chế định ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp năm 2014

So với các loại hình doanh nghiệp khác thì công ty cổ phần nhiều điểm mạnh trong việc huy động nguồn... Mặt khác với việc hình thành thị trường chứng khoán ở nước ta thì c

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ

CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

Ngành: Luật Kinh tế

NGUYỄN HOÀNG LONG

Hà Nội – 2019

LUẬN VĂN THẠC SĨ

Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380107

Họ và tên học viên: Nguyền Hoàng Long

Người hướng dẫn: PGS,TS Hồ Thuý Ngọc

Hà Nội – 2019

Tôi xin cam đoan rằng, luận văn thạc sĩ luật kinh tế "Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014" là công trình nghiên cứu của riêng tôi được sự hướng dẫn khoa học của PGS,TS Hồ Thuý Ngọc Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề tài này là trung thực và chưa công bố dưới bất kỳ hình thức nào trước đây Ngoài ra, trong luận văn còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau của các tác giả, cơ quan tổ chức khác đều được trích dẫn và chú thích nguồn gốc, có ghi trong phần tài liệu tham khảo

Hà Nội, ngày 10 tháng 12 năm 2018

Người cam đoan

Nguyễn Hoàng Long

Với lòng biết ơn sâu sắc của mình, tôi xin cảm ơn PGS, TS Hồ Thuý Ngọc đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, lựa chọn đề tài, nghiên cứu

và hoàn thành luận văn "Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014"

Tôi xin cảm ơn các thầy cô của Khoa Luật trường Đại học Ngoại thương, các thầy cô giảng dạy tại cơ sở Uông Bí đã giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu tại trường

Trong suốt quá trình học tập và thực hiện luận văn tôi luôn nhận được sự động viên của bạn bè, đồng nghiệp và người thân trong gia đình

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày 10 tháng 12 năm 2018

Tác giả

Nguyến Hoàng Long

LỜI CẢM ƠN

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU LUẬN VĂN

TÓM TẮT KẾT QUẢ NGHIÊN CỨU LUẬN VĂN

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Mục đích nghiên cứu đề tài 5

4 Đối tượng nghiên cứu đề tài 5

5 Phạm vi nghiên cứu đề tài 5

6 Phương pháp luận nghiên cứu đề tài 5

7 Bố cục luận văn 6

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 7 1.1 Khái quát chung về công ty cổ phần 7

1.1.1 Khái niệm công ty cổ phần 7

1.1.2 Đặc điểm công ty cổ phần 9

1.1.3 Cơ cấu, tổ chức công ty cổ phần 12

1.2 Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 19

1.2.1 Ban kiểm soát và vị trí của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 19

1.2.2 Chức năng của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 21

CHƯƠNG 2.NỘI DUNG QUY ĐỊNH VỀ BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 25

2.2 Thành lập, tổ chức Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 31

2.3 Nhiệm vụ, quyền hạn Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 34

2.4 Thành viên Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 39

2.5 Thực tiễn áp dụng các quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần. 45

Tiểu kết chương 2 58

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 59

3.1 Phương hướng hoàn thiện các quy định pháp luật về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 59

3.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần 61

Tiểu kết chương 3 74

KẾT LUẬN 75

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 77

Tên luận văn thạc sĩ Luật kinh tế: Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ

phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Luận văn đã đạt được những kết quả như sau:

- Luận văn nghiên cứu chủ yếu những vấn đề lý luận và thực tiễn về chế định Ban kiểm soát thông qua việc phân tích, tìm hiểu vị trí, vai trò, quyền lợi và trách nhiệm của Ban kiểm soát trong Công ty cổ phần theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014

- Luận văn cũng chỉ ra sự tiến bộ của pháp Luật Doanh nghiệp qua các thời kỳ bằng việc nghiên cứu về lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần để chỉ ra những bất cập, hạn chế và thiếu sót của chế định này với thực tiễn áp dụng các quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần cùng vai trò là một trong những công cụ quan trọng nhất nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu tư

- Luận văn nêu lên những ưu, nhược điểm của chế định Ban kiểm soát của công

ty cổ phần Qua đó đề xuất một số ý kiến để hoàn thiện chế định này nhằm mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông, ngày càng hiệu quả và thực chất hơn trong hoạt động kinh doanh

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xu thế toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới, Việt Nam là đất nước có nền kinh tế đang phát triển, tốc độ tăng trưởng kinh tế được duy trì ổn định, điều này tạo điều kiện để khai thông tất cả các thành phần kinh tế trong xã hội từ đó thu hút được các nhà đầu tư trong và ngoài nước tiến hành hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Song với sự phát triển của nền kinh tế, hệ thống pháp luật của nước ta không ngừng được củng cố và hoàn thiện hơn để tạo được hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động kinh doanh của các chủ thể, xây dựng nên môi trường đầu tư thuận lợi, đáp ứng kịp thời xu hướng kinh tế mới của thế giới Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp,… cùng nhiều văn bản pháp luật khác đều được cập nhật, sửa đổi để phù hợp với tình hình mới

Sau cuộc đột phá về thể chế của văn bản mang tên “Luật Doanh nghiệp 1999”, thì Luật Doanh nghiệp 2014 được coi là cuộc đột phá thể chế lần hai, thể hiện đúng tinh thần Hiến pháp 2013 về quyền tự do kinh doanh của công dân, của doanh nghiệp, theo đó, những gì luật pháp không cấm thì người dân, doanh nghiệp được tự do đầu

tư, kinh doanh Luật Doanh nghiệp 2014 hướng tới sự phù hợp với thực tế kinh doanh hiện tại của doanh nghiệp và tháo gỡ nhiều khó khăn, hạn chế, góp phần tạo điều kiện mở ra một môi trường kinh doanh thuận lợi phù hợp với xu hướng chung của thế giới Trên thực tế cũng phải thừa nhận, mặc dù được đánh giá là đạo luật tiến bộ trong việc tạo điều kiện cho việc hình thành các loại hình doanh nghiệp, tuy nhiên các thiết chế để tạo hành lang pháp lý cho các chủ thể tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình vẫn là một thách thức lớn đối với các nhà lập pháp

Khi chưa có Luật doanh nghiệp thì công ty cổ phần hoạt động theo Luật công

ty nhưng lúc Luật doanh nghiệp ra đời (tháng 12 năm 1999) thì công ty cổ phần được xác định rõ ràng và đầy đủ hơn, là một trong những loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật doanh nghiệp Cũng từ đó mà công ty cổ phần phát triển mạnh và ngày càng phát huy được những ưu thế của nó trong nền kinh tế So với các loại hình doanh nghiệp khác thì công ty cổ phần nhiều điểm mạnh trong việc huy động nguồn

vốn nhàn rỗi trong công chúng Mặt khác với việc hình thành thị trường chứng khoán ở nước ta thì công ty cổ phần là điều kiện quan trọng và tiên quyết cho hoạt động của thị trường này Từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển

Chế định công ty cổ phần được Luật Doanh nghiệp 2014 điều chỉnh với nhiều quy định mới, trong đó, đáng chú ý là những quy định về sự tồn tại và sức ảnh hưởng của Ban kiểm soát trong cơ cấu tổ chức, quản lý của công ty cổ phần Theo quy định tại Điều 165 Luật Doanh nghiệp 2014, có thể hiểu Ban kiểm soát trong công ty cổ phần là cơ quan có chức năng giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính và các hoạt động rà soát, giám sát hoạt động kinh doanh khác của công ty Như vậy, bản chất của Ban kiểm soát chính là đảm bảo sự thận trọng và minh bạch trong hoạt động kinh doanh của công ty cổ phần Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép công ty cổ phần lựa chọn việc có Ban kiểm soát hay không trong cơ cấu tổ chức, quản lý công ty của mình Theo đó, trừ trường hợp có quy định khác từ pháp luật chứng khoán, công ty cổ phần có quyền không thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp: nếu lựa chọn mô hình tổ chức công ty bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (trong trường hợp này công ty phải đảm bảo ít nhất 20% số thành viên hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc hội đồng quản trị để thực hiện chức năng kiểm soát hoạt động của công ty) Hoặc công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty

Quy định cho phép tự do lựa chọn mô hình quản trị đối với công ty cổ phần vừa phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa phù hợp với thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mô, tính chất sở hữu và sự đa dạng của cách thức quản trị công ty như hiện nay ở Việt Nam Mặt khác, quy định mới này cũng phù hợp với thực tế hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần hiện nay Mặc dù về lý thuyết, việc tồn tại Ban kiểm soát có vẻ mang đến nhiều lợi ích cho công ty, nhưng khi hoạt động, Ban kiểm soát khó có thể thực hiện được hết chức năng, nhiệm vụ của mình Hội đồng quản

trị, tổng giám đốc hoặc giám đốc thường tìm cách và đủ điều kiện để hạn chế vai trò của Ban kiểm soát Đó là chưa kể, có thể một phần do tâm lý “người nhà” nên rất khó để cho các thành viên Ban kiểm soát hoạt động một cách công tâm Để kiểm soát được hoạt động của công ty cổ phần nhằm mục đích đem lại lợi ích cho tất cả cổ đông cũng như nâng cao hoạt động của công ty thì cần phải có những quy định cụ thể, đáp ứng được sự phát triển mạnh mẽ của loại hình công ty cổ phần Thực tiễn cho thấy, hiện nay những quy định của pháp luật về công ty cổ phần ở Việt Nam còn nhiều lỗ hổng lớn, còn nhiều kẽ hở, bất cập trong việc thi hành Đặc biệt là trong cơ cấu tổ chức, vận hành của công ty cổ phần Ban kiểm soát trong công ty cổ phần đóng một vai trò quan trọng là giám sát hoạt động của Hội đồng quản trị, tổng giám đốc, giám đốc nhằm ngăn chặn và phát hiện những trường hợp sai phạm, thiếu sót, bất minh, bất hợp lý, xung đột lợi ích trong việc quản lý, điều hành công ty Ban kiểm soát còn đóng vai trò quan trọng trong việc đề xuất các biện pháp, giải pháp khắc phục, cải tiến hoạt động quản lý, điều hành công ty đạt được hiệu quả cao nhất Tuy vậy, thực tế ở Việt Nam cho thấy Ban kiểm soát chưa thể hiện đầy đủ vai trò bảo vệ cổ đông và nhà đầu tư, do đó rủi ro mà nhà đầu tư và cổ đông phải gánh chịu từ sự hoạt động kém hiệu quả của Ban kiểm soát là rất lớn

Chính vì những lý do nêu trên, căn cứ vào quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014, cùng với kinh nghiệm tích luỹ được trong quá trình công tác của bản thân mà tôi lựa chọn đề tài “Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệpnăm 2014” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn Thạc sĩ Luật Kinh tế của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở tiếp thu kết quả khoa học của các đề tài nghiên cứu trước đó, đồng thời đặt vấn đề nghiên cứu trong mối liên hệ chặt chẽ với nhu cầu thực tiễn để kiến nghị, sửa đổi và bổ sung chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần từ đó góp phần bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của các nhà đầu tư Có thể kể đến một số công trình nghiên cứu như:

- Trên thế giới có rất nhiều các công trình nghiên cứu về hoạt động của Ban kiểm soát mà tiêu biểu là những bộ thông lệ tốt về quản trị của công ty như các nguyên tắc quản trị Công ty của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD), hệ thống Quản trị Doanh nghiệp Quốc tế (ICGN), Hội đồng các nhà đầu tư là Tổ chức (CII) được vận dụng ở nhiều quốc gia

- Nguyễn Thị Lan Hương, Tạp chí khoa học Đại học quốc gia Hà Nội, Luật học

27 (2011) "Về hoạt động giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần"đã đề cập đến một số những tồn tại của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2005 từ đó đưa ra được những đề xuất, kiến nghị nhằm củng cố vị trí độc lập của Ban kiểm soát

- Các sách chuyên khảo của các tác giả như: Bùi Xuân Hải (2011) "Luật Doanh nghiệp bảo vệ cổ đông – Pháp luật và thực tiễn"; Ngô Văn Quế (2011) "Công ty cổ phần và thị trường tài chính"; Đoàn Văn Trường (1996) "Thành lập, tổ chức và điều hành hoạt động công ty cổ phần";… Nội dung của sách tập trung làm rõ về Công ty cổ phần Ban kiểm soát là một bổ phận không nhỏ trong quản trị công ty cổ phần Các sách chuyên khảo kể tên trên đã phần nào phân tích, đánh giá chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở các mức độ khác nhau

- Các bài viết trên các tạp chí khoa học pháp lý của PGS.TS Bùi Xuân Hải: "So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới" (6/2006);"Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam" (4/2007);"Bảo vệ cổ đông: Mấy vấn đề lý luận và thực tiễn trong Luật Doanh nghiệp 2005" (1/2009);

Những công trình nghiên cứu trên đã tiếp cận vấn đề dưới những góc độ pháp lý khác nhau và đối tượng nghiên cứu của các tác giả cũng có sự khác biệt.Tổ chức quản trị doanh nghiệp trong công ty cổ phần đã được rất nhiều các tác giả nghiên cứu tuy nhiên các công trình nghiên cứu chưa thực sự chuyên sâu về chế định Ban kiểm soát, nghiên cứu theo Luật Doanh nghiệp cũ chưa thực sự phù hợp với tình hình mới hiện nay Trong luận văn của mình tôi tiếp cận nghiên cứu vấn đề này thông qua chế định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Những tài liệu kể trên là nguồn tham khảo quan trọng để tôi hoàn thành luận văn của mình Có thể khẳng định rằng, chưa có công trình nào nghiên cứu, đánh giá độc lập về chức năng, nhiệm vụ và vai trò thực tế của chế định Ban kiểm soát trong Công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản về địa vị pháp lý của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về Ban kiểm soát trong pháp luật về công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay để từ đó đề xuất các phương hướng, giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần ở nước ta

4 Đối tượng nghiên cứu đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu chủ yếu về các quy định pháp luật về quy chế pháp lý Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 Từ đó đưa ra các kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần với vai trò là một trong những công cụ quan trọng nhất nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu tư

5 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Luận văn chỉ tập trung phân tích các quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 tại Việt Nam Bên cạnh đó, luận văn nghiên cứu về lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần để chỉ ra được sự tiến bộ của pháp luật về chế định này

6 Phương pháp luận nghiên cứu đề tài

Để tiến hành nghiên cứu, đề tài sử dụng các phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác Lê – nin trong mối tương quan với tình hình kinh tế, chính trị, xã hội của đất nước Kết hợp với các phương pháp khác nhau như

phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháp tổng hợp, để đánh giá và nghiên cứu những nội dung cơ bản của luận văn Cụ thể như sau:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: Đề tài sử dụng phương pháp phân tích để phân tích các quy chế pháp lý Ban kiểm soát trong công ty cổ phần, từ đó chỉ rõ, lý giải nội dung của các quy định đó Đề tài sử dụng phương pháp tổng hợp nhằm tổng hợp, kế thừa lại những kết quả của các công trình liên quan đến chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần từ trước đến nay trên cơ sở kế thừa có chọn lọc

- Phương pháp so sánh: Đề tài thực hiện việc so sánh các quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần hiện hành với các quy định trước đây để đưa ra quan điểm của tác giả về các quy định liên quan đến chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

7 Bố cục luận văn

Ngoài lời nói đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo luận văn được kết cấu làm ba phần:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Chương 2: Nội dung quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

Chương 3: Phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CHẾ ĐỊNH BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

1.1 Khái quát chung về công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm công ty cổ phần

Công ty là một trong những phát minh quan trọng nhất của loài người, là một bộ phận cấu thành của nền kinh tế Được ra đời, phát triển qua hàng trăm năm với vô

số định dạng và biến thể khác nhau, công ty trở thành một trong những thể chế tổ chức phổ biến nhất trên thế giới, nó giúp cho nền kinh tế phát triển, nâng cao đời sống của nhân dân Khái niệm công ty trên thế giới chưa có sự đồng nhất, mỗi quốc gia lại có khái niệm công ty khác nhau, ví dụ như:

Ở Pháp “công ty là một hợp đồng thông qua đó hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó”

Theo luật của Bang Georgia – Mỹ “một công ty là một pháp nhân được tạo ra bởi luật định nhằm một mục đích chung nào đó nhưng có thời hạn về thời gian tồn tại, về quyền hạn, về nghĩa vụ và các hoạt động được ấn định trong điều lệ”

Theo luật của Bang Lousiana – Mỹ “một công ty là một thực thể được tạo ra bởi luật định bao gồm một hoặc nhiều cá thể dưới một tên chung Những thành viên

có thể kế nghiệp lẫn nhau, vì thế công ty là một khối thống nhất Tuy nhiên sự thay đổi của những cá thể trong công ty cho một mục đích cụ thể nào đó được xem xét như một con người cụ thể”

Từ những khái niệm trên, có thể đưa ra nhận định chung nhất về khái niệm công

ty như sau: “Công ty là sự liên kết của hai hay nhiều người (cá nhân hay pháp nhân) bằng một sự kiện pháp lí trong đó các bên thoả thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của họ nhằm tiến hành các hoạt động để đạt mục tiêu chung” (http://www.dankinhte.vn/khai-niem-cong-ty-la-gi/)

Công ty cổ phần là một loại hình công ty, được ra đời, tồn tại và phát triển trong những điều kiện nhất định Công ty cổ phần có khả năng huy động vốn nhanh, tận

dụng được nguồn vốn trong xã hội, tạo lợi nhuận từ nguồn vốn đó Ra đời lần đầu tiên ở Anh từ cuối thế kỉ XVI, công ty cổ phần đã nhanh chóng phát triển và trở thành loại hình công ty phổ biến nhất trên thế giới với những ưu thế vượt trội của mình Công ty cổ phần đã trở thành loại hình kinh doanh phổ biến ở hầu hết các quốc gia trên thế giới và "được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc

gia phát triển" (Nguyễn Ngọc Bích, Luật doanh nghiệp: vốn và quản lý trong công ty cổ phần, NXB Trẻ, Hà Nội 2004, tr.38.) Công ty cổ phần là nơi tạo nên thị trường

chứng khoán, phát hành cổ phiếu, trái phiếu có tiềm năng, là sân chơi kinh doanh năng động, bình đẳng cho các nhà đầu tư

Ở các nước khác nhau, công ty cổ phần có những tên gọi khác nhau.Ở Pháp là công ty vô danh (anonymous Company), Ở Anh là công ty với trách nhiệm hữu hạn (Company LTD), ở Mỹ nó được gọi là công ty kinh doanh (Commercial Coporation),

và ở Nhật Bản gọi là công ty chung cổ phần (Kabushiki Kaisha)… (Viện Kinh tế Thế

giới, Công ty cổ phần? Các nước phát triển – Quá trình thành lập, tổ chức quản lý,

NXB KHXH, Hà Nội 1991, tr.5)

Điều 110 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định khái niệm công ty cổ phần như sau:

"1 Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:

a) Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;

b) Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là 03 và không hạn chế số lượng tối đa;

c) Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

d) Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 119 và khoản 1 Điều 126 của Luật này

2 Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

3 Công ty cổ phần có quyền phát hành cổ phần các loại để huy động vốn.” Khái niệm công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 được xây dựng dựa trên đặc điểm của loại hình công ty này Từ khái niệm của Luật, công ty cổ phần được hiểu là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, nghĩa là khi thành lập và trong suốt quá trình hoạt động các thành viên trong công ty không quan tâm nhân thân người góp vốn mà chỉ quan tâm đến số vốn góp của họ Tư cách thành viên công ty và quyền cổ đông trong việc quyết định cơ cấu, hoạt động công ty được quyết định bởi số lượng cổ phiếu mà người đó nắm giữ Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân độc lập, mang tính tổ chức cao, có cấu trúc phức tạp

1.1.2 Đặc điểm công ty cổ phần

* Đặc điểm chung:

Công ty cổ phần là một loại hình công ty được Luật Doanh nghiệp điều chỉnh nên nó có đặc điểm chung của công ty như:

- Công ty cổ phần là một tổ chức kinh tế;

- Công ty cổ phần có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ổn định

- Công ty cổ phần được kinh doanh của pháp luật nhằm mục đích thực hiện hoạt động kinh doanh

* Đặc điểm đặc trưng:

Bên cạnh những đặc điểm chung giống các loại hình doanh nghiệp khác, công

ty cổ phần còn có những đặc thù riêng, phân biệt với doanh nghiệp khác

- Thứ nhất, về vốn điều lệ công ty cổ phần

Theo khoản 29, điều 4, Luật doanh nghiệp 2014, vốn điều lệ của công ty cổ

phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán cho công ty Tức là vốn điều lệ phải là số vốn thực góp

Công ty cổ phần là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, vốn điều lệ công ty cổ phần chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu Một cổ phiếu có thể phản ánh

mệnh giá của một hoặc nhiều cổ phần Việc góp vốn vào công ty được thực hiện bằng cách mua cổ phần, mỗi cổ đông có thể mua nhiều cổ phần Ví dụ: Công ty cổ phần A

có vốn điều lệ 60 tỷ đồng, chia thành các cổ phần, mỗi cổ phần có mệnh giá là 10.000 đồng/1 cổ phần thì số cổ phần của công ty là 6 triệu cổ phần

Công ty cổ phần có hai loại cổ phần: Cổ phần phổ thông; Cổ phần ưu đãi (cổ phần ưu đãi biểu quyết, cổ phần ưu đãi hoàn lại, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi khác do điều lệ công ty quy định)

Những công ty cổ phần đăng ký kinh doanh ngành nghề mà pháp luật yêu cầu về vốn tối thiểu khi thành lập doanh nghiệp (vốn pháp định) phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định Ví dụ: kinh doanh bảo hiểm, chứng khoán, tổ chức tín dụng, bất động sản, kinh doanh vàng… Những ngành nghề đòi hỏi có vốn pháp định thì vốn điều lệ không thể nhỏ hơn vốn pháp định

- Thứ hai, về thành viên công ty cổ phần:

Thành viên của công ty cổ phần được gọi là cổ đông Số lượng thành viên: chủ thể sở hữu ít nhất một cổ phần đã phát hành của công ty gọi là cổ đông Công ty cổ phần có tối thiểu là 3 cổ đông sáng lập và không quy định về số lượng cổ đông tối đa Cổ đông có thể là cá nhân hoặc tổ chức:

+ Cá nhân: không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014 đều có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty cổ phần; nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 3 Điều

18 Luật Doanh nghiệp 2014 thì có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần

+ Tổ chức: tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính nếu không thuộc đối tượng bị cấm đều có quyền thành lập, tham gia thành lập công ty cổ phần, có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần

Các cổ đông của công ty cổ phần bao gồm:

+ Dựa trên vai trò đối với việc thành lập công ty cổ phần:

(i) Cổ đông sáng lập: là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần Công ty cổ phần mới thành lập phải có ít nhất ba cổ đông sáng lập, công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc được chia tách hợp nhất, sát nhập từ công ty cổ phần khác không nhất thiết phải có cổ đông sáng lập

(ii) Cổ đông góp vốn: là cổ đông đưa tài sản vào công ty trở thành chủ sở hữu chung của công ty

+ Dựa trên cổ phần mà họ sở hữu:

(i) Cổ đông phổ thông: là người sở hữu cổ phần phổ thông Công ty cổ phần bắt buộc phải có cổ đông phổ thông

(ii) Cổ đông ưu đãi: là người sở hữu cổ phần ưu đãi Công ty cổ phần có thể có cổ đông ưu đãi: cổ đông ưu đãi cổ tức, cổ đông ưu đãi hoàn lại và cổ đông ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định Cổ đông ưu đãi cổ tức và cổ đông ưu đãi hoàn lại không có quyền biểu quyết

- Thứ ba, là tư cách pháp nhân của công ty cổ phần:

Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Công ty cổ phần đáp ứng đủ bốn điều kiện của pháp nhân là: + Được thành lập hợp pháp, tiến hành làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp tại phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư;

+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, bộ máy chặt chẽ với cơ chế làm việc rõ ràng;

+ Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và chịu trách nhiệm bằng tài sản đó Có sự phân định rõ ràng giữa tài sản của cổ đông với tài sản công ty Công ty chịu trách nhiệm bằng tài sản của công ty;

+ Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập.Người đại diện công ty cổ phần ký trong hợp đồng, tham gia giao dịch với tư cách nhân danh công ty, vì lợi ích công ty

- Thứ tư, là chế độ trách nhiệm tài sản

Chế độ trách nhiệm tài sản của cổ đông là chế độ trách nhiệm hữu hạn, tức là cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác trong phạm

vi số vốn góp vào công ty mà không liên quan đến tài sản riêng Công ty phải tự chịu trách nhiệm một cách độc lập về các nghĩa vụ tài sản bằng toàn bộ tài sản của công

ty Cổ đông không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài sản của công ty ngoài phạm vi giá trị cổ phần mà cổ đông nắm giữ Tuy nhiên, chế độ trách nhiệm hữu hạn

mà cổ đông được hưởng cũng kèm theo những ràng buộc nhất định nhằm bảo vệ quyền lợi của người thứ ba

- Thứ năm, là huy động vốn

Công ty cổ phần có nhiều hình thức huy động vốn hơn so với các tổ chức kinh tế nói chung và các doanh nghiệp khác nói riêng Các hình thức công ty huy động vốn là: chào bán cổ phần riêng lẻ, phát hành các loại chứng khoán ra công chúng, bán cổ phần cho cổ đông trong công ty và phát hành trái phiếu

- Thứ sáu, là tính tự do chuyển nhượng phần vốn góp:

Cổ phần của các cổ đông được thể hiện dưới hình thức cổ phiếu Các cổ phiếu

do công ty phát hành là một loại hàng hóa, giấy tờ có giá Người có cổ phiếu có quyền tự do chuyển nhượng theo quy định của pháp luật

1.1.3 Cơ cấu, tổ chức công ty cổ phần

Điều 134 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định về cơ cấu, tổ chức công ty cổ phần, công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau đây, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác: a) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát;

b) Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập

thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty

Trường hợp chỉ có một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty; trường hợp Điều lệ không có quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty Trường hợp có hơn một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của công ty

Căn cứ theo quy định Điều 134 Luật Doanh nghiệp năm 2014, cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần bao gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị; Giám đốc (Tổng giám đốc); đối với công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Như vậy về cơ bản, cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần theo quy định tại

Luật Doanh nghiệp bao gồm các bộ phận sau:

a Đại hội đồng cổ đông:

Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết (bao gồm cổ đông phổ thông và cổ đông ưu đãi biểu quyết), là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần Đại hội đồng cổ đông chỉ họp thường niên hoặc họp bất thường ít nhất một lần trong năm Đại hội đồng cổ đông là nơi tập trung những người có phần vốn góp trong công ty, có quyền quyết định mọi vấn đề từ cơ cấu tổ chức đến hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty cổ phần

Đại hội đồng cổ đông có những thẩm quyền sau đây:

- Thông qua định hướng phát triển của công ty;

- Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần;

- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên;

- Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công

ty không quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;

- Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;

- Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;

- Quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại;

- Xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại cho công ty và cổ đông công ty;

- Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định tại Điều lệ

Cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số người đại diện theo uỷ quyền thực hiện các quyền cổ đông của mình theo quy định của pháp luật; trường hợp có nhiều hơn một người đại diện theo uỷ quyền được cử thì phải xác định cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu của mỗi người đại diện Việc cử, chấm dứt hoặc thay đổi người đại diện theo uỷ quyền phải được thông báo bằng văn bản đến công ty trong thời hạn sớm nhất Công ty phải gửi thông báo về người đại diện theo uỷ quyền đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được thông báo

b Hội đồng quản trị:

Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty cổ phần, có toàn quyền nhân danh công ty quyết định mọi vấn đề liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông

Hội đồng quản trị có không ít hơn ba thành viên, không quá mười một thành viên, nếu Điều lệ công ty không có quy định khác Thành viên Hội đồng quản trị không nhất thiết phải là cổ đông của công ty

Hội đồng quản trị có thẩm quyền sau đây:

- Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;

- Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;

- Quyết định bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác;

- Quyết định giá bán cổ phần và trái phiếu của công ty;

- Quyết định mua lại cổ phần của cổ đông;

- Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo quy định của pháp luật;

- Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ;

- Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác Trừ những giao dịch thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông;

- Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị; bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định, tiền lương

và quyền lợi khác của những người quản lý đó; cử người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông ở công ty khác, quyết định mức thù lao và quyền lợi khác của những người đó;

- Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty;

- Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty, quyết định thành lập công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác;

- Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết định;

- Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông;

- Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh;

- Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể, yêu cầu phá sản công ty;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty

c Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty:

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty do Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác, chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao Trường hợp Điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty

Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá năm; có thể được bổ nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế

Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác

Giám đốc hoặc tổng giám đốc có quyền và nghĩa vụ sau đây:

- Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công

ty mà không cần phải có quyết định của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện các nghị quyết của Hội đồng quản trị;

- Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;

- Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty;

- Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;

- Quyết định tiền lương và quyền lợi khác đối với người lao động trong công ty kể cả người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;

- Tuyển dụng lao động;

- Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;

- Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết của Hội đồng quản trị

d Ban kiểm soát:

Đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông

là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Ban kiểm soát có từ ba đến năm thành viên nếu Điều lệ công ty không có quy định khác; nhiệm kỳ của Ban kiểm soát không quá năm năm; thành viên Ban kiểm soát có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các thành viên Ban kiểm soát bầu một người trong số họ làm Trưởng Ban kiểm soát Quyền và nhiệm vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam và phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên

Ban kiểm soát có quyền và nghĩa vụ sau đây:

- Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty;

- Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; tính hệ thống, nhất quán và phù hợp của công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính;

- Thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 06 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công

tác quản lý của Hội đồng quản trị và trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp thường niên Đại hội đồng cổ đông;

- Rà soát, kiểm tra và đánh giá hiệu lực và hiệu quả của hệ thống kiểm soát nội bộ, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro và cảnh báo sớm của công ty;

- Xem xét sổ kế toán, ghi chép kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng;

- Kiểm tra theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng;

- Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, giám sát và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty;

- Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

vi phạm trách nhiệm của mình, thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả;

- Có quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và các cuộc họp khác của công ty;

- Có quyền sử dụng tư vấn độc lập, bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty để thực hiện các nhiệm vụ được giao;

- Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông

- Thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp

2014, Điều lệ công ty và nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông

1.2 Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

1.2.1 Ban kiểm soát và vị trí của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

Khái niệm Ban kiểm soát không được định nghĩa trong Luật Trong giới Luật học, có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm Ban kiểm soát Có quan điểm cho rằng, Ban kiểm soát trong công ty nói chung và trong công ty cổ phần nói riêng được

hiểu là một cơ quan quản trị nội bộ trong công ty (Nguyễn Thị Lan Hương, Về hoạt động giám sát của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần, Tạp chí khoa học ĐHQGHN,

Luật học 27/2011, tr.246-251) Cũng có quan điểm cho rằng, Ban kiểm soát của một công ty có nhiệm vụ giống như các cơ quan tư pháp trong mô hình tam quyền phân lập nhằm giúp các cổ đông kiểm soát hoạt động quản trị và quản lý điều hành công

ty cổ phần thì Ban Kiểm soát trong vai trò kiểm tra, giám sát và kiềm chế, đối trọng với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc để các hoạt động của Công ty được hoạt động minh bạch vì lợi ích của các cổ đông Công ty

Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến sự ra đời của Ban Kiểm soát, trong đó có hai nguyên nhân chủ yếu đó là:

Thứ nhất, sự phức tạp trong quá trình quản lý công ty và quan hệ giữa các cổ đông Thực tế cho thấy trong Công ty cổ phần thì sự phức tạp trong quá trình quản lý, đan xen giữa lợi ích của các cổ đông, người chủ sở hữu thực sự và người điều hành các hoạt động hàng ngày của Công ty, vì trên thực tế mô hình các Công ty lớn thì chủ sở hữu là các cổ đông và người quản lý công ty nhiều khi khác nhau về lợi ích, nhiều

công ty có thể thuê Giám đốc điều hành và trả lương theo một mức nhất định Còn về phía cổ đông do có nhiều thành phần cổ đông cũng như số lượng các cổ đông của Công ty cổ phần, có những công ty cổ phần có hàng trăm cổ đông với các thành phần khác nhau như trí thức, người buôn bán, người lao động…

Thứ hai, sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp Công ty cổ phần Sự tách bạch này để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các cổ đông, cơ quan thực hiện là Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc nhiều lúc không vì lợi ích của các cổ đông nên cần có sự tách bạch, giám sát để làm rõ mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người điều hành, trong nhiều trường hợp, người điều hành có thể không phải là chủ sở hữu và ngược lại chủ sở hữu có thể không phải là người điều hành.Khi quy mô các Công

ty cổ phần nhỏ, số lượng cổ đông ít, có công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông thì thường không có sự tách bạch giữa chủ sở hữu và người điều hành trực tiếp, mà các cổ đông thường đồng thời là người điều hành công ty, tức là Đại hội cổ đông sẽ đồng thời là thành viên của Hội đồng quản trị Ví dụ, hiện nay ở Việt Nam có nhiều Công ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông, 3 người này cũng là 3 thành viên Hội đồng quản trị, 1 người

là Chủ tịch Hội đồng quản trị và thường kiêm luôn Giám đốc, người kia là Phó chủ tịch Hội đồng quản trị và còn 1 người nữa thường là cổ đông cho đủ số lượng để thành lập mô hình công ty cổ phần và thường những Công ty này mô hình hoạt động vẫn là các thành viên trong gia đình.Tuy nhiên, khi quy mô công ty lớn hơn, số lượng cổ đông nhiều hơn, có những công ty có hàng chục cổ đông, cá biệt có những Công

ty cổ phần lớn trên thế giới có hàng ngàn cổ đông thì sự điều hành và quản lý công ty trở nên phức tạp và do đó, cần có một đội ngũ quản trị chuyên nghiệp Từ đây, người điều hành trực tiếp công ty có thể không đồng thời là chủ sở hữu công ty nữa

Từ hai nguyên nhân trên ta thấy được vị trí của Ban kiểm soát trong mối liên hệ với các thiết chế khác như Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc và các cổ đông trong công ty cổ phần:

- Trong mối liên hệ với Đại hội đồng cổ đông: Ban kiểm soát trong công ty cổ phần trực thuộc Đại hội đồng cổ đông, do Đại hội đồng cổ đông bầu ra Ban kiểm soát chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông trong việc thực hiện chức năng

kiểm tra, giám sát thực hiện các quy định của Nhà nước, Điều lệ, Nghị quyết, Quyết định của Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị

- Trong mối quan hệ với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc: Ban kiểm soát hoạt động độc lập và bình đẳng với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc Có thể nói Ban kiểm soát có vị trí đối trọng với Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc Trong quá trình làm việc với Hội đồng quản trị, Ban Giám đốc, Ban kiểm soát phối hợp chặt chẽ, không gây cản trở lẫn nhau Ban kiểm soát có quyền tham dự các cuộc họp Hội đồng quản trị và Họp giao Ban để qua đó Ban kiểm soát nắm được chủ trương, định hướng phát triển, tình hình hoạt động trên mọi mặt của công ty để thuận lợi trong quá trình triển khai nhiệm vụ được giao

- Trong mối quan hệ với các cổ đông: Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông bầu ra và đại diện cho quyền lợi của cổ đông trong quá trình thực hiện trách nhiệm và nhiệm vụ của mình Ban kiểm soát có trách nhiệm bảo mật thông tin, xem xét, đánh giá tính hợp lý, hợp pháp trên cơ sở tài liệu đã được kiểm tra Ban kiểm soát có trách nhiệm báo cáo các cổ đông thông qua Đại hội đồng cổ đông một cách trung thực, chính xác về kết quả thực hiện nhiệm vụ được giao Ban kiểm soát cũng có trách nhiệm tiếp nhận, xem xét giải quyết các đề xuất, kiến nghị của cổ đông theo đúng trình tự, quy định của pháp luật và Điều lệ công ty, góp phần đảm bảo quyền và lợi ích của các cổ đông trong công ty cổ phần

1.2.2 Chức năng của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

Theo quy định tại Điều 165 Luật Doanh nghiệp năm 2014 chức năng của Ban kiểm soát bao gồm: giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty; Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh; tính hệ thống, nhất quán và phù hợp của công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính; Thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và 06 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị và trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp thường niên Đại hội đồng cổ đông; Rà soát, kiểm tra và đánh giá hiệu lực và hiệu quả của hệ thống kiểm soát nội

bộ, kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro và cảnh báo sớm của công ty; Xem xét sổ kế toán, ghi chép kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông; Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, giám sát và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty; Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi phạm quy định tại Điều 160 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 thì phải thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm

và có giải pháp khắc phục hậu quả; Có quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và các cuộc họp khác của công ty;

Có quyền sử dụng tư vấn độc lập, bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty để thực hiện các nhiệm vụ được giao; Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông

Hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát là một chức năng được thực hiện một cách liên tục nhằm cung cấp cho Đại hội đồng cổ đông những thông tin trong hoạt động quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Qua đó hoạt động giám sát giúp Đại hội đồng cổ đông có căn cứ đánh giá hiệu quả công tác điều hành quản lý công ty của Hội đồng quản trị và Ban Giám đốc, đảm bảo việc điều hành là đúng và tuân thủ những quy định của pháp luật và các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông nhằm duy trì ổn định, phát triển công ty Ban kiểm soát đảm bảo các chủ thể quản lý và điều hành công ty tuân thủ các chuẩn mực về tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động của công ty, trong công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính Hoạt động của Ban kiểm soát khiến cho các chủ thể quản lý và điều hành công ty phải thận trọng hơn khi thực hiện nhiệm vụ của mình, tất cả vì lợi ích của công ty góp phần cho sự phát triển bền vững của công ty

Bên cạnh chức năng giám sát, hoạt động thẩm định các báo cáo cũng là chức năng quan trọng của Ban kiếm soát Ban kiểm soát là bước kiểm tra cuối cùng trước khi Đại hội đồng cổ đông thông qua Vì vậy Ban kiểm soát phải thực sự khách quan,

có trình độ và bản lĩnh để đánh giá chính xác các báo cáo, giúp cổ đông định hướng được mục tiêu trong hoạt động đầu tư của mình cũng như có cái nhìn chính xác về hiệu quả trong quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc

Tiểu kết chương 1

Trong nội dung chương 1, tác giả khái quát được về công ty cổ phần và chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần, cụ thể là phân tích về cơ cấu tổ chức công ty cổ phần đặc biệt là làm rõ vị trí, vai trò, chức năng của Ban kiểm soát Đây là cơ sở lý luận cho Luận văn "Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014"

Theo đó, ở từng giai đoạn khác nhau vị trí và vai trò của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần cũng như những quy định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần là khác nhau phụ thuộc vào nhiều yếu tố tác động, từ yếu tố chính trị, kinh tế – xã hội cũng như quan điểm, chủ trương của mỗi công ty cổ phần được cụ thể hoá tại quy định nội bộ về quy chế pháp lý về Ban kiểm soát Chế định Ban kiểm soát trong công

ty cổ phần Việt Nam là cơ sở pháp lý cần thiết và quan trọng để đảm bảo cho các thành viên Ban kiểm soát xác lập được địa vị pháp lý của mình, thể hiện được vai trò của mình trong quá trình hoạt động

Trong nội dung chương 2, tác giả sẽ tiến hành phân tích, đánh giá về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 và thực tiễn áp dụng chế định này trong thời điểm hiện nay

CHƯƠNG 2.NỘI DUNG QUY ĐỊNH VỀ BAN KIỂM SOÁT TRONG CÔNG

TY CỔ PHẦN THEO LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014

2.1 Lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

* Giai đoạn thứ nhất

Ngày 21/12/1990, Luật Công ty ra đời, hình thức công ty cổ phần mới chính thức được quy định cụ thể Theo Điều 30 Luật Công ty 1990, công ty cổ phần có đặc điểm sau:

- Số thành viên cổ đông công ty phải có trong suốt thời gian hoạt động ít nhất

là 7

- Vốn điều lệ của công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần Giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phiếu Mỗi cổ đông có thể mua một hoặc nhiều cổ phiếu

- Cổ phiếu được phát hành có thể ghi tên hoặc không ghi tên Cổ phiếu của sáng lập viên, của thành viên Hội đồng quản trị phải là những cổ phiếu có ghi tên

- Cổ phiếu không ghi tên được tự do chuyển nhượng Cổ phiếu ghi tên chỉ được chuyển nhượng nếu được sự đồng ý của Hội đồng quản trị, trừ trường hợp quy định tại Điều 39 của Luật này

Sau khi Luật Công ty ra đời, nhiều văn bản pháp luật khác nhau đã được Ban hành nhằm điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác nhau nhưng được tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần Hoạt động của các doanh nghiệp này một mặt phải tuân thủ các quy định của Luật Công ty, mặt khác,

do đặc thù riêng của các ngành nghề kinh doanh, hoạt động của các doanh nghiệp này còn phải tuân thủ theo quy định của các luật chuyên ngành Chẳng hạn như trong Luật các tổ chức tín dụng có hiệu lực từ ngày 01/10/1998 tại Điều 12 quy định về các loại hình tổ chức tín dụng có hình thức tổ chức tín dụng cổ phần của Nhà nước và nhân dân, hay nói cách khác các Ngân hàng thương mại cổ phần chính là các công ty cổ phần hoạt động trong lĩnh vực tài chính – tiền tệ

Cơ cấu công ty cổ phần theo Luật công ty năm 1990 bao gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc điều hành Khái niệm Ban kiểm soát lần đầu tiên được ra đời và ghi nhận trong Luật Quy định về Ban kiểm soát của công ty cổ phần được quy định trong Luật Công ty 1990 cụ thể ở các Điều 41,

42, 43:

“Điều 41

Công ty có hai kiểm soát viên do Đại hội đồng bầu ra, trong đó ít nhất một kiểm soát viên phải có chuyên môn về kế toán Kiểm soát viên có nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:

1- Kiểm tra sổ sách kế toán, tài sản, các bảng tổng kết năm chính của công ty

và triệu tập Đại hội đồng, khi xét thấy cần thiết;

2- Trình Đại hội đồng báo cáo thẩm tra các bảng tổng kết năm tài chính của công ty;

3- Báo cáo về những sự kiện tài chính bất thường xảy ra; về những ưu, khuyết điểm trong quản lý tài chính của Hội đồng quản trị.”

“Điều 42

Kiểm soát viên được hưởng thù lao do Đại hội đồng quyết định và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng về những sai phạm của mình trong quá trình thực hiện nhiệm vụ gây thiệt cho công ty.”

“Điều 43

Kiểm soát viên không thể đồng thời là thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty; không thể là vợ, chồng của các thành viên Hội đồng quản

trị, Giám đốc (Tổng Giám đốc) công ty.”

Theo Luật Công ty năm 1990, Ban kiểm soát gồm hai thành viên do đại hội đồng cổ đông bầu ra, trong đó có ít nhất một kiểm soát viên phải có chuyên môn về kế toán Ban kiểm soát thực hiện các công việc kiểm toán nội bộ công ty, họ nhận các báo cáo do Giám đốc công ty chuẩn bị, kiểm tra sổ sách kế toán, trình Đại hội đồng cổ đông khi có bất thường Thành viên Ban kiểm soát được bổ nhiệm, bãi miễn bởi

Đại hội đồng cổ đông theo Khoản 3 Điều 37 Luật Công ty năm 1990 Qua đó có thể thấy những quy định về Ban kiểm soát thời kì này còn khá sơ sài, đã bộc lộ nhiều bất cập và lạc hậu so với cách thức tổ chức theo cơ chế thị trường và thông lệ quốc tế Ban kiểm soát chưa có được vai trò chủ động mà chỉ hoạt động một cách bị động

* Giai đoạn thứ hai

Ngày 12/6/1999, Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 (Luật Doanh nghiệp 1999) để thay thế cho Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân Có thể nói, Luật Doanh nghiệp 1999 là bước tiến lớn trong công cuộc cải cách của đất nước Luật Doanh nghiệp 1999 đã dành 45 điều để quy định chi tiết hơn về công ty cổ phần và hoạt động của công ty cổ phần Đặc biệt, Luật đã quy định cụ thể hơn về quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 1999 cũng đã phân định rõ trách nhiệm của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Ban Kiểm soát

Theo Luật Doanh nghiệp năm 1999, Ban kiểm soát là chế định bắt buộc trong công ty cổ phần có trên 11 cổ đông Số lượng thành viên Ban kiểm soát từ ba đến năm người, trong đó ít nhất một người phải có chuyên môn kế toán Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc); người có liên quan của thành viên Hội đồng quản trị, của Giám đốc (Tổng giám đốc), kế toán trưởng của công ty đó không được làm thành viên Ban kiểm soát Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật cũng không được làm thành viên Ban kiểm soát Trưởng Ban kiểm soát được các thành viên Ban kiểm soát bầu lên, người này phải là cổ đông của công ty Quyền và nghĩa vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định

Quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát được quy định cụ thể tại Khoản 2 Điều

88 Luật Doanh nghiệp năm 1999, cụ thể như sau:

“2.Ban kiểm soát có các quyền và nhiệm vụ sau đây:

a) Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong ghi chép sổ kế toán và báo cáo tài chính;

b) Thẩm định báo cáo tài chính hàng năm của công ty; kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông, theo yêu cầu của cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 53 của Luật này;

c) Thường xuyên thông báo với Hội đồng quản trị về kết quả hoạt động; tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình các báo cáo, kết luận và kiến nghịlên Đại hội đồng cổ đông;

d) Báo cáo Đại hội đồng cổ đông về tính chính xác, trung thực, hợp pháp của việc ghi chép, lưu giữ chứng từ và lập sổ kế toán, báo cáo tài chính, các báo cáokhác của công ty; tính trung thực, hợp pháp trong quản lý, điều hành hoạt độngkinh doanh của công ty;

đ) Kiến nghị biện pháp bổ sung, sửa đổi, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty;

e) Các quyền và nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty Việc kiểm tra quy định tại các điểm a và b khoản này không được cản trở hoạt động bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn trong điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty.”

Nhiệm kỳ Ban kiểm soát, chế độ làm việc và thù lao cho thành viên Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định Ban kiểm soát sẽ phải chịu trách nhiệm về những sai phạm gây thiệt hại cho công ty trong khi thực hiện nhiệm vụ trước Đại hội đồng cổ đông

So với Luật công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 đã có những quy định cụ thể, rõ ràng hơn về quyền hạn và trách nhiệm của Ban kiểm soát Ban kiểm soát lúc này đã chủ động hơn trong việc thực hiện được chức năng, nhiệm vụ của mình Bên cạnh chức năng kiểm toán nội bộ, Ban kiểm soát đã tham gia kiến nghị cải tiến

cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty

* Giai đoạn thứ ba

Luật Doanh nghiệp năm 1999 được triển khai thực hiện, góp phần phát huy được nội lực trong việc xây dựng và phát triển nền kinh tế xã hội của đất nước Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp năm 1999 vẫn còn những khiếm khuyết, tồn tại, thiếu tính nhất quán Trước sự thay đổi phát triển của đất nước, Luật Doanh nghiệp năm 2005 được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005

Chế định về Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm

2005 được quy định từ Điều 121 đến Điều 127 Theo đó, Công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát (Điều 95); Ban kiểm soát phải có từ ba đến năm thành viên trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác; Nhiệm kỳ Ban kiểm soát không quá năm năm, thành viên Ban kiểm soát csot hể được bầy lại với nhiệm kỳ không hạn chế Công việc chủ yếu của Ban kiểm soát mang tính nghề nghiệp do đó họ phải có chuyên môn về quản lý tài chính, bởi vậy Luật quy định Ban kiểm soát phải có ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên

Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã nâng cao, tăng cường và quy định cụ thể hơn vai trò, vị trí và trách nhiệm của Ban kiểm soát so với Luật Doanh nghiệp năm 1999 Các chế định Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 cơ bản được hoàn thiện, phù hợp với nhu cầu thực tiễn khách quan của nền kinh tế

* Giai đoạn hiện nay

Ngày 26/11/2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chính thức được Quốc hội Ban hành với mục tiêu cao nhất là đưa doanh nghiệp trở thành một công cụ kinh doanh rẻ hơn, an toàn hơn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tư để qua đó tăng cường thu hút và huy động hơn nữa mọi nguồn lực và vốn đầu tư vào sản xuất, kinh doanh Trên cơ sở kế thừa và phát huy những kết quả đã đạt được của Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005, đồng thời khắc phục những điểm hạn chế, bất cập của quy định hiện hành và thể chế hóa các vấn đề mới phát sinh từ thực tiễn, Luật Doanh nghiệp

2014 đã có những quy định mới nhằm tạo ra một môi trường kinh doanh thuận lợi hơn nữa cho doanh nghiệp

Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần được quy định từ Điều 163 đến Điều 169 Luật Doanh nghiệp năm 2014 Chế định Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 so với Luật Doanh nghiệp năm 2005 có nhiều điểm tiến bộ hơn, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho các doanh nghiệp nói chung và loại hình công ty cổ phần nói riêng Chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần được Luật Doanh nghiệp

2014 điều chỉnh với nhiều quy định mới, trong đó, đáng chú ý là những quy định về sự tồn tại và sức ảnh hưởng của Ban kiểm soát trong cơ cấu tổ chức, quản lý của công

ty cổ phần Những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về chế định Ban kiểm soát trong công ty cổ phần bao gồm:

- Về quy định thành lập Ban kiểm soát, so với Luật Doanh nghiệp năm 2005, bắt buộc công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Luật Doanh nghiệp năm 2014 cho phép công ty cổ phần được tự do lựa chọn theo hai mô hình: Ở

mô hình thứ nhất, gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc Ban kiểm soát Còn ở mô hình thứ hai, gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty

Pháp luật quy định cho phép tự do lựa chọn mô hình quản trị đối với công ty cổ phần vừa phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa phù hợp với thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mô, tính chất sở hữu và sự đa dạng của cách thức quản trị công ty như hiện nay ở Việt Nam Mặt khác, quy định mới này cũng phù hợp với thực tế hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần hiện nay Mặc dù về lý thuyết, việc tồn tại Ban kiểm soát có vẻ mang đến nhiều lợi ích cho công ty, nhưng khi hoạt động, Ban kiểm soát khó có thể thực hiện được hết chức năng, nhiệm vụ của mình Hội đồng quản trị, tổng giám đốc hoặc giám đốc thường tìm cách và đủ điều kiện để hạn chế vai trò của Ban kiểm soát Đó là chưa kể, có thể một phần do tâm lý “người nhà”

nên rất khó để cho các thành viên Ban kiểm soát hoạt động một cách công tâm Do vậy, giao quyền tự quyết có thành lập Ban kiểm soát hay không là hoàn toàn hợp lý theo nguyện vọng, mong muốn và nhu cầu củacông ty cổ phần

- Về quyền của Ban kiểm soát, so với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định bổ sung quyền của Ban kiểm soát như sau: Ban kiểm soát

có quyền tham gia các cuộc họp của Hội đồng thành viên, các cuộc tham vấn và trao đổi chính thức và không chính thức của cơ quan đại diện chủ sở hữu với Hội đồng thành viên; có quyền chất vấn Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty về các kế hoạch, dự án hay chương trình đầu tư phát triển và các quyết định khác trong quản lý điều hành công ty

- Về việc bầu thành Ban kiểm soát, Luật Doanh nghiệp năm 2014 không còn quy định việc bầu thành viên Ban kiểm soát phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, mà có thể chọn phương thức bầu bình thường

- Về điều kiện đối với Trưởng Ban kiểm soát, Điều 163 về “Ban kiểm soát”, Luật Doanh nghiệp quy định: “Trưởng Ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn khác cao hơn.”

2.2 Thành lập, tổ chức Ban kiểm soát trong công ty cổ phần

Theo quy định Luật Doanh nghiệp năm 2014 tại khoản 1 Điều 134, công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai mô hình sau:

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát;

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành công ty

Việc thành lập Ban kiểm soát trong công ty cổ phần dựa trên tiêu chí số lượng về cổ đông hoặc số lượng cổ phần của công ty mà tổ chức sở hữu Quy định này là điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép công ty cổ phần có quyền lựa chọn

mô hình tổ chức quản lý của mình Đối chiếu với Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì

cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần bắt buộc phải có Ban kiểm soát khi có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty Quy định theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 đồng nghĩa với việc nếu số lượng cổ đông là cá nhân từ mười một người trở xuống và không có tổ chức sở hữu trên 50% số cổ phần thì không bắt buộc phải thành lập Ban kiểm soát, việc thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp này là do Đại hội đồng cổ đông quyết định căn cứ vào nhu cầu và thực tế hoạt động của công ty

Luật Doanh nghiệp 2014 cho chép công ty cổ phần lựa chọn việc có Ban kiểm soát hay không trong cơ cấu tổ chức, quản lý công ty của mình Theo đó, trừ trường hợp có quy định khác từ pháp luật chứng khoán, công ty cổ phần có quyền không thành lập Ban kiểm soát trong trường hợp: nếu lựa chọn mô hình tổ chức công ty bao gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (trong trường hợp này công ty phải đảm bảo ít nhất 20% số thành viên hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có ban kiểm toán nội bộ trực thuộc hội đồng quản trị để thực hiện chức năng kiểm soát hoạt động của công ty) Hoặc công ty cổ phần có dưới mười một cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty

Quy định cho phép tự do lựa chọn mô hình quản trị đối với công ty cổ phần vừa phù hợp với thông lệ quốc tế, vừa phù hợp với thực tế đa dạng của doanh nghiệp về quy mô, tính chất sở hữu và sự đa dạng của cách thức quản trị công ty như hiện nay ở Việt Nam Mặt khác, quy định mới này cũng phù hợp với thực tế hoạt động của ban kiểm soát trong công ty cổ phần hiện nay Mặc dù về lý thuyết, việc tồn tại ban kiểm soát có vẻ mang đến nhiều lợi ích cho công ty, nhưng khi hoạt động, Ban kiểm soát khó có thể thực hiện được hết chức năng, nhiệm vụ của mình Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc thường tìm cách và đủ điều kiện để hạn chế vai trò của Ban kiểm soát Đó là chưa kể, có thể một phần do tâm lý “người nhà” nên rất khó

để cho các thành viên ban kiểm soát hoạt động một cách công tâm Do vậy, giao quyền tự quyết có thành lập ban kiểm soát hay không là hoàn toàn hợp lý theo nguyện vọng, mong muốn và nhu cầu của công ty cổ phần

Quy định về việc thành lập Ban kiểm soát theo Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 còn chưa rõ ràng, cụ thể gây ra nhiều cách hiểu khác nhau như: Nếu số lượng cổ đông là tổ chức và số lượng cổ đông là cá nhân trên mười một nhưng không có tổ chức nào nắm giữ 50% cổ phần công ty; hoặc số lượng cổ đông là cá nhân dưới mười một người nhưng có cổ đông chiếm tỷ lệ cổ phần trên 50% tức là có khả năng chi phối và điều hành hoạt động của công ty; hoặc khi thành lập, công ty cổ phần không rơi vào những trường hợp luật định phải thành lập Ban kiểm soát nhưng nếu trong quá trình hoạt động mà công ty hội đủ các điều kiện phải thành lập Ban kiểm soát thì trình tự thủ tục và thời gian tiến hành như thế nào Từ những trường hợp kể trên ta thấy được quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về việc thành lập Ban kiểm soát chưa quy định cụ thể, chi tiết vì vậy trong hoạt động thực tiễn khó tránh khỏi việc cổ đông có ảnh hưởng (Sở hữu số cổ phần cao trong công ty) lợi dụng

kẽ hở của Luật để thao túng gây thiệt hại cho những cổ đông khác, ngoài ra quy định về việc thành lập Ban kiểm soát còn làm cho các nhà đầu tư phải suy nghĩ rằng có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư là tổ chức và nhà đầu tư là cá nhân vì Luật quy định thành lập Ban kiểm soát khi tổ chức nắm giữ trên 50% cổ phần còn cá nhân thì không bắt buộc, trong khi đó cá nhân có thể dễ dàng thao túng gây ảnh hưởng đến công ty nói chung và các cổ đông khác nói riêng bởi cá nhân thể hiện ý chí chủ quan của một người nên quyết định của cá nhân thiếu tính khách quan còn tổ chức khi đưa ra một quyết định cần có sự bàn bạc, thống nhất ý kiến của Ban lãnh đạo

Về cơ cấu tổ chức của Ban kiểm soát của công ty cổ phần được quy định tại khoản 1 Điều 163 Luật Doanh nghiệp năm 2014 Theo đó Ban kiểm soát có từ 03 đến

05 thành viên nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 05 năm và Kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Quy định này đã khắc phục được quy định về cơ cấu Ban kiểm soát ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 Luật Doanh nghiệp năm 2005 tại khoản 1 Điều 121 quy định nếu Điều lệ công ty không có quy định khác thì Ban kiểm soát có từ 03 đến 05 thành viên, tuy nhiên nếu điều lệ công ty có quy