Luật phá sản doanh nghiệp việt nam dưới góc độ luật so sánh và phương hướng hoàn thiện

sLuận án có thổ dược coi là lài liệu lliam kh áo c h o các nlìà nghiên cứu ilối với m an g lý luận vế khoa học luậi so sánh và khoa học luạt kinh tê.Các kếl luận của luận'án c ũn g cỏ ih

Người hướiHỊ dấn khoa học: 1 P G S , T S N gu yền N h ư Phát

2 T S N g u y ễn A m Hiểu

T H Ư V I Ệ N

TRUỘNGĐẠ'HOCLÚÁTb^M>l PHO NG G V _

ĨIÀ NỘI - 2 0 0 4

LỞI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây li) công trình n°hiên cứu của riêng tôi Các s ố liệu nêu trong luận án lù trung thực Những kết luận khoa học cùn luận ẩn chưn từng được ai côn ơ bố trong bất k ỳ công trình nào khúc.

T Á C GIẢ LUẬN ÁN

T R Ư Ơ N G H Ổ N G H Ả I

ív n u : L Ụ C

C hương I: MỘT s ỏ VẤN ỉ) lí LÝ LUẬN CllUNt; \ k s o S A MI

L U Ậ T r n Á SẢN D O ANH N(;illí*;i* C ỦA vu; 1 N A M

.5 Một số vấn đ ề vé hiện trạng ứng d ụ n g luạt so sánh ở Việt Nam

hiện nay

!.2 N h ữ n g vấn đề cơ bản c ủ a việc so sánh LPSDN của Việt N am vói

1 2.1 l ổn g quan về luậl phá sán trên tliế giới và ở Viộl Nam 391.2.2 N hữn g ycu cẩu ch u n g trong việc so s;ính LPSDN của Việt Na m vói

1.2.3 Phương p h á p so sánh LPSDN của Việt Na m với Luậl plìii sán của

1.2.4 Đối nrợng so sánh và phạm vi so sán h LPSDN của Việt Na m với

C hưong 2: s o SÁNH LUẬT PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CỦA

VIỆT NAM VỚI LUẬT iMIẢ SẢN CỦA CÁC NƯƠ< ■ 57

2 ỉ ( >ưy (iỊũh lình 'r ạ n g phií sán (loanh nglìiộp 57

lOPhạm vi áp (lung Luại pha ".an

I X á c (.lịnh lãi san của doan h ng hi ệp phá sán 70

\ C hú liu.’ limc iìi>*11 vi Ọc quản !ý l>'i ciui <lo;inh np.hiòp MI

V ì. Ph.iii chiií kii ':n j)li:i s á n 11!

2.4 T hú tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá san 1022.4.1 Khái quát mô hình thủ tục lố lụng phá san ! 022.4.2 Các chủ thể Iham gia thủ tục tố tụng phá sản 1052.4.3 Trình tự giai quyết yêu cầu tuyên b ố phá sán I 16

LUẬT PHÁ SẢN DOANH NCỈHÍỆr CỦA VIỆT NAM DƯỚI GIÁC ĐỘ VẬN DỤNC LÝ T1IUYKT

3.2.6 Hoàn thiện quy (lịnh pháp luật về q ua n lý lài sản vfi phân chia lài

LPSDN: Luậl phá sản doanh nghiệp

TTTTS: T ổ Ihanh loán tài san

TQLTS: T ổ quan lý lài san

VKSND: Viện kiểm sái nhân dân

M ồ ĐẨU

1 T í n h c ấ p th iết c ù a việc n g h i ê n c ứ u d ề tài

1,1’SDN (lược Quốc hội nước CI I X I I C N Viẹl Nam lliõii” I|iia I Ijj.il V ?()

l l i á n g 1 2 I i ă i n 1 9 9 3 , c ó h i ệ u l ự c l ừ n g à y I l l i á n i ; 7 n a m l ()‘)-l Ọ i i i i jị;ỉii 1 0 IKIIII

Ihực hiện LPSDN Irong bối cánh của sự chu yển biến nhanh cliónsi lừ IIÕII kinh

lố k ế hoạch lập trung sang nền kinh lố lliị trường, bcn cạnh những thành lựu nlial (ỉịnli d ã dạt dược lliì d ồ n g Iliời cù ng náy sinh không li những kliicm khuyéì lù' phương điện luậl lliực (lịnh c ho (lốn lliực lien áp đ ụ n u phã|> luai V.I (tã dặt ra yêu cáu khách qu an cần phái liến hành sửa đổi LPSDN liiện hanh nlur dã clưực ghi nhận irong Nghị C|iiyèì Trun g irơng 3, Khoá 9 cua Biiii di;i|> hành Trun g ương Đ á n g Cộng sán Việt Na m và Chương u ì n h xày dựng Luật và Pháp lọnli của Q u ố c h ộ i lừ (lãm 2000 đen nám 2005

Dc Ihực hiện việc sửa đổi LPSDN, Irong những năm qua, có nhiều o f quan nhà nước, cá c lổ chức, cá nhân với nhiều hình t h ú t và b;ìnu cá c phưiviiỊ' pháp tiếp cận khác nhau dã liến hành nghií-11 cứu mộl ciìch loàn diện c;k' v;m hán q uy phạm p h á p luật có liên quan c ũ n g nhu lình hình lliực hiện pháp luạl

Có mội tlicrn c h u n g dỗ nhận ihấy là Irong hầu liốl cá c hoại đ ộ n g nghiên cứu, (lánh giá hiên Ining LPSDN luôn (lược chú ý xem xét Irong moi quan hộ so sánh với m ô hình pluíp luật có liên qu an thuộc nhiều CỊIIỐC giii irên Ihc’ uió'i

Đâ y là (tiồu dẽ hiểu bởi phá san vốn (lược coi là rnộl hiện lirựní’ tlanu còn khá mới mé Irong thực tiễn vận h àn h nen kinh tế ớ Việt N a m và cũ ng lương lự như vậy là những kinh nghiệp lập pháp c h o vấn đổ này T hự c ra cách dây từ hơn mộl thập kỷ, trong q uá trình soạn thảo LPSDN cá c ch uyê n gia pháp lý Việi Nam (lã có sự liếp cận, so sánh đối chiếu và c ù n g với dó là sự liếp nhặn các kinh n gh iệm của nhiều quốc gia vé việc diều chỉnh hằng pháp luãl vấn tic phá sán K hổ ng íl cá c nguycn tắc điều chỉnh, n h ó m q uy định tron li LPSDN hiện hành được đá n h giá là khá tiến bộ, có nhiều điếm thể hiện được sự lương ihích với xu t h ế c ủ a luật phá sán hiện đại irên t h ế giới đ ã khảng định những Dỗ lực dó

T h ế nhưng trong hoạt động xây d ự n g và ban hành ph áp luật cíirm nhu' nghiên cứu, đánh giá hiện Irạng pháp 1 lìậl phá san ó' Việt N a m irong lliời gian (|ii;i, XÓI lừ Í>i;íc‘ (tộ nghiên cứu so sánh p há p luíil và (|U;Í li mli liop lim kinh nghiệm lập pháp vc phá sản của IIước ngoài nói riêng k h ô n g phái không còn

sự bất cập Có ihể khái quái chu ng đó là: Ch ú ng ta chưa thật sự co ilưựe phương pháp luận đ ú n g đắn cho hoạt d ộ n g nghiên cứu p há p luậi và liếp nhận pháp luật Rõ ràng là ớ đ â y những kiến lliức cơ ban của m ôn khoa học luật so sánh có mội ý nghĩa và vai trò quan trọng T h ô n ” q u a nluìníi Iimiycn tắc, kỹ ihuậl cửa so sánh ph áp luậl giúp cho việc liếp cận, tiánh giá so sánh các I11Ỏ hình p há p luật thuộc cá c qu ốc gia hay giữa các truyền Ihống pháp luậl khác nhau và cũng nh ư nh ữn g khá năng liếp nhận, vận d ụ n g n hữ ng lliành quá nghiên cứu dó một cách hiện thực và hiệu quá Tron g khi đ ó thực liền xem xét, đánh giá một m ô hình pháp luật c ũng như mối q ua n hệ so sánh giữa các

m ô hình pháp luật đối với nhau ihường vần dược ilụrc hiện n h ư là mội loại thao tác và với nh ữn g m ụ c tiêu rất cụ thể, chủ yếu là đ ể c u n g c ấ p li lông tin về tình hình pháp luật c ó liên qu an ở cá c nước Đà y có lẽ cũn g chính là một Irong những ng uyên nhân dẫn đ ế n tình trạng k h ô n g phù hợp và k é m hiệu quả của nhiều quy định pháp luật và thực liễn thi h àn h ph áp luật nói chung

Những tồn tại k ể trên sẽ càng n gà y càng trở thành một th ách thức iứn trong bối cảnh hội n hậ p kinh tế quố c t ế đ a n g trở nên hết sức sâu rộng cũng

nh ư XII thc' lliống nhất về mặt pháp luật, nhất là p há p luậl Ironsĩ c ác lĩnh vực đầu tư, cạnh tranh, phá sả n ,

T ừ các đặt vấn đ ề trên, tác giả cho là: Chi có trên c ơ sở c ủ a sự vận thum

đ ú n g đắn những yêu cầu, phương p h á p của khoa học luật so sánh dể góp phán nhận diện dược lliực trạng của LPSDN của Việl Nam hiện hành và lừ dó

nh ằ m lìm ra những giai pháp g ó p phần sửa (lối Lu;)l phá sán với (lịnh hướng: Luật phá sán sửa đổi phái là một hộ phận cấu thành của hệ thông pháp luặl

k in h l ế dồng th ờ i Ih ể hiện s ự h à i h o à với XII t h ế p h ổ q u á t c ủ a p h á p luật phá san

irẽn the giới Đâ y c ũ n g chính là nhàn lố đ á m bão c h o q u á liình cluiyến đổi kinh lố trong bối canh hội nh ập qu ố c tế ớ Việl Na m hiện nay

Bủng dồ lài: "Luật p h á sản (loanh nghiệp Việt N am (lưới ÍỊÓC (lộ luật so sánh và ph ư ơ n g hướng hoàn th iệ n" t á c gia luận án m o n g m uốn g óp phần trình bày một cách có hệ thống những vấn đề căn ban c ủ a lý ihuyếi so sánh pháp luật ihuộc khoa học luật so sánh và sự vận d ụ n g nh ữ n g kết q u á nghiên cứu này đề xuất những giải pháp nhằm gó p phần hoàn thiện hoạt đ ộ n g imhién cứu, đánh giá pháp luật nói chu ng cũ ng như phân tích và k hu y ế n nghị sứa đổi LPSDN hiện hành.

2 T ì n h h ì n h n g h i ê n c ứ u đ ề tài

Cỏ lẽ c ũ n g chính n hư lính mới mẻ tron» nhận thức vổ hiện iượnii phá sán trong nền kinh tế Việt Nam từ hơn mộl thập kỷ trớ lại đâ y , cá c nghiên cứu vô pháp luật phá sản nói c h u n g cũn g nhu' việc Ihực hiện ng hi ên cứu từ sự liếp cận niộl cách có hệ thố ng các nguyên lắc, phương p h á p k h o a h ọ c của m ó n Luậl so sánh nói riêng là k h ô n g thật sự m ạn h mẽ và sâu rộn g n h ư nhiều lĩnh vực nghiên cứu truyền thố ng khác Tuy nhiên do những á p lực đặt ra irong việc xây dựng và ho àn thiện k h un g pháp luậl của một nền kinh tế chu yển đổi, đặc biệt là trong xu t h ế hội nhập qu ố c lế, các hoạt đ ộ n g nghicn cứu về lnậl phá sán

dã có những bước liến quan Irọng Vàn ciề phá sán đ a n g thực sự là một chú đe

có vị Irí nhâì định trong nghicn cứu khoa học pháp lý ỏ' Việl N a m liiộn nay

Có thể kổ đến một số c ôn g trình quan trọng như:

- Phỉí san (loanh nghiệp và một số vấn đề llurc liễn OKI l.uạl SU' N;.’.U\VII

Tấn Hơn 115 Ị

- Báo c á o phúc trình đổ tài: “Đ á n h giá thực trạng, thực hiện Iiíĩhién a m , phán tích để khuyến nghị hoàn thiện Luậl phá sản doa nh n g h i ệ p và cá c quy (lịnh có liên C|u;m” của Rộ Tir pháp |3 |

Luậl phá san c ủ a Hoa Kỳ của Thạc sĩ Bùi N gu yê n Kh á n h |-l()|

- Luật phá sản của Tru ng Q u ố c và mội số nước Tây Âu của Viện NCK11 Thi Irường và giá cá [54]

3

- Mộl số Báo cáo thuộc khuôn khổ các Hội iháo vc Luật phá san doanh nghiệp theo cá c Dự án của Jica (Nhật Bán), Nhà ph áp luặl Việt - Pháp, Văn phòng Hội dồng tư vấn chu ng của ADB, T r u n g tâm nghiên cứu và

hỗ Irự pháp lý thuộc Trường đại học Khoa học xã hội và nhân vãn-Viện

K A S (C HL B Đức), P hò ng Thương mại và cô n g Iiíihiệp Việl N a m

- Các chuyên kh ảo về LPSDN của các n h à nghiên cứu pluíp lý Iron” vù ngoài nước được đ ă n g tải trên các Tạp chí ch uy ên tmành

- Các luận án khoa học của các nghiên cứu sinh và cao học viên lẽn quan (len đổ lài phá sán dã ckrợc bao vệ lại các Trung lãm (lào lạo luạl tròn cá I1ƯÓV.Nhìn ch u n g trong các c ổng trình nghiên cứu nêu Irôn, (uy qu y m ò hay

m ụ c đích nghiên cứu cổ thể khác nhau song có một điểm chun g khá (|ii;m

' I r ọ n g d ỏ l à l u ô n d ặ l v i ệ c n g h i ê n c ứ u , tlúiih g i á I11Ỏ h ì n h L u ậ l p h á s á n n ó i

c h u n g và LPSDN của Việt Nam nói riêng trcn bình diện của so sánh pháp luậl

Cụ lliổ ứ dãy là việc so sánh giữa các m õ hình Luậl phá san của các nước voi nhau và so sánh LPSDN của Việt N am với Luật phá sán của các nước Iiliam tìm tòi nh ữ n g kinh nghiệp lập pháp hoặc gó p phần đá n h giá hiện liiing pháp [uậl phá sán của Việt Nam hiện hành Tuy nhiên lình hình nghiên cứu cúng

da n g c h o Ihấy chưa có inộl c ôn g liình dạt ra nhiệm vụ nghiên cứu mô hình

L u ặ l phíí s a n l ừ c á c h l i ế p cẠn c ủ a l u ậ t s o s á n h m ộ i c á c h c ó hộ l l i õ n u I11ÌI n h ư

đã (lổ cập, v iệ c so sánh pháp luậl hầu như ch ỉ mói (lừng lại ỏ' những Ihao |;ÍI' (.11

thế m a n g tính ứng dụng

Đ ó c ũ n g c h í n h là lý d o đ ể t á c g i ả q u y ê ì ( l ị nh l ự a c h ọ n đ ổ tài n g h i ê n c ứ u

iiày, d ồ n g thời c ũ n g là nét k h ú c hiệt c ăn ban của <lc lài s o với c úc c o n g liìnli

nghiên cứu dã được lliựt: hiện

3 M ụ c đ í c h , đối t ư ợ n g và p h ạ m vi n g h i ê n c ứ u c ủ a đ ề tài

- Mục đích nghiên cứu cứa để lài:

+ Phàn tích một cách khái quát những nguyên lý c ơ b;\ 11 của khoa học luậl so sánh và sự vận d ụ n g chúnií với ý nghĩa là một phirơnsĩ pháp luận quan

5trọ ng trong lioạl d ộ n g so sánh pháp luật nói ch u n g và pháp luậl pha sán nói

- Đối tượng và ph ạm vi nghiên cứu của đề tài:

Đ ế thực hiện m ụ c đích nghiên cứu nêu trên, luận án đã lập Irung nghiên cứu so sánh LPSDN c ủ a Việt Na m với Luật phá sản của mộl s ố nước như 1 loa

Kỳ, Nhật Bán, Đức, Nga , T ru n g Quốc Irên những vấn đổ clnì yếu sau:

+ X á c định tình trạng phá sản,

+ Phạ m vi đối tượng của luật phá san,

+ Q u ả n lý tài sản phá sản,

+ M ô hình thủ lục t ố tụng phá sản,

, 4 P h ư ơ n g ph áp luận và phương p h á p nghiên cứu

Đ â y là đ ề tài được thực hiện trên c ơ sở vận dụng c ác lý thuyết của khoa học luật so sán h để tiến hành so sánh L PS DN c ủ a Việt Na m với Luật phá sán của cá c nước Bởi vậy phương ph áp so sánh là phương pháp ngh icn cứu đặc trưng, c ơ bản và xuyê n suốt toàn bộ dề tài Cụ thể:

- C ă n cứ vào các h ihức liến hành so sánh c ó hai loại phương ph áp so sánh: Phương ph áp qu an sát và m ô tả kh á ch qu an và Phương pháp phân lích,

đ á n h g i á đ ố i c h i ế u c á c y ế u t ố t á c đ ộ n g tới v i ệ c h ìn h th à n h q u y p h ạ m p h á p

luật, c h ế đị n h p há p luật của các hệ Ihống ph áp luật khác nhau;

- Can cứ vào quy mô và (lõi lơoìụí so sánh có hai loại pliươniì pháp so

sánh: Phương pháp so sánh vĩ mô và phương pliiíp so sánh vi mô

Đổ tài cũ ng còn dược thực hiện Irên cư sứ vặn d ụ n g nhưng phươnu pháp imhién cứu như: Phương pháp tluy vụ! hiện chứ ng và d uy vậl lịch sứ, các phương pháp lổng hợp, phân lích, đá n h giá đc liếp cận và lý giái các hiện

lư ợ n g phái s in h t h u ộ c p h ạ m vi n g h i ê n c ứ u c ú a đ ỗ lài.

5 Những đóng góp mói của luận án

Là một trong những c ô n g liình đ ầ u ticn thực hiện việc nghiên cứu mội các h có hệ ihống về vấn đề vận d ụ n g n hữ n g lý thuyêì của k hoa học luật so sánh để liếp cận, đá nh giá LPSDN của Việt N am trong mối lương qu an so sánh với Luật phá san c ủ a c ác nước, luận án k hoa học này dã c ó (lược những

d ó n g gó p mới quan irọng sau:

- Phân tích một cách khái quát và hệ thống những vấn đồ lý luận của

k h o a học luật so sánh đ an g được coi là một trong nh ữn g m ả n g lý luận còn khá mới mé Irong nghiên cứu ph áp lý ớ Việt N a m hiện nay;

- Khái quát được những kết luận có lính phương ph áp luận iro ng sự vận

d ụ n g những kiến thức cơ bản của khoa h ọ c luật so sánh đối với việc iliực hiện

c ác hoại d ộ n g so sánh pháp luật và rõ ràng d ó là một diều kiện quyốl định cho hoại đ ộ n g tiếp nhận pháp luật một cách hợp lý, đ ú n g đắn Luận án đ ồ n g thời

c ũ n g đã g óp phần chí ra được nguyên n hâ n của những lổn tại (rong hoại d ộ n g

so sánh pháp luật, tiếp nhận pháp luật ở Việt N am irong những năm qua;

- T ổn g qu an những vấn đề quan trọng trong điều ch ín h pháp luậl đối với vấn dồ phá sản trong hệ thố ng luật phá san của một s ố nước trên t h ế giới nhưHoa Kỳ, Đức, Nhại Bán, Ní’a, Trun g Q u ố c Bên cạnh đ ó luận án cĩinu (lãxác tlịnli ilirực một sứ nguyên tắc clumg, những điểm lương d ỏ n g cíinu như những khác biệl - nguyên nhân, sự chi phối của c h ú n g trong quá Irìnii nghiên CÚÌI mô hình luậl phá san của mộl s ố nước Luận án c ù n g dã phan n à o liên k'ii

m ộ t s ố k h u y n h h ư ớ n g tr o n g v i ệ c d iề u c h ỉ n h p h á p luật v ấ n (te phá s á n I1VII Ilié

giới hiện nay Nh ững kếi luận khoa học này hy vọng sẽ c ó ý ng hĩ a nhái định

7cho hoạt đ ộ n g nghiên cứu, đánh I>iá pháp luật của ch uyê n gia pháp lý dổi với

hệ thống luậl phá sán hiện hành ó' Việt N a m c ũ n g n h ư việc xác định các căn

đ á n g các kiến thức của khoa học luật so sán h ch ú n g ta đã chưa thể nhận diện dược;

- Một đ ó n g g óp mới và quan trọng c ủ a luân án là đã đ ề xuất dược những giải pháp g óp phần sửa đổi LPSDN hiện hành Tro ng phẩn cá c đ ó n g g ó p này, những giải p há p m à tác giả luận án dưa ra k h ô n g phải chí d ừ n g lại ở những

kh uy ế n nghị đối với các q uy định cụ thể trong luật hiện hành mà còn bao gồ m

c a những kiến nghị vé những giải ph áp c ó lính nhận ihíre c h u n g dối với cá quá trình cải cách h ệ thống ph áp luật phá sản nói riêng và hệ t h ố n g ph áp luật kinh

t ế nói chung, nhất là các giải ph áp thuộc về sự n ắ m hắt, vận d ụ n g đ ú n g đắn

c ác nguyên tắc, yêu cầu có tính kỹ thuật c ủ a kh o a h ọ c luật so sán h dể níỉhicn cứu, đ án h giá các m ổ hình, hiện tượng pháp luật

6 Ý n g h ĩ a k h o a h ọ c và t h ự c tiền c ủ a l u ậ n á n

Nhữ ng kếl q u á ngh iên cứu của luận án gó p phần b ổ s un g và nâ ng cao

h ơ n m ộ t b ư ớ c s ự h iế u b iế t d ố i v ớ i n h ữ n g v ấ n đ ề CƯ bủn c ủ a k h o a h ọ c lu ậi s o

sánli và nhất là sự vặn d ụ n g những kiến thức đ ó Irong c á c hoai d ộ n g so sánh

ph áp luật, quá irình nghiên cứu các m ô hình pháp luật, nhất lỉi ph áp luật nước ngoài Những kết quả nghiên cứu của luận án c ũ n g (lồng llìời g ó p phần lạo ni

n h ữ n g c ơ s ở lý lu â n đ ể đ á n h g i á m ộ i c á c h to à n d i ệ n h ơ n n h iề u q u y (lịnh ir o n g

LPSDN hiện hàn h, lạo tiền đề khoa học c h o việc đ á n h giá, hoàn 1 hiện nlnìim

qu y định pháp ]ý đó

sLuận án có thổ dược coi là lài liệu lliam kh áo c h o các nlìà nghiên cứu ilối với m an g lý luận vế khoa học luậi so sánh và khoa học luạt kinh tê.

Các kếl luận của luận'án c ũn g cỏ ihế c h o các co' quan nhà I1ƯÓV cíi

th ẩm qu y ề n trong quá trình xây (lựng luật phá sán sửa đổi hiện nay ó' Việi Nam

7 Kết CĨÚI cún l u ậ n á n

Luận án gồm mớ đầu, 3 chươ ng, kẽì luận và da nh m ụ c lài iiỌu Ilium kháo

Hoạt đ ộ n g so sánh pháp luật đã có một lịch sử lâu đời Nga y lừ Ti ưóv

c ó n g nguyên, Arisltole (384-322) (lã lliực hiện việc áp đ ụ n g c ác phươnu, |>lú|>

so sánh trong khi liến hành nghiôn cứu 153 ban Miến pháp của lly Lạp và các Ihành hang (lổ soạn tháo luật Alhcn VĨÌO các năm 4 5 1 - 4 5 0 ( T CN ) c;íc iliànli viên của Hội d ồ n g nnrời pháp quan (lã so sánh các Itiậl (tược ;ìp (hum ó' nlũrnu Ihànli phố 1 ly Lạp lúc bấy giờ (lẽ soạn tháo L.uặl XII Bang CÍKI Koma Thời kỳ Irung (tại c ũn g dã c ó sự so sánh giữa giáo luậl và Luậl L a M ;ì , S o n g phiíi tlẽn cuối ihc kỷ XIX, đáu thể ký XX, luẠl so sánh mới lliực sự hình lliành và được

ng hi ên cứu một cách hệ thống Đ ặ c biội phải kc đến sự kiện Hội nghị quốc lố

vé Luật so sánh Irong phạm vi Triển làm i h ế giới lại Paris n ă m 1900 do Etlouaixl Lamberl và Raymoncỉ Sacillcs chủ nì í hì mới dưực coi là “g iờ khai sinh c ủ a Luật so s á n h ” Lúc này luật so sánh được quan niệm cổ mục liêu

n h ằ m xây dựng m ộ t “ đroit c o m m u n d e 1’hu manilé” (luật t h ế giới), xoú bò

n h ữn g dị biệt ngầu nhiên giữa các nền lập pháp của các dân tộc ớ c ùng một giai đo ạn phát triển và với niềm tin ngây thơ về tiến bộ c ủ a giai đo ạn dầu thế

kỷ [60,lr 1-12] Sự phát iriển của luậi so sánh ở Ihế ký X X cần phái nhắc tới

việc thành lập Uỷ ban quốc t ế luật so sánh tại London dưới sự bao Irự của

U N E S C O n ấ m 1950, sau này dược đổi tcn thành Hội kh o a h ọc ph áp lý quốc

lố, với phương chàm: “ Khuyến khích phát triển khoa học p há p lý k h ắ p [hố iìiới thông qua việc nghiên cứu các luậi nước ngoài và dùng phương ph áp so s á n h ” (Đicu 3-Điéu lệ và Q u y định nội hộ của Mội khoa học ph áp lý q u ố c lố) Nỉiày

nay ở hầu hếl các nước pliál Iricn có thể nói “việc ngh iên cứu luật so sánh IÌI một phần k h ôn g thể thiếu được của bất kỳ nền khoa học pháp lý nào và bất cứ

sự d à o lạo n à o ” [8, ir 17]

Ớ Việt Nam, c ho dù cách đày một vài (hập kỷ luật so sánh lìáu nh ư chưa được nhìn nh ận n h ư là một lĩnh vực đ ộ c lập và chưa có một thiết ché' hoạt động thật sự, song lịch sử cận và hiện đại của Việt N a m có kh ôn g ít các ví dụ

s in h đ ộ n g c h o th ấ y v a i trò q u a n i r ọ n g c ủ a v iệ c s o sá n h p h á p luật trong việc xây dựng ph áp luật và lĩnh vực nghicn cứu pháp luật Ví dụ, khi xây d ụ n g Bộ luậl H ồ ng đức (Q uố c triều hình luật) và Bộ luật Gia Long (Hoàng Việt luật lệ), cá c n h à lập pháp tiền bối đã á p dụng phương pháp so sánh pháp luật

T r o n g hơn 50 năm qua, từ n ă m 1945 đ ế n nay, trong quá trình xây dựng và hoàn thiện ph áp l u ậ t , lừ việc xây dựng Hiến pháp 1946, Hiến pháp 1959, Hiến pháp 1980, Hiến pháp 1992 cho đến việc xây dựng các dạo luậl quan

ir ọ n g , các chu yên gia pháp lý Việt N a m cũng dã nghiên cứu, so sánh pháp luật của nhiều nước trong khu vực và trôn thế giới n hằ m rút ra những kinh nghiêm q uý báu cho cồ ng tác lập hiến và lạp pháp của mình [8, tr 17]

V ề phương diện k hoa học ph áp lý, hiện nay chú ng ta đã có nhiều nhà nghiên cứu và c ơ sư nghiên cứu luật so sánh khá liêu biểu như Ngô Bá Thành , Nguyễn Phước đại, Tru ng Uìm luật so sánh thuộc Viện nhà nước và Pháp

l u ậ l , .C ó m ộ t s ố cô ng trình nghicn cứu khá cô ng phu và có hệ thống vé luậl

so sánh cổ thể kể đến n hư “Tìm hiểu luật so sán h” của NX B Chính trị q uốc ui;i xuất bản năm 1993 do PGS TS N gu yễ n N h ư Phát chú biên; Đề tài N C K H cấp Bộ: “ Ung dụ n g môn Luậl học so sánh vào chương trình giáng dạy á các Irường (lại học luặl tại Việl N a m ” (M ã số 98-98- 072) năm 19 98 -1 9 9 9 do K i S Lò Hổng Hạnh c hủ n h i ệ m ; v à hàng loạt cá c cô ng trình nghiên cứu so sánh pháp luật c ủ a Việt Na m với các nước (ví dụ như so sánh Hiến pháp, so sánh Luậl llnicíng mại, so sánh lài phún hành chính, so sánh luật phá siin, ) (lã được Ihực hiện trcn cư sở vận dụng các lý lluivéì của luạt so sánh

1.1.1.2 K h á i niệm chung về luật so sánh

I loại d ộ n g so sán h pháp luật cũng như khoa học luậl so sánh ilã co mội lịch sứ xuất hiện và tồn tại khá láu dời Bán thân cá c phương pháp nghiên cứu cùa kh o a h ọ c luật so sánh đã được vận d ụ n g mội cách rộng rãi Tuy nhiên việc cli (lốn rnộl sự nhận lhức lliốníĩ nhất về luậl so sánh iliì vẩn luôn là vấn (lẽ có nhiỏii tranh luận Có lẽ c ũn g chính hơi vậy mà cho đốn tận ngày nay hau nhu' chưa có dược một định nghĩa vé luậl so sánh được llìừa nhận chung

Tr o n g Ban Điều lộ qu y định nội bô của Hội khoa học pháp lý qu ốc lõ Iuy

k hô n g có mộl sự minh định vổ khái niệm Luậl so sáĩìli song cĩínu dã uián li ốp clé cập dó là “việc nghiên cứu các luật nước ngoài và d ù n g phương pháp so

sá n h ” (Dicu 3) Tưoìig lự, n o n g bài vièì “ Sự (lóng gó p củii I lọi klnta hoi pluip

lý CỊUÔC lc (lối với luậl s o s á n h ” , Im c r / a ịt a y c h o là ” s o sá n h l;i m ộ l

khoa học nhàn văn và la biết rằng một trong những mục liêu chính là so sánh giữa các d á n tộc” [47, lr.67J

Tr o n g lác phẩm “ E m f u h n m g in clic R e c h s v e r g l c ị d u m g ” (Dẫn luặn ve luật so síính), Konrad Zwcigcrl và l l c i n / K o tz du > m ng luạl so sánh Ihực cliàl

là viộc so sánh cá c hệ thống luật qu ốc gia khác nhau Đổ làm Sííng lo khái niệm Luậl so sánh, các tác gia ncu trôn đã phân tích những dặc llùi của luậl so sánh với luật lư qu ốc lê, c ông p há p qu ốc lế, lịch sử luật, dãn lộc học luậl, xã hội học luậl Ví d ụ ihco hai ỏng, nếu lnậl so sánh dược quai) niệm như là mọl scicnce purc (khoa học thuần tuý) thì luậl lir quốc lê phái Irá lời c h o c ác câu hỏi cấn phái á p d ụ n g hệ thống pháp luật quốc gia nào trong một irưòng hợp cụ llic liên quan đốn nước ngoài, lức là sự quy (.lịnh ve lliáni quyế n áp dụng luậl-

m an g lính lựa chọn (sclekliv) hơn là so sánh (komarativ) Với c ô n g pháp q uố c

t ế là luật siêu q u ố c gia, tuy nhiên cô ng pháp quốc tế chí-có ihể có được thông qua việc so sánh luật giữa cá c quố c gia Irong quá Irình xác lặp những n g u y ê n

lắc pháp lý chung Với môn xã hội học luậl nhằm xem xét mối quan hệ giữa luật và xã hội, và như vậy xã hội học luật có ý nghĩa quan trọng dối với các nhà luậi so sánh trong việc vận d ụ n g những nguyên tắc, cá c khái niệm ironạ khi tiến hành so sánh, ví dụ nlur những sự “ trung hoà” nhất định nhằm vượi

12khói khuôn kh ổ các hình d u n g quy phạm pháp lý và môi Irưừng vãn hoá của mình mà luôn phải tính đến mọi yếu tố chi phối cá c ứng xử của con người trong một hoàn cánh cụ Ihể V.V.V Ị60, tr 1 -12J C ũ n g trong tác phẩm nói liên, K.Zweigert và H K o t z đ ã khái quái là: Luật so sánh với (lịnh hướng lý ihuyêì-

IIló I;í ( I h e o i e s l i s e l i il e s k r ili v ) nh ằm trình b à y và g ia i th íc h c á c m õ i lư ơ n g d õ n g

và khác hiệt giữa c ác hệ thống luậi khác nhau; luậl so sánh với định lurỚMỉi ứng tlụng nhằm tìm những giải pháp phù h ợp nhài c ho mội vàn (le cụ Ihế iroiiii việc xây d ự n g các chính sách luậl

'IVong lác phẩm “ Luậl so sánh” của Michacl Bogclan, tnrớc khi " T h ử định

ng h ĩa m òn h ọc ” , ô n g cùng dã phái iliii nhạn là: " k h ó có thể cỉưii r;i ilịnli nghĩa

ve môn luật so sánh bởi vì hiện nay có nhiều cá c đá nh giá khác nliau vổ ý

ng h ĩa của khái n i ệ m ” [5, tr 12] Theo M Bogdan “ Luậl so sánlỉ bao gồm: Sc> sánh các h ệ lliống ph áp luật khác nh au nh ằm tìm ra sự urơng d ồ n g và khác biệl; sử d ụ n g những sự lưưng đổng và khác biệl dã lìm ra nliằm giai thích nguồn gốc, đ án h giá cách giải quyết trong các hệ thố ng ph áp luật hoặc lìm ra

nh ữn g vấn đổ cốt lõi, cơ bán của hệ thố ng pháp luậl và; x ử lý những van dỏ

m a n g tính phương p há p náy sinh trong q uá trình so sánh luật, b a o g ồ m cá

nh ữn g vấn đ ề khi so sánh luật nirớc ng oà i” [5, tr 13] Liên qu an đến quan niệm coi luật so sánh là một ngàn h kh o a học độc lập, M Bogdan c ũ n g lưu ý là:

“ Hiện tại c h ư a có những tiêu chí được xác lập về cấu thành của một lĩnh vực nghiên cứu kh oa học độc lập Cũng chưa có sự phân định rõ ràng giữa nhữnu ngành luật truyền thống đã xác lập mà chỉ có sự phân định lliông thường dựa trcn những giá trị thực tế, nặng về phương pháp sư ph ạ m và thiếu lính khoa học và cơ s ở lý luận” và “ việc coi luậl so sánh là ngành k h o a học d ộ c lập hay ichí là phương pháp nghiên cứu pháp luật của các học giả irong cá c lĩnh vực llruycn Ihống của khoa học pháp lý sẽ chí là vấn đc lý (huyết Ihuầii luý I1ỐU

m g ư ờ i la c ô tình h ó q u a c á c g iá trị Chực tiề n c ủ a n ó ” 15 , Ir 17,1 S |.

ớ Việt N am c h o dù môn luật so sánh gổn như mới chính Iluív (lược du inhập và hình Ihành lừ cuối thố kỷ XX với một s ố dại diện c ác nhà nghiên cứu inhư đã đề c ậ p s on g với nỗ lực nhíim kh ả n g định vai trò của kh o a học luật so

sá nh, nhíu là vị trí của môn luật so sánh mới mó trong lĩnh vực nghiên CIÍII

k h o a h ọc pháp lý nói chung, nhiều nhà nghiên cứu p há p lý dã liến hành xây

d ự n g những non láng lý thuyết của môn luậl so sán h irong khuôn khổ của những c ô n g trình nghiên cứu khoa học lập thể hay cá c cluiycn khao khoa học

cá nhân, trong đó có việc xác định đặc thù của mồn k hoa học này

T r o n g chuyên khảo: “ Luật so sánh và một sô' vấn đổ lý luận” , PGS

N g u y ề n N h ư Pluít khẳ ng định là: “ Khác với một ngàn h luật hay một c h ế định l>liá|) luật, luật so sánh k hô n g phái là lĩnh vực p há p luậl thực c h à i m à MÓ Iruức hốt là mộl plurưng pháp nghiên cứu và liếp cận p há p luậl Irên hình diện

c ủ a sự giao lưu q uốc lế về ph áp luật Luật so sánh vì vậy không ilico nghĩa đen c ủ a từ này mà thiên về “thực tiễn pháp luật” và “k h o a học pháp lý quốc lố” | 3 5 , tr.l |

Tr o n g chuy ên kháo: “T ầ m quan Irọng và kha n ăn g đưa môn ]uật so sánh vào chương trình giảng dạy ở các trường đại học luật ở Việl N a m ”, PGS Lê

H ồ n g Hạ nh và Th.s Lê Thanh Tâm xác định khái niệm kiậi so sánh lừ một các h liếp cận m an g tính dẫn chiếu đến cá c kếi quả nghiên cứu qu ốc lế vể lĩnh vực'này Trôn cư SƯ của viộc chỉ ra các dối iưựng ngliicn cứu và phương

liếp cận m ôn học luật so sánh, các tác giả trên cho rằng: “ dã có Ihế phân biẹi được môn học luậl học so sánh và phương pháp so sánh Luậl học so sánh đòi hỏi sự so sánh pháp luật được tiến hanh c ùn g một lúc, ở nhiều cấp độ k h á c

n h a u , Luật học so sánh xem xét hệ Ihống pháp luậi c ủ a cá c nước, qua mọi Ihời đại d ế dưa ra các kết luận và quy luật, bằng cách qu an sát, phái hiện, m ô

lá v à p h â n lo ạ i chúng, đật c h ú n g tro n g m ố i q u a n h ệ v ố i c á c hiện urợim x ã h ộ i

k h á c ” 119, lr.37| Cíĩng ứ một chuycn khao có IÍỔI1 q u a n là “Sự cần thiếl của việc gi án g dạy luật so sánh và kh ả năng đưa môn học này giáng d ạ y tại trường đại học luậl Ha Nộ i” , PGS.TS Nguyễn Bá Diên khắn g định: “ Với lư cách là mọt m ó n khua học pluìp lý (lộc lập, luẠl so sánh có (lòi 11101)0 v;'i phươim pháp nghiên cứu riêng của m ì n h ” ị 8, Ir 18j

Như vậy, c h o dù lừ những g óc chiếu khác nhau và c ó tlìể với nhữnií mục liêu khác nhau song trong c ác c ông trình nghiên cứu hiện dại về luậl so siìnlì

lỉci! CÓ m ộ i k h u y n h h ư ớ n g c h u n g đ ó lã c o i luậl s o sá n h ÍĨI M1ỘI m ô n k h o a h ọ c

dộc lập với dối tượng và phương pháp nghiên cứu dặc ihù Đ à y là mội nhặn Ihức hếl sức quan trọng bởi lẽ ch ú n g sẽ tạo ra sự đòi hỏi phái xác lập môn học này trong lĩnh vực nghiên cứu k hoa h ọc p h á p lý và nhất là sự vận dụng nhũìm kiến thức của luật so sánh (rong trong llụrc tiễn so sánh pháp luậl Mặl khác, cùng với việc xác định tư cách độ c lập của luật so sánh c ũn g đổng ihừi thấy rõ được cá c giá trị thực tiễn của luật so sán h trong-đời s ốn g xây dựng và hoàn [hiện pháp luật của c ác qu ốc gia

1.1.2 Vai trò của luật so sánh

So sánh là một thao tác lư d u y của con người trong đời sống ch u n g bới lẽ

sự lổn tại của mỗi một hiện tượng dược cấu thành lừ nhiều yếu tố, diều kiện khác nhau T h ô n g q u a hoạt d ộ n g so sánh đổ có thể nhận biết dược sự hiện diện c ủ a bán thân những hiện urựng nhất (lịnh trong mối qu an hệ lương quan vơi n h ũ n g hiện lượng tương đ ồ n g trong đời sống Hoại đ ộ n g so sánh có Ihẽ’

đ ư ợ c li ế n h à n h m ộ t c á c h c á biệt lừ n g c h ủ t h ể , h iệ n t ư ợ n g , y ế u tỏ' r iê n g lé liOỊic

có llic m an g tính h ệ thống song nói clning đều nhằm hướng lới việc xcm XÓI

sự d ó n g iiliíú, n hữ ng quy luật chi pliổi ch u n g c ũn g n hư những yèu lo kluK biội Irong quá trình liếp nhện và phái iricn của từng cá nhân cũ n g n hư ỘHig liổng Với một ý nghĩa nh ư vậy, hoại d ộ n g so sánh luồn gắn liền với hoại động nhận Ihức c ủ a con người và hầu nh ư có mạt Irong bâì kỳ mội lĩnh vực nào cú;i (lừi sống xã hội

T r o n g hoại đ ộ n g nghicn cứu ph áp lý c ũng n hư lập pháp việc so sánh lại càng c ó một ý nghĩa (tặc hiệt qu an trọng, về phương diện lý lliuyếl cũ n g như ứng dụng Điều n à y xuất phát từ mấy lý do:

- Tro ng dời sống, sự ứng x ử của con người vè c ơ han hầu nh ư có nhữiiii nauyỗn tắc, những mầu số chun g của sự sinh tổn, c h o dù đ ó là những phán ứng h a y các hành xử c ủ a một thiết c h ế côn g quyề n, một n h ó m dân cư hay là mội cá nhân irong việc báo vệ các lợi ích c ủ a mình Hay nói nh ư một nhà luậi hoe so sánh “cá ch sống của con người ớ nhiều nơi trôn thố giới hầu như giống

qu ốc gia dó, và theo đ ó hoàn toàn có thế có những qua n đ iể m , phương liurc lác (lông khác nhau bằng pháp luật cho những vấn (té này.

N h ư vậy là “ tuy vấn (tổ nay sinh Irong cá c xíĩ hội là lưon u lự nhu iiIkiii

nhưng Ihỏng thường cá c nước lại xử lý những vấn đổ ctó một các h hoàn loàn dộc lập và ihường kh ô ng quan tâm xem XỔI các nước k h á c điều chính vấn ctc

dỏ như lliố n à o” [5, ir 14J Thực tẽ d ỏ đà làm náy sinh hiện tượng xung clọl pluíp luạt Irong quá trinh giao lưu quốc lố, lạo ra sự ngăn can dối với cá c nồ lực c ủ a các c hủ thể trong hoại động hợp tác, trao đổi Vấ n đ ề này c àn g lrỏ' liên bức x úc khi m à sự trao đổi q uốc tế không còn chỉ là sự giới hạn irong những quan hệ thương mại th ô n g Ihường hay giữa những nhà buôn riêng lẻ mà ngày càng m ớ rộng về tính ch ất cũng như số lượng và phạm vi chủ thể trên hầu hết các lĩnh vực k há c nh au của đời sống q uốc tế Đ ể có được tiếng nói chun g irong một bối c ản h m à nền Ihướng mại, dầu tư đ an g d ầ n trở nên m a n g tính loàn cầu đã dẫ n đến m ộ t đòi hỏi khách qu an đó là cần phải c ó một sự đánh giá

vé nh ữn g đặc đ iể m , tính chấl, các điều kiện chi phối, c ủ a các đ ạ o luật cũng như các hệ thố ng pháp luật có licn quan và trên mộl bình di ệ n lổng quái hơn

Và ớ dây, việc, so sánh, đối chiếu cơ c h ế điểu chính của cá c hệ thố ng pháp luặi

+ Gi úp c ho các chủ thổ liên quan có dược sự lì i ổ LI biốl về nền văn lioá và cách sống của cá c dân tộc trên thế giới nói chu ng và nhấl là kiến thức vẻ hệ thống pháp luật cũng n hư nén khoa học pháp lý của c á c q u ố c gia dó Vàtlưưng nhiên đây là inộl CO' hội c h o sự giao lưu quố c lố

+ T hô n g q u a hoại đ ộ n g so sánh p há p luật lạo ra sự hiểu biếi sâu sác hon đối với chính hệ thống ph áp luật của q uốc gia mình T h e o đó việc so sánh, đối chiếu pháp luật gi úp cho các chu yên gia pháp lý nhìn n hậ n h ệ (hống pháp luẠl trong nước với m ộ t quan niệm mới và có inột kh oáng các h cẩn thiết đế lừ dó

có sự phàn tích khách qua n các c hu ẩn mực pháp luật q u ố c gia

Nâng cao sự hiểu biết về pháp luật nước mình cũng có nglũa là các iiiại j;i;i đánh giá hệ thống pháp luật ấy không bị ràng buộc một cách vô thức và ban năng bởi những giải pháp pháp luật nhất định mà đối với các luật gia không nghiên cứu luật so sánh thì những giải pháp dó là những giãi pháp rõ ràng, không thể thay thế, bới họ không nhìn Ihấy, nghe thấy các phương pháp khác

dể giái quyết mộl vấn đề như vậy[5, tr.21 ]

+ T ừ việc tìm hiểu c ác hệ íhố ng luật nước ngoài và sự nhộn thức về dặc điổm, thực irạng c ủ a hệ Ihống ph áp luật quốc gia thôn g q ua hoạt đ ộ n g so sánh

pluip luạl nliuin l ạ o CƯ h ộ i c h o v iệ c lì m k i c m , x ã y d ự n g m ỏ h ì n h p h á p luạl ly

tướng mà c ác ch u y ên gia pháp lý cũ ng n hư các nhà lập ph áp có thể hướng lới

Trong xã hội phức lạp như hiện nay, các nhà làm luật cũng như các học !>i;ì nghiên cứu thường phải đối mặt với nhiều vấn đề khó khán Thay vì phái dụ doán và có nguy cơ phái chịu những giúi pháp kém Ihích hợp, họ có llic khai

lliác, I h a m k h ả o c á c k i n h n g h i ệ m (|iiỷ bá u , plioiiỊ’ p h ú t r o n g cá t' h ệ l li ốn ỵ p h á p

so sánh luật c ũn g có mội ý nghĩa qu an irọng Việc tuyên án của các Toà ;ín

c ấ p cao ớ Đức có nhiều qu y ết định dược đ ư a ra trên c ơ sớ luật so sánh Ở các nước th uộ c truyền thố ng C o m m o n law, c h ẳ n g hạn n h ư Anh, ú c , C a n a d a

cá c T o à Ihơợng thẩm thường có sự iliam kh ao các qu yế t định của nhau, thậm

c h í còn tham kh ảo cả luật c ủ a Châu Âu lục địa [60, t r 2 5 - 3 1 ]

+ T h ô n g qu a hoạt đ ộ n g so sánh pháp luẠt còn g ó p phần hài hoà và thống nhất pháp luật N h ư đã đề cập, pháp luật luôn là một yếu t ố thể hiện và gắn liền với chủ qu y ề n c ủ a một qu ốc gia t h ế nhưng điều này c ũ n g k h ô n g thế ngăn cản dược một xu t h ế đ a n g diễn ra k há m ạn h mẽ trên t h ế giới đ ó là những nỗ

lự c c ủ a c á c q u ố c g ia n h ằ m đi đ ế n x â y d ự n g n h ữ n g d ạ o luật c l u i n g đ e giúi

quyết một c á c h thố ng n h ấ t và triệt để các vấn đề phát sinh trong đời sống quốc

lế Đương nh iê n đ â y là vấn đề vô c ù n g kh ó khăn bởi ho àn cá n h, mục liêu nhiều khi rất khác biệl nh au của lừng q u ố c gia trên t h ế giới, so n g ý lương vồ việc xây d ự n g mội “ loi u n i íb r m e ” (đạo luậl ihống nhất) k h ô n g phái là không hiện thực (ví d ụ - C ô n g ước Viene 1980 về Hợp d ồ n g m u a bán h à n g hoá quốc tế; hay gần đ â y việc d ự thảo Hiến pháp của Cộng d ồ n g châu Âu)

Ngoài ra việc so sánh pháp luật c ò n có ý nghĩa trong nhiều lĩnh vực khác của thực tiễn, ví d ụ n h ư việc nh ằ m g i ú p tìm kiếm n hữ ng giải ph áp luật thay lliố, xem xét CƯ ché' vận hành pháp luật trong mỏi trường nliâì tlịiìh,

Khi lìm hiểu về m ụ c liêu c ũn g n h ư chức năng c ủ a iuậl so sán h cũng cần phải xuất phái từ cách q ua n niệm về sự hiện diện c ủ a luật so sá n h irone khoa

11 ọc pháp lý nói c h u n g c ũ n g n hư c á c h liếp cận vấn đề của nhiéu 1 rường phái của các học g i á vé luật so sánh trên thế giới Việc có (lược những li 10111» tin

này Ihiết ng h ĩ là khá bổ ích đối với quá trình xây dựn g và hoàn thiện môn

k h o a h ọ c luật so sánh ớ Việt Nam hiện nay

T r o n g lác phẩm “Einfuhrung in Recgtsvergkeichung” (Dẫn luận vồ Luậl

so sánh), Konrad Zweigert và Heinz Kotz cho rằng Luật so sánh có hai chức

n ă n g c ơ bán là:

-Chức nă ng nhận Ihức của Luật so sánh T ừ quan đ i ể m chu ng của việc coi Luật học k hô n g chí có nhiệm vụ bình luận về các qu y p hạ m luật q uốc gia

mà còn là mộl khoa học nghicn cứu cá c m ô hình n hằ m ngăn chặn và tiiái

qu y ết c ác xung đột xã hội đã đi đến nhận thức về vai trò c ủ a luậl so sánh như

là một nhân t ố g ó p phẩn cải cách pháp lý thông qua thái (tộ phê phán m an g lính liên tục đối với hệ thống pháp luật của quốc gia mình, dóng g óp vào sự pliál liien c ú a hệ lliỏng pháp luậl này

Chức năng llìực liền ả m luậl so sánlì Với các (lạng ứng (lụi)'ì cụ tho:

I Ltiậl so sánh như là mộl cô n g c ụ h ỗ trợ c ho nhà lfi|> pliáp

I Luậl so sánh như là cổ n g cụ pliâii lích các chuẩn mực quố c gia

+Luậl so sánli có vai trò quan Irọng trong công lác ilào lạo dại liọc luạl-I Luậl so sánh có vai trò quan trọng c h o viộc thống nhất luẠl trên lliố giới

II ,uậ1 s o s á n h c ó vai 1 rò tr o n g v iệ c phát triển m ộ t luật (lân s ự c h u n g cỉiii

châu Âu [59, tr 12-31]

Tr o n g tác phẩm “Luật so sán h” , M Bogdan cũ n g đ ã plìác hoạ các ứng

d ụ n g cúa luật so sánh là:

- Tính giáo dụ c chu ng

- Hiểu biết sâu hơn hộ thống nội luật

- T ì m kiếm m ô hình phá p luật lý tưởng

- Hài h o à và thốn g n h ấ t h o á p há p luật

- T á c dộn g v à o sự vận hành p há p luật của một ụu ốc gia

- Xâ y dựng và áp d ụ n g Cổng phá p q u ố c tế

- Á p d ụ n g tư pháp quốc íế và luẠl hình sự quốc tế

- Sứ d ụ n g vào m ụ c đích sư p h ạ m , [5, ir.20-29]

1.1.3 Đối tượng của luật so sánh

Có thể nói rằng trước rất lâu thời đ i ể m mà m ôn luật so sán h được khai sinh thì việc so sánh đ ã là một thao lác q u a n trọng trong đời sống của con người với nỗ lực hoặc là nh ằm để tiếp nhạn các nhân lố mới lạ, liên tiến lù bôn ngoài hoặc là để k h ẳ n g định những giá trị riêng có cần báo lổn T uy nhiên có một đ i ể m ch u n g irong các hoại động so sánh đ ó là c h o dù vô Ihức hay cỏ ý Ihức, là những Ihao tác riêng lé, tự phái hay là dược thực hiệu Irong mội hệ

C|iiy c h i ế u b ở i n h ữ n g p h ư ơ n g p h á p l u ậ n d ư ợ c x á c đ ị n h , t h ì ( l c u h ư ớ n g lới

những đối lượng nhất định - đối tượng so sánh Nếu trong đời số n g đối urựng

so sánh háu n hư dễ được c h ấp nhộn ch ín h là những m ô hình, c h u ẩ n mực huy thậm c h í là những sự vật nhấl định thì trong lĩnh vực nghiên cứu luật so sánh lại d an g có nhiều cách nhìn nh ận k há c nhau về vần đ ề này Sự phức tạp irong

c á c h qu an n i ệ m đối tượng của luật so sán h có lẽ c ũng xuất phát từ chính cách

qu an niệm về đặc trưng của cái gọi là luật so sánh T ừ các h đặt vấn đề coi luậl

s o s á n h là m ộ t m ô n k h o a h ọ c với đ ố i t ư ợ n g và p h ư ơ n g p h á p n g h i ê n c ứ u riê n g ,

theo nhiều nhà luật h ọ c so sánh, đối tượng của luật so sánh b a o g ồ m :

- Pháp luật nước ngoài

- Pháp luật ihực địn h c ủ a mỗi q u ố c gia

có liên quan đến sự tồn lại của hệ thống các quy định pháp luật đó chứ không bao hàm cả bàn thán chính các hoại động so sánh

I loại đ ộ n g so sánh pháp luậl với ý nghĩa là lìm ra những sự lương đồng

c ũ n g như khác biệt, sự giải (hích về những căn nguyên, yếu tố chi phôi nén sự tương đổng và khác biệt của pháp l u ật , v à hoàn toàn k hô n g phái là “sự so sánh m an g tính ngău nh iê n” [5, tr 13, 16] đã luôn đặt ra yêu cầu đói với các nhà so sánh là cần phải có sự xe m xét, phân lích c ác hiện lượng pháp luậl irên

cơ s ớ của nhiều căn cứ, hình thức thế hiện và nh ân lố quyẽì định khác nhau

c ũ n g nh ư mối quan hệ biện chứng của các căn cứ, hình thức hay các yếu tố dó

Ví dụ đế đánh giá LPSDN của Việt Nam với m o n g m u ố n tìm ra dược nhìĩníì

ưu nhược điểm của đ ạ o luật này không thể k hô n g x e m xét nó trong mối quan

hệ có lính ảnh hưởng sâu sắc từ các d ạ o luật phá sản của một số nước mà

c h ú n g ta đã có không ít sự tiếp nhận Irong kinh n g h i ệ m lập pháp của họ (như của luạt phá sản của T r u n g qu ốc hay của m ộ t s ố nước T â y  u , Cũng urơniĩ

tự đ ể đánh giá hiện trạng của LPSDN h iệ n hành k h ốn g thể chỉ dừng lại ở sự phân tích các q uy định cụ thổ c ủ a luật thực định m à cần hết sức chú ý đánh giá về ý thức pháp luật, thực tiễn thi hành LPSDN ở Việt N a m trong 9 năm

q u a , thì m ớ i c ó th ổ rút ra đ ư ợ c n h ữ n g k ết lu ậ n t h o a đ á n g

Ở đ â y d o tính chất của đề tài nghiên cứu là sự so sánh guốc tẽ\ việc nghicn cứu chí chú ý nh ấn m ạn h đến đối tượng là ph áp luật nước ngoài Khái niệm pháp luật nước ngoài đề c ậ p ở đ â y chỉ được hiểu một các h thông dụng nhất d ó là pháp luật c ủ a một hay mộl số qu ốc gia nằm ngoài phạm vi các quy

đ ịn h p h áp luật c ủ a c h ủ t h ể th ự c h iệ n s o s á n h và n h ấ l là n g u ồ n p h á p luậl thực

chái đa n g được nghiên cứu so sánh (điều này có ng h ĩa là không có sự đồ cập lới những Điều ước q u ố c lế mà qu ốc gia c h ủ nhà d ã là một thanh viên tham gia ký kết hay phê chuẩn) Đối tượng so sánh là ph áp luật nước ngoài có thể (lược xúc (lịnh Irôn mội số liêu c h í chủ yếu và phổ biến lìi:

1’lurơiig d iẹ n I ig u ỏ n luạl:

Nguón luặl hay CÒII dược gọi là hình (hức ph áp iuạl là d ạn g lliức ghi nhạn

sự lổn lại của các chuẩn mực pháp luật T r ên Ihế giới hiện nay nguồn luật gồm

cá c d ạ n g chính là:

+ Luậl thành văn

21+ Án lệ

+ Luạt tục

+ T h ô n g lệ thương mại

Sự tổn lại của các nguồn luật nói trên trong việc điều chính cá c quan hệ

xã hội ở mỗi một quốc gia, có thổ là một b ộ phận cấu thành trong c ơ cấu hình ihức p há p luật chính thống của q uốc gia d ó (ví dụ n hư luật thành văn với điển hình ở cá c nước theo truyền thố ng châu Âu lục địa, án lệ với điển hình ở các nước Iheo truyền thống thông luật, ), hay cũng có thể là sự liếp nhận m an g lính lự nhiên (rong các cam kết thương mại quốc lố cụ Ihể (ví dụ sự tồn lụi của

ỉ n c o t e rm s trong các Hợp đ ồ n g thương mại qu ốc tế đối với các thương nhân Viội N a m , ) Khi tiếp cận nghicn cứu so sánh giữa các mô hình ph áp luật cụ thể và theo đ ó là sự đụng c h ạ m lới c ác nguồn luật khác nhau cần phải có thái

đ ộ “ lỏn irọng hệ Ihống và thứ tự các nguồn luật của đất nước cần nghiên cứu”

và điều quan trọng nhất ớ đây là cần phái có sự xem xél “các nguồn luật ihco cách m à người ta sử dụng tại đất nước mà chún g sinh ra” [5, ir.341 v ề vấn để này, n h ư chính M.Bogdan đ ã nh ận xél là, rất liếc “trên thực t ế người ta đã vi

ph ạm ng uy ê n tắc nền lảng này mội các h hoàn toàn vô Ihức” 15, lr.34J Sự lầm lẫn Ihường xảy ra các dạ ng là: Hoặc là sự không quan lâm dặc (rưng chi phối

c ũ n g n h ư vai trò của cá c nguồn luật trong trật lự điều chính;

Luật sư Anh khi nghiên cứu luật Thuỵ Điển có ihề có nguy cơ xem nhẹ lầm quan trọng của của các dự thảo luật và luật sư Thuỵ Điển khi nghiên cứu luật cùa Anh quốc cũng có nguy cơ phạm phải sai lầm theo xu hướng ngược lại [5, tr.34]

hoặc lại là sự đề cao, tuyệt đối hoá các đặc điểm vốn có của các nguồn luật mà không lính tiến sự vận dộng, thay đổi trong cách quan niệm vổ vị trí c ũ n g Iilur iliực tiên á p d ụ n g các nguồn luật, nhất là trong bối cảnh của sự m ớ rộng hợp lác q u ố c tế

Chang hạn, khi nghiên cứu pháp luậl Anh-Mỹ các luật gia lừ lục địa lại cho rằng

họ phái dựa gần như hoàn toàn loàn vào các án lệ; còn các luậl gia Anh lại nghĩ

r ă n g c h í Ciin tịium l a m tới c a c v;ui l ú n |>||.I|> luạt, k l i o n g Ciìu x e m XÓI loi c a c q u y (lịnh c ú a T on ;ÍII khi Iiiíliiéii c ứ u hộ lliiii):; p h á p luậl d i n u  u l ục (lịa |.s II ì | |

Nlìư vậy là, trong quá irình liếp cận nghiên cứu so sán h cá c nuiiổn pháp luật nước ngoài, tuy mục đích và phạm vi so sánh c ó thế khác nhau son li cấn phái cỏ sự liếp cạn nguồn pháp luật nước ngoài Irong cơ câu lổ ng llie cũ ng với

iliứ b ậ c ilieu c h ín h c ụ th ế c ủ a c h ú n g (.lé h ạn cliủ (.lược n liĩrng p h iế n íliẹ n c ó thế

c ỏ i r o i m 11 lói l i r ư n g C| u an v ớ i n g u ồ n p l u i p l u ậ l d a n g c l i r ợ c s o s á n h

- Phương diện dòng họ pháp luậl:

Dòng họ pháp luật (“ phá hệ pháp lnội” ) hay hệ Ihống pháp luặl chunii là mộ! Iroiig Iiliữni; liêu chí q ua n trọng (tổ tióp phộn nhận diện vổ d ặ c Ihù của một số hệ ihống pháp luật của các q uố c gia trên t h ế giới Hiện n a y về lý Ihuyêì, trcn thế giới mỗi một q uốc gia c ó một hệ thống pháp luậl c ủ a mình và cinm với d u i i m là muôn vàn sự khác biệl Tuy nhiên giữa cá c hệ thõMị.' luật

c ủ a lừ ng q u ố c g ia ho àn toàn c ũ n g c ó llic c ó n h ữ n g sự lư ơn g đ ồ n tỉ d o c ùn Lí kiếu

xã hội, có lịch sử phát triển ch ung, có tôn giáo chung, c ó c ù n g c h ế đ ộ chính trị

xã hội, c h ế đ ộ kinh tế Mặ c dù cho đôn tận hây giờ vẫn kh ỏ c ổ 1 hổ có đượclìlũrim sự Ihống Iihâì trong các tiêu chí phân loại [5, lr.64, 65, 6 6 1 so n g xuất

phái lừ n h u c ầ u phát s in h tr o n g h o ạ t d ộ n g n g h i c n cứ u p h á p luật IIƯỚC n g o à i

cũ n g n h ư irong thực liễn áp d ụ n g pháp luật dã thúc dẩy c ác luậl gia llụre hiện những sự phân n h ó m pháp luật nhất địnlì

Bôn cạnh giá trị thực liễn, “phá hệ pháp luẠt”, lức là tập hợp các hệ thòng pliáp luật trẽn lliế giới thành các nhóm luật, giúp cho các học giá luậl so sánh có khái niệm

vé IlãI lự và sự phân loại cũng giống nlur các nhà thực vậl học cám ihây hài lòna sau khi phàn loại các loài cây và khám phá ra mối quan hệ giữa clúmg [5,11.63]Hiện nay cách phân loại của Rcnc Davitl được coi là plìổ biến trên lliò liiới, theo đó các hệ Ihổng pháp luậl của c ác quốc gia dược phân thành các hệ Ihồng ph áp iuậl c h u n g là:

+ Pluìp luật cháu Ảu lục địa (hay là plìáp luật La M ã - Đ ứ c , h a y lìlui' cách nói cúa Cik luỌI gi;i Anh Mỹ là hộ luãl (lãn su)

+ Hệ thô'ng pháp luật A n h - M ỹ (hav hệ thống C o m m o n Law)

+ Hệ Ihống pháp luật các nước xã hội chủ nghĩa

+ Các hệ thống luật tôn giáo và cơ s ở truyền thống khác 15, lr.67|

Tuy c ó những sự ph ân loại nhất đị n h t h ế nhưng trong q u á trình liếp cận nghiên cứu so sánh giữa cá c n gu ồ n luật thuộc các hệ thống ph áp luật chun g

k h á c n h a u c á c c h u y c n g i a p h á p lý c ũ n g c ầ n phải c ó m ộ t s ổ lơụ ý là:

T hứ nhất, c ó những hộ Ihống pháp luật trong nhiều thập kỷ q ua dã tổn lại với mội q u y m ô và c ó vai trò mạnh mẽ Irong một phần k hô n g n hỏ của đời

s ốn g luật pháp trên t h ế giới song nay trcn Ihực tế dang dần suy g i a m , thậm chí

là khổng c òn d á n g ke Đ ơ n c ử nh ư hệ lliống pháp luật xã hội chủ nghía 15, tr.671;

T hứ hai, giữa cá c hệ thống pháp luật, vốn dĩ là điển hình c h o việc phân định hệ th ố n g p há p luật song hiện nay lại đang có xu hướng xích lại gần nhau thông qua hà n g loạt s ự tiếp nhạn, không chỉ về sự ghi nhận các hình thức tồn lại củii pháp luật mù còn bao hàm ca nhiều nguyên lấc điều ch ỉn h pliáp luậl hay bản thân cá c c h ế định pháp luật Đơn c ử như trường hợp c ủ a c á c hệ (hống luật Châu Âu lục địa và h ệ thống luật An h-M ỹ T h ậm chí còn được d ự háo là

“ cuối c ù n g ch ú n g sẽ h ợ p thành hệ thống C o m m o n law, luật phương Tây-droit

thống pháp luật Đức-La Mã cho dù ít nhiều có chung nguồn gốc sâu xa là từ Luật

La Mà, clura bao giờ là líệ thống pháp luật thống nhít ” [5, ir.66, 671

Hiện tượng m à M Bogdan đ ã phân tích ở trên tro ng tác phẩm “ Luật so

s á n h ” của mình cũ n g phần n à o có thể được soi sáng c h o cá c luật gia Việt Nam khi di nghiên cứu so sánh c ác m ô hình pháp luật c ủ a Việt Na m với các nước XIICN ưước dây, hoặc chí ít hiện nay của Trung Q uố c Việc nghiên cứu so sánh LPSDN của Việt Na m c ũng cần phái được quan tâm với tinh thần này

1.1.4 Phương pháp của luật so sánh

Đ ể thực hiện việc so sánh pháp luật có hiệu q u á đòi hỏi các c h u y ên gia pháp lý phái dựa trôn những chuẩn mực, q uy lắc của thao lác so sánh Ở đây luật so sánh có mộl vai Irò hết sức quan trọng Irong việc cu n g c ấ p những tri

25cặn nguồn lliông liu dáng tin cậy dối với m ô hình pháp luật cụ thế c ũn g như

hệ lliống pháp luậl có liên quan Ớ đây có ihế c ó nh ữn g SƯ khác biệt nhau siữa Ilệ thõng pháp luậl chung hay giữa pháp luật của các nước (lối với nhan Ví dụ Iiguón pháp lnậl dối với c h ế (lịnh phá sán doa nh n g h i ệ p của Việt N am là các văn bán quy phạm pháp luật (luật thành vãn) song ở c á c nước có truyền thông

án lệ lại hốt sức cần quan tâm đốn sự lỏn lại của c ác bán án của Toà án (án lệ) Cũng lương tự, có nliiéu Ihuậl ngữ pháp lý tương đ ổ n g so ng lại bao hà m sự ghi nhận n h ữ n g nội dung pháp lý hay cách hiểu không gi ố n g nhau

4- PhươMì pháp phân lích, đánh i>ỉ.'í 17/ dối chiếu các yếu lố lúc CÍỘIÌL’ (chú

(/I/.III /io(H' khách (/u;m) ỉru <///./' Hình A7/1' (lưiìLi IV/ //> (Ỉụ/Iiỉ />//.//» ///.;// (■//.•/ Í7/V

hệ lliòni’ phiíp /iiiìí kh;íc nhau. Nếu như Ihóim q ua cá c lliao l;íc m ô lá tlc’ nhằm nhận diện vổ mội I11Ô hình pháp luậl (giới (hiện pháp luật) thì nhiệm vụ dược coi là quan Irọng và ihú vị của các nhà so sánh chính là việc phát hiện ra, đánh giá và giiii thích dược những yếu tố ánh hương lới cấu trúc, c ác nội cluiiỉi thực (lịnh cùng n hư sự vận hành irong thực lố cỉia m ô hình p há p luột (ló Irong hệ thông pháp luậl nhất định c ủ a mộl môi trường nhất định Ha y nói cách khác là iìiái lliíeh dược những điểm tương đồng và sự khác hiệt của pháp luật Vậy những yếu lô nào được coi là liên quan và c ó vai Irò quyết định dể lừ đ ó clánli giá vi- lính lương d ồ n g cũ n g nlur sự khác biệt c ủ a m ô hình pháp luật cụ llìê’ hay hệ thống pháp luật nói chun g? Tất nhiên kh ó có thể có một c ô n g thức

d u n m cho hoạt d ộ n g so sánh pháp luậl dối với c ác c h u y ên gia pluíp lý bới bán thân họ luôn bị chi phối bởi thố giới quan chính trị hoặc nhiều khi chí là nhàm clạl dược những mục licu cụ thể

Pháp luậl là mọt hiện tượng luôn bị lác dộng và d ồ n g thời cũng là sự Ihế hiện “tổng h oa ” các giá trị của dời sống kinh tố xã hội c ho nôn sẽ là m á y móc IICII chi lựa chọn chủ (Ịium mól yêu lô nào d ó nh ằm (lê (lánh giá mói m ô hình pháp luậl (hay hệ llìống pháp luậl) hoặc là sự định kiến vc những yếu lố nào

đ ổ I íiộn n a y tr o n g k h o a h ọ c luậl s o sá n h c á c y ế u l ố đ ư ợ c c o i là q u an Irọiìií và

(lược thừa nhận khá rộng rãi là:

+ Yếu tố hệ lliống kinh lê': Đời sốnsi kinh tố, trình đ ộ phát Iricn của các

m ôi C|nan hệ kinl) tẽ lá c đ ộ n g n iộ l c á c h sâ u s ắ c lới trình tlộ c ủ a hộ i l i ò n g pháp

luậl (lương thời “ Không chí có những người theo chủ nghĩa Mác mới nhận

I hãy rằng hệ t h ô n g pháp luật tluiộc kiến trúc thượng tầng d ự a trôn hệ thốn li kinh tế xã h ộ i ” |5 , lr.54| Điều này được chứng m in h Ihông q u a sự xe m xct về

quá lrình h ìn h th à n h , b iế n d ổ i c ủ a c á c k iể u pluíp luậl h a y c á c h ệ t lì ố n g pháp luậl ớ lừ n g q u ố c g ia c ũ n g n h ư Irong lịch s ứ p h á p luật trên I h ế g i ớ i Ở V iệ i

Nam sự xuất hiện các nhó m c h ế định pháp lý, cúc dạo luật Irong lĩnh vực kinh

le, Ihươniỉ mại c ũ n g cho lliấy rõ VÍÚ1 dề này Ví dụ sự xuâì lìiện của LPSDN nhằm g óp phẩn giai quyết vấn đc tlnia lỗ, vỡ n ợ ngày c àn g trớ nôn phổ biến vào tláu thập ký 9 0 ứ Việl Nam

Khi nghiên cứu vổ dời spng kinh tế đ an g thực tế chi phối hệ Ihônu pháp luật hay một m ô hình pháp luật nhất định đương nhiên phai lưu ý đến sự cùng loại (hay là k h ô n g ) với c h ế đ ộ kinh lố gắn nén với hệ Ihống ph áp luật (hay mô hình pháp luật) cần dược so sánh Mặc dù một m ô hình ph áp luật, ch o dù là hộ quá lừ sự lác đ ộ n g khách quan bởi hệ thống kinh lố s on g chííc chắn không phai là bán sa o của chính những tiến trình vận d ộ n g đó Vấ n đề này lại càng dặc biệt có ý ng hĩ a trong nhận llúrc khi liến hành x e m xct về cá c vấn (Jề kinh lé’ vốn tlĩ hếl sức phức tạp và dầy biến dộng Cũ n g chính vì lõ đ ó mà (|iiá Irình liếp cận các 111Ô hình pháp Iuậl có liên qu an Irong hoạt d ộ n g so sánh, các chuyên gia p h á p lý luôn bắt g ặ p những kếl q u a bất n g ờ như: Có những hệ thống pháp luậl thuộc các q uố c gia có c h ế độ kinh tế - x ã hội c h o dù urớng như ráì khác hiệt với nhau irong sự ụrơng quan so sánh t h ế nhưng lại có ràì nhiều điếm lương đ ồ n g hoặc ngược lại Đ â y cũ n g là vấn dồ có lính n hậ n thức ngay ờ hoại đ ộ n g tiếp nhận pháp luậl, dặc hiệt là cá c qu ốc gia đ a n g trong quá trình cái cách

+ Yệu tỏ hệ thống chính trị: Luậl pháp là c ô n g cụ c ủ a giai c ấ p thống trị, Iliũim C|Lia Nha nước đe licn liimh quán lý xà hội Vè moi lịiian hẹ giữa clic (lọ chinh Iiị cúii môi Nh;ì mróv với hệ Ihống pháp luậl lương ứnii, l‘> •sl.1'

nnh h ư ớ n g m a n g tính q u y c ì (lịnh c ủ a c h ín h Irị tiối với p h á p lu ậl k h ô n i i c ò n là

vấn đồ mới m ẻ trong lý luận chu ng về Nh à nước và pháp luật nói chung T u y nhiên, kh á c với những y ế u t ố kinh tế, trong một chừng mực nhâì định c ổ thổ

có những biểu hiện rõ nét về sự tương đồng, hoặc Ihậm ch í là không c ó sự

k h á c b iệ t ( v í d ụ n h ư v ớ i n h i ề u vấ n đ ề c ó tín h k ỹ thuật tr o n g c á c h o ạ t đ ộ n g tài

chính, thư ơn g mại, ) thì ch ín h trị luôn là vấn đề hết sức nhạy cảm, c h o dù là giữa các q u ố c gia có c ùng m ộ t c h ế đ ộ xã hội Chính điều này íl nhiều đã tạo ra

sự hoài nghi trong hoạt đ ộ n g so sánh pháp luật của các chu ycn gia ph áp lý

c ũn g nh ư việc sử d ụ n g các kcì quá so sánh (ló lừ g ó c (lộ của cúc nhà lập pháp

c ũ n g nh ư hành pháp

Đây có lẽ cũng là một khía cạnh góp phần lý giải về sự xuâì hiện của chò (lịnh pháp luậl về phá sàn ớ Việt Nam, Ilico dó: Trước Iiăni 1990 hiện lượng này chưa dược ghi nhận trong pháp luật về chủ ihể kinh tế; đến năm 1990, vấn dề này dã dược quy dinh [rong pháp luật song cũng chí giới hạn trong khu vực kinh tế tư

nhân [>/>111 c õ n ịì ly ' I N I I I I vi) cò n Ị! ly c ổ phần và phái đốn năm 1003 m ới là I|iiy

chế pháp lý được áp dụng cho tất cá các loại hình doanh nghiệp, ké’ cả (loanh nghiệp Nhà nước

T h ế nhưng trong sự qu an lâm về lố chất so sánh (terlium comparalions), các luậl gia khi ihực hiện việc so sánh pháp luật c ũng cần lưu ý là: Pháp luậl của cá c nước c ó c h ế đ ộ chính trị khúc nhau và d o vậy n ó sẽ phục vụ c ho các lợi ích khác nha u, song “k h ô n g nên nh ầm lẫn giữa m ụ c tiêu chính irị c ủ a các quy phạm pháp luật và chức năng của các qu y p hạ m đó, nghĩa là lình huống thực tố trong xã hội mà q uy phạm đ ó diều chỉnh Chức năng mới chính là licu chí c ần thiết để x e m xét hai quy phạm ph áp luật c ó cùng yếu lố ch u n g đ ể so sánh hay k h ô n g ” [5,11.48] Ví dụ với c ác q uy p h ạm xác định về tình tr ạn g mất khá nă ng Ihanh toán n ự Irong Luật phá san của c ác nước, c ho tlù là Luật phá san d o a n h n g h i ệ p của Việt N am hay Luật phá sản của Hoa Kỳ, Luật điều chinh về việc m ấ t khá n ă n g thanh toán n ợ của Đức, vẫn đương nhiên hoàn loàn c ó thế so s á n h được Sự khẳn g định này có ý nghĩa thực tiễn qu an trọng nhàm d ế tránh k h u y n h hướng cực đoan trong hoạt dộng so sánh ph áp luật, nhất là trong bối cảnh m ở rộng sự hội n hậ p q uốc t ế n hư hiện nay

28+ Yếu lố văn hoá, tôn giáo: Sự lổn lại của một hệ thố ng pháp liiậl luôn

b a o hàm irong n ó nh ữn g giá trị văn hoá của (lán tộc và ca những giá trị văn

lu ni nhan loại Cũng chính các giá trị van lio ú đ ó dã lạ o nén hán Siic eũa một

hệ lliống pháp luật Do đ ó việc nhặn diện một hộ Uiống ph áp luậl hay cụ Ihể là

m ộ t văn bán pháp luật kh ô ng thể lách rời với việc nh ận thức những đặc thù

c ủ a môi trường vãn hoá T hô n g qua sự nắm hắt những ncl đặc tnrng c ủ a môi lrường văn hoá gó p phần lý giải được những sự tương đ ồ n g hay khác biệt giữa

ph áp luật của quốc gia này với pháp luật cùa quốc gia khác hay sự vận itộniỉ

u ’i;i các m ô hình pháp lý Ironii (|IUÍ Irình chuyển ho;í lừ mội kiểu pluíp luậl này sang mộl kicu pháp luật khác, sự du nhập pháp luậl lừ mộl C|UỔC í>ia này smm mộl qu ốc gia khác Ví dụ ihực lế áp dụng m ô hình lố lụng kinh lế, thương mại giữa mộl số nước phương Tủy và phương Đông Ớ cá c nước phương Tày, do chịu ánh hưởng bới ng uy c n lắc quyền lự d o cá nhân, yếu lố lài phán Ihường

có dặc điếm là “ có Ihể khởi kiện nhau irên nguyên lắc cá nhân; quyền lài phán dược quyết định một các h vồ tư, không thiên vị bởi cá c T h ẩ m phán hoặc Toà

án theo quy định của ph áp luật; quyết định của Toà án là quy ếl định cuối cùng

và tất ca các cá nhân phai luân thủ vô diều kiện” [32, lr.35J Ớ phương Đông,

nh ư nhân xét của TS Phạm Duy Nghĩa trong chu yên kháo “ Vài bình luận ngắn vc pháp luật giai quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt N a m ” lại là: “phù hợp với c ác giá trị “c ó trước có sa u ”, “một điồu nhịn chín điều lành” , báo vô hí mậl trong kinh doanh và giữ mối quan hệ làm ă n ” thì “ 1 hương lượng, hoà giai hoặc chịu thua Ihiệt mà kh ô ng kiện tụng là biện ph áp mà dại đa số các doan h nghiệp ưu tiên trước” [57] Cũng tương lự nh ư vậy khi đá nh giá sự lác

d ộ n g của yếu tố tôn g i á o đối với pháp luật, đặc biệt đối với hệ Ihống pháp luậl CÍÌC q uốc gia mà ử đ ó cá c tín điều tôn giáo và niềm tin tôn g i á o đã đc lại

n h ữ n g d ấ u ấn n ặ n g I1C d ố i với p h á p iuậl c ũ n g n h ư q u á trình á p d ụ n g p h á p luật

“ Các tín diều tôn g i á o ch ẳn g hạn trong kinh Koran ở c á c nước theo Đ ạ o Hồi hoặc trong Kinh Cựu ư ớ c ở Israel thường có vị trí nh ư pháp luật hoặc bàng cách khác liên kết với ph áp luật” [5, tr.56]

+ Yếu lố lịch sử và điều kiện lự nhiên: Lịch sử của mội dan tộc, nhâì là mội qu ốc gia có một anh hưởng quan trọng tới việc hình thành hệ (hống pháp

20luặl cua q u ố c gia (lổ Sự ánh hướng không chí ó' việc ban hành ra “các- tỉạo luật

cụ lliế mà qu an irọng hơn là cá những quan đ i ế m cơ hán, IICII láng cùa hệ iliống p h á p luật, tầng bậc của các nguỏn lnậl, các lliuậl ng ữ và khái niệm pháp luậl” Ị5, lr 56| Ví dụ ớ Nhậl Bán, mội qu ốc gia ít nhiều dirực coi là có đặc tliém truyền Ihống phương Đông nhu' Việt Nam Trai q u a trôn 13 Ìluip kỷ, Nhật Bán đ ã lừng bước từ bỏ c h ế độ luật phương Đ ô n g đ ế xây dựng và hoàn ilìiện hệ t h ố n g pháp luật iheo mỏ hình c ủ a cá c q u ố c gia liên tiến Tro ng dó giai đoạn đ á u chịu ảnh hướng của Uiậl Pháp, về sau, vào kh oa n g dầu thố ký 20 Iliì hau n h ư lại hoà nhập với truyền thõng của liền p há p lnậl của Đức Sau chiến tranh t h ế giới lần llui hai, do hệ qua của cuộc chiến, Nhật Bản trớ ihành mộl cịiióc gia lệ thuộc vào Moa Kỳ va c ù n g với nó là sự cái cách sâu rộng hộ thống p há p luật theo xu hướng luật Hoa Kỳ Chính c ác nhà luật học Nliụl Bán

c ũ n g dã nhận xét là: “tất cá các hệ thống pháp luật chú yếu dã lập trung tại nước d á o cực Đô n g này, và tại đó sau nhiều lần thử th ách đ ã tạo liên luật Nhật Ban” |4, t r 3 11-

C ù n g với hoàn canh lịch sử thì môi trường địa lý lự nhiên trong nhiéu trường h ợ p cũ n g c ó những ánh hưởng d á n g kể tới sự hình thành đời sông linh lhán, văn hoá và c ũn g như đối với mộl s ố c h ế đ ịn h pháp lý nhất định Ví dụ hiện tượng của Nh ật Bán, mội q uốc gia quần đ a o c á c h biệt với Ihế giới cũng

đã lạo nôn những đạc thù vé văn hoá của cỉan tộc' này vù n h ư mội nhà nghiôn cứu nước ngoài dã nhận xét một cách hình ánh là: “c hí n h ý lliức cún người Nhật Ban bị bao vây bới biển Sclonaikai kh ô ng thể m ớ r ộ n g ra loàn bộ biển Thái Bình Dư ơ ng ” Ị 12, tr.316| Nh ưn g thường là các yếu t ố mồi trường địa lý,

lự n h ic n c ó s ự lá c đ ộ n g tới s ự tồn lại c ủ a p h á p luật h ạn h ẹ p hơn s o với CÍÍC y ế u

tố khác n hư kinh tế, chính trị,

Bén cạnh một sô ycìi tố lác d ộ n g được Irình bày trôn, quá trình hình thành, lổn lại và biến động của mộl mô hình pháp lý, một hệ Ihống pháp luật còn là hộ quả của nhiéu yếu lố khác nhau mà khi di x c m xél và liến hành so sánh nhằm dể c ó thể lý giííi được những sự lương đ ồ n g hoặc khác biệt giữa các m ô hình p há p luậl hay hệ ihống pháp luật (ló, các clniyèn gia pháp lý

kh ô ng thể và cũng không nhất lliicì đánh giá hết Thực irạng này còn tuỳ thuộc vào đ ic u kiện khách quan của vốn nhận thức cũng như những mục liêu

111 à thô ng qu a hoạt độ n g so sánh pháp luật cần dại được

- Căn c ứ vào quy mổ và đối urợng so sánh có hai loại phương pháp so sánh: Phương pháp so sánh vĩ m ô và phương pháp so sánh vi mô Tuy theo mục đích đặt ra mà các nhà luật học so sánh có thô hướng sự so sánh đc lìm ra những sự tương đồng hay khác biệt giữa c ác hệ thống pháp luật hay các dòng

họ ph áp luật khác nhau, hoặc chí đơn giản là một đ ạ o luật hay chí một nhóm

c h ế đị nh cụ (hể, Ihậm chí chí là một nguyên lắc pháp lý, một thuật ngữ pháp

lý T h ế nhưng sẽ là siêu hình nếu việc so sánh các hệ Ihống pháp luật với nhau lại kh ô ng dược kiếm chứng thông qua sự so sánh, dối chiếu bơi nluìng quy

đ ịn h c ụ th ổ , và n g ư ợ c lại khi di s o sá n h t ừ n g v ă n b ả n , q u y p h ạ m p h á p luật g iữ a

các qu ốc gia với nhau lại tách rời sự lổn tại của các qu y định dó trong môi

nư ờ n g p há p lý chung

+ So sánh v ĩ m ô là “ phương pháp phân tích, (lánh giá mộl im y ề n thống pháp luật, một hệ thống p h á p luật nào đó Irên cơ sớ đối chiếu với mội iruyền Iliống ph áp luặl, hộ lliống pháp luật khác"[ 19, lr.34] Đối lượng dè’ so sánh ớ dây có thể là giữa các hệ thống pháp luậl của các q uố c gia khác nhau hoặc giữa c ác truyền thống pháp luật (dòng họ pháp luật) Phương pháp so sánh vĩ

mó d ó n g mộl vai irò quan trọng trong bối canh của sự m ớ rộng qu an hệ hợp lác ng ày c à n g mạnh mẽ giữa các qu ố c gia, khu vực trôn Ihố giới Cũng chính

vì vậy “dây là phương pháp tiếp cận lương (tối phổ hiến trong hiật học so sánh của t h ế kỷ X X ” [19, tr.34] Tuy nhiên trong thực tiền của hoạt đ ộ n g so sánh pháp luật, n h ư PGS.TS N guy ễn N h ư Phái có nhận xct là “ việc so sánh vĩ mổ giữa các hộ thống pháp luật lliuộe các d ò n g họ pháp luật khác nhau íl dược

q ua n t â m C h í có ít công trình nghiên cứu vĩ m ô giữa các dòng họ pháp luật được iliực hi ệ n ” [35, tr.5] Điều này cũng phan ánh khá rõ của thực liễn so sánh pháp luật ớ Việt Na m khi mà sự phát triển của luật so sánh đa ng ớ trình (lộ iliấp, tlicu kiện t!c liếp cận các hệ thống pháp luật trên t h ế giới còn nhiều hạn c h ế và nhài là những yếu cầu dặt ra trong việc niĩhicn cứu so sánh pháp

31luật dể xây dựng và hoàn thiện pháp luật chủ yếu là m a n g tính hữu d ụ n g và trong da phần là rấl cụ thổ Đâ y cũng sẽ là mội thách thức đối với cá c nhà luật học so sánh nói riêng và hoạt dộng so sánh nói ch u n g từ ph ương diện tiếp cận nghiên cứu so sánh vĩ mô Song mặt khác c ũng nói lên những giá trị tích cực, irong đ ó phái kể đến, Ihông q ua việc so sánh vĩ m ô g i ú p c h o cá c ch uyê n gia pháp-lý, các nhà lập pháp một cái nhìn loàn canh đối với sự lổn lại của “ Ban

d ồ thố giới vé các hệ thống pháp luật” n hư chính tcn một tác ph ẩm nổi liếng của W ig m o re |5,tr.66] T ừ việc nhận diện được tấm “ hán đ ồ ” của cá c hệ ihỏng pháp luật trôn t h ế giới, k h ôn g chí dừ ng lại ớ sự nhận thức về những tương đồng hay khác hiệt giữa các truyền thống pháp luật hay thậm c h í cá xu hướng vận d ộ n g giữa các truyền Ihống pháp luật mà c ó lẽ điều q u a n Irọng hơn cá, nhất là đối với hoàn cảnh của các quốc gia kém phát triển hay cá c q uốc gia dang ch uyể n dổi d ó là sự xác định vị trĩ của hệ t h ô n g ph áp luật q u ố c gia mình Irong lấm ban d ồ chu ng đó với tất cả các yếu tố chi phối n h ư truyền thống pháp luật, dặc điểm c ủ a cấu trúc nội (lung c ũn g nh ư cấu Irúc hình llúrc pháp luật, llụrc liễn áp d ụ n g pháp luật, XII hướng cai các h pháp lu ậ t , .T r ê n c ơ sở dó góp phần định hướng cho q uá trình so sánh c ũ n g n hư rút ra được những kcì luận kluích quan, ihoa d á n g irong việc đánh giá các m ô hình ph áp luậl và cùng với d ó là việc ihiếl k ế những m ô hình pháp luật được coi là lý tưởng

+ So sánh vi m ô là cách thức so sánh cụ thể, trực tiếp một qu y phạm pháp

luật, m ộ t c h ế đ ịn h p h á p lu ậl c ụ t h ể tro n g m ộ t h ệ t h ố n g p h á p lu ậ t t ư ơ n g ứ n g với

một hệ thống ph áp luật khác [19, tr.34] Đâ y là loại phương p há p thường gặp trong hoại động so sánh pháp luật bới tính hữu d ụ n g của c hú n g, t h ê m nữa có

lõ đối với các luật gia so sán h ít phải g ặ p những trở ngại hơn là so với hoạt động so sánh vĩ m ô (thông tin pháp luật, khả nă n g tiếp cận, n hữ ng ràng buộc

cá vc địa lý, chính trị, ) So sánh vi m ô có một ý ng hĩ a đặc biệt q ua n trọng đối với các quốc gia đ an g có những n ỗ lực cải cách hệ t h ố n g p há p luật thực định của mình, nhằm đ ể lấp những c h ỏ Irống của pháp luật trong q u á trình cai cách hay chuyến đổi c ơ c h ế pháp luật chung Ọuá Irình ban h àn h pháp luậl ở Việt Na m , nhất là hệ lliống pháp luật kinh lố, llurơng mại hơn mộl ihẠp kỷ trớ lại dây cho thấy rõ vai trò hiện thực của sự liếp cận phương ph áp so sánh này

T uy vậy, (V một khía cạnh nhai ilịnlì, irong q u á llình thực hiện c ác lliao lác so sánh vi mỏ lại hoàn loàn xáy ra những lúi ro irong việc ilánli giá các lịiiy phạm ph áp luậi hay c h ế định pháp luạl cụ thè Ví dụ có những kluii niệm

|)||;Í|1 lý, C|iiy phạm hay c h ế (lịnh pháp luạl iưó'ng rang (len c ùn g nham (lièu climli lìiọl van de với c ùn g mộl IIHK tlíeli s o n g lại có Iiliiihi sự khac l)iệl Ngược lại, c ó ilic có những iliổm không đ ó n g nhài thông qua những hình lluíc biếu (lạl của cá c diều khoán, thậm chí la chính ca những k há c hiệt của các diều khoá n ph áp lý song giữa chú ng vẩn có tlic liến hành việc so sánh dược

Có lính cliâì n hư là những khuyến Iigliị Irong liOiil (lộng so sánh pluìp luậl, irong lác phẩm “ Luật so sá n h ”, M.Bogdan dã chí ra là:

Nếu muốn tìm ra sự iưưng dỏng và khác biệi ilích Ihực nong phấn nội dung thực định của các hệ thống pháp luẠt, khổng ncn bắt đầu lừ lên gọi của các quy (lịnh cúa pháp luậl và các chế định, mà lừ việc xem xél chức năng CÍUI chúng, ngliĩa là những hoàn cánh xung dộl thực sự hoặc liềm ẩn ilưực iliều chính bới quy phạm pháp luậl mà ta dự định nghiên cứu Các Cịiiy phạm và chê'định pháp luật dược so sánh phái có tính so sánh vé mậl chức năng: Mục (lích của chúng phái là dê giái quyết một vấn dề Tínli thống nhất về cùng chức nãng này chính

là lertium comparalionist của việc so sánh (5, tr.46]

N h ư đ ã đ ề cập, c h o dù đối lượng so sánh là giữa các hệ thống p há p luật (hay n h ổ m luậi), hoặc giữa c h ế định pháp luật cụ thổ thuộc hộ Ihống phá p luậl này với c h ế định pháp luậl tương ứng thuộc hộ lliống pháp luật khác; phương pháp so s á n h có ihể là vĩ mỏ h a y vi mô thì đương nhiên trong thao tác so sánh khó c ó thể lại có sự phân hiệt rạch ròi và sự nr giới hạn riêng hiệu Song có mội vấn đổ dặt ra là việc liến hành hoại đ ộ n g so sánh luật đó nhằm dạl được những mục tiêu cụ lliể nào C ó lliể nói rằng: Trong phần lớn các nỏ lực Iighién cứu,

so sánh cá c m ô hình pháp luậl khác nhau llìiiộc cúc hệ thống pháp luật khác nhau đ ể “di lìm một m ô hình lý tưởng” nhằm cái Ihiện pháp luật của qu ốc gia

m ìn h th ì v i ệ c l i ế n h à n h s o s á n h vi m ổ c ó m ộ t v a i trò q u a n tr ọ n g và m a n g tính

phổ hiến

Khi Iliực hiện sự so sánh, mỳ llico mục 1I1VI1 và sự liiới iiạn tlôi Iưọm: liiiv phạm vi so sánh - ví dụ n hư c ó lliổ là sự so sánh vồ kỹ llìiiậl lạp pliiíp, phương pháp giái Ihícli vãn bán pháp luậl, các phong cách Uiyên án, các lìình Iliuv giiii I|iiycl xung dội, vai tro cùa các tham p h á n , luậl sư hay la Iihuim mung chó định cụ llìổ khác - bcn cạnh những yêu cầu chung có lính nguyên lác n h ư dã liưực dể cập ớ trên, cũng cần chú ý lới lính loàn diện, sự thống nhất chun g giữa một hộ phận pháp luật nào d ó dược so sánh trong hệ lliống pháp luật nói chung Ổ (lây, mối quan hệ hiện chứng giữa cái bò phận và cái loàn lliố cần

có sự nh ận thức và vận d ụ n g cliìng đắn Phiii nghiên cứu pháp luật IIƯÓV ngoài Irong lính lổng thể của nó c ho dù có khi la chí quan lâm lới mội khía cạnh cụ thổ Sẽ là plìiến diện khi nghiên cứu một khía cạnh pháp lý nào (ló mà lại chí xem xct ở vị trí tương úng với lĩnh vực tương lự (rong hệ thống pháp luậl nước mình Ngoíii ra, ngay cá niột phần nhỏ của hộ Ihớng pháp luật nước imoài mà

la qu an lâm nghiên cứu c ũn g chịu ánh hưởng của mội số nguyên lắc chi phôi loàn hộ hộ Ihống pháp luẠi, ví dụ như thứ lự các nỉĩuồn luậl và nguyên lãc giái Ihích p há p luật Có thể khẳn g định rằng ta không nên “cắt rời” mộ! chi liêì ironu hệ Ihống pháp luật nước ngoài và chí nghiên cứu chi liêì dó mà khổng lính (tốn mối quan hệ của clii tiết d ó lới các phần còn lại của hộ ihóng pháp luậl 15 lr T7| Tất nhicn ycu cầu này là một Ihách thức kh ô ng nhó í rong lioi.ll dộn g so sánh bởi đ ể có dược sự am hiểu một cách thấu đ á o ph áp luật của một quốc gia luôn là đòi hỏi khó có thể khắc phục được một cách triệl để Và c ũn g

d o d ỏ, n hữ n g “ lai nạn nghề nghiệp” với những lầm lần irong việc đánh giá pháp luật là kh ó tránh khỏi, dãn đ ế n ì hái độ phc phán các qu y định tương ứng dối với m ổ hình được so sánh mà thực ra bán thân sự tồn lại của m ô hình và những quy (.lịnh đ ổ không nhằm ctạl dược những mục liêu n hư la quan niệm.1.1.5 Một sô vân để vể hiện trạng ứng dụng luật so sánh ở Việt

Nam hiện nay

N h ư (lã dề cập, hoạt động so sánh pháp luậl nói chun g cũ ng n hư như khoa học luậl so sánh đã có lịch sử tồn lại vài thập kỷ ỏ' Việt Nam và liên thực

!c (kì c ó mội số ihii (-liệu khá liêu hiểu T h ố Iihirnu,, như chính mòt nhà nuliiên<r>’ C'cứu luật so sánh của Việt Nam dã c ó nhận xét là “ luịìi so sánli mới dược nh ập

c u ộc vào Việt Nam trong những năm gần đây, khi mà nhà nước chủ trương mơ cửa và h ợp tác cũng n h ư m o n g muốn làm bạn với các qu ốc gia có c h ế độ chính trị-xã hội khác n h a u ” [35, tr.9] Sự nhận Ihức về vai trò to lớn của luật

so sánh với ý nghĩa n h ư là một môn khoa học nhằm cu n g c ấ p cho các chuyên gia ph áp lý những phương p há p luận khoa học đổ liếp cận nghiên cứu pháp luật, nhất là p há p luật nước ngoài càng trứ ncn đặc biệt được coi trọng trong bối cành Việt N am đ a n g thực hiện công cuộc đổi mới kinh t ế mà cùng với nó

dã và đ a n g náy sinh h à n h loạt những hiện tượng mới mẻ trong việc điều chính

p há p luật nh ư cạnh tranh, đ ộc quyền, hay sự vỡ nợ, phá sản các công t y ; Đ ể cái thiện một cách căn ban tư duy pháp lý nói chu ng cũ n g nh ư việc ban hành pháp luật m à vốn dĩ đã gán chặt nhiều th ậ p kỷ bởi nguyên tắc hành chính, bao

c ấ p n ặ n g nề nhằm tạo ra dược sự thích ứng với những đòi hỏi khách qu an của

sự vận đ ộ n g của nền ki nh tế thị trường, cá c ch uyc n gia pháp lý cũng như các nhà lập ph áp nói riêng đòi hỏi phải có sự tham khảo kinh ngh iệp lập pháp của

cá c nước phái triển Ớ đ â y thực sự (lã diễn ra mội quá trình c ù n g với những nỗ lực quan Irọng (rong việc liếp cận, xem xét, dối chiếu hệ thố ng pluíp luậl của nhiều q u ố c gia Irên t h ế giới Có thể dơn c ử hoạt đ ộ n g so sánh pháp luậl được thực hiện trong quá trình xây dựng LPSDN của Việt N a m vào những năm cuối

c ủ a thập kỷ 80 và đẩu thập kỷ 90 Hà ng loạt các dạo luật phá sản của các nước

n hư Nga, T r u n g Quốc, ú c , P h á p , .d ã tlưực liến hành nghiên cứu so sánh mội cácl) khá c ó n g phu n h ằ m xác (lịnh (lược m ô hình luậl pluí san cho hoàn canh phái triển kinh tế, xã hội Việt Na m trong giai đoạn này

T r o n g bối cảnh một nền khoa học về luật so sánh d a n g còn chưa phái iriển n h ư ớ Việt N a m hiện tại thì rõ ràng c ông việc mà những chuycn gia pháp

iý dã và đ a n g làm Irong q uá trình.xây dựng và hoàn thiên pháp luẠt q u a là cỏ một ý nghĩa lo lớn về mặt lý luận cũ ng nh ư lliực tiên T hô n g q u a hoạt độn g so sánh p há p luật đã g ó p phần hình thành nên những tri thức, kinh n g h i ệ m c h o việc tiếp cận các phương pháp luận của khoa học luật so sánh Mặt khác, ihông q u a ' s o sánh p há p luật, gi ú p cho c ác luậl gia cũng nh ư c ác cơ qu an chức

nă ng (tánh giá được nh ữ n g s ự nrơng đ ồ n g cũ ng nh ư sự khác hiệt, Irước hcì là ớ chính n ga y văn bản luộl thực định với những mô hình luậl dược so sánh, dối