Luận văn pháp luật về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính tại việt nam

Đặc biệt, trong số đó cótới 74% là doanh nghiệp siêu nhỏ trên tổng số doanh nghiệp.[28] Theo một khảo sátnăm 2017 của Viện Nhân lực ngân hàng tài chính, chỉ có khoảng 32,38% doanhnghiệp

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 5

CHƯƠNG 1: 11

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ TÀI CHÍNH 11

1.1 Lý luận về hoạt động cho thuê tài chính 11

1.1.1 Khái niệmcho thuê tài chính 11

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch cho thuê tài chính 19

1.1.3 Kết cấu cơ bản của giao dịch cho thuê tài chính 26

1.1.4 Phân loại các hình thức cho thuê tài chính 28

1.2 Lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 30

1.2.1 Khái niệm và phân loại rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính .30 1.2.2 Khái niệm kiểm soát rủi ro 34

1.2.3 Vai trò của kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 34

1.3 Biện pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 36

1.3.1 Biện pháp dành cho các bên 36

1.3.2 Biện pháp pháp lý 40

KẾT LUẬN CHƯƠNG I 43

CHƯƠNG 2: 45

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ TÀI CHÍNH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 45

2.1 Những quy định chung của pháp luật Việt Nam về giao dịch cho thuê tài chính 45

2.1.1 Định nghĩa về cho thuê tài chính 45

2.1.2 Chủ thể cho thuê tài chính 46

2.1.3 Đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính 50

2.2 Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên khi giao kết, thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính 52

2.2.1 Quyền của bên thuê đối với các cam kết bảo hành của nhà cung cấp tài sản 52

2.2.2 Tính chất không thể hủy ngang tronghợp đồng cho thuê tài chính 55 2.2.3 Quyền áp dụng biện pháp bảo đảm của bên cho thuê 57

2.3 Quy định trong giai đoạn chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính 59

2.3.1 Thủ tục thu hồi tài sản cho thuê tài chính 59

2.3.2 Xử lý tài sản cho thuê 63

KẾT LUẬN CHƯƠNG II 69

CHƯƠNG 3: 71

PHƯƠNG HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ TÀI CHÍNH TẠI VIỆT NAM

71

3.1 Phương hướng hoàn thiện 71

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật 73

3.2.1 Những quy định chung 73

3.2.2 Quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên khi giao kết, thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính 75

3.2.3 Quy định trong giai đoạn chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính 77

3.3 Giải pháp hạn chế rủi ro cho các bên giao kết hợp đồng cho thuê tài chính 80

KẾT LUẬN 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

LỜI MỞ ĐẦU

I Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài.

Trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói riêng và sức khỏe của nềnkinh tế nói chung, vốn là một yếu tố rất quan trọng.Thông thường, doanh nghiệpdùng vốn tự có để mua máy móc, dây chuyền sản xuất, vay vốn của ngân hàng để mởrộng đầu tư, bổ sung nguồn vốn lưu động bằng cách thế chấp tài sản, hoặc sử dụngkênh huy động vốn từ nhà đầu tư như chứng khoán Tuy nhiên, còn một kênh huyđộng vốn khác cho doanh nghiệp là thuê tài chính Thuê tài chính giúp DN tận dụnghiệu quả các nguồn lực của mình vì không làm ảnh hưởng tới hạn mức vay tại cácngân hàng thương mại và các nguồn tài sản được dùng làm thế chấp Ngoài ra, hìnhthức này có thời gian thuê linh hoạt, giúp DN giảm thiểu các thủ tục hành chính gắnliền với tài sản.Ngày nay ở Mỹ, trên 30% tổng số các thiết bị đều được trang bị dướicác hợp đồng thuê Hơn 80% các công ty – từ những công ty nhỏ mới thành lập chotới những doanh nghiệp nằm trong danh sách Fortune 500 – đều đi thuê một phầnhoặc toàn bộ máy móc thiết bị của họ.[20]

Hoạt động thuê tài chính thường nhắm tới những doanh nghiệp không có đủkhả năng tiếp cận nguồn vốn ngân hàng hoặc không thể huy động vốn trên thị trườngchứng khoán Đó chính là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, đặc biệt là doanh nghiệpsiêu nhỏ Các doanh nghiệp nàykhông có nhiều vốn tự có, hệ số tín nhiệm thanhkhoản chưa cao, nên rất khó tiếp cận nguồn vốn vay ngân hàng khi các điều kiện chovay chặt chẽ và chi phí vay quá cao Một nghiên cứu năm 2005 đã cho thấy thuê làcông cụ huy động vốn hiệu quả đối với những doanh nghiệp bị hạn chế tín dụng(credit constrained) hay các doanh nghiệp vừa và nhỏ, trong khi vay phù hợp vớinhững doanh nghiệp ít bị hạn chế tín dụng hơn (hay các doanh nghiệp lớn).[37]Nguyên do bởi rủi ro trong cho thuê thấp hơn so với cho vay nhờ những cơ chế đặcthù về cấp tín dụng và bảo đảm

Tại Việt Nam, tính theo quy mô lao động thì doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm

31% vào tổng thu ngân sách và thu hút hơn 5 triệu việc làm Đặc biệt, trong số đó cótới 74% là doanh nghiệp siêu nhỏ trên tổng số doanh nghiệp.[28] Theo một khảo sátnăm 2017 của Viện Nhân lực ngân hàng tài chính, chỉ có khoảng 32,38% doanhnghiệp vừa và nhỏtiếp cận được vốn tín dụng ngân hàng; 35,24% vừa và nhỏ phảnánh là khó tiếp cận vốn tín dụng, và số còn lại cho biết không thể tiếp cận vốn tíndụng ngân hàng.[5] Do phần lớn các doanh nghiệp là doanh nghiệp nhỏ và vừa,thường không đủ điều kiện tiếp cận vốn trung và dài hạn từ ngân hàng, trong khi nhucầu máy móc, thiết bị… lại rất lớn, nên thuê tài sản là giải pháp phù hợp và tiết kiệmnhất.Qua tìm hiểu thực trạng các hợp đồng cho thuê tài chính được đăng ký tại cácTrung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm cho thấy, hơn 90% các giao dịch cho thuê tàichính của các công ty cho thuê tài chính được ký kết với các doanh nghiệp vừa vànhỏ chứng tỏ hoạt động của các công ty cho thuê tài chính đã phục vụ đắc lực chocác doanh nghiệp này trong hoạt động sản xuất, kinh doanh.[30] Thị trường cho thuêtài chính tại Việt Nam còn nhiều tiềm năng và trong tương lai sẽ đóng vai trò là mộtkênh dẫn vốn quan trọng cho nền kinh tế.

Tuy nhiên thực trạng thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam hiện naykhông phát triển như mong đợi nếu không muốn nói là rất chậm so với tốc độ pháttriển của nền kinh tế Cho thuê tài chính và công ty cho thuê tài chính ra đời và pháttriển ở Việt Nam đã gần 20 năm nhưng một số nghiên cứu đã cho thấy dịch vụ nàykhông được mấy doanh nghiệp quan tâm Đồng thời, sự phát triển của các công tycho thuê tài chính cũng trở nên èo uột và đối diện với tương lai chưa mấy sáng sủa.[13] Quy mô thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam còn khá nhỏ bé Thông tin tạibuổi toạ đàm “Thuê tài chính - Kênh huy động vốn trung dài hạn, kinh nghiệm NhậtBản và triển vọng phát triển ở Việt Nam”tổ chức ngày 8/9/2017 ở Hà Nội cho thấymức dư nợ của thị trường cho thuê tài chính mới đạt 8700 tỉ đồng (tương đương gần

400 triệu USD),chỉ chiếm 0,16% tổng dư nợ của các tổ chức tín dụng.[5] Trong khi

đó thị trường cho thuê tài chính tại các quốc gia khác đều có dư nợ lớn như TrungQuốc đạt 540 tỷ USD, Nhật Bản đạt 50 tỷ USD, Hàn Quốc đạt 17 tỷ USD, Thái Lanđạt 3 tỷ USD.[9]

Sự chậm phát triển của thị trường cho thuê tài chính có nhiều lý do Ngoàinhững vấn đề về sự hấp dẫn và thông tin trong kinh doanh, các khung pháp lý luônđóng vai trò không nhỏ trong sự hưng thịnh của một hoạt động kinh doanh rất định.

Từ lý luận và thực tiễn trong hoạt động cho thuê tài chính, nhu cầu về mộtkhungpháp lý vững chắc cùng với các quy định cụ thể, chi tiết là không thể tránh khỏi

Khi doanh nghiệp thực hiện một hoạt động kinh doanh cụ thể, doanh nghiệpgặp nhiều khó khăn về các rủi ro pháp lýtrong bối cảnh nền kinh tế chuyển đổi và hệthống pháp luật đang còn nhiều sự bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo, phức tạp, Rủi

ro pháp lý có thể hiểu là sự kiện pháp lý, quy định pháp luật không chắc chắn, có thểxảy ra và ảnh hưởng đến mục tiêu của chủ thể pháp lý.Các khó khăn doanh nghiệp cóthể gặp phải chẳng hạn như lúng túng trước những vấn đề mập mờ, khó hiểu và xungđột pháp lý Có những sự không rõ ràng và xung đột mang tính hệ thống trong hệthống pháp luật khiến cho việc thuê dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp cũng không giúpcho doanh nghiệp ứng phó với rủi ro pháp lý.Những rủi ro pháp lý đặc biệt gây ảnhhưởng lớn trong lĩnh vực tín dụng nói chung và hoạt động cho thuê tài chính nóiriêng, bởi đây là lĩnh vực được điều chỉnh chi tiết bởi luật pháp do tầm quan trọngcủa nó với sức khỏe nền kinh tế Các tranh chấp tín dụng là vấn đề diễn ra kháthường xuyên trong các hoạt động kinh doanh - thương mại.[3]

Vì lẽ đó, nghiên cứu về các rủi ro pháp lý và kiểm soát rủi ro pháp lý tronghoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựngkhung pháp lý tốt, hỗ trợcác doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận nguồn vốn thuận lợi,góp phần ổn định quan hệ xã hội trong kinh doanh và đóng góp vào sự tăng trưởngcủa nền kinh tế Do đó, tác giả luận văn quyết định nghiên cứu về vấn đề này với đề

tài “Pháp luật về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính tại Việt Nam”.

II Tình hình nghiên cứu đề tài:

Việt Nam đã có một số công trình khoa học, bài viết nghiên cứu, tìm hiểu cơchế điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động CTTC như: Giáo trình “Nghiệp vụ

cho thuê tài chính và bao thành toán” của trường Đại học kinh doanh và công nghệ

(2012), Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Doãn Hồng Nhung (2006) về “Những

vấn đề về hợp đồng thuê mua ở Việt Nam”, Luận án tiến sĩ kinh tế của tác giả Trần

Nguyễn Bích Hiền (2017) “Kế toán hoạt động cho thuê tài chính trong các công ty

cho thuê tài chính ở Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ quản trị kinh doanh của tác giả Võ

Văn Tấn (năm 2011) “Giải pháp hạn chế rủi ro tín dụng trong hoạt động cho thuê

tài chính trên địa bàn thành phố Đà Nẵng của chi nhánh công ty cho thuê tài chính của ALCII-DN”, Luận văn Thạc sỹ Luật học của tác giả Lê Hoàng Oanh (1998) về

“Điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thuê mua tài chính ở Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ Luật học của tác giả Lê Thị Thảo (2002) về “Một số vấn đề pháp lý về hợp

đồng cho thuê tài chính ở Việt Nam”, Luận văn Thạc sỹ Luật học của tác giả Đinh Bá

Tuấn (2006) về “Pháp luật về hợp đồng cho thuê tài chính ở Việt Nam”, Luận văn Tiến sỹ Kinh tế của tác giả Tống Thiện Phước (2006) về “Giải pháp phát triển thị

trường cho thuê tài chính ở Việt Nam trong quá trình hội nhập tài chính, tiền tệ quốc tế”, Luận văn Tiến sỹ Kinh tế của tác giả Bùi Hồng Đới (2003) về “Giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động của công ty cho thuê tài chính ở Việt Nam”; cùng một số bài

viết như: “Về quy định đăng ký tài sản cho thuê tài chính” của tác giả Nguyễn Hữu Thanh, “Cho thuê tài chính ở Việt Nam tại sao chưa phát triển” của tác giả Hoàng Quý Vương – Phạm Tuấn Long (1999), “Rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính” của tác giả Hoàng Ngọc Tiến (2004), “Pháp luật về cho thuê tài chính – một số vấn

đề cần hoàn thiện” của Thạc sỹ Trần Vũ Hải…

Tuy nhiên, các công trình và bài viết đó chưa đi sâu phân tích một cách có hệthống các quy định của pháp luật về hoạt động kiểm soát rủi ro của công ty CTTC,nhất là các quy định pháp luật về hoạt động kiểm soát rủi ro trong cho thuê tài chínhcủa công ty CTTC Do đó, vấn đề về hoạt động kiểm soát rủi ro trong cho thuê tàichính của công ty CTTC vẫn cần được tiếp tục nghiên cứu

III Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của Luận văn là nghiên cứu, làm sáng tỏ những vấn đề

lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính; phân tích, đánh giá

thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về kiểm soát rủi rotrong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam hiện nay; để từ đó đề xuất các phươnghướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuêtài chính ở Việt Nam trong thời gian tới.

Để đạt được mục đích nghiên cứu nêu trên, đề tài tập trung thực hiện nhữngnhiệm vụ cụ thể sau đây:

 Nghiên cứu, làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về kiểm soát rủi ro tronghoạt động cho thuê tài chính

 Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật về kiểm soát rủi

ro trong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam hiện nay;

 Phân tích, đánh giá thực tiễn thực thi các quy định pháp luật về kiểmsoát rủi ro; trong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam hiện nay;

 Đề xuất phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi

ro, biện pháp kiểm soát rủi ro cho các bên giao kết hợp đồng trong hoạt độngcho thuê tài chính ở Việt Nam trong thời gian tới

IV Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận pháp luật về rủi ro tronghoạt động cho thuê tài chính, các qui tắc pháp lý xuất phát từ các nguồn của pháp luậtnhư văn bản qui phạm pháp luật, án lệ, tập quán pháp, các học thuyết pháp lý…; thựctiễn thi hành pháp luật thông qua các hợp đồng, bản án, quyết định giải quyết tranhchấp liên quan đến rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Đề tài nghiên cứu các đối tượng nêu trên trong khuôn khổ pháp lý và chỉ đềcập tới các vấn đề kinh tế, tài chính và kế toán trong chừng mực làm rõ các vấn đềrủi ro pháp lý trong hoạt động cho thuê tài chính Đề tài chủ yếu nghiên cứu các đốitượng này trong phạm vi pháp luật Việt Nam hiện nay và một phạm vi vừa đủ chocác kết luận khoa học từ kinh nghiệm ở một số quốc gia khác

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội và cácphương pháp nghiên cứu đặc thù của luật học để nghiên cứu đề tài Các phương phápchủ yếu bao gồm: các phương pháp mô tả, phương pháp phân tích và tổng hợp được

sử dụng để phân tích, làm sáng tỏ lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động chothuê tài chính cũng như làm rõ các vấn đề về pháp luật đối với việc kiểm soát rủi rotrong hoạt động cho thuê tài chinsg Đồng thời, tác giả luận văn cũng sử dụng cácphương pháp phân loại và hệ thống hóa, phương pháp so sánh pháp luật nhằm phântích các quy định pháp luật hiện hành, phân tích và làm sáng tỏ được thực tiễn ápdụng pháp luật về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính tại Việt Nam,

và một số biện pháp nghiên cứu khác

VI Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đềtài gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuêtài chính

Chương 2 : Thực trạng các quy định pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật

về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam hiện nay

Chương 3: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát rủi rotrong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam

CHƯƠNG 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT RỦI

RO TRONG HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ TÀI CHÍNH

1.1 Lý luận về hoạt động cho thuê tài chính

1.1.1 Khái niệmcho thuê tài chính

Cho thuê tài chính là lĩnh vực tài chính đã và đang được phổ biến rộng rãi tạihầu hết các quốc gia trên thế giới Với giá trị kinh tế vô cùng lớn mà nó đem lại, lĩnhvực tài chính này đóng vai trò hết sức quan trọng trong sự phát triển kinh tế của cácquốc gia Theo đó, thuật ngữ về cho thuê tài chính cũng được sử dụng để giải thích

về hoạt động này Tuy nhiên, để làm rõ khái niệm hoạt động cho thuê tài chính cũngnhư hợp đồng cho thuê tài chính,tác giả đặt nó trong tương quan với loại hình thuê tàisản thông thường để so sánh và làm nổi bật những điểm khác biệt về mặt kinh tế vàpháp lý của một hợp đồng cho thuê tài chính so với hợp đồng cho thuê tài sản thôngthường

Hoạt động (cho) thuê tài sản đã tồn tại từ rất sớm trong lịch sử loài người, ítnhất là 2000 năm trước công nguyên tại thành phố Ur của ngườiSumerian.[33] Chothuê được công nhận rộng rãi như một hình thức tín dụng cho phép người thuê cóđược thiết bị/tài sản cần thiết để khai thác công năng của nó mà không cần bỏ lượnglớn vật chất để mua.[43] Các giao dịch thuê tài sản này được biết tới như là giao dịchthuê thông thường (simple lease), truyền thống (traditional lease) hay thuê thuần túy(true lease)[59], tương tự với hình thức thuê vận hành (operating lease) ngày nay.[31]Hợp đồng cho thuê truyền thống là “một hợp đồng giữa hai bên trong đó một bên(bên cho thuê) cung cấp một tài sản để cho bên còn lại (bên thuê) sử dụng trong mộtkhoảng thời gian nhất định nhằm đổi lại một khoản tiền nhất định”.[41]

Cho thuê thiết bị (động sản) không thực sự phổ biến bằng cho thuê bất động

công nghiệp nổ ra với sự ra đời của máy móc chạy bằng điện và sản xuất côngnghiệp hàng loạt, ngành cho thuê thiết bị mới thực sự phát triển để đáp ứng nhu cầu

về vốn thiết bị của nền kinh tế.[43] Vào những năm 1950 tại Hoa Kỳ, ngành côngnghiệp cho thuê tài sản hiện đại ra đời[51] khi kết hợp nghiệp vụ cho thuê tài sản vớinghiệp vụ tín dụng, tạo ra một nghiệp vụ cho thuê mới là cho thuê tài chính (financelease/financial leasing)[15] hay còn được biết với tên gọi khác là cho thuê vốn(capital lease), cho thuê ròng (net lease).[31] Thuê tài chính trong một số trường hợprất giống với thuê mua (hire purchase) nếu khi kết thúc thời gian thuê, quyền sở hữutài sản được chuyển giao cho bên thuê Hợp đồng thuê mua còn được coi là một dạngcủa thuê tài chính ở một số nền tài phán như Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Ý, Nga.[43] Ở ViệtNam, thuật ngữ “tín dụng thuê mua” cũng từng được sử dụng trong những văn bảnpháp luật thời kỳ trước và một số công trình nghiên cứu, trước khi có sự thay đổithuật ngữ thành “cho thuê tài chính”.[25]

Cho thuê tài chính có bản chất là một phương pháp tài trợ (cấp tín dụng) dướidạng một giao dịch cho thuê.[43] Trong khi các nền tài phán trên thế giới đều cónhững định nghĩa thống nhất về cho thuê vận hành thì các định nghĩa về cho thuê tàichính lại không thống nhất giữa các quốc gia khác nhau và thậm chí không rõ ràngtrong nền tài phán của từng quốc gia.Tác giả đưa ra một vài định nghĩa tiêu biểu đểtìm hiểu bản chất của cho thuê tài chính

Định nghĩa pháp lý về cho thuê tài chính

Với việc Hoa Kỳ là nơi đặt nền móng cho ngành cho thuê tài chính và cáccông ty cho thuê tài chính của Hoa Kỳ mở rộng kinh doanh ở khắp nơi trên thế giới,luật pháp Hoa Kỳ có ảnh hưởng đáng kể đến các quy định ở tầm quốc tế về cho thuêtài chính.[43] Định nghĩa về cho thuê tài chính trong Bộ luật thương mại thống nhất(UCC) của Hoa Kỳ có giá trị tham khảo cao.Bộ luật này đưa ra định nghĩa tương đốichi tiết, theo đó “cho thuê tài chính là cho thuê mà trong đó: (i) bên cho thuê khônglựa chọn, sản xuất, hoặc cung cấp hàng hóa;(ii) bên cho thuê xác lập quyền sở hữuhàng hóa hoặc quyền chiếm hữu và sử dụng hàng hóa mà hàng hóa đó chínhlà đốitượng củahợp đồng thuê[55]; (iii) đáp ứng một trong các điều kiện sau đây: [tóm tắt:

bên thuê phải được tiếp cận với hợp đồng cung cấp hàng hóa giữa nhà cung cấp vàbên cho thuê, hoặc thông tin liên quan đến các cam kết và bảo hành vềhàng hóa tronghợp đồng cung cấp hàng hóa[49] trước khi giao kết hợp đồng thuê hàng hóa].”

Ba điều kiện này đều chỉ ra vai trò giới hạn của bên cho thuê trong một hợpđồng thuê tài chính Đầu tiên, việc lựa chọn tài sản hoàn toàn phụ thuộc vào bênthuê, người sẽ sử dụng tài sản trong tương lai Bên thuê nắm rõ những yêu cầu đốivới tài sản để đảm bảo rằng tài sản được lựa chọn phù hợp nhất cho mục đích sửdụng của mình Điều này cũng cho thấy bên cho thuê hầu như không có nhu cầu bảotrì, vận hành hay có tác động gì liên quan tới tài sản thuê Tiêu chí thứ hai củng cố ýđịnh lập pháp này bởi việc bên cho thuê mua tài sản từ nhà cung cấp chỉ hướng tớimột mục đích duy nhất là cho thuê Tiêu chí thứ ba đặt hiệu lực hay sự phân loạipháp lý của một hợp đồng thuê tài chính phụ thuộc vào sự tiếp cận của bên thuê vớihợp đồng cung cấp tài sản hay các cam kết bảo hành tài sản, mà thực ra chỉ là sự phêchuẩn hay xác nhận lại quá trình đàm phán từ trước đó giữa bên thuê và nhà cungcấp Tính chất tài chính của giao dịch nằm ở vai trò nhà tài trợ vốn của bên cho thuê

Luật mẫu về cho thuê của UNIDROIT năm 2008 (gọi tắt là “Luật mẫu”)đưa rađịnh nghĩa về cho thuê tài chính như sau: “Cho thuê tài chính là cho thuê mà trong đó

có kèm theo hoặc không kèm theo quyền chọn mua toàn bộ hoặc một phần tài sản,bao gồm các đặc tính sau: (a) bên thuê lựa chọn tài sản và nhà cung cấp tài sản; (b)bên cho thuê xác lập quyền sở hữu tài sản nhằm cho thuê và nhà cung cấp biết điềuđó; (c) tiền thuê hoặc các khoản tiền khác phải trả cho việc thuê bao gồm hoặc khôngbao gồm khấu hao toàn bộ hoặc một phần đáng kể khoản đầu tư của bên chothuê.”[59]

Công ước UNIDROIT về cho thuê tài chính quốc tế năm 1988 (gọi tắt là

“Công ước”) cũng đã đưa ra định nghĩa khá tương đồng, tuy nhiên khác ở một điểm

đó là tiền thuê phải bao gồmtoàn bộ hoặc một phần đáng kể chi phí mua thiết bị.[17,58] Như vậy phạm vi của một giao dịch cho thuê tài chính trong Luật mẫu rộnghơn trong Công ước, vì không bị giới hạn bởi điều kiệnvề giá trị của khoản tiền thuê

mua thiết bị có lẽ không đóng vai trò quan trọng trong lĩnh vực pháp lý khi xử lýquyền và nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch này, nhưng lại đóng vai trò quantrọng khighi báo cáo tài chính và tính thuế.[41] Trong kế toán, người ta quan tâm bảnchất kinh tế của giao dịch hơn.

Các định nghĩa pháp lý nêu trên đều chỉ ra điểm đặc trưng của một giao dịchthuê tài sản, đó là sự tách biệt giữa quyền sử dụng và quyền sở hữu phân chia chonhững chủ thể khác nhau Đồng thời các định nghĩa trên nêu ra những điểm khác biệtcủa cho thuê tài chính so với cho thuê thông thường: (i) bên thuê lựa chọn tài sản vànhà cung cấp tài sản;(ii) quan hệ ba bên bao gồm nhà cung cấp tài sản, bên cho thuê

và bên thuê

Quyền lựa chọn tài sản của bên thuê là điểm đặc trưng quan trọng nhất củagiao dịch cho thuê tài chính mà luật thành văn hoặc thực tiễn xét xử của nhiều quốcgia trên thế giới ghi nhận,[44] cùng với sự chuyển giaoở mức độ lớn những quyền vànghĩa vụ liên quan đến tài sản từ bên cho thuê sang bên thuê Sự can thiệp của bênthuê vào hợp đồng cung cấp, nhà cung cấp nhận thức được mục đích mua tài sản củabên cho thuê nhằm cho thuê, và bên cho thuê rút lui khỏi vai trò chủ động cung cấptài sản khiến bên cho thuê không phải chịu những nghĩa vụvà được bảo vệ trước tốquyền của bên thuê hoặc bên thứ ba bị thiệt hại do tài sản gây ra như trong hợp đồngcho thuê vận hành[43] Thay vào đó, các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc vậnhành tài sản được “nối” trực tiếp từ nhà cung cấp đến bên thuê, chẳng hạn như vấn đềbảo hành tài sản hay các khuyết tật của tài sản trong quá trình sản xuất Bên cho thuêdường như rút khỏi vai trò của một bên cho thuê thông thường và trở thành một nhàtài trợ tàichính thuần túy.[43]

Định nghĩa kinh tế về cho thuê tài chính

Trên phương diện kinh tế, Hội đồng Chuẩn mực Kế toán Quốc tế (IASB) địnhnghĩa “cho thuê tài chính là cho thuê mà chuyển giao về cơ bản tất cả những rủi ro vàlợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản Quyền sở hữu đó cuối cùng có thể đượcchuyển giao hoặc không được chuyển giao”,[35] và nếu một giao dịch cho thuê mà

không chuyển giao những rủi ro và lợi ích như vậy cho bên thuê, giao dịch đó đượccoi là cho thuê vận hành.[36] Công ty Tài chính quốc tế (IFC) đưa ra định nghĩatương tự: “cho thuê tài chính là hợp đồng mà cho phép bên cho thuê, với tư cách làngười chủ sở hữu, giữ lại quyền sở hữu tài sản trong khi về cơ bản chuyển giaotoàn

bộ những rủi ro và lợi ích gắn liền với việc sở hữu tài sản cho bên thuê”.[41] Chuẩnmực kế toán Việt Nam số 06 có lẽ được xây dựng dựa trên sự tham khảo của chuẩnmực kế toán quốc tế, cũng có định nghĩa tương tự về cho thuê tài chính.[8]

Có thể thấy định nghĩa về cho thuê tài chính trong lĩnh vực kế toán và thuếdựa trên bản chất kinh tế của giao dịch chứ không dựa vào khuôn mẫu hợp đồng,[35]tức là cần xem xét chi tiết nội dung để xác định bản chất các điều khoản trong hợpđồng.[6] Bản chất kinh tế của giao dịch phụ thuộc vào việc bên nào là chủ sở hữu vềmặt kinh tế (hay chủ sở hữu thựctế) của tài sản – người nắm cơ bản toàn bộ rủi ro vàlợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản chứ không dựa trên chủ sở hữu pháp lý củatài sản.[52] Trên cơ sở này, các tiêu chuẩn kế toán kéo theo đó là chế độ thuế ápdụng cho các bên trong giao dịch cho thuê tài chính sẽ khác với trường hợp cho thuêvận hành Chẳng hạn như bảng cân đối kế toán sẽ ghi tài sản thuê vào danh mục tàisản có của người thuê (coi người thuê là chủ sở hữu tài sản), khiến chi phí khấu haotài sản được khấu trừ vào thuế của bên thuê.[41]

Để xác định chuyển giao cơ bản toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sởhữu tài sản, IAS 17 và sau này được thay thế bởi IFRS 16 cũng như VAS 06 đưa ra

05 ví dụ sau mà nếu thỏa mãn ít nhất một trường hợp, thì giao dịch đó được xác định

là giao dịch cho thuê tài chính:(a) có sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản khi hết thời hạn thuê; (b) bên thuê có quyền chọn mua tài sản với giá thấp hơn đáng kể giá hợp lý của tài sản vào ngày quyền chọn mua có hiệu lực; (c) thời gian thuê chiếm phần lớn vòng đờisử dụng (economic life) của tài sản ngay cả khi quyền sở hữu tài sản không được chuyển giao cho bên thuê; (d) tại thời điểm bắt đầu thuê, giá trị hiện tại của khoản thanh toán tiền thuê tối thiểu chiếm đáng kể giá trị hợp lý của tài sản thuê; (e) tài sản thuê có đặc tính chuyên biệt khiến cho chỉ người thuê có thể sử dụng tài sản mà không có sự biến đổi đặc tính lớn.[35] Ngoài ra còn có 03 trường hợp

sản như hợp đồng không thể hủy ngang hoặc bên thuê là người hưởng lợi và chịu tổn

thất về tài sản: (a) Nếu bên thuê huỷ hợp đồng, bên thuê phải đền bù mọi tổn thất phát sinh liên quan đến việc huỷ hợp đồng cho bên cho thuê; (b) Lãi hoặc lỗ do sự thay đổi giá trị hợp lý của giá trị còn lại của tài sản thuê thuộc về bên thuê; (c) Bên thuê có khả năng tiếp tục thuê lại tài sản sau khi hết hạn hợp đồng thuê với tiền thuê thấp hơn đáng kể so với giá thị trường.[35]

Chuẩn mực kế toán quốc tế đưa ra những điều kiện trên đi kèm với lưu ý rằng,những điều kiện đó chỉ giúp làm rõ hơn sự chuyển giao cơ bản toàn bộ rủi ro và lợiích gắn liền với quyền sở hữu tài sản chứ không mang ý nghĩa kết luận Chẳng hạnnhư quyền sở hữu tài sản được chuyển giao cho bên thuê khi kết thúc thời gian thuênhưng với giá bằng với giá hợp lý của tài sản vào thời điểm đó.[35] Với chuẩn mực

kế toán Việt Nam, các trường hợp đó được sử dụng làm tiêu chí cứng để phân loạigiao dịch thuê tài sản vì không có một lưu ý đi kèm như vậy

Định nghĩa cho thuê tài chính trong pháp luật Việt Nam

Cho thuê tài chính có những đặc điểm hỗn hợp của nhiều loại quan hệ khácnhau và tính chất phức tạp khiến quan hệ này khó có thể được điều chỉnh tốt nếukhông có một hệ thống luật hợp đồng phát triển Ở những nền kinh tế mới nổi, nhữngquy định pháp luật riêng về cho thuê tài chính là cần thiết, vừa để bổ sung những lỗhổng pháp lý, vừa đáp ứng nhu cầu giải quyết mối quan hệ ba bên phức tạp của hoạtđộng này.[41] Do tính chất tín dụng rõ ràng của cho thuê tài chính, đối với các thịtrường chưa quen với công cụ tín dụng này khiến các doanh nghiệp không hiểu rõ vềđặc điểm, bản chất của nó, IFC đề nghị áp dụng các quy chế cho cho thuê tài chínhtương tự như một khoản vay ngân hàng ở mức cao nhất có thể, bao gồm cả lợi ích vềtài chính, kế toán, thuế VAT và sự bảo vệ pháp lý.[41] Điều này dễ hiểu vì hầuhếtbên cho thuê trong giao dịch cho thuê tài chính là các định chế tài chính, có vai tròtrung gian dẫn vốn cho thị trường Nếu không kiểm soát tốt hoạt động của các chủthể này, khi rủi ro xảy ra sẽ gây ảnh hưởng xấu lênhệ thống tài chính và thậm chí cókhả năng gây khủng hoảng tới nền kinh tế.[25] Có lẽ cũng chính vì lý do này nên cácnền kinh tế mới nổi và đang làm quen với hoạt động cho thuê tài chính như Việt Nam

thường điều chỉnh cho thuê tài chính bởi công cụ luật tài chính – ngân hàng chứkhông chỉ sử dụng công cụ luật thương mại Cho thuê tài chính vì vậy có thể bị ápdụng biện pháp kiểm soát chặt chẽ hơn so với hoạt động kinh doanh thương mạithông thường nhằm kiểm soát dòng tiền trong nền kinh tế.Trong các văn bản phápluật Việt Nam có hai định nghĩavề cho thuê tài chính như sau:

Định nghĩa tại Điều 113 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 sửa đổi bổ sungnăm 2017:

“Hoạt động cho thuê tài chính là việc cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ

sở hợp đồng cho thuê tài chính và phải có một trong các điều kiện sau đây:

1 Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được nhận chuyển quyền sở hữu tài sản cho thuê hoặc tiếp tục thuê theo thỏa thuận của hai bên.

2 Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được quyền ưu tiên mua tài sản cho thuê theo giá danh nghĩa thấp hơn giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua lại.

3 Thời hạn cho thuê một tài sản phải ít nhất bằng 60% thời gian cần thiết để khấu hao tài sản cho thuê đó.

4 Tổng số tiền thuê một tài sản quy định tại hợp đồng cho thuê tài chính ít nhất phải bằng giá trị của tài sản đó tại thời điểm ký hợp đồng.”

Định nghĩa tại Điều 3(7) Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công tytài chính và công ty cho thuê tài chính:

“Cho thuê tài chính là hoạt động cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính giữa bên cho thuê tài chính với bên thuê tài chính Bên cho thuê tài chính cam kết mua tài sản cho thuê tài chính theo yêu cầu của bên thuê tài chính và nắm giữ quyền sở hữu đối với tài sản cho thuê tài chính trong suốt thời hạn cho thuê Bên thuê tài chính sử dụng tài sản thuê tài chính và thanh toán tiền

Có thể thấy rằng định nghĩa về hoạt động cho thuê tài chính trong Luật các tổchức tín dụng năm 2010 khá gần với định nghĩa trong các chuẩn mực kế toán đã nêunhưng lại thiếu đi một mô tả quan trọng là bên cho thuê chuyển giao gần như toàn bộrủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bên thuê Định nghĩa này tiếpcận từ bản chất kinh tế của giao dịch cho thuê tài chính Ngược lại, định nghĩa về cho

thuê tài chính trong Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chínhnêu đặc tính pháp lý nổi bật nhất của cho thuê tài chính: tài

sản thuê do bên thuê lựa chọn Các đặc tính khác thể hiện sự chuyển giao lợi ích vàrủi rođược xuất hiện trong những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên thuê (Điều

19, Điều 20 Nghị định trên) Pháp luật Việt Nam không làm nổi bật được mối quan

hệ ba bên trong giao dịch thuê tài chính Bên cung ứng chỉ được nhắc tới rải rác trongcác quy định về quyền và nghĩa vụ của bên cho thuê và bên thuê đối với nhau Hợpđồng cung cấp tài sản có sự liên kết chặt chẽ với hợp đồng thuê tài chính không đượcnhắc đến Mối liên hệ giữa bên thuê và bên cung ứng không được làm rõ Có lẽ cácnhà làm luật chỉ quan tâm tới quan hệ tín dụng giữa bên cho thuê và bên thuê nên đã

bỏ sót sự liên quan của bên cung ứng ở đây, và để các công cụ pháp luật khác giảiquyết hợp đồng cung cấp tài sản Điều này đồng nghĩa với việc, pháp luật cho phépcác bên được quyền tự do định đoạt trong quan hệ mua bán – giao dịch mua tài sảngiữa bên thuê và bên cung ứng, điều này tạo nhiều thuận lợi cho các bên khi có thể

có nhiều sự lựa chọn để giao kết hợp đồng mua bán tài sản Tuy nhiên nếu không cónhững quy định rõ ràng giữa ba bên trong quan hệ cho thuê tài chính thì khó có thểgiải quyết vấn đề quyền, nghĩa vụ của bên cho thuê và bên thuê sao cho thỏa đáng vàtriệt để trong các vấn đề liên quan đến tài sản như giao nhận, chất lượng, bảo hành,cam kết, v.v

Như vậy, trong khoa học pháp lý và tài chính có sự nhìn nhận ở những khíacạnh khác nhau về cho thuê tài chính Định nghĩa pháp lý quan tâm đến quan hệ babên để giải quyết các vấn đề quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ với từngbên còn lại cũng như trong quan hệ với người thứ ba khác Định nghĩa trong lĩnh vực

kế toán quan tâm đến việc đánh giá sự chuyển giao lợi ích và rủi ro gắn liền với

quyền sở hữu tài sản, xác định ai mới là chủ sở hữu về mặt kinh tế của tài sản để cócác chế độ kế toán và thuế thích hợp.

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch cho thuê tài chính

Giao dịch cho thuê tài chính là một dạng cấp tín dụng trung

và dài hạn

Việc bên cho thuê chấp nhận chuyển giao toàn bộ lợi ích và rủi ro hay quyền

và nghĩa vụ (ngoại trừ quyền sở hữu tài sản trên danh nghĩa) cho bên thuêcó thể được

lý giải bằng tính chất tín dụng của giao dịch cho thuê tài chính.[31] Cho thuê tàichính là một phương thức cấp tín dụng trung và dài hạn thông qua việc cho thuê tàisản[33] (cũng vì thế nên nó có tên gọi cho thuê vốn[26]) Giao dịch cho thuê tàichính có đặc điểmthanh toán toàn phần (full payout lease) bởi khoản thanh toán tiềnthuê sẽ bù đắp được hết chi phí mua tài sản ban đầu cộng thêm lợi nhuận và cáckhoản chi phí khác liên quan đến tài sản.[41] Bên cho thuê chỉ đóng vai trò như mộtbên cấp tín dụng hơn là một bên cung cấp tài sản thuê thông thường,[44] và lợi íchcủa họ đơn thuần nằm ở việc thu hồi được khoản đầu tư gốc và thu được một phần lãi

từ người được cấp tín dụng là bên đi thuê.[57] Do đó, bên cho thuê thườngsẽ không

kỳ vọng thu hồi lại tài sản[46] khi kết thúc hợp đồng thuê tài chính như trong hợpđồng thuê vận hành Pháp luật Hoa Kỳ nơi khai sinh ra quan hệ cho thuê tài chính,tuy đặt các quy định điều chỉnh quan hệ cho thuê tài chính trong phần cho thuê(Article 2A), nhưng đã thiết kế quan hệ giữa bên cho thuê và bên thuê tương tự chủ

nợ và con nợ, quyền ưu tiên của bên cho thuê tương tự như quyền ưu tiên của chủ nợtrong giao dịch vay có bảo đảm.[59]

Dòng tiền trong giao dịch cho thuê tài chính khá giống với dòng tiền tronggiao dịch vay tiền.Khi giao kết hợp đồng vay tiền, người vay lập tức có một luồngtiền vào, sau đó họ sẽ phải trả cho bên cho vay từng khoản thanh toán theo thời gian.Người thuê trong hợp đồng thuê tài chính cũng tương tự, chỉ khác ở điểm luồng tiềnban đầu mà người thuê nhận được đã được cụ thể hóa thành một tài sản,[26] khiếnchokhoản vay được sử dụng đúng mục đích

Một loại hình cho thuê tài chính đặc biệt là bán và thuê lại (sale – leaseback)

có đặc điểm gần gũi với giao dịch vay tiền có bảo đảmhơn cho thuê tài chính thôngthường[52] khi phân tích về dòng tiền và tài sản bảo đảm Bên bán – thuê lạikiêmluôn vai trò của nhà cung cấp tài sản, bán tài sản của mình cho bên mua – cho thuêlại để đổi lấy một khoản tiền, sau đó bênbán thuê lại tài sản đó để tiếp tục sử dụng và

sẽ trả tiền thuê theo thời gian cho bên mua – cho thuê lại.[25] Tài sản vốn đã thuộcquyền sử dụng của bên bán – thuê lại từ trước đó Bên bán – thuê lại chỉ mất điquyền sở hữu trên danh nghĩa trong khi vẫn duy trì vị thế chủ sở hữu về mặt kinh tếcủa tài sản Cái mà bên bán – thuê lại nhận được là một khoản tiền tương ứng với giátrị tài sản vào thời điểm bán khiến cho vốn của họ tăng lên ngay tức thời[53] như khi

họ đi vay.Bên mua – cho thuê lại không có nhu cầu sở hữu tài sản thực sự bởi họkhông có mục đích sử dụng nó Quyền sở hữu của họ nhằm bảo đảm cho họ thu hồiđược khoản tiền đã cấp cho bên bán – thuê lại.Sự bảo đảm này khá giống với hình

thức bảo đảm fiducia trong luật La Mã, khi con nợ chuyển giao quyền sở hữu cho

chủ nợ để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền của mình.[60]

Giao dịch cho thuê tài chính được thể hiện thông qua hợp đồng cho thuê tài chính mang tính chất không hủy ngang và có sự liên hệ giữa hợp đồng chu thuê tài chính này với hợp đồng cung cấp tài sản.

Một khi đã chấp nhận tài sản được chuyển giao về mặt vật lý từ nhà cung cấp

và về mặt pháp lý từ bên cho thuê, bên thuê sẽ phải trả tiền thuê tương ứng với toàn

bộ thời gian thuê, ngay cả khi họ không sử dụng tài sản thuê nữa.[25] Đây là mộtđiều khoản luật định được áp dụng cho loại hợp đồng này mà không cần sự thỏathuận của các bên.Quy định này được phản ánh trong Điều 2A-407 của UCC, Điều

10 của Luật mẫu Theo đó, bên thuê bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ không thể rútlại và độc lập (irrevocable and independent) của mình,“không bị hủy bỏ, chấm dứt,sửa đổi, từ chối, miễn giảm, hoặc thay thế mà không có sự đồng ý của bên cóquyền”,[55] “không phụ thuộc vào sự thi hành hay không thi hành nghĩa vụ của bất

kỳ bên còn lại nào trong giao dịch, trừ khi bên có quyền chấm dứt giao dịch”.[58]

Tính chất tín dụng của giao dịch cho thuê tài chính nhấn mạnh vào lợi ích haymục đích khi tham gia giao dịch của bên cho thuê giống với một chủ thể cấp tíndụng Người cho thuê sẽ thu lại lợi ích dựa trên khoản tiền anh ta đã đầu tư, như khicho vay, chứ không phải dựa trên sự khai thác công năng của tài sản của người thuênhư khi cho thuê Nói cách khác, tiền thuê có tính chất hoàn trả tiền gốc và lãimà bêncho thuê đầu tư chứ không có tínhđối giá với sự sử dụng thu lợi từ tài sản của bênthuê.[25] Giao dịch này có tính chất tín dụng rõ nét nên lợi ích của bên cho thuê đượcbảo vệ như khi họ cho vay.Con nợ một khi nhận tiền từ chủ nợ, họ sẽ phải trả tiền bất

kể họ có sử dụng khoản vay hiệu quả hay không, lỗ hay lãi Tương tự như vậy, mộtkhi đã được chuyển giao và chấp nhận tài sản từ nhà cung cấp, bên thuê có nghĩa vụphải thanh toán tiền thuê trong bất kỳ hoàn cảnh nào, kể cả tài sản bị hư hỏng, mấtmát, v.v.[48]

Sự bắt chước giao dịch vay ở đây khiến cán cân lợi ích mất cân bằng Quyềnlợi của bên cho thuê được đảm bảo bằng nghĩa vụ không thể hủy ngang của bên thuê,trong khi bên cho thuê lại không có nghĩa vụ gì về tài sản với bên thuê, trừ việcchuyển giao nó trên giấy tờ Để cân bằng lợi ích và cũng để tương thích với vai tròtín dụng của bên cho thuê, UCC đặt ra một mối liên hệ khác giữa bên thuê và nhàcung cấp Theo đó, Điều 2A-209 UCC và Điều 7 Luật mẫu thiết lập một quan hệpháp luật khiến bên cho thuê trở thành bên thứ ba hưởng lợi trong hợp đồng cung cấptài sản.Theo mô hình của Luật mẫu, bên thuê có quyền với tất cả những nghĩa vụ mànhà cung cấp chịu trước bên cho thuê Bên cho thuê cũng phải chuyển giao quyền đốivới nhà cung cấp cho bên thuê, trong trường hợp sự chuyển giao đó là cần thiết đểthực hiện hợp đồng cung cấp tài sản Nếu bên cho thuê từ chối chuyển giao quyền,cản trở bên thuê nhận được lợi ích chính đáng từ những cam đoan hay bảo hành vềtài sản của nhà cung cấp, bên cho thuê sẽ mất đi sự miễn trừ nghĩa vụ đối với tài sản

và phải thay mặt nhà cung cấp thực hiện những nghĩa vụ đó Peter Breslauer nhận xétmối quan hệ giữa bên thuê và nhà cung cấp tương tự như bên mua và bên bán tài sản.[48]

Tài sản thuê có vai trò như một tài sản bảo đảm

Cho thuê tài chính là công cụ tài trợ vốn được ưa chuộng vì một lý do là nókhông cần biện pháp bảo đảm đi kèm Doanh nghiệp tìm kiếm nguồn vốn thông quathuê tài chính không cần thế chấp hay cầm cố tài sản của mình[25] bởi lẽ chính tàisản thuê đã đóng vai trò như một tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ củabên thuê.[46]

Cho thuê tài chính có thể coi là một phương pháp chuẩnbảođảm securities)[43] thực hiện nghĩa vụ vì nó không phải là một giao dịch bảo đảm đúngnghĩa Sự bảo đảm cho bên cho thuê mạnh hơn những trường hợp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ thông thường bởi những gì họ có là “nhiều hơn một quyền lợi bảo đảm”,[60] đó là quyền sở hữu tài sản Hơn nữa, nếu không phải trường hợp bán và thuê lại,thì quyền sở hữu tài sản cũng chưa từng thuộc về bên thuê (bên bảo đảm) để màmang đi bảo đảm cho bên cho thuê Điều này lý giải cho những nghĩa vụ khắt khe màbên thuê phải chấp hành khi thuê tài chính

(quasi-Nếu bên thuê vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, ví dụ như nghĩa vụ trả tiềnthuê trong thời gian thuê (ngay cả khi chỉ vi phạm một lần), bên cho thuê có thể thuhồi tài sản Tài sản có thể được thanh lý, bán đấu giá để bên thuê nhận được mộtkhoản tiền bù đắp cho khoản đầu tư của mình Về mặt lý thuyết, việc thu hồi tài sảncủa bên cho thuê sẽ không gặp phải bất cứ khó khăn nào từ luật nội dung bởi bên chothuê nắm quyền sở hữu tài sản Tuy nhiên quy trình, thủ tục thu hồi tài sản sẽ phảituân theo những trình tự nhất định để đảm bảo quyền lợi của bên thuê.Bởi khoản tiềnthuê trong hợp đồng thuê tài chính có mục đích bù đắp lại giá mua tài sản, các chi phíquản lý đi kèm và phần tiền lãi, nên bên thuê đáng được hưởng những lợi ích kinh tế

từ tài sản thông qua các khoản thanh toán mà họ đã trả trước đó.[52] Nói cách khác,bên thuê đã dần dần đạt được và chia sẻ quyền sở hữu tài sảnvới bên cho thuê thôngqua các khoản thanh toán tiền thuê của mình.[47]

Trong trường hợp khoản tiền thu lại từ việc bán tài sản cộng với khoản tiềnthuê mà bên thuê đã thanh toán lớn hơn những gì mà bên cho thuê sẽ nhận được nếu

hợp đồng thuê tài chính được thực hiện tốt, việc ai sẽ nhận được phần dư ra đóđóngvai trò quan trọng để xác định mục đích hay chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụcủa hợp đồng cho thuê tài chính.[43] Một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ sẽkhông cung cấp cho bên được bảo đảm nhiều hơn những gì mà họ sẽ nhận được khinghĩa vụ đó được thực hiện, có nghĩa là bên cho thuê sẽ không nhận được phần dưkhi bán tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, mà phần đó được trả cho bên thuê.Pháp luật Việt Nam ghi nhận đặc điểm này của cho thuê tài chính.[22] Ngược lại,nếu bên cho thuê toàn quyền quyết định việc xử lý tài sản, và nhận được phần dư rakhi bán tài sản, thì quyền sở hữu của bên cho thuê là quyền sở hữuđúng nghĩa chứkhông chỉ đóng vai trò bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền của bên thuê.[47]

Quyền lợicủa bên cấp tín dụng được bảo vệ bằng quyền sở hữu tài sảnlà ưuđiểm của cho thuê tài chính so với các công cụ cấp tín dụng khác Nghiên cứu củaAndrea L Eisfeldt và Adriano A Rampini[39] chỉ ra rằng quyền sở hữu tài sản khiếnbên cho thuê thu hồi và xử lý tài sản thuê dễ dàng hơn, do đó đóng vai trò quan trọngtrong lợi thế kinh tế của công cụ cho thuê tài chính.Sự dễ dàng thu hồi tài sản khiếnkhả năng trả nợ trong mô hình cho thuê cao hơn so với mô hình cho vay.Một cáchngầm định, người cho thuê có xu hướng cấp tín dụng cho người cần vốn nhiều hơnngười cho vay Điều này lý giải sự thuận tiện của công cụ thuê đối với những doanhnghiệp bị hạn chế tín dụng không thể tiếp cận được khoản vay ngân hàng, mà chủyếu là những doanh nghiệp vừa và nhỏ

Tuy về mặt lý thuyết, bên cho thuê được bảo đảm bằng quyền sở hữu tài sản,

là một vật quyền chính có sự chắc chắn hơn vật quyền bảo đảm, nhưng về mặt thực

tế thì hiệu quả của sự bảo đảm trên tài sản thuê không chắc chắn bù đắp được nghĩa

vụ của bên thuê

Một là, sự bảo đảm này về mặt thực tế giống với biện pháp thế chấp động sản,không phải là một biện pháp bảo đảm được ưa chuộng vì tiềm ẩn nhiều rủi ro chochủ nợ.[60] Chủ nợ khó mà kiểm soát được giá trị của tài sản khi không chiếm hữu

và thậm chí không thể thu hồi tài sản nếu con nợ thiếu thiện chí (bán, tẩu tán, v.v.)

Hai là, tài sản thuê tài chính bị khấu hao nhiều hơn so với một tài sản bảo đảmđộc lập với tài sản chính trong giao dịch Chủ nợ thường chỉ đồng ý áp dụng biệnpháp thế chấp động sản với các giao dịch có khoảng thời gian ngắn, và giá trị của tàisản bảo đảm thường phải lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm Như vậy sự sửdụng của bên thế chấp sẽ không gây hao mòn nhiều cho tài sản Cùng với quy địnhcủa pháp luật hoặc điều khoản trong hợp đồng về nghĩa vụ bảo quản tài sản của con

nợ, chủ nợ có thể tạm yên tâm về giá trị của tài sản bảo đảm Còn trong giao dịch chothuê tài chính, tài sản bảo đảm chính là tài sản thuê mà bên thuê cần phải sử dụng đểthu lại lợi nhuận, từ đó thực hiện nghĩa vụ trả tiền Giá trị của tài sản thuê lúc đầuluôn nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, vì giá trị của nghĩa vụ được bảođảm/tiền thuê = giá mua tài sản + chi phí quản lý/chi phí phát sinh + tiền lãi.Hơn nữathời gian thuê tài chính chiếm phần lớn hoặc thậm chí lớn hơn vòng đời sử dụng củatài sản, nên sự hao mòn lớn là tất yếu.Đổi lại, tiền thuê trả theo thời gian có thể bùđắp giá trị hao mòn của tài sản Nói cách khác, trong giao dịch cho thuê tài chính,nếu bên thuê trả tiền đều đặn thì càng ngày nghĩa vụ được bảo đảm càng nhỏ hơn, tỉ

lệ thuận với giá trị tài sản bảo đảm bị hao mòn qua thời gian, nhờ vậyrủi ro tín dụngđối với bên cho thuê không tăng lên Điều này cũng có nghĩa, nếu có sựngắt quãngtrong việc trả tiền thuê, thì bên cho thuê sẽ phải cân nhắc thu hồi tài sản ngay lập tức

vì càng để lâu tài sản càng bị hao mòn mà giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm khônggiảm theo

Một số nền tài phán bảo vệ bên thuê bằng một số biện pháp giới hạn quyềnthu hồi tài sản của bên cho thuê trên thực tế, thường thể hiện dưới hai dạng: (i) bêncho thuê chỉ được thu hồi tài sản sau khi bên thuê không hoàn thành nghĩa vụ trả tiềnthuê nhiều lần; (ii) bên cho thuê chỉ được thu hồi tài sản sau khi có lệnh của tòa án

Cả hai biện pháp này đều kéo dài sự thu hồi tài sản, thậm chí biện pháp đầu tiên cònkhiến tài sản bị hao mòn quá nhiều so với phần nghĩa vụ được bảo đảm, không bảo

vệ được quyền lợi của bên cho thuê Ronald C.C Cuming nhận xét rằng, sự trì hoãnthu hồi tài sản thuê phá vỡ thế mạnh kinh tế của công cụ cho thuê tài chính Cốt yếutrong việc thu hồi tài sản thuê là khoảng thời gian thông báo (về việc thu hồi) giữa sự

vi phạm nghĩa vụ và sự thu hồi tài sản phải ngắn.[52] Điều này gợi ý rằng, khi giải

quyết các tranh chấp cho thuê tài chính, tòa án cần thận trọng trong việc xem xét yếu

tố thiện chí của bên cho thuê và tính chất thực hiện nghĩa vụ nghiêm chỉnh của bênthuê để không làm mất đi lợi thế của giao dịch này

Chức năng bảo đảm của tài sản thuê được ghi nhận trong khoa học pháp lý vàđược hiện thực hóa trong thực tiễn, tuy nhiên nó không được ghi nhận là một “biệnpháp bảo đảm” trong pháp luật thực định ở những quốc gia ghi nhận biện pháp bảođảm dựa trên hình thức.[52] UCC của Hoa Kỳ ghi nhận biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dựa trên bản chất[60] và đưa ra bốn tiêu chí để xác định một giao dịchcó tạo

ra quyền lợi được bảo đảm hay không Nếu bên thuê có nghĩa vụ hoặc được ngầmđịnh bởi những điều khoản trong hợp đồng để trở thành chủ sở hữu thật sự của tàisản (tất nhiên đổi lại là khoản tiền thuê đã được tính toán để bù đắp hết các chi phíđầu tư và tiền lãi cho bên cho thuê), thì giao dịch thuê đó đã tạo ra một quyền lợiđược bảo đảm cho bên cho thuê.Nhìn chung thì, bên thuê trả tiền thuê cho đến khi họtrở thành chủ sở hữu hoặc cho đến khi tài sản đã bị khấu hao hết.[47] Pháp luật Hoa

Kỳ coi đó là một giao dịch bảo đảm núp bóng giao dịch thuê và sẽ được điều chỉnhbởi quy định về hợp đồng mua bán và quy định về giao dịch bảo đảm.[47]

Luật mẫu không áp dụng với các giao dịch thuê mà quyền sở hữu tài sản củabên cho thuê đóng vai trò là một quyền lợi bảo đảm, không phụ thuộc vào sự sắp đặtgiao dịch của các bên.[58] Có lẽ đây là sự ảnh hưởng từ UCC của Hoa Kỳ Ở Hoa

Kỳ, trước khi các quy định tại Điều 2A điều chỉnh quan hệ thuê được pháp điển hóavào UCC, giao dịch cho thuê tài chính được ghi nhận là giao dịch vay có bảo đảm vàđược điều chỉnh bởi quy định về giao dịch bảo đảm Điều này không phụ thuộc vào

sự sắp đặt giao dịch của các bên bởi các tiêu chí để xác định giao dịch bảo đảm trongUCC dựa vào bản chất của giao dịch Điều 2A nhằm làm rõ không phải tất cả giaodịch cho thuê tài chính đều bị luật coi là giao dịch bảo đảm.[43] Việc Luật mẫukhông áp dụngvới những giao dịch cho thuê tài chính có chức năng bảo đảm choquyền lợi của bên cho thuêcó lẽ chỉ phù hợp với những quốc gia có định nghĩa haycác tiêu chí nội dung để xác định giao dịch bảo đảm như Hoa Kỳ Với các quốc giacòn lại, giao dịch bảo đảm được xác định theo hình thức quy định bởi pháp luật[60]

thì sẽ không xảy ra sự xung đột hay nhầm lẫn khi áp dụng quy định về cho thuê tàichính và quy định về giao dịch bảo đảm.

Hơn nữa, hầu hết giao dịch cho thuê tài chính đều có chức năng bảo đảm choquyền lợi của bên cho thuê vì quan hệ giữa bên cho thuê và bên thuê giống như chủ

nợ và con nợ Bên cho thuê có vai trò cho vay đơn thuần và được loại trừ nhiều tráchnhiệm đối với tài sản thuê Một giao dịch cho thuê tài chính không quá khác biệt mộtgiao dịch cho vay có bảo đảm.[59] Sự phân biệt giữa cho thuê đúng nghĩa và chothuê với mục đích bảo đảm chỉ có ý nghĩa trong trường hợp cho thuê vận hành Có lẽ

vì vậy Guojin Liu nhận xét rằng Luật mẫu đã sai lầm khi loại trừ các giao dịch chothuê tài chính có chức năng bảo đảm ra khỏi phạm vi áp dụng.[43] Với các quốc giađiều chỉnh hoạt động cho thuê tài chính bằng ngành luật tín dụng/ngân hàng như ViệtNam, thì có lẽ không cần đặt ra vấn đề phân biệt này nữa và Luật mẫu về cho thuêcủa UNIDROIT vẫn có giá trị tham khảo cao

1.1.3 Kết cấu cơ bản của giao dịch cho thuê tài chính

Giao dịch cho thuê tài chính theo nghĩa hẹp được hiểu là một hợp đồng thuêgiữa bên cho thuê và bên thuê.Theo nghĩa rộng, nó được hiểu là một quan hệ ba bêngiữa bên cho thuê, bên thuê và nhà cung cấp, bao gồm hai hợp đồng có mối liên hệmật thiết với nhau:hợp đồng cung cấp tài sản và hợp đồng thuê tài chính Bên chothuê tham gia vào cả hai hợp đồng này.[58] Bên thuê có vai trò cấp tín dụng trongkhi nhà cung cấp mới là bên cung cấp tài sản thật sự Luật mẫu và UCC của Hoa Kỳđều coi hợp đồng cung cấp tài sản giữa nhà cung cấp và bên cho thuê là hợp đồng vìlợi ích của người thứ ba trong đó người thứ ba hưởng lợi là bên thuê.[59]

Quan hệ ba bên trong giao dịch thuê tài chính thường trải qua các giai đoạnsau[46]:

(1) bên thuê lựa chọn tài sản và nhà cung cấp tài sản Thông thường bên thuê

sẽ đàm phán trực tiếp với nhà cung cấp tài sản các điều khoản của hợp đồng cung cấptài sản như đặc điểm kỹ thuật, giá cả, bảo hành, giao hàng, v.v trừ điều khoản thanh

toán tiền mua tài sản.[41] Nghĩa vụ thanh toán là của bên cho thuê theo đúng vai tròtài trợ vốn của mình nên điều khoản thanh toán thường được bên cho thuê đàm phánvới nhà cung cấp sau đó;

(2) bên thuê giao kết hợp đồng thuê tài chính với bên cho thuê (thường là cácđịnh chế tài chính), đối tượng của hợp đồng này chính là đối tượng của hợp đồngcung cấp tài sản giữa nhà cung cấp và bên cho thuê Bên thuê nhận chuyển giao toàn

bộ các quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản từ bên cho thuê trừ quyền sở hữu trêndanh nghĩa và có nghĩa vụ trả tiền thuê;

(3) bên cho thuê xác lập quyền sở hữu tài sản bằng việc giao kết hợp đồngcung cấp tài sản với nhà cung cấp theo những điều khoản mà bên thuê đã liên hệ đàmphán với nhà cung cấp từ trước đó;[41]

(4) nhà cung cấp giao tài sản trực tiếp tới bên thuê Bên cho thuê không thựchiện từ việc đàm phán về chất lượng, chủng loại của hợp đồng cho đến việc chuyểngiao tài sản trên thực tế Các vấn đề về thực trạng hoạt động của tài sản cũng nhưviệc bảo hành và bảo dưỡng tài sản là vấn đề giữa nhà cung cấp và bên đi thuê.Chính điều này là cơ sở giúp bên cho thuê thoát khỏi trách nhiệm về rủi ro của tài sảnthuê.[25]

1.1.4 Phân loại các hình thức cho thuê tài chính

Có nhiều tiêu chí phân loại các giao dịch cho thuê tài chính (hiểu theo nghĩarộng, bao gồm cả bên cung cấp tài sản):

Theo nơi cư trú/trụ sở của các chủ thể trong giao dịch cho thuê tài chính (bao gồm cả nhà cung cấp):[25]

Giao dịch cho thuê tài chính nội địa: là loại hợp đồng mà Bên thuê, Bên chothuê và Nhà cung cấpđều có nơi cư trú/trụ sở trên phạm vi lãnh thổ của một quốc gia.Toàn bộ hoạt động giao kết và thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính đều được tiếnhành tại quốc gia đó

Giao dịch cho thuê tài chính quốc tế: là loại hợp đồng có chứa đựng yếu tốnước ngoài Các chủ thể trong hợp đồng không có nơi cư trú/trụ sở tại cùng một quốcgia (có thể mỗi chủ thể ở một quốc gia khác nhau, hoặc hai chủ thể cùng một quốcgia nhưng chủ thể còn lại ở quốc gia khác[57]).

Theo sự lưu chuyển của tài sản thuê:

Giao dịch cho thuê tài chính trực tiếp (direct lease): là loại giao dịch cho thuêtài chính cơ bản mà bên cho thuê mua tài sản từ nhà cung cấprồi cho thuê (cũng có ýkiến cho rằng loại giao dịch này gồm cả trường hợp giao dịch chỉ có hai chủ thể làbên cho thuê và bên thuê mà không có sự hiện diện của nhà cung cấp.Bên cho thuê

sử dụng thiết bị sẵn có của mình tài trợ trực tiếp cho người thuê.[31] Nhưng theo tácgiả, giao dịch nàykhông có những đặc tính của một giao dịch cho thuê tài chính đượcthảo luận trong đề tài này, mà giống với một giao dịch cho thuê vận hành hơn,vì bêncho thuê không được giải phóng khỏi các nghĩa vụ liên quan đến tài sản thuê vàkhông chuyển giao được cơ bản toàn bộ lợi ích và rủi ro của tài sản thuê cho bênthuê)

Giao dịch bán và thuê lại (sale – leaseback): tài sản thuê được bên bán bán chobên mua, sau đó bên bán thuê lại chính tài sản đó của bên mua.[43] Loại giao dịchnày chỉ gồm hai chủ thể là bên bán – thuê lại và bên mua – cho thuê lại Bên bán –thuê lạikiêm cả vai trò nhà cung cấp nên vẫn giữ được những đặc tính của giao dịchcho thuê tài chính đó là: bên bán có quyền lựa chọn tài sản và nhà cung cấp, bên mua– cho thuê lại chuyển giao gần như toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sởhữu tài sản cho bên thuê

Theo mức độ và tính chất tham gia của các chủ thể trong giao dịch cho thuê tài chính

Theo tiêu chí này có thể phân loại thành giao dịch cho thuê tài chính thôngthường (giống như loại direct lease ở trên) và giao dịch cho thuê tài chính phức tạp.Giao dịch cho thuê tài chính phức tạp lại được phân chia theo mức độ phức tạp củabên thuê và bên cho thuê

Từ phía bên cho thuê, có:

(1) Hợp đồng cho thuê đòn bẩy hay thuê bắc cầu (Leveraged Lease Contract):bên cho thuê đi vay vốn để mua tài sản cho thuê Trong hợp đồng cho thuê tài chínhnày có thêm điều khoản vay mà cho phép bên cho thuê đi vay để mua tài sản chothuê và bảo đảm bằng chính quyền sở hữu tài sản cho thuê và các khoản tiền thuê màbên thuê sẽ trả trong tương lai Về mặt pháp lý, bên cho thuê vẫn là chủ sở hữu tàisản và họ vẫn là người có quyền trong quan hệ cho thuê, còn bên cho vay là người cóquyền trong quan hệ cho vay

(2)Hợp đồng cho thuê liên kết (Syndicate Lease Contract): là hợp đồng trong

đó chủ thể cho thuê bao gồm từ hai chủ thể trở lên Bên cho thuê không có khả năng

tự mình cấp toàn bộ khoản tín dụng hoặc có nhưng để tránh rủi ro nhưng khôngmuốn đi vay mà tìm kiếm sự liên kết bên ngoài.[25]

Từ phía bên thuê, có Hợp đồng cho thuê giáp lưng (Under Lease Contract): làthỏa thuận cho thuê trong đó thông qua sự đồng ý của bên cho thuê, bên thuê thứnhất cho bên thuê thứ hai thuê lại tài sản đó Thông thường, hợp đồng này được kýkết do giữa Bên thuê thứ nhất và Bên cho thuê đã ký một thỏa thuận cho thuê tàichính, nhưng khi thực hiện được một phần hợp đồng Bên thuê thứ nhất không cònnhu cầu đối với tài sản thuê hay vì một lý do nào đó mà hợp đồng này không thể hủyngang nên họ phải tìm Bên thuê thứ hai để chuyển giao hợp đồng.[25]

1.2 Lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

“Hoạt động cho thuê tài chính” có nghĩa rộng hơn so với “giao dịch cho thuêtài chính”, không chỉ đề cập đến quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể trong giao dịchcho thuê tài chính Do vậy rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính theo nghĩa rộng,ngoài những rủi ro trong việc thực hiện nghĩa vụ của các bên trong giao dịch còn baogồm những loại rủi ro khác ví dụnhư rủi ro trong việc vận hành công ty cho thuê tàichính, rủi ro thị trường, v.v Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu này cần xác định

kiểm soát từ pháp luật Các rủi ro này chủ yếu là những rủi ro ảnh hưởng tới quyềnlợi của các bên trong hợp đồng khi bên có nghĩa vụ không thể hoàn thành nghĩa vụcủa mình, và rủi ro ảnh hưởng đến quyền lợi của người thứ ba trong quan hệ hợpđồng cho thuê tài chính.

1.2.1 Khái niệm và phân loại rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Rủi ro có thể hiểu là các sự kiện không chắc chắn sẽ xảy ra hay không, ảnhhưởng tiêu cực đến mục tiêu của chủ thể Rủi ro trong hợp đồng cho thuê tài chính lànhững sự kiện không chắc chắn xảy ra mà có thể gây ảnh hưởng xấu làm thiệt hại

đến lợi ích của các chủ thể trong hợp đồng hoặc ảnh hưởng không tốt đến lợi ích củangười thứ ba Với bên cho thuê, đó có thể là các rủi ro về sự hoàn trả khoản tiền đầu

tư và tiền lãi Với bên thuê có thể là các rủi ro về chất lượng, sự ổn định của tài sảnhoặc khả năng vận hành tài sản, nghĩa vụ khi tài sản gây thiệt hại cho chủ thể kháchoặc việc vận hành vi phạm pháp luật v.v

Với định nghĩa như vậy có rất nhiều rủi ro tiềm ẩn trong một hoạt động chothuê tài chính Tuy nhiên pháp luật chỉ đặt ra biện pháp kiểm soát một số rủi ro nhấtđịnh, chủ yếu là trong tương quan quyền và nghĩa vụ của các bên và những rủi ro ảnhhưởng đến lợi ích của người thứ ba hay lợi ích công cộng Những rủi ro trong kinhdoanh về lợi nhuận, danh tiếnghay giá cả, pháp luật thường không kiểm soát mà dànhcho những công cụ quản trị khác

Hợp đồng cho thuê tài chính vừa có tính chất của một hợp đồng thuê tài sản,vừa có tính chất của một hợp đồng tín dụng, nên sẽ có những rủi ro của cả hai loạihợp đồng này Tuy nhiên, những biện pháp kiểm soát rủi ro cho một hợp đồng thuêtài sản thông thường đã được pháp luật đưa ra, chẳng hạn như các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự đặt cọc, ký quỹ, v.v Hợp đồng thuê tài sản thông thường ít

bị áp đặt nhiều biện pháp kiểm soát rủi ro nếu không ảnh hưởng tới lợi ích của ngườithứ ba, mà chủ yếu để cho các bên tự thỏa thuận giải quyết Tuy nhiên những hợpđồng tín dụng thường bị kiểm soát chặt chẽ hơn bởi pháp luật do tiềm ẩn những rủi

ro có thể tác động đến sự lưu thông tiền tệ, gây ảnh xấu đến cả hệ thống tài chính tiền

tệ và gây bất ổn cho nền kinh tế

Ngoài ra, tính chất dài hạn của hợp đồng cho thuê tài chính khiến việc kiểmsoát và phân bổ rủi ro cần được điều chỉnh đặc biệt.Giống như các quan hệ thuê tàisản khác, trong quan hệ cho thuê tài chính cũng có sự phân tách giữa quyền sở hữuvới quyền sử dụngtài sản và sự chiếm hữu tài sản Với những tài sản không phải đăng

ký quyền sở hữu thì người đang sử dụng và chiếm hữu tài sản được suy đoán mặcđịnh là chủ sở hữu tài sản.[27] Hợp đồng cho thuê tài chính có thời hạn thuê rất dài,chiếm phần lớn hoặc toàn bộ vòng đời của tài sản Hơn nữa bên thuê thực hiện nhữngquyền năng như một chủ sở hữu thực thụ Điều này khiến bên thứ ba rất khó có thểxác định được tài sản đó có phải không thuộc quyền sở hữu của bên thuê hay khôngkhi xác lập giao dịch trên tài sản thuê Do vậy khi xảy ra vấn đề bên thuê mang tàisản thuê đi thế chấp, bán, hoặc thực hiện các giao dịch khác, sẽ xảy ra xung đột giữabên cho thuê và bên thứ ba Dù cuối cùng bên thuê sẽ phải chịu trách nhiệm vì hànhđộng không ngay thẳng của mình, thì tài sản vẫn chỉ có một và pháp luật vẫn phảigiải quyết vấn đề quyền sở hữu, quyền lợi bảo đảm hoặc các vật quyền khác trên tàisản sẽ thuộc về ai

Sự chuyển giao hầu hết các rủi ro và lợi ích từ bên cho thuê sang bên thuê đặt

ra những nghĩa vụ pháp định của bên thuê khi các rủi ro liên quan đến sở hữu tài sảnxảy ra.Trong một hợp đồng thuê thông thường, sẽ có những rủi ro nhất định mà chủ

sở hữuphải gánh chịu Chẳng hạn như những rủi ro xảy ra khiến tài sản bị hư hỏng,mất mát, hoặc rủi ro về an toàn do không thực hiện đúng nghĩa vụ phòng tránh rủi ronhư bảo dưỡng, bảo trì, kiểm định an toàn cho tài sản, v.v Tuy nhiên với hợp đồngcho thuê tài chính, các rủi ro đó đều được chuyển dịch cho bên thuê và được phápluật ghi nhận Đồng thời bên cho thuê có vai trò cực kỳ hạn chế trong việc cung cấptài sản cho bên thuê, chỉ đóng vai một bên cung cấp tài chính đơn thuần, nên hầu hếtcác khuyết tật của tài sản gây thiệt hại cho bên thuê, gây thiệt hại cho người thứ bahoặc những thiệt hại khác, bên cho thuê đều không phải gánh chịu Bên thuê và nhàcung cấp mới là những chủ thể phải chịu trách nhiệm cho những thiệt hại đó

Dựa vào đặc điểm hỗn hợp của hợp đồng cho thuê tài chính, có thể liệt kê ranhững nhóm rủi ro trong giao dịch cho thuê tài chính như sau:

i Rủi ro tín dụng

Rủi ro tín dụng xảy ra khi mà bên thuê không thể hoàn trả đầy đủ và đúng hạntiền thuê tài sản.Bên cho thuê sau khi thu hồi tài sản không thể triển khai cho ngườikhác thuê lại tài sản đó trong một khoảng thời gian hợp lý, hoặc không thể bán tàisản với mức giá bù đắp được khoản tiền đầu tư đã bỏ ra và lãi suất do tài sản bị hưhỏng trong quá trình sử dụng.[54] Rủi ro này giống như rủi ro củachủ nợ trong cáchợp đồng cho vay, thể hiện đặc điểm tín dụng của hợp đồng cho thuê tài chính

ii Rủi rogắn với quyền sở hữu tài sản

Rủi ro này là các rủi ro về khuyết tật của tài sản,tài sản bị mất, hư hỏng, tàisản gây thiệt hại cho người thứ ba, thiệt hại môi trường, v.v Thông thường trong hợpđồng cho thuê vận hành, bên cho thuê với tư cách là chủ sở hữu tài sản sẽ phải chịutrách nhiệm về những loại rủi ro này Tuy nhiên trong hợp đồng cho thuê tài chính,chúng thuộc về bên thuê vì tính chất của giao dịch cho thuê tài chính là chuyển giao

về cơ bản tất cả các rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bênthuê.Có thể nói rằng những rủi ro bắt nguồn từ đặc điểm của một hợp đồng thuê tàisản đã được chuyển dịch hầu hết cho bên thuêchủ sở hữu trên phương diện kinh tếcủa tài sản

iii Rủi ro về quyền sở hữu pháp lý đối với tài sản

Đây là các rủi ro đối với bên cho thuê và người thứ ba khi một người thứ baxác lập giao dịch với bên thuê trên tài sản thuê mà vẫn tưởng rằng đó là tài sản thuộcquyền sở hữu của bên thuê Quyền sở hữu của bên cho thuê và vật quyền của ngườithứ ba ngay tình với tài sản bị xung đột và pháp luật cần giải quyết chúng

iv Rủi ro pháp lý

Một nhóm rủi ro khác rất rộng mà trong kinh doanh doanh nghiệp nào cũngphải đối mặt là rủi ro pháp lý.Nguyên nhân của chúng thì rộng vô cùng và rủi ro ởmỗi vụ việc có những tính chất khác nhau.Những tác động của chúng thường làkhiến các chủ thể không thể dự đoán trước tác động của hệ thống pháp luật, và do đódẫn đến vi phạm pháp luật, vô hiệu giao dịch, bên có quyền thì không thể truy đòiquyền lợi chính đáng hoặc bên có nghĩa vụ không thể thực thi nghĩa vụ của mình,suy giảm niềm tin giữa các đối tác khiến chi phí giao dịch tăng cao, và đặc biệt nguyhiểm khi chúng khuếch đại thiệt hại gây nên bởi các rủi ro khác.[42]

Ở mức độ toàn cầu, rủi ro pháp lý là tất yếu khi có xung đột pháp luật giữa cácquốc gia và chưa có một hệ thống pháp luật hài hòa (về một vấn đề nhất định) để sửdụng chung trên phạm vi quốc tế Các giao dịch cho thuê tài chính quốc tế mà không

áp dụng một luật chung, chẳng hạn Công ước UNIDROIT về cho thuê tài chính quốctếnăm 1988, rất dễ vướng phải rủi ro pháp lý do xung đột pháp luật gây ra Ở mức độquốc gia, hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, thiếu minh bạch, hệ thống tư pháp vàhành pháp không hiệu quả, hoặc thậm chí sâu xa hơn là tham nhũng, tư bản thân hữu,v.v đều là nguyên nhân tạo ra rủi ro pháp lý

1.2.2 Khái niệm kiểm soát rủi ro

Kiểm soát rủi ro là việc thực hiện các biện pháp kỹ thuật, công cụ, chiến lược,chính sách, nhằm nhận diện rủi ro để né tránh, phòng ngừa và ngăn chặn rủi ro xảy

ra để hạn chế đến mức thấp nhất thiệt hại mà rủi ro gây ra Vì vậy bất cứ một cáchthức quản trị, vận hành hay giám sát nào hướng tới những mục tiêu trên đều có thểđóng vai trò kiểm soát rủi ro

Trong hoạt động cho thuê tài chính, thực chất việc kiểm soát rủi ro là tổng hợpcác biện pháp tài chính nhằm phòng chống, hạn chế thiệt hại và tổn thất xảy ra trongquá trình hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực cho thuê tài chính của doanh nghiệp.Đối với ba nhóm rủi ro đầu tiên của hoạt động cho thuê tài chính, xuất phát từ tínhchất của giao dịch cho thuê tài chính, pháp luật lường trước được những xung đột,tranh chấp có thể xảy ra có thể giúp nhận diện rủi ro

Việc đặt ra những quy định điều chỉnh các vấn đề đó tương ứng với phòngngừa, ngăn chặn rủi ro xảy ra và hạn chế thiệt hại Tuy nhiên, từ góc nhìn trung lập,đôi khi pháp luật quản lý rủi ro bằng cách phân bổ rủi ro trong một quan hệ nhấtđịnh, tùy thuộc vào việc bên nào có nghĩa vụ phải phòng ngừa rủi ro đó.Với nhóm rủi

ro pháp lý, hệ thống pháp luật về cho thuê tài chính cũng như các cơ chế hỗ trợ cầnđược hoàn thiện Đồng thời hệ thống tư pháp và hành pháp cần nâng cao hiệu quảhoạt động để hiện thực hóa những cơ chế trên

1.2.3 Vai trò của kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Cho thuê tài chính là một kênh dẫn vốn quan trọng đối với các doanh nghiệp,đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏkhi họ khó tiếp cận các nguồn vốn khác Tuynhiên thị trường cho thuê tài chính ở Việt Nam hiện nay chưa phát triển Có nhiều lý

do cho vấn đề này, chủ yếu đến từ nghiệp vụ kinh doanh của các doanh nghiệp chothuê tài chính và sự hiểu biết của các doanh nghiệp cần vốn.[29] Tuy nhiên những rủi

ro trong giao dịch cũng là rào cản khiến cả bên cho thuê và bên thuê đều ngần ngạivới công cụ này

Với tính chất tín dụng, trong giao dịch cho thuê tài chính luôn thường trựcnhiềurủi ro vận hành khiến bên cho thuê đặt ra các yêu cầu cao với bên thuê và làmtăng giá thuê để bù đắp cho các rủi ro đó Các yêu cầu này là rào cản gây khó khăncho doanh nghiệp vừa và nhỏ muốn tiếp cận vốn để kinh doanh sản xuất Ngay cả khitài sản thuê được sử dụng như tài sản bảo đảm, thì rủi ro trong việc thu hồi và xử lýtài sản cũng khiến bên cho thuê e ngại Về phía bên thuê, giá thuê cao và những rủi

ro về tài sản họ phải gánh chịu trong khi không được nắm quyền sở hữu khiến hìnhthức huy động vốn này kém hấp dẫn khi so sánh với vay ngân hàng hay mua trả góp,mặc dù về lý thuyết thì nó có chi phí giao dịch thấp hơn

Đối với hệ thống tiền tệ, kiểm soát rủi ro trong cho thuê tài chính cũng là mộtphần trong chính sách kiểm soát rủi ro trong hệ thống tài chính ngân hàng nóichung.Chủ thể cho thuê tài chính hiện nay ở Việt Nam là các công ty cho thuê tài

chính, công ty con của các ngân hàng nội địa hoặc ngoại quốc Nguồn vốn cho vaycủa các công ty này chủ yếu lấy từ công ty mẹ hoặc vốn huy động trong nền kinh tếchứ không phải vốn tự có.Vì vậy kiểm soát rủi ro trong cho thuê tài chính giúp dòngvốn của xã hội được đầu tư và sinh lời hiệu quả Đối với nền kinh tế, các rủi ro tronggiao dịch được kiểm soát sẽ thúc đẩy những định chế tài chính cấp vốn dễ dàng hơncho các doanh nghiệp vừa và nhỏ Ở Việt Nam, doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm tới97% tổng số doanh nghiệp đang hoạt động và đóng góp khoảng 45% vào GDP.Khốidoanh nghiệp này nếu được tiếp cận nguồn vốn một cách dễ dàng để mở rộng kinhdoanh sản xuất sẽ khiến nội lực nền kinh tế tăng đáng kể.

Tóm lại, kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính nói chung manglại lợi ích cho nhiều phía Với công ty cho thuê tài chính, kiểm soát rủi ro tốt giúphọđầu tư vốn hiệu quả, giảm mức nợ xấu, nâng cao uy tín cũng như cải thiện chất lượngdịch vụ, từ đó nâng cao khả năng cạnh tranh không chỉ với các đối thủ cho thuê tàichính khác mà với cả các hình thức cấp tín dụng khác Với bên đi thuê, họ có mộtkênh tiếp cận vốn với chi phí thấp khi không thể đáp ứng được các yêu cầu từ kênhhuy động vốn khác như ngân hàng hay thị trường chứng khoán Với hệ thống tàichính ngân hàng, kiểm soát rủi ro giúp duy trì sự bền vững của hệ thống trung giantiền tệ Với nền kinh tế, kiểm soát rủi ro khiến dòng vốn từ xã hội được sử dụng hiệuquả và mang lại lợi ích tổng thể tối ưu

1.3 Biện pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Trong mục này đề tài sẽ tập trung vào những biện pháp đặc thù trong kỹ thuậtpháp lý nhằm kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính Các biện phápkiểm soát rủi ro chung đối với tổ chức tín dụng như tỷ lệ bảo đảm an toàn, phân loại

nợ, trích lập dự phòng rủi ro, v.v đối với công ty cho thuê tài chính không có sự khácbiệt nhiều về chất so với các tổ chức tín dụng khác mà chỉ khác nhau ở mức độ

1.3.1 Biện pháp dành cho các bên

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và đăng ký hợp đồng

Trong các giao dịch cấp tín dụng nói chung, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ luôn

là biện pháp pháp lý an toàn được bên cho vay áp dụng để giải quyết nhóm (i) rủi rotín dụng Biện pháp này không chỉ ngăn ngừa tâm lý ỷ lại của bên vay trong việc trả

nợ, một “hình thức cơ hội chủ nghĩa sau hợp đồng”, mà còn là một nguồn thu hồivốn dự phòng cho tổ chức tín dụng Về mặt tâm lý, lý thuyết hành vi và lý thuyết tròchơiđã chỉ ra rằng tài sản bảo đảm khiến bên đi vay không dám mạo hiểm thực hiệncác dự án với rủi ro cao Họ sẽ tính toán lợi ích và chi phí cho hành động của mình,

và tài sản bảo đảm sẽ tăng chi phí của quyết định sử dụng nguồn vốn vay.[17] Khi họthực hiện đầu tư thận trọng hơn thì khả năng sinh lời tuy thấp hơn nhưng chắc chắnhơn kéo theo khả năng trả nợ cũng cao hơn Hơn nữa, ngay cả khi bên đi vay kinhdoanh thua lỗ, thì bên cho vay vẫn có thể thu hồi vốn (một phần hoặc toàn bộ) khi xử

lý tài sản bảo đảm

Như đã phân tích ở Chương 1, giao dịch cho thuê tài chính có sẵn một cơ chếbảo đảm thực hiện nghĩa vụ bởi bên cho thuê sử dụng chính tài sản thuê để bảo đảmnghĩa vụ Biện pháp bảo đảm này có thể không được coi là một biện pháp bảo đảmnghĩa vụ đúng nghĩa của nó, bởi trong thời gian thực hiện giao dịch, tài sản bảo đảmlại đang thuộc sở hữu của chính chủ nợ Nó đồng nghĩa với việc bên đi thuê khôngphải bỏ ra vốn từ phía mình, và do đó không đạt được mục đích ngăn ngừa tâm lý ỷlại khi trả tiền thuê.Mục đích thu hồi vốn và lãi của bên cấp vốn khi xử lý tài sản bảođảm cũng rất bấp bênh về mặt giá trị nhưng lại có ưu thế hơn các biện pháp bảo đảmkhác trong vấn đề xử lý tài sản

Giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm/tiền thuê = giá mua tài sản + chi phí quảnlý/chi phí phát sinh + tiền lãi Như vậy giá trị của tài sản bảo đảm – tài sản thuê lúcđầu luôn nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm Nếu có rủi ro tín dụng xảy ra,tức bên thuê không thể trả tiền thuê gốc hoặc lãi đúng hạn cho bên cho thuê, thì bêncho thuê chỉ có thể thu hồi được toàn bộ vốn đầu tưkhi tốc độ trả tiền của bên thuê

nhanh hơn tốc độ khấu hao tài sản và việc thu hồi tài sản diễn ra nhanh chóng.Về mặt

lý thuyết, quyền thu hồi tài sản của bên cho thuê và quyền ưu tiên đối với tài sảnlàtuyệt đốivì họcó quyền sở hữu với tài sản.[60] Khi bên đi thuê phá sản, bên chothuê có thể lấy lại tài sản mà không cần đợi lấy nợ trên tổng tài sản có của bên thuênhư các chủ nợ chỉ có quyền tài sản được bảo đảm khác

Để phù hợp với tính tuyệt đối của quyền sở hữu cũng như đặc điểm của giaodịch cho thuê tài chính, việc bên cho thuê thu hồi tài sản chỉ nên là vấn đề thủ tục màkhông gặp bất cứ trở ngại về mặt quyền nội dung nào, trừtrường hợp tranh chấpquyền lợi trên tài sản với người thứ ba ngay tình sẽ được bàn ở phần sau Điều này cónghĩa rằng, trong mọi trường hợp bên cho thuê cần phải được tạo điều kiện để có thểthu hồi tài sản nhanh chóng Ngay cả khi bên thuê khởi kiện bên cho thuê vì cho rằngviệc thu hồi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, nghĩa vụ luật định hoặc quy định pháp luật

về thủ tục thu hồi tài sản, thì vụ kiện cũng không thể ngăn cản quyền thu hồi tài sảncủa bên cho thuê.[41] Bù lại, bên thuê có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại (trong hoặcngoài hợp đồng) mà bên cho thuê gây ra khithu hồi tài sản

Vì lý do bấp bênh về mặt giá trị thu hồi vốn nên bên cho thuêtrong một sốtrường hợpcần thiết sẽ muốn áp dụng thêm các biện pháp bảo đảm khác Chẳng hạnyêu cầu bên thuê cầm cố, thế chấp thêm tài sản Điều này rất bình thường giống nhưmột chủ nợ yêu cầu con nợ phải dùng nhiều hơn một tài sản để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ Bộ luật Dân sự năm 2015 tại Điều 295(4) cũng quy định “giá trị của tài sảnbảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm” Do vậyviệc yêu cầu hoặc không yêu cầu thêm biện pháp bảo đảm nào khác, giá trị bao nhiêu

là vấn đề tựthỏa thuận của bên cho thuê và bên thuê với nhau

Tuy nhiên trong thực tế, sử dụng biện pháp này sẽ đánh mất ưu thế tiện lợi củabiện pháp thuê tài chính so với vay ngân hàng Không cần tài sản bảo đảm là một ưuthế của loại giao dịch này được nhiều công ty cho thuê tài chính quảng bá cho dịch

vụ của mình Thông thường tiền gốc và lãi khi vay ngân hàng sẽ nhỏ hơn tiền thuê tàichính và họ còn có một nguồn vốn lưu động để thực hiện dự án chứ không dồn hết

pháp vay ngân hàng Điều này không có nghĩa là pháp luật hạn chế sử dụng biệnpháp bảo đảm trong giao dịch cho thuê tài chính, đó là quyền tự do hợp đồng của cácchủ thể khi chính họ thấy cần thiết.

Tài sản thuê có chức năng như tài sản bảo đảm nên nhiều quốc gia trên thếgiới đã quy định bắt buộc phải đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính.[25] Tuy nhiênngay cả khi pháp luật không bắt buộc phải đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính thìchính bên cho thuê cũng nên áp dụng biện pháp này vì nó phục vụ cho quyền lợi của

họ, loại trừ nhóm (iii) rủi ro về quyền sở hữu pháp lý đối với tài sản Việc đăng kýhợp đồng cho thuê tài chínhcó mục đích tương tự như đăng ký giao dịch bảo đảmnhằm công khai thông tin về các quyền trên tài sản thuê cho người thứ ba được biết.Bởi tài sản thuê tài chính được giao trực tiếp từ nhà cung cấp tới bên thuê và đượcbên thuê chiếm hữu và sử dụng trong một thời gian rất dài, chiếm phần lớn vòng đờitài sản, nên mọi người thứ ba đều có thể suy đoán hợp lý rằng tài sản đó là tài sảnthuộc quyền sở hữu của bên thuê,[27] nếu không có các dấu hiệu chỉ ra quyền sở hữucủa bên cho thuê trên tài sản Khi đó quyền lợi của người thứ ba ngay tình xứng đángđược pháp luật bảo vệ và sẽ dẫn đến tranh chấp về quyền ưu tiên trên tài sảnthuê.Việc công khai thông tin về hợp đồng thuê và tài sản thuê cung cấp một biệnpháp chứng minh sự ngay tình của người thứ ba, nói cách khác làm phát sinh giá trịpháp lý đối với người thứ ba.[16] Người thứ ba có nghĩa vụ mặc định rằng phải kiểmtra về tài sản mình định xác lập giao dịch trên hệ thống đăng ký trước khi quyết địnhthực hiện giao dịch.Một khi hợp đồng đã được đăng ký thì không có người thứ banào xác lập giao dịch trên tài sản thuê có thể khẳng định mình ngay tình và quyền ưutiên của bên cho thuê luôn được bảo đảm.[41]

Soạn thảo hợp đồng chặt chẽ và tăng cường giám sát việc sử dụng tài sản thuê

Trong mọi hoạt động kinh doanh, việc thỏa thuận rõ ràng về quyền và nghĩa

vụ giữa các đối tác luôn là biện pháp phòng tránh hoặc giải quyết dễ dàng nhữngtranh chấp phát sinh trong tương lai, đồng nghĩa với dự phòng và hạn chế nhóm (iv)rủi ro pháp lý có thể phát sinh Trong khi pháp luật đã có nhiều chế định điều chỉnh

chi tiết các loại giao dịch khác phòng ngừa trường hợp các bên không có thỏa thuận

từ trước, thì các quy định về giao dịch cho thuê tài chính chưa thật sự rõ ràng vàthiếu sự toàn diện Hơn nữa nhịp độ của cuộc sống thường đi trước pháp luật, nên cónhững vấn đề phát sinh trong hoạt động cho thuê tài chính mà pháp luật không lườngtrước và đưa ra giải pháp được Khi đó dự phòng những trường hợp xấu xảy ra trongtương lai phụ thuộc vào sự nhạy bén của các chủ thể trong giao dịch, mà chủ yếu làcông ty cho thuê tài chính để bảo vệ quyền lợi của chính họ

Các quyền quy định trong văn bản pháp luật của bên cho thuê khi hợp đồngkhông có quy định về giám sát tài sản thuê, thu hồi và xử lý tài sản không thật sự rõràng hoặc chưa đáp ứng được yêu cầu nhanh chóng trong kinh doanh do đây lànhững mức tối thiểu mà nhà làm luật nghĩ rằng công bằng cho cả hai bên.Các công tycho thuê tài chính có thể tham khảo kinh nghiệm quản lý giao dịch và soạn thảo hợpđồng từ các thị trường cho thuê tài chính phát triểnđể nâng các tiêu chuẩn này lênnhằm bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình Giám sát việc sử dụng tài sản thuê là mộtbiện pháp nghiệp vụ cần phải thực hiện thường xuyên nhằm kiểm soát được tìnhtrạng tài sản và khả năng trả nợ của bên thuê Quyền giám sát, cũng như thu hồi và

xử lý tài sản của bên cho thuê cần được quy định trong hợp đồng càng chặt chẽ càngtốt để đảm bảo việc giám sát, thu hồi và xử lý tài sản luôn diễn ra thuận lợi và nhậnđược sự trợ giúp từ các cơ quan hành pháp và tư pháp khi cần thiết

1.3.2 Biện pháp pháp lý

Hoàn thiện các quy định pháp luật về cho thuê tài chính

Một hành lang pháp lý tốt sẽ tạo điều kiện tối đa cho các chủ thể kinh doanh

và giảm thiểu nhiều rủi ro, nhất là các rủi ro pháp lý Ở Việt Nam, hoạt động chothuê tài chính được xếp vào hoạt động tín dụng ngân hàng Ngoài việc được điềuchỉnh bởi pháp luật dân sự, thương mại nói chung thì còn chịu sự điều chỉnh đặc biệtbởi pháp luật chuyên ngành là Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 cùng các văn bảnhướng dẫn Cho thuê tài chính là loại hình kinh doanh có điều kiện và chủ thể đượcpháp luật Việt Nam cho phép thực hiện kinh doanh cho thuê tài chính chỉ trong phạm

vi các tổ chức tín dụng.[21] Có lẽ do tiếp cận giao dịch cho thuê tài chính từ góc độtài chính chứ không xuất phát từ góc độ thương mại nói chung nên một số quyđịnhtrong pháp luật Việt Nam chưa thật sự toàn diện và phản ánh bản chất của giaodịch này Quyền và nghĩa vụ pháp định của các bên trong giao dịch chưa phù hợp vớivai trò của mỗi bên cũng như thiếu đồng bộ với thông lệ quốc tế Việc hoàn thiệnpháp luật về cho thuê tài chính sao cho cân bằng lợi ích của các bên trong giao dịch

và phù hợp với pháp luật quốc tế sẽ hạn chế đáng kể những rủi ro vận hành vàrủi ropháp lý của các bên trong giao dịch (đặc biệt là nhóm (ii) rủi ro gắn với quyền sở hữutài sản)

Bên cạnh việc hoàn thiện khung pháp lý nói chung về cho thuê tài chính, cũngcần hoàn thiện những quy định riêng về kiểm soát rủi ro trong giao dịch này Công tycho thuê tài chính là một tổ chức tín dụng nên phải thực hiện các biện pháp kiểm soátrủi ro nói chung của tổ chức tín dụng theo pháp luật Do tính chất đặc thù về tài sảnthuê cũng là tài sản bảo đảm của giao dịch cho thuê tài chính nên một biện pháp kiểmsoát rủi ro không thể thiếu trong hoạt động này là đăng ký hợp đồng cho thuê tàichính Đồng thời việc bên cho thuê nắm giữ quyền sở hữu tài sản thuê – cũng là tàisản bảo đảm khiến thủ tục thu hồi và xử lý tài sản cần được rút gọn và bảo đảm tối đaquyền lợi của bên cho thuê

Tổ chức đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính

Mọi hệ thống đăng ký tài sản đều cần được tổ chức có trật tự và quy mô baoquát thì mới phát huy tác dụng Lý do của việc đăng ký tài sản cho thuê tài chínhkhông khác với đăng ký tài sản bảo đảm hay tài sản cho thuê vận hành dài hạn.[41]

Vì vậy việc đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính nên được gộp vào hệ thống đăng kýtài sản nói chung Thủ tục đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính được IFC đề nghị làmột thủ tục thông báo đơn giản dựa trên lập luận rằng việc đăng ký không làm phátsinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên với nhau Việc thông báo chỉ cần thông tin địnhdanh và thông tin liên lạc của bên cho thuê, bên thuê cùng với mô tả về tài sản thuê

mà không cần toàn bộ hợp đồng thuê tài chính cũng như đủ chữ ký của các bên haycông chứng hợp đồng.[41]

Việc đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính là bắt buộc hay tự nguyện tùy thuộcvào chính sách của từng quốc gia Một chính sách định hướng và kiểm soát chặt chẽthị trường cho thuê tài chính sẽ bắt buộc phải đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính vìlợi ích của người thứ ba hoặc vì đảm bảo lợi ích của chính bên cho thuê Thôngthường bên cho thuê sẽ là bên có nghĩa vụ đăng ký (chẳng hạn theo luật của Serbia)[25] vì việc đăng ký là để đảm bảo cho quyền lợi của chính họ Vi phạm nghĩa vụnày, bên cho thuê sẽ phải chịu một số trách nhiệm hành chính khi vi phạm pháp luật.

Về mặt dân sự, họ sẽ mất quyền ưu tiên trên tài sản thuê trước người thứ ba ngaytình Ngược lại, tiếp cận từ góc độ tự do, thả lỏng thị trường thì việc đăng ký này là

tự nguyện Nếu bên cho thuê không sợ mất quyền ưu tiên trên tài sản thuê thì họkhông cần đăng ký

Cần lưu ý rằng, dù có bắt buộc phải đăng ký hay không thì việc đăng ký hợpđồng cho thuê tài chính không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng.[30] Như đãphân tích, việc đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính nhằm minh bạch thông tin chongười thứ ba về quyền trên tài sản thuê Nó không làm thay đổi ý chí giao kết và cácthỏa thuận đã đạt được của các bên trong hợp đồng do vậy không ảnh hưởng đếnhiệu lực của hợp đồng Việc đặt ra nghĩa vụ đăng ký có lẽ chỉ mang tính thúc ép bêncho thuê phải bảo vệ quyền lợi của chính họ khi họ chưa có ý thức thực hiện điều đó,nhất là khi ý thức pháp luật của các chủ thể còn chưa cao, việc tuyên truyền phổ biếnpháp luật chưa đạt hiệu quả

Chính sách bắt buộc đăng ký hay tự nguyện đăng ký hợp đồng có thể còn phụthuộc vào loại hình tổ chức của bên cho thuê Nếu bên cho thuê phần lớn là các địnhchế tài chính lấy nguồn vốn từ xã hội (một cách trực tiếp thông qua các cá nhân/phápnhân hay gián tiếp thông qua các ngân hàng thương mại) hoặc có phần vốn nhà nướctrong đó, thì việc bắt buộc đảm bảo an toàn là cần thiết với thị trường tài chính ngânhàng thiếu ổn định.Về mặt thực tế cho thấy nghĩa vụ đăng ký hợp đồng cho thuê tàichính không gây khó khăn cho giao dịch vì không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợpđồng và chi phí đăng ký cũng không lớn Ngược lại, khi thị trường cho thuê tài chính

đã phát triển mạnh, kéo theo nhiều sự cởi mở trong quy định pháp luật về các chủ thể