Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - thực trạng và phương hướng hoàn thiện

Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất đa dạng tiền mặt, giấy tờ có giá, nợ… Tuy nhiên, tập trung nhiều vấn đề vướng mắc trong pháp lý, sự đan xen giữa các quy định trong pháp luật trước

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN CÔNG HUY

QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ GÓP VỐN BẰNG NGOẠI

TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ

PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

TRẦN CÔNG HUY

QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Lê Văn Hưng

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016

Lời cam đoan

Tôi tên là – mã số học viên: 7701240542A, là học viên lớp Cao học Luật, Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ

Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - thực trạng và phương hướng hoàn thiện” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và

có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Trần Công Huy

MỤC LỤC

Tóm tắt luận văn 1

1) Bối cảnh nghiên cứu 2

2) Mục tiêu nghiên cứu 3

3) Phạm vi nghiên cứu 3

4) Phương pha ́ p nghiên cứu 4

5) Câu hỏi nghiên cứu: 4

6) Kết cấu bài: 4

CHƯƠNG I: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG GÓP VỐN TRONG DOANH NGHIỆP 6

1.1 Khái niệm hành vi góp vốn 6

1.2 Chủ thể góp vốn 7

1.3 Quyền góp vốn 10

1.3.1 Quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp 11

1.3.2 Tự do quyết định số vốn bỏ ra và loại tài sản góp vốn 12

1.4 Tài sản góp vốn 14

1.5 Ý nghĩa của hoạt động góp vốn 16

1.5.1 Đối với công ty 16

1.5.2 Đối với thành viên công ty 17

1.5.3 Đối với chủ nợ 18

1.6 Nguyên tắc góp vốn 19

1.6.1 Tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi 20

1.6.2 Thỏa thuận và thống nhất ý chí 22

1.6.3 Minh bạch 24

CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ 28

2.1 Pháp luật về hoạt đông động góp vốn ngoại tệ thông qua hình thức đầu tư trực tiếp 28

2.1.1 Thỏa thuận góp vốn 29

2.1.4.1 Thực hiện cam kết góp vốn 33

2.1.4.2 Mở tài khoản vốn đầu tư 34

2.2 Pháp luật hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ thông qua hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp 37

2.2.1 Khái niệm góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp 37

2.2 2 Hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp 37

2.2.3 Thủ tục góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài 39

2.2.3.1 Theo luật Đầu tư 39

2.2.3.2 Theo quy định về ngoại hối 40

2.3 Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ và kiến nghị 44

2.3.1 Thực trạng hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ 44

2.3.2 Hậu quả pháp lý khi nhà đầu tư góp vốn ngoại tệ sai quy định 46

2.4 Tình huống thực tế 48

2.4.1 Tóm tắt tình huống 1 48

2.4.2 Tóm tắt tình huống 2 50

2 5 Kiến nghị 54

KẾT LUẬN 59

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1

Tóm tắt luận văn

Đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” mang tính lý luận và thực tiễn về hoạt

động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp

Luận văn làm rõ các vấn đề then chốt trong hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài, tác giả đã phân tích các vấn đề cơ bản trong hoạt động góp vốn như định nghĩa, nguyên tắc, bản chất của góp vốn, quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan đến hoạt động góp vốn cũng như các loại tài sản dùng để góp vốn Trong đó tác giả nhắm đến trọng tâm về mối quan hệ cơ bản giữa chủ nợ, công

ty, thành viên công ty thông qua phần vốn góp của các thành viên trong công ty Nguyên tắc tự do, quyền tự do trong hoạt động kinh doanh cũng được tác giả chú trọng tới vì đây là một trong những quyền cơ bản của quyền con người Những vấn

đề trên được tác giả làm rõ tại chương I

Chương II, tác giả tập trung phân tích hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong thành lập doanh nghiệp, góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp; phân tích các quy định pháp luật đồng thời đưa ra các quan điểm trái chiều và phân tích tính đúng đắn các quan điểm thông qua tình huống thực tế Trên cơ sở các phân tích đánh giá tác giả làm rõ những hậu quả khi các nhà đầu tư góp vốn ngoại tệ sai tài khoản và đưa

ra các kiến nghị giải quyết

Luận văn mang tính chất là một bài đánh giá, dựa trên tình huống có thật mà tác giả gặp phải để nói lên hiện trạng tư duy của một số cán bộ, công chức hiện nay Mong là qua luận văn này người đọc sẽ cảm nhận được nhiều khi những cách hiểu khác nhau của quy định pháp luật sẽ ảnh hướng đến hoạt động đầu tư của đại bộ phận nhà đầu tư nước ngoài

1) Bối cảnh nghiên cứu

Trong những năm gần đây, cùng với quá trình hội nhập và đổi mới Từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 có hiệu lực và nay thay thế bằng Luật Doanh nghiệp 2014, quá trình phát triển và hoạt động đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam bùng

nổ Căn cứ vào cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, trong năm 2014, cả nước có 74.842 doanh nghiệp1 đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký là 432.286 tỷ đồng, giảm 2,7% về số doanh nghiệp và tăng 8,4% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm trước Trong năm 2015, cả nước có 94.754 doanh nghiệp2 đăng ký thành lập mới với tổng số vốn đăng ký là 601,5 nghìn tỷ đồng, tăng 26,6% về số doanh nghiệp và tăng 39,1% về số vốn đăng ký so với năm 2014 Trong 6 tháng đầu năm 2016, tổng số doanh nghiệp thành lập mới và doanh nghiệp quay trở lại hoạt động của cả nước là 69.403 doanh nghiệp, trong đó: có 54.501 doanh nghiệp thành lập mới và 14.902 doanh nghiệp quay trở lại hoạt động3

Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất đa dạng tiền mặt, vật, giấy tờ có giá, nợ… Tuy nhiên, tập trung nhiều vấn đề vướng mắc trong pháp lý, sự đan xen giữa các quy định trong pháp luật trước và sau hoạt động góp vốn chủ yếu xảy ra đối với hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp

Gắn liền với viê ̣c xác đi ̣nh tính hợp lê ̣ của các hình thức góp vốn trên là hoa ̣t

đô ̣ng xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực thành lập doanh nghiệp về hoa ̣t đô ̣ng

1 Bộ Kế hoạch và Đầu tư, “tình hình đăng ký doanh nghiệp tháng 12 năm 2014”, Cổng thông tin Bộ Kế hoạch

và Đầu tư (26/12/2014), thao khảo tại,

chung-v%E1%BB%81-%C4%91%C4%83ng-k%C3%BD-doanh-nghi%E1%BB%87p-th%C3%A1ng-12- v%C3%A0-n%C4%83m-2014.aspx, ngày truy cập: 01//2/2016;

https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/1725/T%C3%ACnh-h%C3%ACnh-2 Kỳ Thành, “giải thể và tạm ngừng hoạt động doanh nghiệp”, Đầu tư online (26/12/2015), thao khảo tại:

d37565.html , ngày truy cập: 19/2/2016

http://baodautu.vn/nam-2015-hon-9400-doanh-nghiep-giai-the-71300-doanh-nghiep-tam-ngung-hoat-dong-3 Cổng thông tin doanh nghiệp, “tình hình đăng ký kinh doanh 6 tháng và 6 tháng đầu năm 2016” (30/6/2016), tham khảo tại: https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/2709/T%C3%ACnh- h%C3%ACnh-chung-v%E1%BB%81-%C4%91%C4%83ng-k%C3%BD-doanh-nghi%E1%BB%87p-

cập: 19/9/2016

góp vốn của công ty Ngày 11/11/2013, Chính phủ ban hành Nghị định 155/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đầu tư có hiệu lực ngày 01/01/2014 nay được thay thế bằng Nghị đinh 50/2016/NĐ-CP ban hành ngày 01/06/2016 có hiệu lực vào ngày 15/7/2016 nảy sinh nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động hoạt động góp vốn của doanh nghiệp

Trước thực tế này, tôi quyết định chọn đề tài “Quy chế pháp lý về góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp - thực trạng và phương hướng hoàn thiện”

2) Mục tiêu nghiên cứu

Hoa ̣t đô ̣ng góp vốn trong doanh nghiê ̣p tưởng chừng là rất đơn giản Tuy nhiên trong nhiều trường hợp phát sinh ra khá nhiều vấn đề và để la ̣i nhiều hâ ̣u quả sau này

Phân tích các vấn đề lý luận về hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp, tập trung vào khái niệm hành vi góp vốn, loại tài sản góp vốn (ngoại tệ), chủ thể, ý nghĩa của hành vi góp vốn

Phân tích, bình luận tài sản góp vốn bằng ngoại tệ theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014

Phân tích, bình luận các vi phạm trong hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ dựa trên các quy định pháp luật trước đây, các quy định pháp luật hiện hành và các vụ việc thực tiễn

Trên cơ sở đó đưa ra đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật ở Việt Nam và đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp

3) Phạm vi nghiên cứu

Hoạt động góp vốn được xem xét trên nhiều khía cạnh tài chính, kinh tế, thuế, pháp luật… Tuy nhiên, bài luận văn chủ yếu xem xét hoạt động góp vốn dưới góc

độ các quy định pháp luật có liên quan

Công ty được quyền tự do kinh doanh, tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luật Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất đa dạng tiền mặt, giấy tờ có giá, nợ… Tuy nhiên, tập trung nhiều vấn đề vướng mắc trong pháp lý, sự đan xen giữa các quy định trong pháp luật trước và sau hoạt động góp vốn chủ yếu xảy ra đối với hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ của nhà đầu tư nước ngoài

4) Phương pha ́ p nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu dựa trên cơ sở sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp: Phân tích, chứng minh, thống kê, so sánh Phương pháp phân tích được sử dụng để làm rõ nội dung, nội hàm, ý nghĩa của quy định pháp luật, từ đó đánh giá điểm hợp lý và chưa hợp lý của các quy định pháp luật Luận văn sử dụng phương pháp chứng minh, đánh giá nghiên cứu thực tiễn các quy định pháp luật hiện hành và nhận định việc thực hiện pháp luật trong thực tế, thực trạng hiện nay thông qua các vụ việc cụ thể

5) Câu hỏi nghiên cứu:

- Vì sao các nhà đầu tư khi thực hiện góp vốn bằng ngoại tệ không thực hiện đúng các quy định pháp luật ngoại hối?

- Những hậu quả pháp lý nào xảy ra khi các nhà đầu tư khi các nhà đầu tư góp vốn sai tài khoản?

6) Kết cấu bài:

Luận văn được chia làm hai chương:

Chương I: Pháp luật về hoạt động góp vống bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp

Chương II: Pháp luật góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp – thực trạng và kiến nghị

Luận văn này có tính lý luận và thực tiễn Tuy nhiên, do hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp khá rộng do đó luận văn chỉ giới hạn phân tích hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp Thông qua tình huống thực tiễn luận văn nói lên những hậu quả pháp lý xảy ra sau khi xử lý vi phạm hành chính trong doanh nghiệp

CHƯƠNG I: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG GÓP VỐN

TRONG DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm hành vi góp vốn

Nhu cầu mở rộng sản xuất kinh doanh và áp lực cạnh tranh đã khiến các thương nhân có xu hướng hợp sức lại với nhau để có thể tồn tại và phát triển trên thị trường Biểu hiện rõ ràng và mạnh mẽ nhất của xu hướng này chính là việc “hùn hạp” vốn, góp vốn để cùng tích luỹ vốn Điều đó đã thúc đẩy các thương nhân tìm kiếm các mô hình kinh doanh làm sao để tận dụng được các nguồn lực để tạo ra được hiệu quả lợi nhuận cao hơn Mô hình công ty ra đời

và được ghi nhận trong các đạo luật của các quốc gia chính là sự đáp ứng yêu cầu của hoạt động kinh doanh Như vậy, góp vốn trước tiên là hoạt động xuất phát từ nhu cầu kinh doanh của các thương nhân riêng lẻ, sau đó được nâng lên thành một hành vi pháp lý được pháp luật thừa nhận

Góp vốn được hiểu khá giống nhau theo một số từ điển luật học, đó là đóng góp tiền hoặc tài sản vào vốn của một doanh nghiệp bởi một đối tác, chủ

sở hữu hoặc cổ đông hoặc là một khoản tiền hoặc tài sản được giao cho một doanh nghiệp hoặc đối tác bởi một trong các chủ sở hữu hoặc đối tác, việc góp vốn làm tăng giá trị vốn của chủ sở hữu trong doanh nghiệp

Từ điển luật học của Viện khoa học pháp lý thuộc Bộ Tư pháp cũng đưa

ra định nghĩa tương đối gần với các định nghĩa trên, góp vốn là “việc nhà đầu đưa tài sản dưới các hình thức khác nhau vào doanh nghiệp để trở thành chủ

sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu doanh nghiệp”

Theo cách hiểu này thì hành vi góp vốn chính là hoạt động của nhà đầu

tư đưa tài sản của mình vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp đó

Hành vi góp vốn chính thức định nghĩa trong các văn bản luật của Việt Nam bắt đầu tư Luật Doanh nghiệp 1999 Khái niệm này tiếp tục được ghi nhận và giữ nguyên nội dung khi Luật Doanh nghiệp 2005 Sau khi Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành thì hành vi góp vốn được hiểu như sau

“góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty”

Có thể thấy theo định nghĩa của các từ điển luật học thì hành vi góp vốn đều có đối tượng nhận vốn khá rộng là doanh nghiệp/thương nhân, còn khái niệm góp vốn mà pháp luật Việt Nam đưa ra là một khái niệm hẹp bởi đối tượng nhận góp vốn chỉ có thể là công ty mà không bao hàm đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp và tổ chức kinh tế khác

Góp vốn được thể hiện qua hành vi “đưa tài sản vào công ty” Việc đưa

tài sản vào công ty có thể là hoạt động trực tiếp đưa tài sản vào công ty hoặc theo cách thức khác như nhận chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế vốn góp của thành viên công ty Và hành vi này có thể diễn ra vào thời điểm bắt đầu để thành lập mới một công ty hoặc trong quá trình công ty hoạt động

1.2 Chủ thể góp vốn

Chủ thể góp vốn trong công ty rất rộng, có thể là tổ chức, cá nhân không phân biệt quốc tịch đều được quyền góp vốn vào công ty nếu đáp ứng được các điều kiện góp vốn và không thuộc trường hợp cấm thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp Đây cũng chính là một trong những quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức trong nền kinh tế thị trường hiện nay và quyền này luôn được Hiến pháp Việt Nam bảo

vệ, coi trọng

Pháp luật Việt Nam quy định rất rõ quyền góp vốn thành lập doanh nghiệp Theo đó tại Khoản 1 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 các tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp pháp luật quy định cấm Khoản 1 Điều 5 Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp 2015 quy định thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật là quyền của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ Về mặt phạm vi góp vốn chủ thể góp vốn của Luật Doanh nghiệp 2014 khá tương đồng với Luật Doanh nghiệp 2005 Theo Điều 12 Nghị định 102/2010/NĐ-CP tất cả các

tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại Khoản 2 Điều

13 của Luật Doanh nghiệp 2005, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh

nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp, quy định này đã bó hẹp phạm vi góp vốn của các chủ thể kinh doanh Để góp vốn thành lập doanh nghiệp chủ thể kinh doanh phải là pháp nhân hoặc cá nhân mới được tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp Quy định này đã được Luật Doanh nghiệp 2014 cụ thể hóa hơn khi đem điều khoản này vào trong luật tại Khoản 4 Điều 183 Luật Doanh nghiệp 2014 doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua

cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần; Điểm đ, Khoản 1, Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

“…Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân…” Pháp luật cụ thể hóa quy định này vì một cách hiểu đơn giản hành vi góp vốn là việc người (tổ chức,

cá nhân) góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty Theo Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005, khi một tổ chức không có tư cách pháp nhân đồng nghĩa với việc tổ chức đó không có tài sản độc lập Vì vậy, tổ chức đó không có tài sản để góp vốn vào công ty, không thể tiến hành chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn vào công ty được Theo đó doanh nghiệp tư nhân không thể góp vốn vào ba loại hình doanh nghiệp trên, vì doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân Tuy nhiên, theo cách hiểu này thì ta nhận thấy chủ doanh nghiệp tư nhân có thể tham gia góp vốn, thành lập doanh nghiệp được vì chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có tài sản độc lập Chính vì điều này mà Luật Doanh nghiệp 2014 đã cụ thể hóa quy định trên vào Luật Doanh nghiệp

Mặc dù phạm vi chủ thể góp vốn thành lập doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp 2014 khá rộng Tuy nhiên nhằm quản lý chặt chẽ, tránh lạm dụng chức quyền của cán bộ, công chức trong kinh doanh nhà nước ta đã quy định một số đối tượng bị cấm góp vốn vào công ty cụ thể: Theo Khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp 2014 chia đối tượng bị cấm góp vốn thành lập công ty làm hai nhóm Tổ chức, cá nhân sau đây không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức; theo quy định của Luật Cán bộ, công chức năm 2008 tại Điều 20 quy định cán bộ, công chức không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật

và của cơ quan có thẩm quyền Hoạt động góp vốn vào công ty có liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh nên bị cấm Tại Điều 37 quy định về những việc cán

bộ, công chức không được làm “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản

lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, “Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước” Như vậy, cán bộ, công chức chỉ cấp góp vốn

thành lập công ty nếu ngành nghề công ty đó liên quan đến hoạt động mình quản lý, Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước

Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng

Nhìn chung phạm vi chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp 2014 khá tương đương với Luật Doanh nghiệp 2005 Bên cạnh

đó, Luật Doanh nghiệp 2014 có quy định về các trường hợp tổ chức, cá nhân không được quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn theo quy định của Luật như:

Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Về quy định chủ thể góp vốn của Luật Doanh nghiệp 2014 khá rõ ràng Tuy nhiên, việc thẩm định, xác minh các cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện góp vốn, thành lập doanh nghiệp hay không là một bài toán khó cho cơ quan đăng ký kinh doanh

1.3 Quyền góp vốn

Quyền góp vốn hay quyền góp vốn thành lập công ty, quyền góp vốn mua cổ phần là một trong những quyền cơ bản thể hiện quyền tự do kinh doanh của công

dân Khi muốn kinh doanh, người kinh doanh phải xác lập một tự cách pháp lý để thực hiện hoạt động kinh doanh của mình Theo thông lệ, thì chủ thể kinh doanh sẽ hoạt động kinh doanh thông qua ngành nghề mà mình đăng ký Chủ thể kinh doanh

có thể là một cá nhân, tổ chức thực hiện các hành vi kinh doanh để sinh ra lợi nhuận

Quyền góp vốn là quyền quyết định đưa tài sản ra để kinh doanh của chủ thể,

là quyền cơ bản của công dân Nhu cầu kinh doanh là một trong những nhu cầu căn bản của con người được quy định và bảo vệ trong hiến pháp, các chủ thể tham gia kinh doanh cũng rất đa dạng Công dân có quyền sở hữu tài sản, có quyền tặng cho, mua bán, thừa kế và cả đầu tư bằng tài sản của mình Do đó, quyền góp vốn là một quyền cơ bản của công dân Miễn sao hoạt động góp vốn hoạt động trong khuôn khổ pháp luật, không trái quy định pháp luật

Doanh nghiệp (công ty) là một chủ thể được pháp luật công nhận có tư cách pháp lý trong kinh doanh Quyền thành lập, góp vốn vào công ty là hai quyền cơ bản trong tự do kinh doanh và là cơ sở để cá nhân, tổ chức được nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp pháp, là tiền đề để tiến hành kinh doanh sau này

1.3.1 Quyền tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp

Nhà đầu tư được tư do lựa chọn loại hình doanh nghiệp mà mình muốn thành lập hoặc góp sao cho phù hợp với khuôn khổ pháp luật Khoản 2 điều 7 Luật Doanh nghiệp 2014 đã trao cho nhà đầu tư được tự do lựa chọn loại hình doanh nghiệp mà mình muốn; doanh nghiệp được tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh Tuy nhiên, tùy mỗi quốc gia

mà có các loại hình doanh nghiệp khác nhau và chủ thể kinh doanh chỉ được quyền chọn lựa một trong các loại hình doanh nghiệp đó Pháp luật chỉ định ra những loại hình công ty mà nhà nước cho rằng phù hợp với điều kiện nền kinh tế của quốc gia

và trong phạm vi những loại hình này, pháp luật có thể đảm bảo các quyền của nhà

đầu tư Ví dụ: ở Việt Nam thì có các loại hình doanh nghiệp như: Công ty TNHH 1 thành viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân ngoài ra các cá nhân còn có thể chọn lựa hình thức kinh doanh theo hợp tác xã,

hộ kinh doanh cá thể… Khác với nước ta ở Pháp4 thì lại có mô hình kinh doanh khác như: công ty cổ phần, công ty hợp vốn cổ phần, công ty cổ phần đơn giản, công ty TNHH, công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản còn ở Úc5 thì có công ty công ty sở hữu chủ, công ty công cộng Mỗi quốc gia sẽ có quy định về loại hình doanh nghiệp khác nhau, các nhà đầu tư được tự do lựa chọn các loại hình doanh nghiệp trong phạm vi khuôn khổ này

1.3.2 Tự do quyết định số vốn bỏ ra và loại tài sản góp vốn

Các nhà đầu tư, thành viên góp vốn được tự do lựa chọn Luật pháp Việt Nam hầu như không giới hạn số vốn góp của nhà đầu tư để thành lập công ty Tuy nhiên, trong một số ngành nghề có vốn pháp định như tài chính ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán…pháp luật mới yêu cầu phải đáp ứng mức vốn pháp định tối thiểu như sau:

pháp định Văn bản quy định

01 Ngân hàng

NHTM nhà nước

3000 tỷ VNđ Nghị định 10/2011/NĐ-CP ngày

26/01/2011 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 141/2006/NĐ-

CP ngày 22 tháng 11 năm 2006 về ban hành về Danh mục mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng

NHTM cổ phần

3000 tỷ VNđ

NH liên doanh

3000 tỷ VNđ

4 Lê Minh Phiếu (2006), Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Pháp, Tạp chí khoa học pháp lý, số 4/2006, trang 35-38

5 Bùi Xuân Hải (2004), Vài nét về các loại hình công ty theo Luật Công ty của Úc, Tạp chí khoa học pháp lý,

số 6/2004, trang 55-59

NH 100%

vốn nước ngoài

3000 tỷ VNđ

NH đầu tư

3000 tỷ VNđ

NH chính sách

5000 tỷ VNđ

Quỹ tín dụng nhân dân TW

3000 tỷ VNđ

500 tỷ VNđ Nghị đinh 76/2015/Nđ-CP ngày

10/09/2015 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản

Công ty cho thuê tài chính

150 tỷ VNđ

03 Kinh doanh BĐS 20 tỷ VNđ

Điều 3 NĐ 153/2007/NĐ - CP ngày 14/06/2007, Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản

04 Dịch vụ đòi nợ 2 tỷ VNđ Điều 13 NĐ 104/2007/NĐ - CP, ngày

14/06/2012, về kinh doanh dịch vụ đòi nợ

Ngoài các ngành nghề kinh doanh yêu cầu pháp vốn pháp định, các nhà đầu tư

có thể lựa đăng ký vốn theo năng lực tài chính của mình Việc không ràng buộc về vốn giúp các nhà đầu tư tự do hơn trong việc kinh doanh

Ngoài ra, nhà đầu tư còn được tự mình lựa chọn loại tài sản góp vốn vào công

ty Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận giữa các thành viên trong công ty, việc loại tài sản nào được chấp nhận góp vốn vào công ty là do chính các nhà đầu tư lựa chọn Nhà đầu tư có thể dùng bất cứ loại tài sản nào để góp như tiền, vàng, ngoại tệ, giấy

tờ có giá… miễn thỏa các điều kiện quy định tại Điều 163 Bộ Luật dân sự 2005

Tóm lại, pháp luật Việt Nam luôn tôn trọng quyền góp vốn của các nhà đầu tư trong và ngoài nước và đây là một trong những quyền cơ bản của công dân, của con người được hiến pháp Việt Nam bảo vệ

1.4 Tài sản góp vốn

Tài sản góp vốn là một trong những nội dung quan trong để hiểu rõ được hành

vi góp vốn Tài sản góp vốn trong công ty rất đa dạng và phong phú Theo Điều 35

Luật Doanh nghiệp 2014 liệt kê tài sản góp vốn trong doanh nghiệp rất chi tiết: “Tài sản góp vốn có thể là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền

sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng

để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền liên quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng và các quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn” điều này hoàn toàn khác so với Luật Doanh nghiệp 2005 Ngoài ra, một điểm

khác biệt nữa trong quy định về tài sản của Luật Doanh nghiệp 2014 mở ra một lối

mở hơn cho nhà đầu tư Tài sản góp vốn trong doanh nghiệp là các tài sản khác có thể định giá được bằng tiền Việt Nam so với Luật Doanh nghiệp 2005 là các tài sản khác ghi trong điều lệ Điều này có thể được hiểu rằng các thành viên công ty có thể góp vốn khác với điều lệ trong trường hợp có thỏa thuận giữa các bên và không làm ảnh hưởng đến vốn điều lệ công ty

Hoạt động góp vốn bằng tiền Việt Nam và ngoại tệ sẽ được tác giả phân tích tại mục 1.2 Chương I và Chương II Riêng góp vốn bằng tài sản khác có thể thẩm định được bằng Đồng Việt Nam ta có thể hiểu đây là loại tài sản góp vốn đã được

mở rộng cho các nhà đầu tư lựa chọn, nhà đầu tư có thể lựa chọn bất cứ loại tài sản nào để làm tài sản góp vốn của công ty miễn là tài sản đó đảm bảo thỏa quy định tại Điều 163 Bộ Luật Dân sự 2005 tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản

Tài sản theo vật được chia làm hai loại tài sản vô hình và hữu hình Tài sản hữu hình6 như: vật, tiền đồng, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng… Tài sản vô hình là tài sản đặc biệt, không giống như các loại tài sản hữu hình, giá trị tài sản vô hình phụ thuộc vào rất nhiều các yếu tố khách quan, cả khách quan và chủ quan Chính

vì vậy, việc định giá đối với tài sản vô hình là một hoạt động phức tạp Một số tài sản vô hình như: giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ,

bí quyết kỹ thuật, các quyền tài sản khác Thực tế ở Việt Nam cũng đã xuất hiện nhiều trường hợp góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ Quyền tài sản được hiểu theo Điều 181 Bộ Luật dân sự 2005 là quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ Giá trị quyền tài sản có thể thông qua các hình thức pháp lý khác như: thông qua giao kết dân sự như quyền đòi nợ, sử dụng tài sản thuê… Được cơ quan nhà nước giao quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài sản… Quyền tài sản có thể được phân chia làm hai loại: quyền đối vật và quyền đối nhân Quyền đối vật được biểu hiện như quyền cầm cố,

6 Bình luận khoa học BLDS năm 2005 (tập 1), NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, trang 356-366

quyền thế chấp, quyền hưởng hoa lợi… Quyền đối nhân của một người thường tương ứng với nghĩa vụ tài sản của người khác Ví dụ: Quyền yêu cầu người khác phải làm một việc hoặc không làm một việc Như vật, tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và giấy tờ có giá

Trong hoạt động góp vốn chỉ có những chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn Như vậy, nhà đầu tư có thể dùng bất cứ tài sản nào được coi là hợp pháp (là tài sản và thuộc sở hữu chính mình) và trị giá được bằng tiền để góp vốn vào công ty Xuất phát từ nhu cầu vốn và sử dụng vốn cùng với việc đánh giá tính hữu ích của tài sản đối với công việc kinh doanh mà mỗi công ty sẽ chấp nhận hay không những loại tài sản khác nhau để tạo thành vốn cho công ty mình Quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 là phù hợp với thực tiễn kinh doanh, góp phần tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi hơn

1.5 Ý nghĩa của hoạt động góp vốn

1.5.1 Đối với công ty

Về kinh tế, hành vi góp vốn trực tiếp của thành viên công ty đã hình thành nên vốn điều lệ của công ty khi công ty thành lập hay khi công ty tăng vốn trong quá trình hoạt động Trên cơ sở nguồn vốn có được do sự đóng góp trực tiếp này thì công ty có được nguồn tài chính để thực hiện các hoạt động kinh doanh và thực hiện các nghĩa vụ tài sản của công ty Bởi công ty muốn kinh doanh thì phải có vốn mà vốn có được là từ đóng góp của thành viên công ty, nhất là khi doanh nghiệp thành lập thì việc góp vốn đầy đủ , đúng tiến độ càng có ý nghĩa với hoạt động kinh doanh của công ty Mặt khác kinh doanh thì không thể tránh khỏi rủi do, công ty có thể tự mình tiến hành các giao dịch và thực các nghĩa vụ tài sản có liên quan tới giao dịch của mình Chính vì vậy việc thành viên góp vốn vào công ty đúng cam kết là điều kiện để công ty thực hiện nghĩa vụ với bên thứ ba

Về pháp lý, hành vi góp vốn là một trong những yếu tố xác lập nên tư cách pháp nhân của công ty trước pháp luật Trước hết, khi thành lập doanh nghiệp, điều

kiện đầu tiên và tiên quyết chính là việc phải đăng ký vốn điều lệ Khi đó, tư cách pháp lý của công ty mới được công nhận Điều 24 Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã

cụ thể hóa điều này với việc yêu cầu một trong những nội dung của giấy đề nghị đăng ký kinh doanh (thành phần hồ sơ đăng ký công ty) là phải có nội dung về vốn điều lệ công ty Hành vi góp vốn còn đặc biệt ý nghĩa đối với các công ty kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật yêu cầu phải có vốn pháp định Bên cạnh đó, trong quá trình hoạt động, nếu số vốn điều lệ tự do các thành viên đóng góp không đạt yêu cầu các điều kiện pháp luật quy định, công ty sẽ bị chấm dứt hoạt động như lâm vào tình trạng phá sản, giải thể, sáp nhập… Tóm lại, việc góp vốn tạo cơ sở vật chất ban đầu cho hoạt động của công ty đồng thời đảm bảo cho công ty tham gia một cách độc lập vào mối quan hệ pháp luật7

1.5.2 Đối với thành viên công ty

Việc góp vốn trước hết là cơ sở để xác lập tư cách thành viên công ty cho người góp vốn Về lý thuyết, khi tổ chức, cá nhân góp vốn vào công ty thì trở thành thành viên của công ty Việc góp vốn có thể thông qua các cách thức khác nhau nhưng chúng đều có ý nghĩa xác lập tư cách thành viên công ty cho người góp vốn Chính vì vậy mà khi thành viên thực hiện góp vốn vào công ty theo đúng thủ tục theo quy định của pháp luật thì họ sẽ là thành viên công ty

Hành vi góp vốn còn là cơ sở phân chia quyền lợi trách nhiệm đối với nghĩa

vụ tài sản của công ty Nếu như góp vốn, xét từ phương diện kinh tế, là tạo ra tài sản cho công ty, nhằm đảm bảo cho những chi phí trong hoạt động của công ty và đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, thì góp vốn, xét từ phương diện pháp lý, là hành vi chuyển giao tài sản hay đưa tài sản vào sử dụng trong hoạt động kinh doanh để đổi

7 Bộ Tư pháp – Viện Khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, NXB Từ điển Bách khoa & NXB Tư pháp, Hà Nội, trang 312

lấy quyền lợi đối với công ty8 Thật vậy, tỷ lệ phần vốn góp của chủ sở hữu trên tổng số vốn điều lệ của công ty (tỷ lệ vốn góp đối với thành viên công ty TNHH và

tỷ lệ vốn cổ phần đối với cổ đông) là tỷ lệ quyền lực9 quyết định phạm vi quyền hạn, nghĩa vụ và trách nhiệm của nhà đầu tư đối với mọi vấn đề về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp như: quyền tài sản, quyền quản trị, trách nhiệm khi công ty

bị phá sản

Quyền tài sản và quyền quản trị công ty sẽ tương ứng với tỉ lệ phần vốn góp của các thành viên công ty Đối với trách nhiệm công ty khi bị phá sản thành viên công ty đương nhiên được giải phóng trách nhiệm tài sản khi hoàn thành nghĩa vụ góp vốn10 Nghĩa là, các thành viên hoàn toàn không phải chịu trách nhiệm thay hay

bổ sung cho các nghĩa vụ của công ty Họ chỉ phải chịu trách nhiệm về các khoản

nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn góp Đặc biệt lưu ý, vào thời điểm phá sản mà các chủ sở hữu chưa thực hiện xong cam kết góp vốn vào vốn điều lệ thì phần chưa thực hiện đó vẫn được coi là tài sản công ty, mối quan hệ giữa công ty và chủ sở hữu công ty lúc này là quan hệ chủ nợ và con nợ Bởi vì,

“Tài sản phá sản của công ty vào thời điểm bị tuyên bố phá sản là tài sản hiểu theo nghĩa pháp lý” Bên cạnh đó, khi phạm vi cam kết góp vốn, thành viên phải chịu những hậu quả pháp lý nhất định Tóm lại, khi tiến hành góp vốn vào công ty, nhà đầu tư đã xác lập tư cách thành viên kèm theo các quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm cho mình

1.5.3 Đối với chủ nợ

Chủ nợ của công ty có thể là ngân hàng cho vay tiền, cơ quan thuế, đối tác làm ăn… Về mặt pháp lý, vốn của công ty là do thành viên đóng góp và nó được cả luật pháp lẫn tập tục ở Anh và Mỹ coi là phương tiện để công ty trả nợ Đối với chủ nợ,

8 Nguyễn Như Phát (2009), Quyền sở hữu cá nhân – cội nguồn của tự do kinh doanh trong kinh tế thị trường, Quyền con người: Tiếp cận đa ngành và liên ngành khoa học xã hội, NXB Khoa học xã hội, Hà Nội, trang

88

9 TS Huỳnh Viết Tấn (2005), Luật trong kinh doanh diễn giải, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, trang 141

10 Phan Huy Hồng – Lê Nết (2005), “trách nhiệm tài sản của pháp nhận: hữu hạn hay vô hạn”, trang 23-28

số tiền mà các thành viên bỏ vào công ty chính là sự cam kết lâu dài cho việc đầu

tư Cần lưu ý, vốn dùng để trả nợ không chỉ bao gồm vốn điều lệ mà còn có nguồn gốc từ lợi nhuận, các nguồn vốn khác Chính vì vậy, chúng ta không nên tuyệt đối hóa tính chất trả nợ của vốn điều lệ, không nên xem vốn điều lệ là phương tiên duy nhất và quan trọng nhất để trả nợ

Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là xem thường vai trò của việc góp vốn điều lệ đối với quyền lợi của chủ nợ Việc góp vốn điều lệ là sự cam kết mức trách nhiệm vật chất của chủ sở hữu công ty đối với chủ nợ của công ty Trước khi buộc thanh toán nợ, các thành viên của công ty cũng chỉ tiến hành hoạt động kinh doanh trong phạm vi phần vốn đó và cũng chỉ được hưởng lợi từ những phần lợi được tạo

ra từ phần vốn đó mà thôi11 Các quy định về thủ tục, thời hạn góp vốn cũng như yêu cầu buộc thành viên công ty phải góp vốn đầy đủ rất quan trọng Căn cứ vào đó, các chủ nợ biết được khả năng tài chính, đánh giá được mức độ rủi ro, mức độ đảm bảo việc thanh toán để quyết định cho công ty vay nợ

Xuất phát từ quy chế trách nhiệm hữu hạn mà lợi ích của chủ nợ nhiều khi không được đảm bảo Khi công ty phá sản, chủ công ty chỉ trả nợ trong mức toàn bộ giá trị tài sản hiện có của công ty Khi đã thanh toán hết tài sản của mình, dù khoản

nợ chưa được thanh toán đủ thì nghĩa vụ trả nợ của công ty vẫn chấm dứt Vì thế, các chủ nợ đứng hàng cuối cùng trong danh sách thứ tự ưu tiên thanh toán không còn hi vọng đòi được nợ hoặc đòi đủ nợ nữa Tuy vậy, dưới góc độ chủ nợ, họ phải chịu rủi ro như một nguyên lý bình thường của hoạt động kinh doanh nên khi cho các công ty này vay vốn, các chủ nợ cần cân nhắc và đánh giá kĩ càng Tóm lại, khi nghiên cứu đối với vấn đề góp vốn bằng ngoại tệ tác giả sẽ đi sâu vào phần cấu trúc vốn điều lệ, vốn dự án, cách thức góp vốn vào công ty

1.6 Nguyên tắc góp vốn

11 Trương Trọng Hiểu (2006), “Ý nghĩa của vốn và lý do tháo bỏ quy định về vốn pháp định”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, trang 46

Xét về quá trình thì góp vốn là góp vốn trước tiên là hành vi cam kết giữa những người cùng góp vốn, nó cũng là một dạng của hợp đồng và trong thực tế hình thức tồn tại của cam kết là hợp đồng góp vốn giữa các thành viên; sau đến là việc đưa tài sản vào công ty, thực chất đây là hoạt động thực hiện nghĩa vụ theo cam kết ban đầu Do hoạt động góp vốn xuất phát từ hợp đồng do vậy hoạt động góp vốn cũng phải thoả các nguyên tắc trong giao kết hợp đồng dân sự: Tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi, thoả thuận và thống nhất ý chí, minh bạch

1.6.1 Tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi

Góp vốn hoàn toàn dựa trên sự bình đẳng, tự nguyên, tự do ý chí của chủ thể, không do áp đặt ý chí của bất kì tổ chức, cá nhân nào hoặc bị những cản trở trái với

ý chí của mình Việc bỏ tài sản của chính mình ra tạo nên chủ thể kinh doanh mới

để tự mình hoặc cùng với những người khác kinh doanh hoàn toàn xuất phát từ ý định cảu bản than người góp vốn Thành viên góp vốn tự nguyện tìm đến và lựa chọn các thành viên khác là đối tác cùng họ kinh doanh và quan trọng là tự mình quyết định việc bỏ vốn đề hùn hạp với những người khác Pháp luật yêu cầu người

bỏ vốn phải là chủ sở hữu của tài sản đưa vào công ty, chỉ khi có sự tự nguyện thì việc chuyển giao tài sản này mới được cho là hợp pháp bởi nó được thực hiện trên

cơ sở ý chí của chính chủ sở hữu mà không phải do hành vi nhầm lẫn, lừa đão hay

bị đe doạ Xét về quá trình thì góp vốn trước tiên là hành vi cam kết giữa những người cùng góp vốn, nó cũng là một dạng hợp đồng và trong thực tế hình thức tồn tại của cam kết là hợp đồng góp vốn giữa các thành viên; sau đến là việc đưa tài sản vào công ty, thực chất đây là hoạt động thực hiện nghĩa vụ theo cam kết ban đầu Như vậy, góp vốn xuất phát từ giao kết hợp đồng của những người góp vốn; hợp đồng này chỉ có giá trị khi nó được các bên tự nguyện ký kết Pháp luật Việt Nam ghi nhận trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được

áp đặ, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào Dưới góc độ là một quan hệ dân sự, tự nguyện trở thành nguyên tắc, tiêu chí, cơ bản nhất trong quan hệ góp vốn

Vốn xuât phát từ hợp đồng nên các bên tham gia quan hệ hợp đồng hoàn toàn bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ Mỗi thành vien góp vốn đều có quyền và

có nghĩa vụ Điều này thể hiện ở chỗ khi cam kết các bên đều có quyền đưa ra những yêu cầu của mình và đều có quyền chấp nhận hay không chấp nhận yêu cầu của bên kia không bên nào có quyền ép buộc bên nào Khi cam kết được đã hình thành thì các thành viên góp vốn phải thực hiện đúng những điều đã cam kết, thành viên nào không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì đều phải chịu trách nhiệm

mà không có sự phân biệt, ưu tiên hay giảm trách nhiệm cho riêng một thành viên Bình đẳng trong việc góp vốn là không có việc người này được thay đổi loại tài sản đem góp, được kéo dài thời hạn góp vốn, hưởng quyền lợi dành cho người có tư cách thành viên công ty nhưng những người khác thì được Quy luật giá trị đòi hỏi các bên chủ thể khi tham gia các quna hệ trong trao đỏi phải bình đẳng với nhau Trong quan hệ dân sự, các bên bình đẳng, không được lấy lý do khác biệt về dân tộc, giới tính, thành phần xã hội, hoàn cảnh kinh tế, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hoá, nghề nghiệp để đối xử không bình đẳng với nhau Có bình đẳng giữa các thành viên thì mới có thể đảm bảo cho tự do ý chí, tự nguyện của các bên

Khi tham gia vào việc góp vốn thành lập công ty mỗi người đều xuất phát từ mục đích của riêng mình và dù có cùng hay không cùng mục đích thì họ đều phải được lợi ích nhất định Lợi ích đó tạo cho họ động lực và nó thúc đẩy họ thực hiện nghĩa vụ đã cam kết bởi họ tin tưởng sẽ được hưởng lợi từ việc góp vốn Việc góp vốn thành lập công ty hình thành nên tư cách thành viên của người góp vốn, với tư cách này mỗi thành viên được những quyền, lợi ích tương đương Những quyền này cuối cùng cũng hướng đến việc đem lại lợi ích và tài sản bởi mục đích và cũng là cơ

sở tồn tại của một chủ thẻ kinh doanh như công ty đó là lợi nhuận Công ty có lợi nhuận thì thành viên được chia theo tỉ lệ phần vốn góp hoặc số cổ phần mình nắm giữ Cùng có lợi không nhất thiết là các bên phải có lợi ích như nhau mà mỗi bên đều có lợi ích riêng theo mục đích của mình Cũng như tự do ý chí, cùng có lợi phải dựa trên sự bình đẳng, các bên tôn trọng lợi ích của nhau, không ai chèn ép ai để đảm bảo và nâng cao cho lợi ích cho riêng mình

Tự nguyện, bình đẳng và cùng có lợi là tiêu chí và là cơ sở để nhà đầu tư có thể liên kết, hợp tác lâu dài và bền vững với nhau Chỉ khi các thành viên trong liên minh góp vốn được thực hiện ý chí thực của mình, được thoả mãn quyền lợi mà họ mong muốn thì hành vi góp vốn mới thật sự tạo cơ sở cho công ty ra đời và có thể tồn tại lâu dài

1.6.2 Thỏa thuận và thống nhất ý chí

Góp vốn xuất phát từ hợp đồng giao kết giữa các thành viên vì thế mà góp vốn được thực hiện dựa trên sự thoả thuận và thống nhất giữa các thành viên Các thành viên góp vốn thoả thuận với nhau về giá trị và tỷ lệ góp vốn, về hình thức góp vốn, thời gian góp, phương thức chuyển giao vốn góp và quyền lợi giữa các thành viên góp vốn khi công ty hình thành

Giá trị và tỷ lệ vốn góp là một nội dung rất quan trọng của thoả thuận góp vốn, nó tuỳ thuộc vào loại tài sản và sự định giá tài sản Thống nhất được giá trị vốn góp là cơ sở để xác định tỷ lệ vốn góp của mỗi thành viên trong tổng số vốn điều lệ

và cùng là cơ sở để phân định quyền và nghĩa vụ của các thành viên

Thoả thuận góp vốn về hình thức vốn góp là xác định góp vốn bằng tải sản nào, đó là tài sản đặc định hay tài sản có thể thay thế; các thành viên có thể thay đổi loại tài sản góp vốn hay không

Các bên cũng thoả thuận về phương thức chuyển giao vốn góp tức là chuyển giao quyền sở hữu tài sản vào công ty Phương thức chuyển giao vốn góp phụ thuộc vào hình thức vốn góp (loại tài sản mà thành viên cam kết góp) Nếu là tài sản phải đăng ký thì phải thực hiện thủ tục chuyển giao đăng ký cho công ty, nếu là tài sản không cần đăng ký thì chuyển giao cho công ty

Thời hạn góp vốn của các thành viên công ty chính là khoảng thời gian để các thành viên hoàn tất nghĩa vụ góp vốn Thời điểm góp vốn của công ty được quy định rất rõ trong điều lệ công ty và các văn bản pháp luật liên quan

Rõ ràng đây là những vấn đề mà nhất thiết phải thoả thuận giữa các thành viên góp vốn chứ không thể do bất kỳ một bên nào đơn phương quyết định được Không thành viên nào có thể ấn định cho thành viên khác phải góp vốn hoặc được góp bao nhiêu, bằng tài sản gì, điều đó là vi phạm sự tự do, tự nguyện của thành viên khác Thoả thuận là yếu tố cơ bản nhất tác động đến quyền lợi của các bên, chính thoả thuận là hình thức quan trọng để các bên được bình đẳng trong việc thoả mãn nhu cầu và lợi ích của minh

Mặt khác, sự thoả thuận đó phải đi đến thống nhất của tất cả các thành viên,

đó phải là sự thống nhất tuyệt đối Góp vốn không thể áp dụng nguyên tắc thiểu số phục tùng đa số vì khi một bên không cùng ý kiến với các bên còn lại thì có quyền không tham gia ký kết và như vậy hợp đồng giữa các thành viên góp vốn dự kiến ban đầu không được ký kết, cơ sở cho việc thực hiện hành vi góp vốn không hình thành Hơn nữa trong góp vốn thành lập công ty nhất thiết phải có thoả thuận và thống nhất ý chí giữa các thành viên bởi những nghĩa vụ cần thực hiện sau khi giao kết hợp đồng góp vốn chỉ có chính thành viên đó mới có khả năng thực hiện mà không ai có thể thay thế Bởi một trong những yêu cầu khi góp vốn là thành viên góp vốn phải đưa tài sản của mình vào công ty mới thành lập và chỉ có thành viên là chủ sở hữu của tài sản đồng ý thì mới có thể chuyển giao được

Thoả thuận để thống nhất các vấn đề của góp vốn là quyền của các thành viên nhưng những thoả thuận đó phải không xâm phạm đến quyền lợi chính đáng của người khác và trong phạm vi pháp luật cho phép Ở Pháp, nếu các thành viên sang lập công ty cổ phần đồng ý cho một ai góp vốn bằng công sức (industrie) thì thoả thuận này sẽ không có giá trị pháp lý bởi Bộ luật Thương mại Pháp không chấp nhận cho cổ đông được góp bằng industrie để thành lập công ty cổ phần Để thành

lập công ty ở TNHH ở Việt Nam, các thành viên có thể thoả thuận thời hạn hoàn thành việc góp vốn tuy nhiên không được quá 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Đây chính là giới hạn mà pháp luật đặt ra, buộc các thành viên khi thoả thuận góp vốn không được thoả thuận trái với quy định

Việc thoả thuận và thống nhất này có thể được thể hiện dưới hai hình thức là bằng văn bản và không bằng văn bản Hình thức bằng văn bản là hình thức phổ biến

và có tính chứng cứ cao hơn với thoả thuận miệng, nó có thể là bản cam kết hoặc là hợp đồng góp vốn

1.6.3 Minh bạch

Minh bạch hiểu theo nghĩa thong thường là sự rõ rang Tuy nhiên thực chất nó là một khái niệm khá rộng, bao gồm cả cơ hội, tính bình đẳng trong tiếp cận thong tin, tính tin cậy, nhất quán của thong tin, tín dự đoán trước được và sự cởi mở của bên cung cấp thong tin Các thành viên hợp tác với nhau để kinh doanh, minh bạch là điều hết sức cần thiết để việc hùn hạp này đảm bảo là hoạt động lành mạnh, không phương hại đến quyền lợi của các thành viên và người thứ ba đồng thời minh bạch

là cơ sở tạo niềm tin hợp tác, giảm thiểu rủi ro cho các thành viên tham gia góp vốn

Giữa các thành viên tham gia góp vốn cần có sự minh bạch thể hiện ở các vấn đề sau:

Trước hết, minh bạch thể hiện ở việc công khai thông tin góp vốn của các thành viên Các thành viên có quyền được biết về số tiền mà từng người sẽ góp, góp bằng tài sản gì và khi nào thì thực hiện việc chuyển giao tài sản Chỉ khi nào các thành viên đều nắm được thong tin về góp vốn của nhau lúc đó mới biết có cơ sở giám sát hành vi góp vốn để đảm bảo đúng như cam kết mà không có sự gian dối

Để có thể làm được việc này cần phải có sự cam kết góp vốn của các thành viên, và tốt nhất là nhận đầy đủ, chính xác các thông tin góp vốn của các bên Khi nắm được

các thông tin này các thành viên mới có thể theo dõi được hoạt động góp vốn của nhau

Ngoài ra, tài sản đem góp vốn phải được các thành viên thống nhất về giá trị Trừ tài sản là tiền thì các loại tài sản khác trước khi được đưa vào thành tài sản công ty phải được định giá trị Giá trị tài sản cần được minh bạch để đảm bảo sự công bằng giữa các thành viên; việc định giá chênh lệch trên hay dưới giá trị thực của tài sản không chỉ ảnh hưởng đến quyền lợi của những thành viên tham gia góp vốn mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thứ 3 (khách hàng, đối tác, chủ nợ) của công ty được thành lập Hơn nữa, giá trị tài sản đôi khi rất khó xác định giá trị,

nó phụ thuộc vào thời điểm, tính quý hiếm, giá trị sử dụng… và cả vào quan điểm chủ quan của người đánh giá Có thể với người này, tài sản đó có giá trị cao nhưng với người khác có thể chi giá trị thấp Chính vì thế mà pháp luật yêu cầu định giá tài sản góp vốn cần tuân thủ nguyên tắc thống nhất giữa các thành viên Người góp vốn không thể tự đặt giá trị hoặc lấp liếm giá trị của tài sản Điều này không chỉ là biểu hiện nguyên tắc thoả thuận và thống nhất ý chí của các thành viên mà còn có ý nghĩa làm tăng tính rõ rang của hành vi góp vốn

Việc chuyển giao tài sản góp vốn phải rõ rang, có sự ghi nhận việc giao nhận giữa các bên Chuyển giao tài sản là hành vi thực hiện nghĩa vụ góp vốn đã cam kết

và cũng là hành vi chuyển quyền sở hữu từ thành viên góp vốn sang công ty Do đó, việc chuyển giao tài sản cần được thực hiện một cách minh bạch, có thể bằng việc thực hiện có sự chứng kiến của các thành viên hoặc có sự công nhận của một bên thứ ba có đủ thẩm quyền chứng thực Dù là bằng cách nào đi nữa, việc chuyển giao tài sản cần được ghi nhận dười hình thức có giá trị chứng minh: đối với tài sản có đăng ký, chuyển giao tài sản phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu; đối với tài sản

có đăng ký, bàn giao tài sản phải có văn bản xác nhận việc giao nhận

Sự minh bạch giữa các thành viên còn được thể hiện ở trách nhiệm thoả thuận và thông báo về những thay đổi các nội dung đã cam kết Trong quá trình góp

vốn, có thể do điều kiện cá nhân có sự thay đổi dẫn đến các thành viên không thể không thực hiện đúng như cam kết ban đầu; trong trường hợp này, cần có sự thông báo và thoả thuận lại giữa các thành viên về những điều khoản thay đổi Những thay đổi đó có thể là loại tài sản góp vốn, thời điểm thực hiện và hoàn thành việc góp vốn Trách nhiệm thông báo với các thành viên về những thay đổi có ý nghĩa trong việc xác lập lại những thoả thuận giữa các bên qua đó công khai lại thông tin góp vốn của thành viên Không thể nói là có sự minh bạch giữa các thành viên khi thông tin trong cam kết ban đầu có sự thay đổi mà các thành viên khác không biết đến, đó

là chưa kể đến sự thay đổi đó cần phải được các thành viên khác chấp nhận thì mới

có giá trị

Trong các nguyên tắc trên, nguyên tắc minh bạch trong thông tin là trên thực

tế là thường vi phạm nhất Các thành viên trong công ty lợi dụng vị trí và tỉ lệ phần góp vốn của mình tự ý ban hành các quyết định mà không thông báo cho các thành viên khác biết điển hình là vụ Công ty Kim khí Hải Phòng:

Sau lần tổ chức Đại hội đồng cổ đông không thành công thứ nhất, tại Đại hội đồng cổ đông bất thường lần thứ hai vào ngày 09/1/2012, các thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát Công ty Kim khí Hải Phòng đã đưa ra nhiều sai phạm của ông Lưu Thành Đông – Chủ tịch Hội đồng quả trị – Tổng Giám đốc Những sai phạm của ông Đông đã được chỉ ra như: lợi dụng chức vụ quyền hạn làm nhiều điều sai trái trong một thời gian dài

Ngạc nhiên hơn, Đại hội đồng cổ đông này đã bầu bổ sung 2 thành viên Hội đồng quản trị mới là ông Đào Xuân Lục và bà Lưu Thị Phượng nhưng không đưa vào chương trình đại hội và xin ý kiến đại hội biểu quyết miễn nhiệm hai thành viên

là ông Hợi và ông Tuyến Thực trạng, tình hình của Công ty Kim khí Hải Phòng lúc này, ông Lưu Thành Đông đang kiểm soát 53,3% cổ phần, còn bà Trần Thu Thủy kiểm soát 46,7% cổ phần

Mặc dù, điều lệ Công ty và Luật Doanh nghiệp đều quy định việc biểu quyết miễn nhiệm hay bổ nhiệm thành viên Hội đồng quản trị cũng như thông qua kế hoạch phát triển Công ty, báo cáo tài chính của Cty đều phải cần sự đồng ý của 65%

cổ phần trở lên Nhưng dưới tư cách Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc Công ty ông Lưu Thành Đông vẫn điều hành và ban hành nhiều quyết định mà không cần quan tâm tới 46,7% cổ phần còn lại Do đó, bà Trần Thu Thủy đã khởi kiện yêu cầu Tòa án nhân dân Thành phố Hải Phòng hủy quyết định miễn nhiệm thành viên Hội đồng quản trị của hai ông Hợi và ông Tuyến do ông Lưu Thành Đông – Chủ tịch Hội đồng quản trị ký ngày 08/11/2011

CHƯƠNG II: PHÁP LUẬT GÓP VỐN BẰNG NGOẠI TỆ TRONG DOANH NGHIỆP – THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ

Hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp được thực hiện thông qua hình thức là góp vốn đầu tư trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam

và góp vốn đầu tư giáp tiếp (góp vốn, mua cổ phần , phần vốn góp) của nhà đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp Việt Nam (sau đây gọi chung hai hình thức này là hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp) Hoạt động góp vốn bằng ngoại tệ trong doanh nghiệp được hai hệ thống văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh: Pháp luật đầu tư, doanh nghiệp và Pháp luật về ngoại hối

2.1 Pháp luật về hoạt đông động góp vốn ngoại tệ thông qua hình thức đầu tư trực tiếp

Quy trình góp vốn bằng ngoại tệ thông qua hình thức đầu tư trực tiếp được

thực hiện qua các bước sau đây:

2.1.1 Thỏa thuận góp vốn

Thỏa thuận góp vốn là một trong những bước cơ bản để tiến hành hoạt động góp vốn trong doanh nghiệp Thông thường các bên thỏa thuận các điều khoản và được ghi trong hợp đồng góp vốn của các nhà đầu tư, trên cơ sở các thỏa thuận này các nhà đầu tư sẽ xây dựng hồ sơ pháp lý trong việc góp vốn và tiến hàng đăng ký góp vốn cho cơ quan đăng ký kinh doanh

Hợp đồng góp vốn là cơ sở chứa đựng các thỏa thuận góp vốn giữa các nhà đầu tư trong doanh nghiệp Hơp đồng góp vốn trong doanh nghiệp không được quy định trong luật doanh nghiệp, đây là hướng mở cho sự tự do thỏa thuận giữa các nhà đầu tư Về bản chất hợp đồng góp vốn là cơ sở xác lập các thỏa thuận góp vốn trong công ty Vì pháp luật không có quy định cụ thể về hình thức hợp động góp vốn, theo Điều 401 Bộ Luật Dân sự 2005 Hợp đồng góp vốn có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản Hợp đồng góp vốn là cơ sở để các nhà đầu tư soạn thảo, ký kết Điều lệ công ty, biên bản hội đồng thành viên, hội đồng cổ đông…

Ví dụ 1: Ông Nguyễn Văn A; Bà Trần Thị B và Ông Nguyễn Công C là thành viên công ty TNHH ABC Tại phiên họp ngày 30/02/2016 các các nhân trên

đã họp và thống nhất tỉ lệ góp vốn như sau: Ông A góp 2 tỷ VNĐ, Bà B góp 3 tỷ VNĐ, Ông C góp 1,5 tỷ VNĐ; thời hạn góp vốn là 90 ngày kể từ ngày lập Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, biên bản được đọc và ký bởi các thành viên, không ai có ý kiến khác

Ví dụ 2: Ông A nhà đầu tư nước ngoài đến tư Australia ký hợp đồng liên doanh với Công ty TNHH Trường An thành lập công ty TNHH Thương mại dịch

vụ B Theo như hợp đồng Ông A góp 200.000USD bằng tiền mặt, công ty TNHH Trường An góp 50.000 USD bằng tiền mặt; thời hạn góp vốn là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư