Báo cáo thực tập lớp CLC41B Khoa Thương Mại

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời nhằm góp phần làm cho các cam kết hợp pháp được giao kết, được thực hiện đúng và đủ đúng như mong muốn của các bên, hạn chế tranh chấp, khiếu kiện và thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân sự và thương mại. Bộ luật dân sự 2015 quy định chín biện pháp tại Điều 292 (có sự bổ sung thêm hai biện pháp so với BLDS 2005 là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản), trong đó hai biện pháp là cầm cố và thế chấp, khá phổ biến trong hoạt động tín dụng của ngân hàng và các tổ chức tín dụng khác.

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

BÁO CÁO THỰC TẬP

Nơi thực tập: Công ty luật X

ĐỀ TÀI BÁO CÁO THỰC TẬP: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ PHIẾU ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC DOANH NGHIỆP

Họ và tên SV:

MSSV:, Khóa:

Khoa: Các chương trình đào tạo đặc biệt

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020

Phần 1: NHẬT KÝ THỰC TẬP

Thời gian điểm Địa Mô tả chi tiết công việc

Người hướng dẫn/

kiểm, tra phối hợp

Ngày 16/3/2020

- Hỗ trợ hai chị chuyên viên

tư vấn (CVTV) chuẩn bịbản tự khai tại tòa củakhách hàng (trong một vụkiện mà công ty này lànguyên đơn) và các tài liệukhác;

- Nghiên cứu vấn đề sử dụng

từ ngữ cùng với hai bạnthực tập sinh;

- Lập bảng nghỉ lễ cho chinhánh rồi gửi cho mọingười theo yêu cầu của luật

Z (CVTV)

W (CVTV)X1 (thực tập)X2 (thực tập)

Hoàn thành bài nghiêncứu về sử dụng từ ngữ vàbảng nghỉ lệ của công ty.Học được kỹ năng viếtbản tự khai và tự bào chữatại tòa

Vănphòng

Ngày 17/3/2020

- Xem hướng dẫn cách thứcđặt tên file (tệp), folder(thư mục), tên dán vào gáycủa tập hồ sơ… theo quycách của công ty, có cáctệp đính kèm;

- Tham khảo memo về tàisản được phép góp vốn vàodoanh nghiệp của CVTVH.Anh và T.Duy

Y (luật sư điều hành)

Học được cách tên đặt tênfile và folder, quản lý tàiliệu theo nội quy của côngty

Vănphòng Ngày 18/3/2020- Nghiên cứu cùng 1 thực

tập sinh hợp đồng bảohiểm được bán bởi chi

X1 (thực tập) Bổ sung thêm kiến thức vềgói bảo hiểm được bán bởi

chi nhánh ngân hàng vàđiểm khác biệt so với gỏi

Vietinbank(bancassuarance), xác địnhquyền lợi của bên mua bảohiểm;

- Soạn công văn mời giámđốc công ty TNHH ĐảoVàng đến làm việc tại vănphòng lần thứ 3

lý bảo hiểm

Học được cách viết côngvăn mời chủ doanh nghiệpđến làm việc

Ngày 19/3/2020

- Tham khảo đơn đề nghịxem xét theo thủ tục giámđốc thẩm, đơn đề nghịhoãn thi hành án dân sựcủa SPD gửi cho Chánh ánTòa án Nhân dân tối cao vàđơn cầu cứu gửi cho các cơquan nhà nước;

- Tham khảo tóm tắt về cácvấn đề pháp lý của Dự ánKhu căn hộ thương mạidịch vụ cao tầng OpalBoulevard và khiếu nại củakhách hàng

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)W(CVTV)

Học cách soạn văn bảngửi đến các cơ quan nhànước (hành chính và tưpháp) và người đứng đầucác cơ quan này

Bổ sung thêm kiến thức về

dự án chung cư và bướcđầu biết về hợp đồng "đặtcọc giữ chỗ" mua căn hộchung cư

Vănphòng

Ngày 20/3/2020

- Nghiên cứu hồ sơ vụ việc

về dự án chung cư OpalBoulevard, trong đó công

ty Linkgroup mối giới chokhách hàng mua căn hộ;

- Gửi nghiên cứu hợp đồngbảo hiểm cho Luật sư điềuhành;

- Kiểm tra đơn hoãn thi hành

án dân sự của SPD

Y(luật sư điều hành)W(CVTV)

Nghiên cứu xong tài liệu

và chứng cứ khách hàng(Linkgroup) gửi trongngày

Ôn lại kiến thức thức vềbiện pháp ngăn chặn trong

tố tụng hình sự, các loạigiấy tờ cần có của một dự

án chung cư, hợp đồng đặtcọc…

Tuần 2

(23/3/2020-Vănphòng

Ngày 23/3/2020

- Viết thư tư vấn cho cty

W(CVTV)

Tăng cường kỹ năng viếtthư tư vấn cho khách

trên bản thư tư vấn mẫu;

- Tiếp tục hoàn thiện memo

về các loại tài sản củadoanh nghiệp và quyền sởhữu các loại tài sản này

gửi cho luật sư điều hànhtrong ngày

Vănphòng

Ngày 24/3/2020

- Kiểm tra lại thư tư vấn gửicho Linkgroup do đánhdấu, ghi số bị sai và khôngtheo thứ tự CVTV H Anh

đã kiểm tra lại

W(CVTV)

Chỉnh sửa lại phần đánhdấu và đánh số thứ tựtrong thư tư vấn

Vănphòng

Ngày 25/3/2020

- Tham khảo về bản cungcấp thông tin của một thựctập sinh liên quan đến quyđịnh pháp luật về phòngsinh hoạt cộng đồng trongChung cư;

- Nghiên cứu hồ sơ vụ việccủa ADECCO liên quanđến việc thanh toán theohợp đồng

X1(thực tập)W(CVTV)

Bổ sung kiến thức về việc

sử dụng phòng sinh hoạtcộng đồng trong chung cư

và việc sử dụng phòng vàocác chứng năng khác (nhưlàm phòng yoga, v.v.) Biết thêm một số từ vựngtiếng Anh thông qua hợpđồng dịch vụ củaADECCO

Nhà

Ngày 26&27/3/2020

- Tiếp tục hoàn thiện memo

về tài sản trong doanhnghiệp

Bổ sung kiến thức về cácloại dự án theo hình thứcđối tác công tư (PPP), liêndoanh (lập công ty TNHHhoặc cổ phần), hợp đồnghợp tác (BCC)

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)

Xác định thêm các nghĩa

vụ mà bên vi phạm đượcmiễn đối với hành viphạm hợp đồng do sự kiệnbất khả kháng gây ra,ngoài nghĩa vụ bồi thườngthì còn có thể có khôngphải chịu phạt vi phạm,không phải trả lãi chậmtrả…

một số quốc gia khác vàcông ước quốc tế về sựkiện bất khả kháng.

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)W(CVTV)

Xác định lại bản chất củahợp đồng "đặt cọc giữchỗ" trong mua căn hộchung cư và các dự ánBĐS khác có được xem làhợp đồng đặt cọc trong Bộluật Dân sự 2015

Nhà

Ở nhà để cách ly do dịchCOVID-19; tự học tập, nghiêncứu các vấn đề pháp lý

Y(luật sư điều hành)

Hiểu rõ hơn bản chất củachế định hợp đồng là sựthỏa thuận giữa hai bên vềviệc xác lập, điều chỉnh,chấm dứt quyền và nghĩavụ

Nhà

Ngày 17/04 và 18/04/2020

- Chỉnh sửa lần cuối bài tậpnghiên cứu và memo;

- Đọc file kỹ năng viết Email

và một số mẫu câu viếtEmail thông dụng

Y(luật sư điều hành)

Rèn luyện thêm kỹ năngviết email trao đổi với cấptrên, đồng nghiệp vàkhách hàng

Tuần 6

Nhà Ở nhà để cách ly do dịchCOVID-19; tự học tập, nghiên

Tuần 7

(27/4/2020-1/5/2020)

Vănphòng

Ngày 27/04/2020

- Nghiên cứu hồ sơ do kháchhàng là doanh nghiệp cungcấp về dự án đầu tư theohình thức đối tác công tư(PPP), mô hình xây dựng-chuyển giao (BT) tại NghệAn

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)W(CVTV)

Bước đầu có kiến thực vềlĩnh vực dự án đầu tư theohình thức PPP nói chung

và dự án đầu tư theo hìnhthức chuyển giao-xâydựng nói riêng

Hoàn thành bản nghiêncứu thông tin và gửi choluật sư điều hành trongngày

Vănphòng

Ngày 28/04/2020

- Viết bản nháp thư tư vấncho khách hàng về dự ánđầu tư theo hình thức xâydựng-chuyển giao (BT) tạiNghệ An;

- Xem thêm yêu cầu tư vấn

và thông tin bổ sung màkhách hàng vụ việc dự án

BT gửi

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)

Nắm rõ hơn kiến thức về

dự án đầu tư theo mô hìnhxây dựng – chuyển giao

và cách thức cơ quan nhànước thanh toán cho nhàđầu tư bằng quỹ đất công

là người nước ngoài

W(CVTV)

Biết các loại giấy tờ và thủtục để đăng ký thành lậpvăn phòng ảo của doanhnghiệp

Vănphòng Ngày 05/05/2020- Tiến hành cập nhật các quy

định pháp luật trong memo

về quy trình đầu tư dự ánbất động sản là nhà ở;

- Lập một memo cho tương

tự cho dự án xây dựng nhàmáy điện mặt trời;

- Cùng với hai CTVT nghiêncứu hồ sơ do khách hàng là

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)W(CVTV)

Bổ sung thêm kiến thức vềluật đầu tư, luật nhà ở, luậtđất đai, luật đấu thầu…Biết được quy trình thànhlập một dự án xây dựngnhà ở thương mại và cácgiấy tờ cần thiết cũng nhưcác cơ quan nhà nước cóthẩm quyền cho phép đầutư

Biết được thẩm quyền giữ

và sử dụng con dấu trong

chối bàn giao công việc vàcon dấu cho tổng giám đốcmới.

Ngoài ra, biết thêm về cácloại hình doanh nghiệpcủa các doanh nghiệpđược lập trước thời điểmLuật Doanh nghiệp 2005

có hiệu lực

Vănphòng

dựng Soạn công văn mời giámđốc công ty TNHH ĐảoVàng đến làm việc lần 3

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)

Biết thêm tình hình các dự

án đầu tư theo mô hìnhxây dựng-chuyển giao(BT) tại Việt Nam; và cáckhó khăn, bất cập dẫn tới

sự thay đổi về quy địnhpháp luật điều chỉnh hìnhthức đầu tư này kể từ khiLuật Đầu tư 2014 có hiệulực thi hành

Vănphòng

Ngày 07/05/2020

- Theo yêu cầu của luật sưđiều hành, chỉnh sửa lạibản nghiên cứu hồ sơ vụ ánnguyên tổng giám đốckhông chịu bàn giao côngviệc và con dấu cho tổnggiám đốc mới;

- Trực tiếp đến văn phònglàm việc của công tyTNHH Đảo Vàng để gửicông văn mời giám đốcđến làm việc lần thứ 3

Y(luật sư điều hành)Z(CVTV)

Hiểu được cách thức giảiquyết tranh chấp phát sinhthông qua khởi kiện dân

sự hoặc yêu cầu khởi tốhình sự, khi người quản lýcông ty không thực hiệnđúng theo quyết định của

cơ quan cao nhất trongcông ty (Hội đồng Thànhviên, Đại hội đồng cổđông) hoặc điều lệ côngty

Nhà Ở nhà do bị tai nạn giao thông

vào ngày 8/5/2020

Ngày 14/05/2020

Hoàn thành memo quy trìnhthực hiện dự án đầu tư bấtđộng sản là nhà ở và gửi choluật sư điều hành

Ngày 15/05/2020

Y(luật sư điều hành) Học được kỹ năng tóm tắtkhi viết quy trình thực

hiện một dự án, vụ kiện,

kế hoạch hành động(action plan), v.v

Biết được quy trình thựchiện dự án nhà máy điệnnói chung và nhà máyđiện năng lượng mặt trời

Tuần 9

(11/5/2020-15/5/2020)

máy điện năng lượng mặt trời.

Phần 2: BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN VỀ THẾ CHẤP CỔ PHIẾU ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ CỦA BÊN THỨ BA TRONG GIAO DỊCH GIỮA CÁC

DOANH NGHIỆP

***

MỤC LỤC BÁO CÁO ĐỀ TÀI THỰC TẬP DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT 2 DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO 4 Chương 1 Quy định pháp luật về hai biện pháp cầm cố, thế chấp và cổ phiếu 7

1.1 Quy định pháp luật về cầm cố, thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015 7

1.2 Quy định về các biện pháp cầm cố, thế chấp trong các luật khác 8

1.3 Quy định pháp luật về thế chấp cổ phiếu 9

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của cổ phần và cổ phiếu 91.3.2 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến cầm cố, thế chấp cổ phiếu 10

Chương 2 Các vấn đề liên quan đến thế chấp cổ phiếu để đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thứ ba 15

2.1 Tính hợp pháp của giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba 20

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ban hành ngày 24 tháng 11 năm 2015 BLDS 2015

Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 14 tháng 06 năm 2005 BLDS 2005Luật Thương mại do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 14 tháng 06 năm 2005 LTM 2005Luật Doanh nghiệp do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 26 tháng 11 năm 2014 LDN 2014Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 26 tháng 11 năm 2019 LCK 2019Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 29 tháng 6 năm 2006 LCK 2006Luật Đất đai do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ngày 29 tháng 11 năm 2013 LĐĐ 2013Luật Nhà ở do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ

nghĩa Việt Nam ngày 25 tháng 11 năm 2014 LNƠ 2014Luật Công chứng do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam ngày 20 tháng 06 năm 2014 LCC 2014Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm

2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số

163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của

Chính phủ về giao dịch bảo đảm

NĐ 11/2012

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, sở hữu nhà ở và

Cổ phần CP

DANH SÁCH TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Danh mục văn bản pháp luật

1) Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban

hành ngày 24 tháng 11 năm 2015 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

2) Bộ luật Dân sự do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 14

tháng 06 năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

3) Luật Thương mại do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày

14 tháng 06 năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

4) Luật Doanh nghiệp do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam

ngày 26 tháng 11 năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

5) Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày

26 tháng 11 năm 2019 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

6) Luật Chứng khoán do Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày

29 tháng 6 năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành;

7) Quyết định 04/QĐ-VSD năm 2020 về Quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán

của Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam;

8) Quyết định 199/QĐ-VSD năm 2017 về quy chế hoạt động lưu ký chứng khoán

của Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam

2 Danh mục các tài liệu tham khảo

a Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt

1) Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản

án và bình luận bản án (tập 1 và 2), NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP.

Hồ Chí Minh;

2) Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB

Chính trị quốc gia sự thật, TP Hồ Chí Minh;

3) Trương Thanh Đức (2013), "Theo toà vô giá trị, theo bộ vô hiệu lực", Tạp chí Thị trường, tài chính, tiền tệ, (07);

4) Tưởng Duy Lượng (2020), Pháp luật Dân sự - Kinh tế và thực tiễn xét xử (tập 1),

NXB Tư pháp, Hà Nội;

5) Nguyễn Chi Lan (2018), bài tham luận tại Hội thảo khoa học về "Một số vấn đề về các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự", do Viện Khoa học pháp lý và Bộ Tư pháp tổ chức, tháng 5/2018;

6) Bùi Đức Giang (2019), "Nhận tài sản đảm bảo là phần vốn góp, cổ phần từ quy

định pháp luật đến thực tiễn", Tạp chí Ngân hàng, (01);

7) Bùi Đức Giang (2016), "Xác lập biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo Bộ luật Dân

sự 2015", Tạp chí Ngân hàng, (18);

8) Nguyễn Trường Giang và Bùi Đức Giang (2012), "Đi tìm triết lý thế chấp quyền

tài sản trong pháp luật Việt Nam", Tạp chí Ngân hàng, (07);

9) Phạm Hải (2019), "Vướng vì thiếu thống nhất", Báo điện tử Đại biểu nhân dân,

[http://daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=81&NewsId=418310] (tham khảongày 30/04/2020);

10) Ngọc Lan, "Dùng cổ phiếu làm tài sản đảm bảo - không dễ", Thời báo Kinh tế Sài Gòn Online, [https://www.thesaigontimes.vn/163453/Dung-co-phieu-lam-tai-san-dam-bao -khong-de.html] (tham khảo ngày 30/04/2020);

11) Nguyễn Phương Linh và Nguyễn Văn Phương (2012), "Rủi ro pháp lý từ hợp đồng

thế chấp tài sản của bên thứ ba", Tạp chí Ngân hàng, (23);

12) Nguyễn Thị Thủy (2016), "Bàn về việc áp dụng các biện pháp thế chấp, cầm cố tàisản của bên thứ ba và biện pháp bảo lãnh trong hoạ t động cho vay của các tổ chức

tín dụng", Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam, 08(102);

13) Lê Thị Thu Thủy (2018), "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ - nhìn từ góc độ

lý luận", Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, 18 (370);

14) Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2019), Giải quyết tranh chấp hợp đồng, những điều doanh nhân cần biết, NXB Thanh niên, TP Hồ Chí Minh;

15) Nguyễn Xuân Quang và Nguyễn Phước Quí Quang (2015), "Một số vấn đề pháp

lý về đặt cọc", Tạp chí Phát triển & Hội nhập, 20 (30);

16) "Cầm cố chứng khoán niêm yết", [https://www.hsc.com.vn/vn] (tham khảo ngày02/05/2020)

b Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh

1) James Chen, "Shares", [https://www.investopedia.com/terms/s/shares.asp] (tham khảo ngày 24/04/2020);

2) James Chen, "Bearer Form", [https://www.investopedia.com/terms/s/shares.asp] (tham khảo ngày 26/04/2020);

3) Nate Nead, "Using Public Stock as Collateral for a Personal Loan"

[https://investmentbank.com/stock-as-collateral-for-a-personal-loan/] (tham khảo ngày 02/05/2020)

[https://www.investopedia.com/terms/a/auctionmarket.asp] (tham khảo ngày05/05/2020);

5) Wall Street, "Trading basics - factors that influence share prices", [street.com/trading-basics-factors-influence-share-prices/] (tham khảo ngày30/04/2019);

https://wall-6) Cuckmere Brick Company v Mutual Finance [1971] EWCA Civ 9, England and Wales Court of Appeal (Civil Division) Decisions [bản án của phân nhánh Dân sự Tòa phúc thẩm Anh và xứ Wales],

[https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/1971/9.html] (tham khảo lần cuối ngày 02/05/2020);

7) Tse Kwong Lam v Wong Chit Sen [1983] UKPC 28), The Judicial Committee ofthe Privy Council Decisions [Quyết định của Ủy ban tư pháp Hội đồng Cơ mật

[https://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1983/1983_28.html] (tham khảo ngày02/05/2020);

8) "Farrar v Farrars LTD (1888) LR 40 Ch D 395", [farrars-ltd-ca-1888/] (tham khảo ngày 02/05/2020);

https://swarb.co.uk/farrar-v-9) "Farrar v Farrars Ltd (1888) 40 ChD 395", [bản án của Tòa phúc thẩm Anh và xứWales], [https://www.lawteacher.net/cases/farrar-v-farrars-1888.php] (tham khảongày 02/05/2020)

Chương 1 Quy định pháp luật về hai biện pháp cầm cố, thế chấp và cổ phiếu

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời nhằm góp phần làm cho các cam kếthợp pháp được giao kết, được thực hiện đúng và đủ đúng như mong muốn của các bên, hạnchế tranh chấp, khiếu kiện và thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân sự và thương mại.1

Bộ luật dân sự 2015 quy định chín biện pháp tại Điều 292 (có sự bổ sung thêm hai biện pháp

so với BLDS 2005 là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản), trong đó hai biện pháp là cầm

cố và thế chấp, khá phổ biến trong hoạt động tín dụng của ngân hàng và các tổ chức tín dụngkhác.2 Còn đối với hoạt động mua bán hàng hóa trong lĩnh vực thương mại, giữa các bênthường thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm là tiền trả trước hoặc đặt cọc.3 Tuy nhiên, đốivới các hàng hóa có giá trị lớn, nếu bên mua không có đủ tiền để đặt cọc, trả trước thì việccầm cố hay thế chấp tài sản, bao gồm cả giấy tờ có giá và quyền tài sản, như thỏa thuận cầm

cố cổ phiếu trong hợp đồng tại phần Phụ lục tiểu luận này, là lựa chọn khả dĩ hơn với cácdoanh nghiệp Hiện nay, pháp luật vẫn chưa quy định rõ về một số vấn đề liên quan tới cầm

cố, thế chấp cổ phần nói chung và việc sử dụng cổ phần để bảo đảm nghĩa vụ của bên thứ banói riêng trong giao dịch giữa các doanh nghiệp

1.1 Quy định pháp luật về cầm cố, thế chấp trong Bộ luật dân sự 2015

Điều 309 BLDS 2015 định nghĩa: "Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ." Còn theo Điều 317 BLDS 2015, thế chấp là "việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)." Theo các quy

định này, có thể thấy hai biện pháp bảo đảm cầm cố và thế chấp giống nhau về bản chất củatài sản bảo đảm và khác nhau về cách thức tài sản được sử dụng để bảo đảm Cụ thể, trong thếchấp, không có việc "giao tài sản" từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp (BLDS 2015 bỏcụm từ "chuyển giao" trong BLDS 2005 để tránh việc nhầm lẫn có chuyển quyền sở hữu), còntrong cầm cố có việc "giao tài sản".4 Do đặc điểm này, trên thực tế, biện pháp cầm cố thườngđược áp dụng với các tài sản mà bên nhận cầm cố có thể cầm giữ một cách dễ dàng, thuận tiện

và khai thác sử dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức (nếu có thỏa thuận) Còn biện pháp thế chấp sẽđược sử dụng đối với các tài sản không có khả năng nắm giữ trên thực tế mà bên nhận thếchấp chỉ có thể nắm giữ các bằng chứng ghi nhận quyền sở hữu các tài sản này, ví dụ như:

1 Nguyễn Xuân Quang và Nguyễn Phước Quí Quang (2015), "Một số vấn đế pháp lý về đặt cọc", Tạp chí Phát triển & Hội

nhập, Số 20 (30) - Tháng 01-02/2015, tr 61

2 Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia sự thật, TP Hồ Chí

Minh, tr 34

3 Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (2019), Giải quyết tranh chấp hợp đồng, những điều doanh nhân cần biết, NXB

Thanh niên, TP Hồ Chí Minh, tr 308-311

quyền sử dụng đất, nhà ở, quyền sở hữu trí, quyền đòi nợ… Thực tiễn này phù hợp với quyđịnh của pháp luật vì BLDS 2015 chỉ yêu cầu tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu củabên bảo đảm, có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được và có thể là tài sản hiện cóhoặc tài sản hình thành trong tương lai.5 Đối với loại tài sản bảo đảm là cổ phiếu, thôngthường các bên sẽ lựa chọn biện pháp thế chấp mặc dù việc cầm giữ cổ phiếu chưa niêm yết(cổ phiếu niêm yết sẽ được lưu ký tại trung tâm lưu ký chứng khoán thì mới có thể giao dịchtrên sàn6) là hoàn toàn có thể về lý thuyết lẫn thực tiễn Bên cạnh đó, theo khoản 2 Điều 317BLDS 2015, các bên có thể thỏa thuận cho bên thứ ba quản lý, giữ gìn tài sản Quy định nàyrất hữu ích với bên nhận thế chấp vì nó cho phép các ngân hàng, doanh nghiệp khi cho vay,bán hàng hóa… mà được bảo đảm bởi tài sản thế chấp của người vay, đối tác thì không phải

bỏ chi phí xây dựng nhà kho, sân bãi hay nhân công quản lý để giữ tài sản của bên thế chấpnhư đối với biện pháp cầm cố, đồng thời cũng bảo đảm được tính an toàn trong trường hợpbên thế chấp đem bán tài sản, khiến nghĩa vụ trả nợ trở thành nghĩa vụ không có bảo đảm

So với các biện pháp khác, hai biện pháp cầm cố và thế chấp có một điều khoản riêng vềcách thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ hoặccác bên có thỏa thuận xử lý tài sản Cụ thể, Điều 303 BLDS 2015 quy định 4 cách thức xử lýtài sản mà các bên có thể thỏa thuận lựa chọn, bao gồm: (i) Bán đấu giá tài sản; (ii) Bên nhậnbảo đảm tự bán tài sản; (iii) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thựchiện nghĩa vụ của bên bảo đảm; (iv) Phương thức khác (mà các bên thỏa thuận) Trường hợpcác bên không có thỏa thuận, theo khoản 2 Điều 303 BLDS 2015, phương pháp xử lý mặcđịnh sẽ là bán đấu giá tài sản, nếu pháp luật không có quy định khác Bên cạnh đó, các bêncũng có thể thỏa thuận bên nhận cầm cố, thế chấp cổ phiếu được tùy ý lựa chọn một hoặcnhiều phương thức xử lý cổ phiếu theo quy định của pháp như Điều 5.2 Hợp đồng cầm cố cổphiếu ba bên trong phần Phụ lục Riêng đối với biện pháp cầm cố, trường hợp nghĩa vụ đượcbảo đảm đã được thực hiện, hoặc các bên có thỏa thuận chấm dứt thực hiện nghĩa vụ, hoặcthay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, theo Điều 316 BLDS 2015, nếu các bên không có thỏathuận khác thì bên nhận cầm cố phải trả lại tài sản và các hoa lợi, lợi tức đã hưởng trong quátrình cầm cố

1.2 Quy định về các biện pháp cầm cố, thế chấp trong các luật khác

Việc áp dụng các biện pháp bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trong lĩnhvực thương mại đều không được điều chỉnh bởi LTM 2005, trừ một số quy định như nghĩa vụthông báo của bên bán trong trường hợp hàng hóa là đối tượng của biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự tại Điều 48 hay thương nhân phải đóng tiền ký quỹ để mua bán hàng hóaqua Sở Giao dịch hàng hóa tại khoản 3 Điều 69 Thay vào đó, việc áp dụng sẽ thuộc phạm viđiều chỉnh của BLDS 2015 dưới danh nghĩa luật chung điều chỉnh các quan hệ hợp đồng

5 Khoản 1, 2, 3 Điều 295 BLDS 2015

6 Khoản 1 Điều 53 LCK 2006 quy định: "Chứng khoán của công ty đại chúng phải được lưu ký tập trung tại Trung tâm

Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm nói chung và cầm cố, thế chấp nói riêng còn được đề cậptrong hàng chục đạo luật khác như Luật đất đai 2013, Luật nhà ở 2014, Luật Doanh nghiệp

2014, v.v.7

Liên quan đến vấn đề thế chấp cổ phiếu, điểm e khoản 1 Điều 182 LDN 2014 quy định:

"Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty;" Trong quy định này, nhà lập

pháp sử dụng cả hai thuật ngữ cầm cố và thế chấp phần vốn góp, có thể do chịu ảnh hưởng củachế định cầm cố chứng khoán được quy định trong pháp luật chuyên ngành về chứng khoánhay chế định cầm cố giấy tờ có giá.8 Còn đối với quyền được thế chấp phần vốn góp trongcông ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần thì luật lại không quy định rõ Cụ thể, khoản

1 và 2 Điều 114 LDN 2014 liệt kệ một loạt các quyền của cổ đông phổ thông nhưng không đềcập tới quyền được sử dụng cổ phần, cổ phiếu làm tài sản bảo đảm Một điểm đáng lưu ý là

khoản 5 Điều 114 cho cổ đông "Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.", mặc dù quyền được dùng tài sản để bảo đảm là quyền được ghi nhận trong BLDS 2015.

Do đó, nếu theo sát quy định này thì cổ đông công ty CP chỉ được sử dụng cổ phần để bảođảm nghĩa vụ nếu Điều lệ công ty quy định một cách rõ ràng.9 Mặc dù vậy, giao dịch bảo đảmbằng tài sản là cổ phần và cổ phiếu vẫn được chấp nhận trên thực tế lẫn trong hoạt động xét xửcủa tòa

1.3 Quy định pháp luật về thế chấp cổ phiếu

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của cổ phần và cổ phiếu

Về khái niệm cổ phiếu, khoản 1 Điều 120 LDN 2014 định nghĩa "cổ phiếu là chứng chỉ

do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó." Còn theo khoản 2 Luật chứng khoán 2006, sửa đổi

bổ sung năm 2010, "Cổ phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn cổ phần của tổ chức phát hành." Định nghĩa nêu trên của

LCK 2006 không có sự thay đổi trong LCK 2019 sắp có hiệu lực.10 Có thể thấy giữa các luật

có định nghĩa gần giống nhau về cổ phiếu và có thể hiểu một cách đơn giản rằng, cổ phiếu làbằng chứng về quyền sở hữu một phần vốn trong công ty cổ phần của chủ sở hữu Tuy phápluật không đưa ra định nghĩa cổ phần nhưng có thể hiểu vốn điều lệ của công ty cổ phần đượcchia ra làm nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần và là phần vốn góp nhỏ nhất.11 Người nắmgiữ cổ phần được hưởng các tương ứng với phần vốn góp trong công ty như được chia cổ tức,

7 Trương Thanh Đức (2018), Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, NXB Chính trị quốc gia sự thật, TP Hồ Chí

biểu quyết trong đại hội đồng cổ đông, ứng cử vào Hội đồng quản trị Để phân loại cổ phần

và cổ phiếu thì có rất nhiều tiêu chí khác nhau LDN 2014, dựa vào chính quyền lợi của ngườinắm giữ, phân loại cổ phần ra thành cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi; cổ phần ưu đãiđược phân ra thành ưu đãi cổ tức, ưu đãi hoàn lại, ưu đãi biểu quyết và các cổ phần ưu đãikhác do Điều lệ công ty quy định.12 Trong khi đó, theo quy định của LCK 2006, có thể phânloại cổ phiếu thành cổ phiếu chưa được niêm yết (cổ phiếu OTC) và đã được niêm yết.13 Dựavào hình thức cổ phiếu, có thể phân biệt thành cổ phiếu ghi danh và vô danh, mặc dù trên thực

tế đa số các quốc gia đều yêu cầu các công ty cổ phần phải ghi nhận thông tin cổ đông, chuyểnnhượng cổ phần và cấm việc ban hành cổ phiếu vô danh để hạn chế nạn rửa tiền, trốn thuế…14

Mỗi loại cổ phiếu và cổ phần đều có khả năng chuyển nhượng và cách thức chuyểnnhượng khác nhau, kéo theo khả năng có thể được dùng để cầm cố, thế chấp Vì chỉ một khi

cổ phiếu hay cổ phần được phép chuyển nhượng thì bên nhận bảo đảm mới có thể xử lý tài sảnbảo đảm khi bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ trong thỏa thuận bảo đảm Cụ thể, trừ cổ phần ưuđãi biểu quyết (của tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập) và cổ phần của cổđông sáng lập trong ba năm đầu kể từ thời điểm công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng kýdoanh nghiệp,15 thì các loại cổ phần còn lại đều được phép chuyển nhượng theo quy định củaĐiều lệ và quy định pháp luật Việc chuyển nhượng cổ phần của công ty cổ phần đại chúngchưa niêm yết thông thường sẽ được thực hiện thông qua hợp đồng chuyển nhượng cổ phần,

cổ phiếu còn đối với các công ty đã niêm yết thì thông qua giao dịch điện từ trên sàn chứngkhoán hoặc đăng ký với trung tâm ký quỹ để chào bán cổ phiếu riêng lẻ

1.3.2 Một số vấn đề pháp lý liên quan đến cầm cố, thế chấp cổ phiếu

Theo như hợp đồng được dẫn tới trong phần Phụ lục thì các bên đã lựa chọn tên hợpđồng là "Hợp đồng cầm cố giấy tờ có giá (để bảo đảm nghĩa vụ người khác)" Dựa vào tên vànội dung hợp đồng, người viết thấy rằng có các vấn đề cần có câu trả lời như sau:

Vấn đề đầu tiên được đặt ra là tài sản cầm cố, thế chấp là cổ phần hay cổ phiếu? Điều

105 BLDS 2015 định nghĩa tài sản như sau:

"1 Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

2 Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện

có và tài sản hình thành trong tương lai."

Đầu tiên, cổ phần có thể được xem là quyền tài sản, tương tự đối với phần vốn góp trong công

ty TNHH, hay gọi cách khác là "quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp" Vìmột khi một cá nhân hay pháp nhân góp vốn vào trong doanh nghiệp thì tài sản đó sẽ được

12 Khoản 1, 2 Điều 113 LDN 2014

13 Khoản 17 Điều 6 LCK 2006 quy định: "Niêm yết chứng khoán là việc đưa các chứng khoán có đủ điều kiện vào giao

dịch tại Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán."

14 James Chen, "Bearer Form", [https://www.investopedia.com/terms/s/shares.asp] (tham khảo ngày 26/04/2020)

chuyển quyền sở hữu sang cho doanh nghiệp và người góp vốn sẽ có các quyền tương ứng vớiphần vốn góp của mình trong công ty.16 Nội dung này phù hợp với định nghĩa quyền tài sản tại

Điều 115 BLDS 2015: "Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác." Ngoài

ra, do là một loại tài sản nên cổ phần mới được phép tự do chuyển nhượng theo điểm d khoản

1 LDN 2014 và cổ đông nắm giữ cổ phần có các quyền tương ứng trong phạm vi nội bộ công

ty Còn đối với cổ phiếu, theo khoản 9 Điều 3 NĐ 163/2006 (sửa đổi bổ sung bởi NĐ11/2012), cổ phiếu là một loại giấy tờ có giá, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.Trên thực tế, cổ phiếu được giao dịch một cách rộng rãi ở ngoài lẫn trên các sàn chứng khoán

Về phía pháp luật chuyên ngành, khoản 5 Điều 6 Thông tư 08/2018/TT-BTP quy định tài sản

thuộc trường hợp đăng ký biện pháp bảo đảm, hợp đồng có thể là "Phần vốn góp trong doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp."17 Tuy nhiên tại khoản 6 Điều này cũng liệt

kê cổ phiếu có thể là tài sản bảo đảm Vậy theo định nghĩa về tài sản tại Đều 105 BLDS 2015,các quy định pháp luật vừa nêu thì cả cổ phần lẫn cổ phiếu đều có thể được xem là tài sản và

có thể được dùng để cầm cố, thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Một tác giả đưa ra quan điểm vể vấn đền này như sau: "Cổ phiếu không tự thân chứa

các quyền hành động của chủ sở hữu đối với công ty bởi vì các quyền phát sinh từ phần vốn góp như quyền biểu quyết, quyền nhận cổ tức… cũng như mọi quyền phát sinh từ hợp đồng khác đối với công ty phụ thuộc vào việc đăng ký vào sổ cổ đông của công ty Vì theo khoản 7 Điều 126 LDN 2014, người nhận cổ phần thông qua các hoạt động chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho thì sẽ chỉ trở thành cổ đông của công ty từ thời điểm các thông tin của họ quy định tại khoản 2 Điều 121 LDN 2014 được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông Như vậy, xét về bản chất thì đối tượng của giao dịch bảo đảm là cổ phần trong công ty chứ không phải là cổ phiếu."18 Ngoài ra, tác giả này còn so sánh cổ phiếu với GCNQSDĐ như sau: việc chiếm giữGCNQSDĐ trên thực tế không mặc nhiên biến người chiếm giữ thành chủ sở hữu quyền sửdụng đất mà phải thực hiện thủ tục đăng ký biến động tại Ủy ban nhân dân cấp Xã, tương tựnhư thủ tục thay đổi thông tin trong sổ đăng ký cổ đông của doanh nghiệp

Về cơ bản, người viết hoàn toàn đồng tính với quan điểm trên Tuy nhiên, theo quanđiểm của người viết, đối với các cổ phiếu niêm yết được giao dịch trên sàn chứng khoán, đốitượng giao dịch mà các nhà đầu tư nhắm đến là cổ phiếu chứ không phải cổ phần Vì một công

ty cổ phần đại chúng phát hành một lượng cổ phiếu ra thị trường thì nó sẽ tương ứng với mộtlượng cổ phần trong doanh nghiệp đó, ví dụ như 1 triệu cổ phiếu ứng với 10% cổ phần Trênsàn chứng khoán, nhà đầu tư, giả sử, sẽ đặt lệnh mua một cổ phiếu (ứng với 0.00001% cổ

16 Đỗ Văn Đại (2017), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 1 và 2), NXB Hồng Đức - Hội luật gia Việt Nam, TP Hồ Chí Minh, tr 724

17 Thông tư số 08/2018/TT-BTP ngày 20 tháng 6 năm 2018 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về biện pháp bảo đảm, hợp đồng và trao đổi thông tin về đăng ký biện pháp bảo đảm tại các trung tâm đăng

ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp

phần) chứ không đặt lệnh mua 0.00001% cổ phần vì rất bất tiện trong giao dịch Do đó, đốitượng trong giao dịch ở đây là cổ phiếu và có khả năng quy đổi ra cổ phần Việc nhà làm luậtquy định cổ phiếu là giấy tờ có giá tạo cơ sở pháp lý cho việc giao dịch loại tài sản này, cũngnhư sử dụng để cầm cố hoặc thế chấp

Vấn đề tiếp theo là giữa cầm cố và thế chấp thì biện pháp bảo đảm nào phù hợp với bảnchất cổ phiếu? Theo quy định tại khoản 5, 6 Điều 6 Thông tư 08/2018/TT-BTP nêu trên thì cóthể hiểu pháp luật cho phép và thừa nhận việc sử dụng cổ phiếu làm tài sản bảo đảm, nhưngkhông quy định rõ biện pháp nào phù hợp với bản chất cổ phiếu Theo quan điểm của ngườiviết, như đã phân tích tại phần 1.1, đối với biện pháp thế chấp thì bên thế chấp không giao tàisản cho bên nhận thế chấp Điều này hoàn toàn đúng với các cổ phiếu đã niêm yết và lưu ký,khi không bên nào sẽ trực tiếp cầm giữ cổ phiếu trong suốt quá trình thế chấp, mà số lượng cổphiếu sẽ được thể hiện qua dữ liệu điện tử được ghi trong tài khoản giao dịch chứng khoán(lập tại công ty chứng khoán) Có thể hiểu là trong suốt thời gian thế chấp cho tới khi xử lý tàisản bảo đảm, cố phiếu được lưu ký tại VSD - tức là đang được quản lý bởi bên thứ 3 là công

ty chứng khoán hoặc VSD.19 Riêng đối với các cổ phiếu chưa niêm yết thì việc bên nhận bảođảm cầm giữ cổ phiếu của bên bảo đảm là hoàn toàn có thể, nên có thể cho rằng biện phápcầm cố thể được áp dụng đối với tài sản bảo đảm là cổ phiếu chưa niêm yết Tuy nhiên, về mặt

lý thuyết, việc bên nhận cầm cố cầm giữ tài sản của bên cầm cố sẽ không có khả năng sử dụngtài sản này Trong khi đó, dù một bên có cầm giữ cổ phiếu (chưa niêm yết) của bên còn lại vẫn

có thể yêu cầu công ty phát hành thêm một lượng cổ phiếu mới tương ứng với cổ phần màmình sở hữu, với các lý do như cổ phiếu bị mất, hư hỏng 20 Chưa kể, việc cầm cố sẽ khôngđược đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm, vì theo khoản 2Điều 310 BLDS 2015, hiệu lực đối kháng với người thứ ba phát sinh kể từ thời điểm bên nhậncầm cố nắm giữ tài sản cầm cố Bên thế chấp có thể lợi dụng việc này đem cổ phiếu mới pháthành thế chấp để bảo đảm các nghĩa vụ khác, ảnh hưởng tới lợi ích của bên nhận thế chấp đầutiên

Như vậy, theo người viết, biện pháp phù hợp nhất với bản chất của cổ phiếu và giao dịchbảo đảm là thế chấp Vậy nên, đối với các hợp đồng sử dụng cổ phần để bảo đảm thì nhà nướcnên ban hành văn bản pháp luật và dưới luật quy định biện pháp bảo đảm được áp dụng với cổphiếu là thế chấp, thay vì đi kèm hai biện pháp cầm cố, thế chấp như một số quy định trongcác VBQPPL hiện nay Các doanh nghiệp khi thỏa thuận sử dụng loại tài sản này để bảo đảmthì nên ghi tên hợp đồng là "thế chấp cổ phần…" để phù hợp với bản tài sản bảo đảm và giaodịch bảo đảm giữa các bên, mặc dù pháp luật không quy định tên hợp đồng, kể cả hợp đồngbảo đảm, phải đúng với bản chất hợp đồng.21

19 Phạm Hải (2019), "Vướng vì thiếu thống nhất", Báo điện tử Đại biểu nhân dân,

[ http://daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=81&NewsId=418310 ] (tham khảo ngày 30/04/2020)

20 Khoản 3 Điều 120 LDN 2014 quy định: "Trường hợp cổ phiếu bị mất, bị hủy hoại hoặc bị hư hỏng dưới hình thức khác