều vụ việc trong kinh doanh mang tính phức tạp cao, doanh nghiệp phải thường xuyên chia sẻ các thông tin mới, tình hình mới của vụ việc cho luật sư; ngược lại, không chỉ khi có những thay đổi về pháp luật, luật sư luôn cần có sự trao đổi thông tin với khách hàng Vì vậy, luật sư và khách hàng cần có mối quan hệ trao đổi, chia sẻ thông tin một cách liên tục, thường xuyên

- Đối tượng của hoạt động tư vấn pháp luật luôn cụ thể và xác định, sản phẩm có tính khả thi và có hiệu quả

Khi tìm đến luật sư, doanh nghiệp luôn có những nhu cầu xác định rõ ràng để được luật sư tư vấn dù đó là vụ việc cụ thể hay không doanh nghiệp mong muốn luật sư có thể chỉ ra cho mình cách giải quyết trong các trường hợp nhất định đó Vì vậy, sản phẩm mà luật sư đưa lại cho doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải áp dụng được và áp dụng một cách có hiệu quả

- Yếu tố cơ bản được cung cấp trong hoạt động tư vấn là thông tin tri thức, giải pháp để giải quyết vấn đề

Điều mà luật sư đưa lại cho doanh nghiệp, là lý do doanh nghiệp phải gặp luật sư chính là những thông tin, tri thức và giải pháp mà luật sư có thể đưa ra được còn doanh nghiệp thì không thể tự mình đưa ra được Đây là yếu

tố cơ bản tạo mối quan hệ giữa hai bên

- Kết quả của hoạt động tư vấn pháp luật có tính chất kép đối với người

sử dụng

Kết quả của hoạt động tư vấn pháp luật không chỉ trực tiếp giúp giải quyết vấn đề mà doanh nghiệp đặt ra; đồng thời, nó còn gián tiếp nâng cao năng lực cho doanh nghiệp sau khi tiếp cận với các kiến thức, thông tin từ luật

sư Về lâu dài, điều này sẽ nâng cao ý thức pháp luật, khả năng áp dụng, thực hiện pháp luật của doanh nghiệp

- Hiệu quả của sản phẩm có phụ thuộc vào bên thứ ba

Luật sư giúp doanh nghiệp giải quyết vấn đề, hay đúng ra, là giải quyết những vấn đề của doanh nghiệp với bên thứ ba Vì vậy, hiệu quả của giải pháp mà luật sư đưa ra không chỉ phụ thuộc vào doanh nghiệp mà còn có thể ảnh hưởng bởi một số đối tượng khác

1.1.2 Nhu cầu tư vấn pháp luật của doanh nghiệp

Trong thời buổi hiện nay, nền kinh tế mở cửa, hội nhập, mang định hướng thị trường đã tạo ra rất nhiều cơ hội cho các chủ thể tham gia các hoạt động sản xuất, kinh doanh thu lợi nhuận Đặc biệt hơn, môi trường luật pháp trong nước cũng đem đến nhiều thuận lợi cho các chủ thể dễ dàng, chủ động hơn trong hoạt động sản xuất, kinh doanh Một trong số đó phải kể đến những quy định pháp luật về việc đăng ký doanh nghiệp Trong những năm vừa qua, trên địa bàn cả nước đã có nhiều hơn những trường hợp thành lập mới doanh nghiệp mà chủ yếu là các doanh nghiệp nhỏ và vừa, phản ánh sự phù hợp với

Đối với đa số những doanh nghiệp khi mới thành lập đều gặp phải rất nhiều những khó khăn trong việc nắm bắt, hiểu và áp dụng các quy định của pháp luật đối với các vấn đề cơ bản như quản trị doanh nghiệp, xây dựng chính sách điều hành nội bộ doanh nghiệp… Các doanh nghiệp khi thành lập tại những địa phương có điều kiện kinh tế - xã hội kém phát triển cũng gặp phải những trở ngại trong hoạt động sản xuất, kinh doanh do môi trường kinh doanh tại địa phương đó kém phát triển, khả năng cạnh tranh thấp và quan trọng hơn cả là khả năng thực hiện các quy định pháp luật bị hạn chế Các doanh nghiệp này ít có cơ hội được tiếp cận các thông tin, chủ trương, chính sách của Nhà nước, các quy định pháp luật và đồng thời khi gặp những vướng mắc trong pháp luật thì họ không biết tìm cách giải quyết như thế nào, đây cũng là một trong những lý do khiến cho các doanh nghiệp sau khi được thành lập rất khó duy trì được hoạt động lâu dài Bản thân những doanh nghiệp đã hoạt động được một thời gian cũng có thể gặp phải những khó khăn nhất định về mặt pháp lý như đối với sự sửa đổi, thay thế mới những quy định của pháp luật, doanh nghiệp thiếu chiến lược thích nghi với những sự sửa đổi, thay thế đó trong thời kỳ hoạt động của mình; bản thân doanh nghiệp cũng chưa có phương hướng và biện pháp giải quyết hiệu quả các tranh chấp với các đối tác cho phù hợp với các quy định của pháp luật; hay doanh nghiệp cũng có thể bị rơi vào tình trạng không nắm bắt kịp thời và đầy đủ các thông tin pháp lý về thị trường đầu tư trong nước cũng như nước ngoài

Có rất nhiều phương pháp để có thể giúp doanh nghiệp khắc phục những tình trạng trên như xây dựng các cổng thông tin có cập nhật liên tục về các quy định của pháp luật ứng với chuyên môn doanh nghiệp, tổ chức các chương trình nhằm phổ biến, bồi dưỡng hiểu biết, kiến thức về pháp luật kinh doanh, thương mại cho các doanh nghiệp… Tuy nhiên, bên cạnh đó, phương pháp sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp từ phía các luật sư

hay tổ chức hành nghề luật sư tỏ ra phù hợp hơn cả đối với khả năng cũng như tình hình cụ thể của từng doanh nghiệp Đây cũng là xu hướng chung khi

mà các doanh nghiệp luôn mong muốn có một đối tác tin cậy có thể theo sát,

hỗ trợ doanh nghiệp trong các thủ tục giấy tờ, hồ sơ ngay từ khi mới thành lập hay khi thực hiện các nghĩa vụ với Nhà nước; hỗ trợ doanh nghiệp thực hiện các quy định của pháp luật trong tổ chức, quản lý nội bộ doanh nghiệp, tài chính doanh nghiệp, lao động trong doanh nghiệp hay tư vấn cho doanh nghiệp trong các hoạt động đặc thù về kinh doanh, thương mại như tư vấn hợp đồng, tư vấn đầu tư và đặc biệt là hoạch định, tư vấn kịp thời cho doanh nghiệp các phương án trong trường hợp xảy ra tranh chấp giữa doanh nghiệp với bên đối tác khác

Thực tế cũng cho thấy rằng, tuy hiện nay một bộ phận các doanh nghiệp có lập riêng phòng (ban) pháp chế để chủ động thực hiện các quy định pháp luật Những nhân viên trong phòng (ban) pháp chế này có thể là các cử nhân ngành luật học, thậm chí có những doanh nghiệp thuê cả luật sư làm tư vấn cho hoạt động của họ dưới hình thức hợp đồng lao động (trường hợp này chưa phổ biến nhiều) Tuy nhiên, biện pháp này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro như bản thân doanh nghiệp có thể hiểu chưa đúng quy định pháp luật dẫn đến áp dụng không đúng Đồng thời, việc tự tìm hiểu, thực hiện các quy định pháp luật đòi hỏi doanh nghiệp phải có năng lực chuyên môn cao trong hiểu biết pháp luật Điều này không phải doanh nghiệp nào cũng đáp ứng được Do đó, ngày càng nhiều các doanh nghiệp sử dụng một biện pháp khác đơn giản nhưng đảm bảo hiệu quả hơn đó là giao kết và thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp với riêng các luật sư, các tổ chức hành nghề luật

sư để hỗ trợ tốt nhất cho hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình

Xuất phát từ nhu cầu thực tế của việc phát triển nền kinh tế xã hội, ngày càng nhiều những tổ chức hành nghề luật sư được thành lập, ngày càng

nhiều hơn những luật sư được cấp phép hành nghề và điều này tạo ra sự cạnh tranh ngày một mạnh mẽ trong việc cung cấp dịch vụ pháp lý cho các doanh nghiệp mà cụ thể ở đây là dịch vụ tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Hoạt động tư vấn pháp luật được thực hiện dưới hai hình thức sau:

 Tư vấn trực tiếp bằng lời nói, nghĩa là luật sư phải trả lời các yêu cầu

của khách hàng dưới hình thức lời nói (thông qua giao tiếp trực tiếp), được áp dụng đối với các vụ việc có tính chất đơn giản Trong trường hợp này, doanh nghiệp sẽ đến gặp luật sư trực tiếp để trình bày vụ việc của họ; luật sư sẽ xem xét vụ việc của doanh nghiệp và tìm ra giải pháp để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho doanh nghiệp Hình thức này có ưu điểm là nhanh chóng và hiệu quả với các vụ việc đơn giản

 Tư vấn bằng văn bản, nghĩa là luật sư trả lời các yêu cầu của doanh

nghiệp dưới hình thức văn bản (có thể thông qua giao tiếp trực tiếp nhưng doanh nghiệp đề nghị luật sư trả lời bằng văn bản, hoặc thông qua đơn, thư, chuyển fax… doanh nghiệp nêu rõ các yêu cầu cho luật sư và được luật sư hồi đáp) Trong trường hợp này, luật sư có cơ hội nghiên cứu hồ sơ vụ việc một cách kỹ càng và chính xác hơn, từ đó, đưa ra những giải pháp hữu hiệu cho doanh nghiệp Hình thức này sẽ đòi hòi các luật sư phải làm việc cẩn thận hơn, chu đáo hơn; văn bản luật sư đưa ra phải có độ chính xác cao, có căn cứ pháp lý và đúng pháp luật Hình thức tư vấn bằng văn bản tuy mất nhiều thời gian hơn tư vấn bằng lời nói nhưng cũng dễ làm, đạt hiệu quả cao

và độ chính xác cao

Hoạt động tư vấn pháp luật như đã trình bày phần trên cần được các bên (luật sư, tổ chức hành nghề luật sư và doanh nghiệp, theo phạm vi nghiên cứu của đề tài) thực hiện dưới hình thức pháp lý nhất định Đó chính là hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

1.2 KHÁI NIỆM, BẢN CHẤT VÀ ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ CỦA HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP

1.2.1 Khái niệm và bản chất của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Hợp đồng tư vấn pháp luật về bản chất là một loại hợp đồng dân sự, cụ thể đây là một loại hợp đồng dịch vụ pháp lý trong thương mại dịch vụ Như vậy, muốn hiểu rõ hợp đồng tư vấn pháp luật, chúng ta cần nghiên cứu về chế định hợp đồng dân sự

Hợp đồng dân sự là một chế định quan trọng trong đời sống, nó thể hiện sự tự do, bình đẳng giữa các chủ thể trong xã hội dân sự, là sự khái quát các giao lưu giữa các chủ thể, tạo tiền đề cho các chủ thể thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của mình trong các mối quan hệ

Trong pháp luật các nước phương tây, chế định hợp đồng dân sự là một chế định phát triển lâu đời và hoàn thiện, được xây dựng dựa trên thực tiễn đời sống thương mại của các chủ thể, do đó, ít chịu ảnh hưởng về mặt chính trị từ phía Nhà nước So với các nước khác, chế định hợp đồng ở Việt Nam còn kém phát triển Điều này thể hiện rõ ngay từ sự phát triển muộn màng của khái niệm

“hợp đồng” do quá trình phát triển lịch sử của xã hội Việt Nam với nền tảng là chế độ phong kiến lâu đời Trong khi ở các nước theo hệ thống luật dân sự, chế định hợp đồng được coi là một trong những chế định pháp lý lâu đời nhất với hàng ngàn năm lịch sử, chế định pháp lý cơ bản trung tâm của luật dân sự, thì ở Việt Nam, cho đến những năm cuối thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, những thuật ngữ như “khế ước”, “hợp đồng”… mới được ghi nhận trong những văn bản chính thức của Nhà nước như Bộ Dân luật giản yếu Nam Kỳ (năm 1883), Bộ Dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ Dân luật Trung Kỳ (năm 1936) [22]

Bắt đầu từ năm 1986, với công cuộc đổi mới toàn diện đất nước, nhiệm

vụ xây dựng khung pháp luật điều chỉnh nền kinh tế thị trường là điều rất cần

thiết Điều này thể hiện ở việc một loại văn bản điều chỉnh quan hệ hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự đã ra đời, trong đó, quan trọng nhất là Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 Qua

đó, Nhà nước đã khẳng định vai trò của chế định hợp đồng trong đời sống kinh tế xã hội Tuy vậy, những khái niệm về hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế của hai pháp lệnh này không có gì mới so với quan niệm trước đó

Đến khi có sự khẳng định rõ ràng trong Hiến pháp 1992 về mục tiêu xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, khi đất nước bắt đầu thu được những sự đổi mới thực sự trong hoạt động kinh tế cũng như có sự giao lưu, hợp tác quốc tế trong lĩnh vực pháp luật thì chế định hợp đồng mới được mở rộng trên cơ sở học hỏi chế định hợp đồng của các nước, với kết quả

là sự ra đời của Bộ luật Dân sự năm 1995 (Quốc hội khóa IX thông qua ngày 28/10/1995 tại kỳ họp thứ 8 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/07/1996) Mặc

dù chế định hợp đồng đã ra đời, nhưng các chế định hợp đồng kinh tế, thương mại vẫn tiếp tục tồn tại trong các Pháp lệnh, do đó, Bộ luật Dân sự 1995 chưa thể hiện được vai trò nền tảng quan trọng của mình Phải sau đó 10 năm, với việc ban hành Bộ luật Dân sự năm 2005 (Quốc hội khóa XI thông qua ngày 14/06/2005 tại kỳ họp thứ 7 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006) và sự khẳng định rõ ràng vị trí của Bộ luật Dân sự là đạo luật chung để điều chỉnh các quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005 mới thực sự đặt được nền móng vững chắc trong hệ thống pháp luật nước ta [22, tr.28 - 29]

Bộ luật Dân sự 2005 định nghĩa hợp đồng dân sự tại Điều 388 như sau:

“Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [34, Điều 388] Định nghĩa này đã chỉ ra ba

đặc điểm cơ bản của một hợp đồng Đó là bản chất pháp lý, mục đích và chủ thể của hợp đồng

Về bản chất pháp lý, hợp đồng phải là sự thỏa thuận, tức là có sự thống

nhất về mặt ý chí giữa các bên chủ thể Không có sự thỏa thuận giữa các bên thì không thể coi là một hợp đồng Sự thỏa thuận này có được từ việc các bên biểu hiện ý chí của mình dưới những hình thức nhất định để bên kia có thể nhận biết được, sau đó là sự bàn bạc giữa các bên để đi đến sự thống nhất ý chí được ghi nhận bằng hợp đồng Mặt khác, không phải sự thỏa thuận nào cũng được coi là hợp đồng Sự thỏa thuận mang tính chất của hợp đồng phải được dựa trên cơ sở yếu tố ưng thuận, thống nhất ý chí của các bên, phù hợp với ý chí đích thực của các bên Mọi biểu hiện của sự không thống nhất ý chí (hay sự thể hiện ý chí khác nhau) hoặc sự trái ngược giữa biểu hiện bên ngoài với ý chí đích thực của các bên sẽ làm cho thỏa thuận đó không thể trở thành hợp đồng có hiệu lực Một hợp đồng được giao kết dưới tác động của sự lừa dối, nhầm lẫn, đe dọa hay cưỡng ép mặc dù có thể có sự ưng thuận nhưng không được công nhận hợp pháp vì trong những hoàn cảnh này, các thỏa thuận không phải xuất phát từ ý chí đích thực của bên giao kết

Pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng khẳng định yếu tố quan trọng, căn bản của hợp đồng là sự thỏa thuận

Theo Điều 1101 Bộ luật Dân sự Pháp năm 1804, hợp đồng là sự thỏa thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó Đạo luật nguyên tắc chung của Luật dân sự nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 1986 quy định: “Hợp đồng trong Luật này là sự thỏa thuận về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, pháp nhân và các tổ chức khác” Còn theo pháp luật hợp đồng của Hoa Kỳ, hợp đồng được hiểu là sự thỏa thuận có hiệu lực bắt buộc thi hành [25, tr.199]

Về chủ thể của hợp đồng, hợp đồng phải có từ hai bên chủ thể tham gia

giao kết Các bên chủ thể tham giao kết hợp đồng dân sự được xác định là có

địa vị pháp lý ngang bằng với nhau Số lượng chủ thể tham gia giao kết phải

là hai chủ thể trở lên Các bên chủ thể có thể là cá nhân hoặc tổ chức nhưng đều được pháp luật công nhận thể hiện bằng việc có tư cách chủ thể, cụ thể được quy định trong Phần thứ nhất Bộ luật Dân sự 2005

Về mục đích giao kết hợp đồng, sự thỏa thuận giữa các bên là nhằm

mục đích xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của họ Bộ luật Dân sự 2005 không quy định mục đích cụ thể của hợp đồng, mà đứng trên vị trí là luật gốc, Bộ luật Dân sự 2005 chỉ hướng đến mong muốn căn bản của các bên khi tham gia hợp đồng, đó là những lợi ích đạt được khi thực hiện

quyền và nghĩa vụ dân sự của họ, có thể là “chuyển giao vật, chuyển giao

quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện hay không thực hiện một công việc” [34, Điều 280]

Để hình thành hợp đồng dân sự, ngoài việc giữa các chủ thể phải có

sự thống nhất về ý chí được biểu hiện bằng sự thỏa thuận thì còn phải có nội dung của sự thống nhất ý chí này, chính là quyền và nghĩa vụ mà các bên cam kết phát sinh với nhau theo hợp đồng Nếu một sự thỏa thuận mà không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên thì đó không phải là hợp đồng dân sự

Như vậy, bất kỳ sự thỏa thuận nào giữa các chủ thể theo nguyên tắc tự

do, bình đẳng, cùng có lợi, làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự đều được coi là hợp đồng dân sự

Hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp còn được hiểu cụ thể hơn

là một hợp đồng dịch vụ Hợp đồng dịch vụ theo quy định tại Bộ luật Dân sự

2005 như sau: “Hợp đồng dịch vụ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên

cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch

vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ” [34, Điều 518] Từ đó, ta

thấy bản chất của hợp đồng dịch vụ được hình thành theo sự thỏa thuận của

Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 lại không đưa ra thêm định nghĩa về hợp đồng dịch vụ thương mại mà chỉ quy định rõ hình thức của hợp đồng dịch

vụ thương mại: “Hợp đồng dịch vụ được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản

hoặc bằng hành vi Đối với các loại hợp đồng dịch vụ mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó” [36, Điều 74]

Luật Thương mại 2005 không làm rõ thêm bản chất của hợp đồng dịch vụ thương mại nhưng với những quy định chung của Luật Thương mại 2005, ta hiểu là hợp đồng dịch vụ thương mại phải có tính lợi nhuận, chủ thể phải thực hiện hoạt động này vì mục đích lợi nhuận, chủ thể phải là thương nhân

Nói tóm lại, hợp đồng tư vấn pháp luật được hiểu là sự thỏa thuận giữa bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ, trong đó, bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện một hoặc nhiều công việc thuộc lĩnh vực hành nghề của mình vì lợi ích của bên sử dụng dịch vụ và được nhận thù lao, còn bên sử dụng dịch vụ được sử dụng dịch vụ và phải trả thù lao cho bên kia

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp Hợp đồng này là một loại hợp đồng dịch vụ trong thương mại và diễn

ra trong lĩnh vực tư vấn pháp luật, do đó, hợp đồng tư vấn pháp luật có những đặc điểm sau đây

1.2.2.1 Chủ thể của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Chủ thể của hợp đồng tư vấn pháp luật bao gồm hai bên Các bên tham gia quan hệ hợp đồng với đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi, thông thường gồm có bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ Hai bên chủ thể trong mối quan hệ được thiết lập dựa trên cơ sở hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp theo đề tài của luận văn thì mỗi bên đều mang những đặc điểm chung và đặc điểm riêng thể hiện tính thương mại và tính pháp lý

* Bên cung ứng dịch vụ

Bên cung ứng dịch vụ ở đây được hiểu là bên cung ứng dịch vụ tư vấn

pháp luật, gồm một hoặc một số nhà cung ứng dịch vụ pháp lý được thành lập hợp pháp (nhắc lại rằng tư vấn pháp luật là một mảng hoạt động trong phạm vi hành nghề của nhà cung ứng dịch vụ pháp lý) Bên cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật là các tổ chức hành nghề luật sư được thành lập hợp pháp hoặc luật sư hành nghề với tư cách cá nhân (sau đây gọi chung là bên cung ứng dịch vụ)

Hợp đồng tư vấn pháp luật là một loại hợp đồng dịch vụ thương mại được điều chỉnh theo Luật Thương mại 2005, bên cung ứng dịch vụ

tư vấn pháp luật trong hợp đồng tư vấn pháp luật được xác định là thương nhân có hoạt động thương mại về cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật một cách hợp pháp

Bên cung ứng dịch vụ pháp lý dù là tổ chức hành nghề luật sư hay luật sư hành nghề với tư cách cá nhân đều phải đáp ứng đặc điểm chung của thương nhân, thể hiện tính thương mại: phải được thành lập hợp pháp, có đăng ký kinh doanh cung ứng dịch vụ nằm trong phạm vi hoạt động thương mại, hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận, phạm vi hoạt động diễn ra trên thị trường

Dịch vụ pháp lý tư vấn pháp luật là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện mà cụ thể, theo pháp luật chuyên ngành Luật Luật sư và các văn bản hướng dẫn, bên cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật chỉ được phép cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

- Thứ nhất, bên cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật phải có trình độ

chuyên môn, kỹ năng hành nghề, đã đăng ký hoạt động cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật và được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép hoặc cấp giấy phép hoạt động cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật Vì yếu tố chính của việc tư vấn pháp luật chính là những thông tin, kiến thức pháp luật của luật sư

và luật sư phải có những kỹ năng nhất định để đưa ra các phương án giải quyết cho khách hàng lựa chọn cũng như truyền đạt, chuyển giao lại những điều này cho khách hàng

- Thứ hai, công việc được bên cung ứng dịch vụ thực hiện phải là đối

tượng thuộc lĩnh vực hành nghề đã đăng ký hoạt động thuộc một loại hình dịch vụ pháp lý được cung ứng Nói cách khác, bên cung ứng dịch vụ phải được cơ quan nhà nước xem xét đủ điều kiện, cấp phép cho cung ứng dịch vụ

tư vấn pháp luật Thông thường, luật sư đều đăng ký hoạt động tư vấn pháp luật, là phạm vi nghiên cứu của đề tài Tuy vậy, có những trường hợp luật sư chỉ đăng ký lĩnh vực hành nghề tư vấn pháp luật và tranh tụng thì sẽ không được cung ứng dịch vụ đại diện hoặc các dịch vụ pháp lý khác

Ngoài ra, bên cung ứng dịch vụ có thể gồm một hoặc nhiều tổ chức cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật, tức là nhiều tổ chức hành nghề luật sư cùng tham gia giao kết một hợp đồng tư vấn pháp luật trong trường hợp phức tạp Bên cung ứng dịch vụ có thể đều là tổ chức hành nghề luật sư, luật sư Việt Nam Tổ chức hành nghề luật sư nước ngoài, luật sư nước ngoài cũng có thể tham gia hợp đồng này

Các điều kiện trên thể hiện tính pháp lý cần phải có để đảm bảo hoạt động của bên cung ứng dịch vụ tư vấn pháp luật

* Bên sử dụng dịch vụ

Bên sử dụng dịch vụ ở đây theo phạm vi nghiên cứu của đề tài là doanh nghiệp có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi, đồng thời có nhu cầu cần sử dụng dịch vụ pháp lý (cụ thể ở đây là dịch vụ tư vấn pháp luật) nhằm phục vụ cho các mặt hoạt động của mình Họ là những chủ thể của hợp đồng tư vấn pháp luật và trực tiếp sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật

Như vậy, các doanh nghiệp với vai trò là bên sử dụng dịch vụ trong quan hệ hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp luật có nhu cầu được tư vấn về những vấn đề đặc thù có liên quan đến pháp luật thông qua các yêu cầu cụ thể như giải đáp pháp luật, hướng dẫn hành vi ứng xử hoặc thực hiện một công việc

cụ thể nào đó khác để bảo về quyền, lợi ích cho doanh nghiệp Những yêu cầu

này của doanh nghiệp thể hiện mối liên hệ chặt chẽ giữa việc thực thi, áp dụng luật pháp với các khía cạnh hoạt động của doanh nghiệp như tổ chức, quản lý hay đầu tư kinh doanh, sản xuất

1.2.2.2 Nội dung của hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Nội dung cụ thể của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp thường có các điều khoản sau:

- Tên, địa chỉ của doanh nghiệp hoặc người đại diện của doanh nghiệp, đại diện của tổ chức hành nghề luật sư hoặc luật sư hành nghề với tư cách cá nhân: Đây là những thông tin cơ bản để xác định chủ thể của hợp đồng

- Đối tượng của hợp đồng: Các bên thỏa thuận và thống nhất việc cung ứng dịch vụ pháp lý với doanh nghiệp về những nội dung, lĩnh vực mà bên cung ứng dịch vụ sẽ tư vấn cho doanh nghiệp, cụ thể, điều khoản này mô tả công việc mà bên cung ứng dịch vụ sẽ thực hiện Đây chính là cơ sở quan trọng để bên cung ứng dịch vụ pháp lý và doanh nghiệp thống nhất các nội dung khác của hợp đồng

- Thời hạn thực hiện hợp đồng: Căn cứ vào khả năng, vào từng yêu cầu

tư vấn khác nhau mà bên cung ứng dịch vụ pháp lý có thể xác định chiều dài của thời hạn cũng như thời điểm bắt đầu thời hạn thực hiện công việc phù hợp

và có liên hệ với những yếu tố khách quan khác có thể xảy ra ảnh hưởng đến thời hạn thực hiện hợp đồng

- Quyền và nghĩa vụ của các bên: Các bên chủ thể của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp được cụ thể hóa quyền và nghĩa vụ của mình ở điều khoản này

- Phương thức tính và mức thù lao cụ thể, các khoản chi phí khác nếu có: Thù lao ở đây là sự trả công của doanh nghiệp cho bên cung ứng dịch vụ pháp lý khi doanh nghiệp có nhu cầu được tư vấn, nó phản ánh công sức và kết quả làm việc của bên cung ứng dịch vụ pháp lý Thù lao có thể được tính

dựa trên nhiều căn cứ (nội dung yêu cầu, thời gian công sức của bên cung ứng dịch vụ, trình độ chuyên môn của bên cung ứng dịch vụ, uy tín…) và do đó cũng có thể có nhiều phương thức tính thù lao (theo giờ làm việc, trọn gói, tỷ

lệ với giá trị tranh chấp…)

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: Điều khoản này trong hợp đồng tư vấn pháp luật sẽ ghi nhận trách nhiệm của mỗi bên trong quá trình thực hiện hợp đồng dịch vụ pháp lý Các bên sẽ ghi nhận các loại chế tài như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp đồng khi có vi phạm hợp đồng xảy ra

- Phương thức giải quyết tranh chấp: Bên cung ứng dịch vụ và doanh nghiệp sẽ thỏa thuận thống nhất lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khi có xung đột, mâu thuẫn phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng

- Các điều khoản khác của hợp đồng: Ngoài các điều khoản trên, các bên trong hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp có thể thỏa thuận các điều khoản khác với điều kiện không trái quy định pháp luật và đạo đức xã hội Những điều khoản này có thể về luật áp dụng hợp đồng đối với khách hàng là doanh nghiệp nước ngoài, điều khoản bất khả kháng, điều khoản chấm dứt hợp đồng dịch vụ pháp lý trước thời hạn…

Cốt lõi của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp là đối tượng của hợp đồng, chính là công việc được mô tả trong hợp đồng tư vấn pháp luật

Cụ thể, bên cung ứng dịch vụ thỏa thuận sẽ giải đáp pháp luật giúp cho doanh nghiệp hiểu biết hơn về những quy định của pháp luật trong mối liên hệ với hoạt động của doanh nghiệp cũng như những quyền lợi hay nghĩa vụ của mình; hướng dẫn ứng xử theo pháp luật giúp cho doanh nghiệp biết áp dụng những quy định của pháp luật trong thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp hoặc thực hiện một công việc có liên quan đến pháp luật cho khách hàng là doanh nghiệp giúp trực tiếp bảo vệ quyền lợi cho doanh nghiệp Những công việc này không những phải là công việc thực hiện được mà còn phải nằm

dụng dịch vụ là doanh nghiệp, và cũng đồng thời phải nằm trong phạm vi lĩnh vực hành nghề tư vấn mà bên cung ứng dịch vụ pháp lý đã đăng ký hoạt động

Công việc mà bên cung ứng dịch vụ pháp lý thực hiện cho doanh nghiệp để thu thù lao được thể hiện rõ trong hợp đồng bao giờ cũng gắn bó và

có mối liên hệ chặt chẽ với pháp luật Tính gắn bó và liên hệ này thể hiện ở các mặt sau:

- Tư vấn để trang bị cho khách hàng doanh nghiệp các kiến thức, hiểu biết trong lĩnh vực pháp luật kinh doanh; hướng dẫn ứng xử hay thực hiện một công việc cụ thể khác (đại diện trong ký kết hợp đồng, trong giải quyết tranh chấp…) liên quan đến lĩnh vực pháp luật kinh doanh, thương mại phù hợp với các hoạt động của doanh nghiệp

- Người thực hiện dịch vụ tư vấn pháp luật cũng phải có đủ trình độ chuyện môn, kỹ năng hành nghề luật (cụ thể hơn theo phạm vi của đề tài là trình độ chuyên môn, kỹ năng hành nghề với những kiến thức, kinh nghiệp trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại hay tổ chức, quản lý hoạt động của doanh nghiệp…)

- Nội dung công việc cần tư vấn cho doanh nghiệp có thể còn liên quan tới các cơ quan nhà nước (ví dụ như hoạt động tư vấn, hướng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh sẽ có sự liên quan tới hoạt động của cơ quan đăng

ký kinh doanh…)

1.2.2.3 Hình thức hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Về cơ bản, hình thức hợp đồng dân sự có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Tuy nhiên, nội dung của hợp đồng tư vấn pháp luật là một công việc có tính phức tạp đòi hỏi sự hiểu biết chuyên sâu về pháp luật và kỹ năng, kinh nghiệm của luật sư; có thể phải thực hiện trong thời gian dài; kết quả công việc lại khó đánh giá Vì vậy, để đảm bảo lợi ích của các bên tham gia hợp đồng, tránh rủi ro, mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh, hợp

1.2.2.4 Phương thức ký kết hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Đa số các hợp đồng dịch vụ pháp lý nói chung và hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp nói riêng đều có thể được ký kết theo hai phương thức

là phương thức trực tiếp và phương thức gián tiếp, dựa trên cơ sở hai hình thức tư vấn pháp luật (đã đề cập đến ở phần trên)

* Phương thức trực tiếp

Phương thức ký kết đòi hỏi các bên phải trực tiếp gặp nhau để cùng đàm phán, thỏa thuận với nhau xác định từng điều khoản của hợp đồng và cùng ký vào bản hợp đồng Hợp đồng khi đó sẽ được coi là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm hai bên đã ký vào văn bản hợp đồng

* Phương thức gián tiếp

Đây là phương thức ký kết mà các bên không trực tiếp gặp nhau mà thương lượng đàm phán với nhau thông qua thư tín Các bên sẽ gửi cho nhau những tài liệu, văn bản để thực hiện việc giao kết (công văn, điện báo, thư yêu cầu, thư trả lời ) Thông thường các doanh nghiệp sẽ gửi thư, văn bản đề nghị giao kết hợp đồng trong đó đưa ra những yêu cầu về nội dung cần được

tư vấn hay thực hiện gửi cho bên cung ứng dịch vụ pháp lý Nội dung trong thư, văn bản đề nghị giao kết hợp đồng phải rõ ràng, chính xác Tiếp theo đó, bên cung ứng dịch vụ pháp lý sau khi nhận được đề nghị giao kết hợp đồng sẽ tiến hành trả lời cho bên doanh nghiệp đề nghị giao kết hợp đồng bằng văn bản trong đó ghi rõ nội dung chấp thuận, nội dung không chấp thuận, đề nghị

bổ sung và được cụ thể hóa dần thành các điều khoản của hợp đồng Nếu bên cung ứng dịch vụ pháp lý chấp thuận toàn bộ các vấn đề mà bên doanh nghiệp đưa ra thì đề nghị giao kết hợp đồng mới được coi là chấp thuận Nếu bên cung ứng dịch vụ pháp lý có bổ sung thay đổi một số điều khoản thì coi như bên này đưa ra đề nghị hợp đồng mới và lại trở thành bên đề nghị giao kết hợp đồng Bên doanh nghiệp sau khi nhận được đề nghị mới này cũng phải trả

lời bằng văn bản cho bên kia là có chấp thuận hay không Hợp đồng tư vấn pháp luật được ký kết bằng phương thức gián tiếp được coi là hình thành và

có giá trị pháp lý từ khi các bên nhận được tài liệu giao dịch thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về tất cả các điều khoản của hợp đồng

1.2.2.5 Tính rủi ro của hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp

Hợp đồng tư vấn pháp luật nói riêng và hợp đồng dịch vụ pháp lý nói chung đều hàm chứa yếu tố rủi ro cao hơn các loại hợp đồng dịch vụ thương mại khác bởi những lý do sau:

- Trình độ hiểu biết pháp luật của các bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng tư vấn pháp luật bất cân xứng: Xuất phát từ việc bên cung ứng dịch vụ phải là luật sư, tổ chức hành nghề luật sư cung ứng dịch vụ tư vấn pháp lý, do

đó, phần nào sẽ dẫn đến sự bất cân xứng về ý thức pháp luật giữa các chủ thể Bên cung ứng dịch vụ thường có lợi thế hơn hẳn so với bên sử dụng dịch vụ, bởi lẽ họ đều là các chuyên gia pháp lý, có trình độ chuyên sâu và kỹ năng hành nghề luật chuyên nghiệp Mặc dù, bản thân loại hợp đồng này cũng giống như hợp đồng tư vấn thông thường, đều có sự không cân xứng về thông tin giữa hai bên chủ thể (bên sử dụng dịch vụ vì vậy mới cần giao kết hợp đồng để bên kia cung cấp những thông tin chuyên môn của mình mà bên sử dụng dịch vụ không có hiểu biết đầy đủ); tuy nhiên, hợp đồng này lại liên quan đến lĩnh vực pháp lý

Hoạt động cung ứng dịch vụ là hoạt động nghề nghiệp nhằm sinh lợi nhuận, do đó thực tế, bên cung ứng dịch vụ luôn là bên nắm giữ thông tin, luôn che dấu thông tin và hành động nhằm giành được lợi nhuận ở mức cao nhất có thể Chẳng hạn, bên cung ứng luôn giành quyền chủ động trong việc soạn thảo sẵn hợp đồng tư vấn pháp luật, với những điều khoản chung chung

có lợi cho mình; còn bên sử dụng dịch vụ luôn trong tư thế thụ động chấp nhận hầu hết nội dung hợp đồng mà ít có sự bàn bạc thỏa thuận vì không đủ

hiểu biết về pháp luật và về lĩnh vực cần đến tư vấn đó, hoặc không đủ kỹ năng tự bảo vệ mình trước các cơ quan, tổ chức Các doanh nghiệp có thể hiểu biết pháp luật ở mức độ nào đó nhưng không thể so sáng ngang bằng với bên cung ứng dịch vụ pháp lý Bên sử dụng dịch vụ là các doanh nghiệp do trình độ hiểu biết hạn chế nên có thể ở vào vị trí bị động và sẽ dễ phải chấp nhận mà ít có sự thỏa thuận, bàn bạc với bên cung ứng dịch vụ Nếu hợp đồng xảy ra vấn đề pháp lý giữa hai bên chủ thể thì đương nhiên, bên sử dụng dịch

vụ do thiếu kiến thức pháp lý sẽ chịu nhiều thiệt thòi hơn bên cung ứng dịch

vụ Vì thế, bên sử dụng dịch vụ luôn đứng trước nguy cơ có thể gánh chịu những thiệt hại nặng nề nhưng rất khó khắc phục và khó có căn cứ khiếu kiện

- Tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ pháp lý khó có thể được xác định: Chất lượng dịch vụ pháp lý nói chung và dịch vụ tư vấn pháp luật nói riêng hiện nay vẫn chưa được quy định cụ thể trong pháp luật Điều này cũng sẽ gây ra nhiều khó khăn cho các bên trong quan hệ hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp, đặc biệt là phía các doanh nghiệp Doanh nghiệp không biết được công việc cần phải đạt chất lượng như thế nào nên sẽ khó đánh giá mức

độ được đáp ứng của mình Ngoài ra trong một số trường hợp, bên cung ứng dịch vụ pháp lý có thể có những hành vi vi phạm hợp đồng nhưng doanh nghiệp không có căn cứ pháp lý để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho mình

- Trong một số trường hợp, bên cung ứng dịch vụ pháp lý không kiểm soát được kết quả công việc là đối tượng của hợp đồng tư vấn pháp luật: Bên cung ứng dịch vụ sẽ khó có thể kiểm soát được việc thực hiện hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp trong những trường hợp như việc cung ứng dịch vụ pháp lý bị phụ thuộc vào hoạt động của bên thứ ba; công việc được thực hiện bởi nhiều người hay sự bất tương xứng trong khả năng sử dụng dịch

vụ tư vấn pháp luật của các doanh nghiệp khác nhau [49]

Kết luận chương 1

Về bản chất, hoạt động tư vấn chính là đưa ra lời khuyên; tùy thuộc vào năng lực và khả năng tiếp nhận của mình mà người nhận lời khuyên này sẽ có được giá trị khác nhau do lời khuyên đem lại Từ khía cạnh đó, tư vấn pháp luật được hiểu là đưa ra những lời khuyên trong lĩnh vực pháp luật, cụ thể, là việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn cá nhân, tổ chức trong nước và nước ngoài

xử sự đúng pháp luật; cung cấp dịch vụ pháp lý giúp cho các cá nhân, tổ chức thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Hoạt động tư vấn pháp luật có thể chia thành hai dạng: thứ nhất là hoạt động hành nghề của luật

sư dưới tư cách cá nhân hoặc làm việc trong tổ chức hành nghề luật sư và thứ hai là hoạt động tư vấn pháp luật của các đối tượng khác Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề tài xoay quanh hoạt động tư vấn pháp luật của luật sư

Các doanh nghiệp mới thành lập hay ngay cả những doanh nghiệp đã hoạt động một thời gian cũng có thể gặp phải những khó khăn nhất định trong việc nắm bắt, hiểu và áp dụng các quy định của pháp luật Trong trường hợp này, phương pháp sử dụng dịch vụ tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp từ phía các luật sư hay tổ chức hành nghề luật sư là một biện pháp thích hợp dành cho doanh nghiệp Đây cũng là xu hướng chung khi mà các doanh nghiệp luôn mong muốn có một đối tác tin cậy có thể theo sát, hỗ trợ doanh nghiệp trong các hoạt động của mình

Hợp đồng tư vấn pháp luật về bản chất là một loại hợp đồng dân sự, cụ thể đây là một loại hợp đồng dịch vụ pháp lý trong thương mại dịch vụ Hợp đồng tư vấn pháp luật được hiểu là sự thỏa thuận giữa bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ, trong đó, bên cung ứng dịch vụ cam kết thực hiện một hoặc nhiều công việc thuộc lĩnh vực hành nghề của mình vì lợi ích của bên sử dụng dịch vụ và được nhận thù lao, còn bên sử dụng dịch vụ được sử dụng dịch

vụ và phải trả thù lao cho bên kia Hợp đồng tư vấn pháp luật có những đặc điểm pháp lý quan trọng về chủ thể của hợp đồng, nội dung của hợp đồng, hình thức và phương thức ký kết hợp đồng, tính rủi ro cao trong hợp đồng

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP

2.1 NHỮNG QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LUẬT CHO DOANH NGHIỆP

2.1.1 Các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Hợp đồng tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp về bản chất là hợp đồng dịch vụ, theo đó điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này chủ yếu được xác định theo Bộ luật Dân sự 2005 và được điều chỉnh trực tiếp bởi các Điều 122; các Điều từ 128 Ngoài ra, có một số quy định về hợp đồng vô hiệu mang tính giải pháp như Điều 411 Bộ luật Dân sự 2005, các Điều 59, 75 và

120 Luật Doanh nghiệp 2005 Các quy định ở phần này đã thể hiện khá chi tiết về cách xác định hợp đồng vô hiệu, tuy nhiên còn một số nội dung cần làm sáng tỏ như sau:

Điều 122 quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự bao gồm: Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; Mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện Điểm mới về kỹ thuật so với Bộ

luật Dân sự 1995 là quy định “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu

lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định” [34, Điều 122]

nhưng bản chất vẫn ghi nhận hình thức là điều kiện có hiệu lực Trong nội dung điều luật này, có hai vấn đề cần quan tâm đó là i) thuật ngữ “người tham gia giao dịch” quy định này có thể hiểu theo hai cách người tham gia giao dịch có thể là chủ thể của giao dịch (bao gồm cả cá nhân và tổ chức) hoặc chủ thể là cá nhân và người đại diện cho chủ thể là tổ chức Hiểu theo cách thứ nhất thì không phù hợp về lý luận, bởi lẽ năng lực chủ thể đối với pháp nhân

bao gồm nhiều yếu tố cấu thành, từ phạm vi kinh doanh, thẩm quyền của người đại diện ; hiểu theo cách hai cũng không phù hợp vì năng lực hành vi của người đại diện không thể bao gồm cả phạm vi đại diện không giới hạn

Do vậy, cần có một quy định đầy đủ và chính xác như sau: người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự và/hoặc có thẩm quyền đại diện đầy đủ;

ii) thuật ngữ “mục đích của giao dịch”, Điều 123 đã làm rõ “Mục đích của

giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó” [34, Điều 123] Tuy nhiên, nội dung của khái niệm này thể

hiện rằng chỉ có mục đích của chủ thể mà không thể có mục đích của giao dịch, điều này hoàn toàn phù hợp về mặt ngôn ngữ - không thể có cái gọi là mục đích của giao dịch Mục đích là cái mà chủ thể hy vọng đạt được, là cái

mà các bên hy vọng đạt được khi tham gia quan hệ hợp đồng, mục đích này luôn được suy luận Ví dụ mục đích của một người khi giao kết hợp đồng tư vấn luôn được suy luận là để nhận được ý kiến pháp lý, giải pháp pháp lý ; bên tư vấn không có nghĩa vụ phải hỏi bên thuê tư vấn rằng “tư vấn để làm gì?” Do vậy, bên thuê tư vấn sử dụng dịch vụ tư vấn vào vào mục đích gì không thể làm cho hợp đồng vô hiệu

Giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu; Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định; Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng [34, Điều 128]

Điều cấm của pháp luật được thể hiện bằng quy phạm cấm trực tiếp; thực hiện hành vi pháp luật cấm khác với việc không thực hiện hành vi mà pháp luật quy định Thực tế chưa có sự thống nhất về quy định này dẫn đến những phán quyết thiếu thuyết phục tạo cơ hội cho kẻ xảo trá lợi dụng Ví dụ,

Pháp lệnh ngoại hối có quy định “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các giao dịch với tổ chức tín dụng, các trường hợp thanh toán thông qua trung gian gồm thu hộ, uỷ thác, đại lý và các trường hợp cần thiết khác được Thủ tướng Chính phủ cho phép”, thông thường cơ quan tố tụng hiểu rằng vi phạm quy định này là vi phạm điều cấm dẫn đến phán quyết hợp đồng vô hiệu Tác giả cho rằng cách hiểu này là chưa chuẩn mực và không đúng với mục đích điều chỉnh của pháp luật Để chứng minh, có thể đặt giả thiết rằng có hai hợp đồng tư vấn; một hợp đồng quy định thanh toán bằng USD (1) và một hợp đồng thiếu điều khoản về giá (2); các chủ thể chưa đủ điều kiện thanh toán bằng ngoại hối Khi hợp đồng (2) phát sinh tranh chấp Toà án thì toà án xác định giá theo thị trường hoặc theo thói quen thương mại (nếu có) vụ việc này được giải quyết rất thuyết phục Đối với hợp đồng (1) khi có tranh chấp Toà án căn cứ Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối tuyên hợp đồng vô hiệu

2.1.2 Các quy định về đối tượng của hợp đồng

Bộ luật Dân sự quy định: “Đối tượng của hợp đồng dịch vụ phải là

công việc có thể thực hiện được, không bị pháp luật cấm, không trái đạo đức

xã hội” [34, Điều 519] Phạm vi đối tượng này rất rộng, nhưng vẫn nằm trong

giới hạn mà pháp luật quy định, đó là không bị pháp luật cấm và không trái đạo đức xã hội

Công việc bao gồm các lĩnh vực tư vấn mà bên cung ứng dịch vụ pháp

lý thỏa thuận sẽ thực hiện tư vấn cho doanh nghiệp, có thể bao gồm một trong nhiều vấn đề liên quan đến doanh nghiệp sau đây:

- Tư vấn pháp luật về đầu tư cho doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về đầu tư cho doanh nghiệp bao gồm các hoạt động cung cấp thông tin pháp luật, giải thích pháp luật liên quan đến đầu tư cho

doanh nghiệp, định hướng hoạt động đầu tư của doanh nghiệp trong những điều kiện, hoàn cảnh pháp luật đã dự liệu trước và giải quyết các vấn đề pháp lý phát sinh trong hoạt động đầu tư của doanh nghiệp Mục tiêu của hoạt động tư vấn pháp luật về đầu tư cho doanh nghiệp là đưa ra các giải pháp tối ưu nhất, phù hợp với hoàn cảnh thực tế của doanh nghiệp để doanh nghiệp có thể triển khai hiệu quả hoạt động đầu tư kinh doanh trong khuôn khổ pháp luật cho phép

- Tư vấn pháp luật về thành lập, tổ chức lại, giải thể và phá sản doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về thành lập, tổ chức lại, giải thể và phá sản cho doanh nghiệp bao gồm giải thích quy định của pháp luật liên quan đến doanh nghiệp;

tư vấn cho doanh nghiệp lựa chọn các phương án thành lập, tổ chức lại, giải thể

và phá sản doanh nghiệp; giúp doanh nghiệp soạn thảo các văn bản, tài liệu, chuẩn bị hồ sơ để thành lập, tổ chức lại, giải thể hay thực hiện những công việc cần thiết trong thủ tục yêu cầu tuyên bố phá sản của doanh nghiệp

- Tư vấn pháp luật về tài chính doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về tài chính doanh nghiệp là giải đáp pháp luật, hướng dẫn doanh nghiệp và tư vấn doanh nghiệp về các khía cạnh bao gồm tư vấn quy chế pháp lý về vốn, tài sản của các loại hình doanh nghiệp cho doanh nghiệp; tư vấn quy chế pháp lý về tạo lập, huy động, quản lý, sử dụng, định đoạt các nguồn vốn, tài sản của doanh nghiệp; tư vấn pháp luật về lợi nhuận, phân phối lợi nhuận của doanh nghiệp và tư vấn về các quy định pháp luật về thuế áp dụng đối với doanh nghiệp

- Tư vấn pháp luật về quản lý nội bộ doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về quản lý nội bộ doanh nghiệp là việc giải đáp pháp luật, hướng dẫn doanh nghiệp ứng xử đúng pháp luật hay tư vấn cho doanh nghiệp trong việc thiết kế cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ doanh nghiệp, phân

bổ quyền lực trong doanh nghiệp, hoàn thiện hệ thống văn bản quản lý nội bộ của doanh nghiệp, kiểm soát các giao dịch của doanh nghiệp và tư vấn cho doanh nghiệp nguyên tắc hoạt động, thủ tục thông qua các quy định quản lý của doanh nghiệp Việc tư vấn pháp luật về quản lý nội bộ doanh nghiệp nhằm mục đích giúp bộ máy quản lý của doanh nghiệp gọn nhẹ, linh hoạt để giảm thiểu chi phí quản lý; đảm bảo khả năng tham gia quản lý và bảo vệ quyền lợi của các chủ sở hữu doanh nghiệp; đảm bảo sự tách bạch giữa quyền

sở hữu, quyền quản lý, quyền điều hành công ty

- Tư vấn pháp luật về sử dụng lao động trong doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về sử dụng lao động trong doanh nghiệp bao gồm giải đáp pháp luật, hướng dẫn doanh nghiệp ứng xử, thực hiện các thủ tục đồng thời tư vấn cụ thể về những vấn đề như tuyển dụng lao động, quản lý lao động, sử dụng lao động và chấm dứt quan hệ lao động với người lao động trong doanh nghiệp

- Tư vấn pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp:

Tư vấn pháp luật về đàm phán, ký kết hợp đồng bao gồm giải thích các quy định pháp luật về hợp đồng, giao kết hợp đồng, hiệu lực hợp đồng, hợp đồng vô hiệu, điều kiện tham gia quan hệ hợp đồng, tính hợp pháp trong nội dung hợp đồng, thẩm quyền ký kết hợp đồng; tư vấn giúp doanh nghiệp lựa chọn loại hợp đồng phù hợp; tham gia thực hiện một số công việc chuẩn bị cho việc đàm phán hợp đồng như tìm hiểu đối tác, lên phương án đàm phán, tham gia đàm phán trực tiếp; chuẩn bị hoặc giúp doanh nghiệp thẩm tra, cho ý kiến về các văn bản phục vụ việc đàm phán, ký kết hợp đồng như biên bản ghi nhớ, biên bản đàm phán, hợp đồng nguyên tắc, dự thảo hợp đồng; tư vấn hoặc trực tiếp giúp doanh nghiệp tổ chức buổi đàm phán, tham gia đàm phán,

tư vấn các phương án thống nhất nội dung hợp đồng, tiến hành các thủ tục cần thiết khác (công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm…)