Sự phân xử dựa trên hợp đồng hay sự thỏa thuận đầu tư

Nói chung đầu tư danh mục thiếu những đặc tính chính về đảm bảo đầu tư nước ngoài, bởi vậy một số hiệp định đầu tư đã loại bỏ đầu tư danh mục khỏi các điều khoản đảm bảo đầu tư của mình.

ĐỀ TÀI:

SỰ PHÂN XỬ DỰA TRÊN HỢP ĐỒNG HAY SỰ THỎA THUẬN ĐẦU TƯ

1 Thẩm quyền xét xử tranh chấp của chủ thể:

Các chủ đề của tranh chấp phải trình lên trọng tài Nó phải đáp ứng các yêu cầu của cả hai hiệp ước và Công ước ICSID Sự hạn chế này sẽ không áp dụng đối với trọng tài và có thể với các loại khác của trọng tài thể chế Công ước ICSID có ứng dụng rộng rãi hơn và được dựa trên những giả định đã được thực hiện để bảo đảm

sự tham gia rộng rãi Vì vậy, nó có một số quy định chặt chẽ về sự đồng ý và sự hài lòng của các liên kết quốc tịch hơn trong trường hợp của các tổ chức trọng tài khác Nó có quy định để thu hồi từ hệ thống theo Công ước, cho thấy một lần nữa tầm quan trọng của sự đồng ý của nhà nước

1.1 Định nghĩa về đầu tư:

Có thể xác định một số đặc điểm mà có thể được xem xét trong việc xác định các kiểu hoạt động được xem như là các hoạt động đầu tư Với sự bùng nổ của các khiếu nại tới các quốc gia, các quốc gia bắt đầu khám phá những con đường mới của phản biện lại những khiếu nại Trọng tài đã phản ứng với những lập luận này theo những cách khác nhau Đặc điểm của thủ tục trọng tài dựa trên hiệp ước này, trong đó, trong lịch sử gần đây của mình, đã tìm thấy chiến lược sáng tạo của vụ kiện và phản chiến lược của bên bảo vệ, dẫn đến chia rẽ lớn trong vấn đề này

Có một sự liên tục của các giao dịch quốc tế bắt đầu với các giao dịch bán hàng quốc tế, mà rõ ràng là không đủ điều kiện như một hoạt động đầu tư, mà lại kết thúc với các giao dịch đầu tư nước ngoài Giữa hai sự đối lập này, có một loạt các giao dịch, chẳng hạn như hợp đồng, sắp xếp nhượng quyền thương mại, hợp đồng giấy phép, …

Rõ ràng, một giao dịch đầu tư có một khoảng thời gian dài, đặc biệt là trong các lĩnh vực tài nguyên thiên nhiên, sản xuất và xây dựng Thời gian không thể cụ thể nhưng thời gian dài là một đặc điểm của đầu tư nước ngoài Những rủi ro – việc tránh trong số đó là các chức năng của những tín dụng chứng từ, bảo hiểm và một chỉ định rõ rang khi mất tài sản - cũng tồn tại trong giao dịch bán hàng, mặc dù rủi

ro là không thể phủ nhận là lớn hơn trong các giao dịch đầu tư truyền thống Nhưng, có một tính năng phân biệt rủi ro liển quan đến một giao dịch đầu tư nước ngoài là được bảo vệ bởi một hiệp ước đầu tư, đó là sự can thiệp của chính phủ Một rủi ro thương mại đơn thuần sẽ không đáp ứng Đây là yếu tố xác định- một rủi ro chính trị hay kinh tế phát sinh từ một giải pháp của chính phủ - phân biệt các rủi ro liên quan đến một hoạt động đầu tư với các rủi ro liên quan đến các loại hợp đồng

Hợp đồng dịch vụ cũng bao gồm các khoản đóng góp bằng hiện vật và trong ngành công nghiệp, và có thể đóng góp vào sự phát triển kinh tế Sự cần thiết cho phát triển kinh tế được nêu ra trong phần mở đầu cho cả hai Công ước ICSID và hiệp

định đầu tư Tuy nhiên, bất đồng về các yêu cầu chính xác của đặc điểm này, như thảo luận sau đây

1.2 Phát triển kinh tế là một đặc tính của đầu tư:

Phát triển kinh tế được xem là một tiêu chí trong đa số trường hợp có liên quan đến xác định định nghĩa của đầu tư Có hai báo cáo bày tỏ ý kiến trái chiều với quan điểm này ( Salini và Malaysian Salvors) Nhưng Uỷ ban uỷ nhiệm có lẽ đã vượt quá thẩm quyền khi tuyên bố quan điểm này Điều này cần được đưa ra và xem xét Đây là một vấn đề quan trọng đan xen với những tranh luận về nhập khẩu vốn

và xuất khẩu vốn, như ý kiến trái chiều trong bản báo cáo của Uỷ ban bãi nhiệm Malaysian Salvors đưa ra:

Trường hợp này liên quan đến một quan điểm trong những mục tiêu của ICSID: Có phả quyền xét xử của ICSID vốn chỉ phụ thuộc vào ý chí của các bên có liên quan? Hay quyền xét xử đó vốn dĩ phụ thuộc vào ý chí của các bên liên quan được đưa ra để tuân theo những mục tiêu chủ chốt của ICSID như một phần chủ yếu liên quan đến sự phát triển kinh tế của nước sở tại? Vế đầu tiên có vẻ hơi chủ quan, vế sau thì khách quan hơn Sự phân chia đã tạo ra một khoảng cách lớn giữa các ý tưởng hay giữa các nước xuất khẩu và nhập khẩu vốn

Điều cốt lõi nhất của hệ thống đảm bảo đầu tư là sự phát triển kinh tế, dù là dựa trên sự thoả thuận hay hợp đồng Hệ thống đảm bảo dẫn đến sự suy yếu đáng kể của chủ quyền Nhà nước thừa nhận quyền tự chủ vì họ tin rằng dòng chảy đầu tư

sẽ thúc đẩy phát triển kinh tế Sự khuất phục dưới sự phân xử ngoại quốc nằm trong hệ thống ICSID sẽ đạt được với cái giá là sự sụp đổ của chủ quyền, mà họ tin rằng kết quả thay thế là phát triển kinh tế Đây là cách mà ICSID giải thích về hệ thống của họ, cũng là lý do mà Schreuer tuyên bố rằng “ phát triển kinh tế là điều duy nhất thể hiện ý nghĩa mục tiêu của cụm từ đầu tư” Mục đích đằng sau các quy ước đã được giải thích bởi Hội đồng quản trị của Ngân hàng thế giới “ tuân thủ quy ước của một quốc gia sẽ khuyến khích và kích thích lượng đầu tư cá nhân toàn cầu vào lãnh thổ nước này” Bản thân ICSID sẽ trở nên rườm rà nếu được hạn chế lại như thế Là một phần phụ trợ của Ngân hàng Thế giới, ICSID không có năng lực cung cấp quyền xét xử cho một hệ thống không liên quan đến phát triển kinh tế, nằm ngoài thẩm quyền của họ Sự cung cấp phần lớn các quyền xét xử, đều nằm ngoài thẩm quyền của Ngân hàng thề giới và ICSID

Trong khi quyền xét xử của ICSID còn hạn chế, các cơ quan xét xử khác có đề cập đến nhưng điều khoản dàn xếp bất đồng của các hiệp ước đầu tư Hiệp ước đầu tư cho rằng phát triển kinh tế là mục tiêu của hiệp định Các hiệp định đầu tư có tồn tại hạn chế về ảnh hưởng của đảm bảo đầu tư sẽ hạn chế xúc tiến phát triển kinh tế Nếu toà án ICSID có quyền xét xử, chủ đề chính của đầu tư phải là phát triển kinh

tế của nước sở tại, để có thể thoả mãn các tiêu chí khác của đầu tư nước ngoài

1.3 Đầu tư danh có được xem là đầu tư:

Đầu tư trực tiếp nước ngoài được xem là một mối lo ngại nghiêm trọng Những thay đổi đâu tiên trong thông lệ luật pháp quốc tế là về đầu tư trục tiếp Tranh luận

về việc đầu tư danh mục có được xem là đầu tư hay không đang nổi lên Trong những trường hợp xét xử trước toà án trong quá khứ, định nghĩa đầu tư có bao hàm

cả đầu tư danh mục, tuy nhiên đây chỉ là kết luận tạm trước khi phân tích về khía cạnh chính sách

Đầu tư danh mục không ổn định vì có thể huỷ bỏ bất kì lúc nào vì thế nó không thoả mãn các tiêu chí về thời gian đủ lâu Khủng hoảng kinh tế châu Á 1997 được cho là bởi sự rút lui đột ngột lượng lớn đầu tư danh mục vào các chính phủ này Tính không ổn định này không thể xúc tiến phát triển kinh tế Dạng đầu tư như vậy cũng không thoả mãn các đặc tính của đầu tư nước ngoài Không hình thành một mối quan hệ nào với chính phủ cả Nhà đầu tư không cần phải đến các nước sở tại hay trực tiếp điều hành các khoản đầu tư của mình Không cần phải chuyển giao công nghệ Nói chung đầu tư danh mục thiếu những đặc tính chính về đảm bảo đầu

tư nước ngoài, bởi vậy một số hiệp định đầu tư đã loại bỏ đầu tư danh mục khỏi các điều khoản đảm bảo đầu tư của mình

Nhưng trong các hiệp định đầu tư vẫn có một số đểm đề cập đến đầu tư danh mục cho thấy những điểm có tính thanh khoản cao trong đầu tư danh mục vẫn được đảm bảo Nhưng các điểm được đề cập ấy đều có liên quan đến doanh nghiệp Tuy nhiên việc đảm bảo có thể đạt được thông qua quyền xét xử của ICSID hay không còn nhiều quang ngại trừ khi nhà đầu tư hiện diện tại nước đầu tư, trực tiếp điều hành thực hiện các chức năng quản trị khác

Cổ phần được mua bởi lợi tức ngoại hối tồn tại dưới dạng thực thể sẽ được đảm bảo đầu tư Khi giá trị của chúng bị ảnh hưởng bởi khủng hoảng kinh tế, dòng cổ tức sẽ được đảm bảo Những trường hợp như vậy gây ra cảm giác rằng đầu tư danh mục được đảm bảo bởi ICSID và các hiệp định ước đầu tư, nhưng thật sự không phải thế Danh mục đầu tư vốn có thể đóng góp tài sản của nhà nước, nhưng cũng

có thể nhanh chóng rút ra khi không chắc chắn, do đó thúc đẩy một cuộc khủng hoảng đang phát triển mạnh Sự không chắc chắn nó tạo ra sẽ cản trở chứ không phải là khuyến khích phát triển Như vậy dòng chảy vốn có liên quan với rủi ro kinh doanh bình thường chứ không phải với các loại rủi ro đầu tư được bảo đảm bởi hiệp ước Họ không phải phụ thuộc vào quy định nhà nước ở mức độ tương tự như đầu tư nước ngoài.Như vậy, một nhà nước không có thể cảm thấy dể dàng khi bảo vệ cho đầu tư như vậy

1.4 Chi phí trước hợp đồng được xem là đầu tư:

Chi phí trước hợp đồng ( phí vẽ lên tài liệu đấu thầu, và chi phí phát sinh liên quan đến việc nhập cảnh) không đủ điều điện để được xem là đầu tư Nó không mang lại

đủ lợi ích cho nước sở tại đủ để được đảm bảo Chi phí này chỉ được xem là rủi ro

thường trong kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài phải chịu, vốn không được đảm bảo bởi các hiệp định đầu tư Cần phải xác định rõ các cở sở của hợp đồng để tiến hành việc đầu tư Điểm chính của tranh chấp như toà án đã chỉ ra là bị đơn cho biết không có một tài liệu nào chỉ ra tính loại trừ của yêu sách tạo ra nghĩa vụ hợp đồng Những bước chuẩn bị cho nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến các chi phí phát sinh của nhà đầu tư không đủ điều kiện được xem là đầu tư cho các mục đích chính của ICSID Giai đoạn trước khi thành lập hợp đồng cính, việc một số điều khoản không hoàn chỉnh không phải là vấn đề quá lớn, các toà án xem xét rằng các trình tự thủ tục đầy đủ có thể được xem là một đầu tư

1.5 Khả năng của đầu tư phụ thuộc vào các uy định và luật pháp của địa phương: Một số chính quyền tạo nên các hiệp ước đầu tư điều chỉnh các đầu tư được tạo ra

để “ phù hợp với luật pháp và quy định” của nước sở tại Những điều khoản này được tạo ra nhằm đảm bảo cho những đầu tư phù hợp với luật lệ của họ và từ đó chọn lọc và giữ lại những đầu tư kích thích phát triển kinh tế nước mình mà thôi

1.6 Hạn chế về các cam kết tốt:

Việc thiếu các điều khoản tốt có thể biệu thị cho sự sai sót trong quá trình tìm cách

để đạt được quyền xét xử bằng những con đường không thích hợp hay gian lận trong việc đầu tư ban đầu Có thể cho rằng trong giai đoạn này toà án sẽ suy xét việc phán xét một vụ án bằng việc cân nhắc những chính sách công Yêu cầu xét

xử dựa trên tuyên bố sai về quyền sở hữu cũng được xem là sai phạm Quan điểm

về sai phạm và cam kết tốt đã cho thấy nhiều khả năng cho việc tranh luận quyền xét xử có liên quan đến việc quản lý kém cỏi của nhà đầu tư nước ngoài Sự quản

lý kém này phải được xếp vào giai đoạn đầu của đầu tư Nếu được xếp vào giai đoạn sau sẽ ảnh hưởng đến những sự kiện của vụ án chứ không ảnh hưởng đến khả năng xét xử

1.7 Đầu tư được phê duyệt bằng văn bản:

Một số quốc gia, đặc biệt là các quốc gia khu vực Đông Nam Á, quy định rằng các khoản đầu tư phải được "duyệt bằng văn bản” trước khi chúng có đủ điều kiện để được bảo đảm (đều này tồn tại trong các hiệp định đầu tư ASEAN Malaysia và Philippines áp dụng phương pháp này, Singapore đã ngưng sử dụng nó Nhưng, các Hiệp định đầu tư ASEAN năm 2009 lại có những yêu cầu này Điều này làm hạn chế đáng kể khả năng của trọng tài đầu tư) Điều này xét đến cơ quan có thẩm quyền chỉ phê duyệt những dự án đầu tư có đơn xin ( một số bang sử dụng điều khoản này đã bổ nhiệm một cơ quan có thểm quyền/ cơ chế/ thủ tục đảm bảo thực hiện điều khoản này) Trong Philip Grueslinv Malaysia, quyền tài phán đã bị từ chối với lý do là đầu tư đã không đạt được thỏa thuận theo yêu cầu trong các hiệp ước Trường hợp phát sinh từ bản chất của các danh mục đầu tư tại Malaysia, được

đưa vào phân tích cùng cuộc khủng hoảng kinh tế Châu Á 1997 để rút ngắn vòng luân chuyển lợi nhuận Để sự hạn chế này có hiệu lực cần phải có sự phê chuẩn riêng, bằng không việc chỉ cần cấp giấy phép cho đầu tư nước ngoài là đã đủ

1.8 Các yếu tố thời gian:

Hiệp ước đầu tư bảo đảm các khoản đầu tư được thực hiện sau ngày hiệp định có hiệu lực, trừ khi việc đầu tư đề cập cụ thể đến các khoản đầu tư hiện có Hiệp định thường có những điều khoản dụ thể về tác động của sự đảm bảo “ không áp dụng đối với các tranh chấp hoặc khiếu nại phát sinh trước khi có hiệu lực” Trường hợp tranh chấp được hình thành trước khi hiệp ước có hiệu lực, quyền tài phán sẽ bị từ chối ( Một tranh chấp có thể đã tồn tại trong một thời gian dài nhưng có thể được hình thành sau khi hiệp ước có hiệu lực, trong đó trường hợp quyền tài phán có thể được thực hiện) Việc đầu tư không còn tồn tại trong trường hợp này vì nó bị chấm dứt, sự chấm dứt này là một trong những sự kiện bất ngờ được đảm bảo bởi hiệp ước Thời gian tiếp nhận quyền sở hữu tài sản cũng có liên quan khi doanh nghiệp dính đến những tranh cãi đã tồn tại trước đó Trường hợp phát sinh tranh chấp sau khi chấm dứt hiệp ước, hiệp ước sẽ cung cấp một phương tiện để đối phó bằng cách chỉ ra một khoảng thời gian chính xác tranh chấp phát sinh để tiện cho việc được bảo hộ Điều ước quốc tế có thể xác định rằng họ sẽ tiếp tục có hiệu lực trong khoảng thời gian sau đó

1.9 Đàm phán:

Nhiều hiệp ước, mở đầu là của Trung Quốc, đòi hỏi một khoảng thời gian đàm phán sau khi xảy ra tranh chấp trước khi tìm đến sự xét xử của trọng tài Điều này thể hiện được khuynh hướng văn hoá “ dĩ hoà vi quý” ở các nước sở tại Nhà đầu

tư cũng ưa chuộng điều này, tiếp tục một mối quan hệ hoà thuận thì luôn tốt hơn phải kết thúc trong cảnh thù địch Để đàm bảo việc dàn xếp cần phải đưa ra những cam kết tốt

1.10 “Ngã ba đường” và sự trì hoãn:

Hiệp ước quốc tế thường hạn chế đầu tư nước ngoài với các biện pháp đã chọn, đây là một thỏa hiệp trước khi tìm đến sự can thiêp của trọng tài khác Các hiệp ước đòi hỏi nhà đầu tư phải lựa chọn các phương tiện đền bù và do đó hạn chế đầu tư với một hình thức đền bù Thứ hai là việc giải quyết tranh chấp mà các nhà đầu tư nước ngoài đã đàm phán trong hợp đồng, trọng tài thường là một tổ chức hoặc trọng tài nước ngoài Thứ ba là cơ chế trong hiệp ước đầu tư bảo vệ đầu tư của nhà đầu tư Một 'ngã ba đường' điều khoản trong hiệp ước tìm cách hạn chế các nhà đầu tư nước ngoài tìm đến một biện pháp khắc phục bằng cách loại trừ nếu nhà đầu tư đã chọn tương tự trước đó Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài ưu tiên cho toà án địa phương, các tranh chấp được xây dựng bởi nhà đầu tư

nước ngoài tại trọng tài có thẩm quyền trên cơ sở các hiệp định đầu tư phát sinh trước khi một tòa án thuộc về một trật tự pháp lý siêu quốc gia Các bên có thể sẽ khác nhau, bởi vì như các tranh chấp trước tòa án trong nước sẽ được đưa ra bởi các công ty thành lập tại địa phương, thường là một công ty liên doanh, trong khi các nhà đầu tư nước ngoài thường sẽ là công ty mẹ Trong những trường hợp này,

sẽ không có đồng nhất giữa các bên Tuy nhiên, phán quyết của tòa án trong nước

là hết sức bất công, bản thân nó đã vi phạm các tiêu chuẩn tối thiểu của các hiệp ước quốc tế Các tình huống mệnh đề ô trong hiệp ước bảo vệ tất cả các điều khoản, bao gồm sự đảm bảo hợp đồng, trao cho các nhà đầu tư nước ngoài cũng dẫn đến hai loại yêu cầu bồi thường tương tự Tình trạng này sẽ làm tăng sự phân biệt giữa khiếu nại hợp đồng và yêu cầu bồi thường ước trong một hình thức trần trụi Hợp đồng có thể bao gồm một điều khoản tranh chấp, xử độc quyền hoặc là từ

bỏ các phương pháp khác, khắc phục Vấn đề này đã tạo ra mâu thuẫn trong ý kiến của các toà án khác nhau Một quan điểm là những tuyên bố hiệp ước tồn tại độc lập với ý muốn của các nhà đầu tư nước ngoài và không thể bỏ qua

1.11 Quy tắc Tối Huệ Quốc:

Các giải pháp pháp lý trong Maffezini được coi là mở ra những khả năng vô hạn của thẩm quyền, cho rằng: cho phép sử dụng quy tắc tối huệ quốc trong một hiệp ước với một nước chủ nhà để bám vào các quy định giải quyết tranh chấp thuận lợi hơn so với việc thực hiện hiệp định đầu tư khác với các quốc gia thứ ba Những cơ hội mở ra bởi điều này sẽ là rất lớn và khá ngoài ý muốn của các quốc gia đó đã đưacác điều khoản vào trong hiệp ước Maffezin là sản phẩm của sự bánh trướng của chủ nghĩa tự do của thời kỳ này, và đã có sự đảo chiều về quan điểm trong các quyết định sau đó Một loạt các cuộc tranh luận trong Maffezinion

về khía cạnh trọng tài yêu cầu một sự đồng ý hoặc không đồng ý rõ ràng thông qua việc xây dựng các điều khoản hiệp ước Quan điểm đó được lấy ở các báo cáo sau này là tồn tại một dấu hiệu rõ ràng và nhanh chóng trong việc điều khoản tối huệ quốc nên áp dụng để giải quyết tranh chấp là tốt nhất

1.12 Sự triệt để của các biện pháp địa phương;

Nhiều nơi thông qua luật bởi tập quán và vì thế các điều khoản cũng trở nên rất phong phú Một số điều rõ ràng cần phải khai thác triệt để các biện pháp quốc gia Một số quy định thời gian tiến hành Phải có một sự cố gắng để theo đuổi các biện pháp khắc phục Một vài nhà bình luận vẫn nhấn mạnh vào sự khai thác triệt

để của tất cả các biện pháp có sẵn trước khi được sử dụng trọng tài Những hạn chế này đã thường dẫn đến trông cậy vào khoản tối huệ quốc Trong một số trường hợp, tòa án đã cho rằng các khoản tối huệ quốc có thể được sử dụng Điều này có thể là do thực tế là các điều khoản trong đó quy định một thời gian để các biện pháp địa phương được thêm các chi phí một cách thích đáng

2 Chủ đầu tư là người khiếu nại:

Những khiếu nại theo hiệp định đầu tư có thể được đưa ra bởi những pháp nhân hoặc của các tập đoàn Mặc dù tuyên bố đã được đưa ra bởi các cá nhân hoặc

tổ chức, các nhà đầu tư lớn trong các lĩnh vực quan trọng của kinh doanh toàn cầu

là các tập đoàn đa quốc gia Kết quả là, phần lớn các tuyên bố được đưa ra bởi các tập đoàn, và bản chất của các tổ chức doanh nghiệp của họ, khả năng di chuyển kinh doanh trên khắp thế giới và thực tế là các khái niệm về quốc tịch của công ty

có thể được đưa ra bởi các luật sư đã có những tuyên bố của công ty phức tạp hơn

từ quan điểm pháp lý Những vấn đề này được xem xét trong phần này

2.1 Thể nhân:

Thể nhân thực hiện đầu tư ở nước ngoài, và các khoản đầu tư được bảo hộ theo hiệp ước được thực hiện bởi nước nhà của họ Nguyên đơn phải chứng minh rằng họ được bảo hộ bởi hiệp ước mà đất nước của họ có tham gia Như trong thông lệ quốc tế, có vài vấn đề khi nói đến quốc tịch của một thể nhân, ngoài việc

có hai quốc tịch và giấy tờ chứng minh quốc tịch tại thời điểm tuyên bố quốc tịch Các yêu cầu quốc tịch của hiệp ước đầu tư phải được thoả mãn Quốc tịch là một vấn đề cần được chứng minh theo pháp luật của nước mà người đó tuyên bố quốc tịch của mình Vấn đề quốc tịch kép thường phát sinh và thường được giải quyết thông qua việc áp dụng các nguyên tắc truyền thống của luật pháp quốc tế Các nguyên tắc quốc tịch vượt trội hay hiệu quả là tiêu chí quyết định của quốc tịch trong những trường hợp này

2.2 Công ty pháp lý: quốc tịch của công ty:

Các quốc gia sử dụng các kỹ thuật khác nhau trong việc xác định quốc tịch của công ty Các thử nghiệm được ưu tiên là thử nghiệm thành lập công ty, một công ty có quốc tịch của nước nơi nó thành lập Luật pháp quốc tế chỉ ra một ưu tiên cho nơi thành lập công ty để xác định quốc tịch của công ty Các thử nghiệm thành lập công ty được sử dụng trong Công ước ICSID Các thử nghiệm được sử dụng trong cả hai hiệp ước đầu tư và Công ước ICSID được thoả mãn nếu tuyên bố được đưa ra trước một tòa án ICSID Cáctrường hợp được xem xét bởi ICSID thường phát sinh từ điều khoản sử dụng thử nghiệm kết hợp các quốc tịch

2.3 Công ty thành lập tại địa phương:

Các luật đầu tư nước ngoài của nhiều nước yêu cầu tiếp nhận đầu tư cần được thực hiện thông qua một công ty thành lập trong nước Điều này sẽ làm cho các công ty thành lập tại địa phương trở thành một công ty “ kiều bào” và do đó không được bảo vệ bởi luật của nước mình mà phải chịu điều chỉnh bởi nước tiếp nhận đầu tư Vì lý do này, cần đưa ra một phương tiện bảo vệ cho hệ thống thành lập trong nước của đầu tư nước ngoài Các hiệp ước đầu tư tiếp cận vấn đề này

theo hai cách chính Nhiều điều khoản sẽ bảo vệ các công ty thành lập tại địa phương nếu nó được điều khiển bởi công ty mẹ từ nước ngoài Cách thứ hai là để bảo vệ vốn cổ phần trong các công ty thành lập tại địa phương Công ước ICSID giải quyết được vấn đề của các công ty thành lập trong nước bằng cách nói rằng nhà nước chủ nhà có thể coi công ty thành lập tại địa phương như một công ty nước ngoài nếu nó được điều khiển từ nước ngoài Một số hiệp định đầu tư chứa thẩm quyền đòi hỏi các công ty thành lập trong nước được đối xử như các công ty nước ngoài, trong trường hợp mà các điều khoản hiệp ước phải được thực hiện như

sự đồng ý trước Những quy định này đã được giải thích, thường cởi mở, bởi tòa án khác nhau Việc giải thích mở rộng vượt quá xa những gì sẽ xuất hiện được ý định của các bên làm điều ước Vì lý do này, cần xem xét kỹ hơn các phần mở rộng thông qua việc giải thích Họ có thể cho tin vào quan điểm cho rằng xu hướng mở rộng được giải thích dựa trên cơ sở tân tự do của một số trọng tài viên

2.4 Các công ty sở hữu hoàn toàn:

Trường hợp đầu tư được thực hiện bởi một công ty thuộc sở hữu của nhà đầu

tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài được hưởng sự bảo vệ của bất kỳ hiệp ước đầu tư của nhà nước thành lập công ty của mình Một số nước là không thích hiệp ước của họ đang được sử dụng như phương tiện bảo vệ và chỉ định một tỷ lệ tối thiểu của cổ phần trước khi đầu tư Các nước này có yêu cầu trên 50% số cổ phiếu nên được sở hữu bởi công dân nước mình để công ty được bảo hộ Các nước khác cũng không từ chốicung cấp bảo vệ cho công ty nào được thành lập tại lãnh thổ của mình Chiến lược của họ là thu hút các công ty bằng cách cung cấp sự bảo vệ của các hiệp ước đầu tư của mình để đưa vốn vào nước họ và sử dụng nó như là một nền tảng mà từ đó có thể tiến vào khu vực Việc sử dụng kết hợp như một phương tiện hình thành tính dân tộc đã dẫn đến hai kỹ thuật gây tranh cãi và khơi dậy cuộc tranh cãi Điều đó liên quan đến ý tưởng rằng nhà đầu tư nước ngoài có thể di cư, sau khi thực hiện đầu tư, xác định vị trí các công ty kiểm soát đầu tư trong một nhà nước trong đó có một hiệp ước đầu tư thuận lợi và từ đó đạt thẩm quyền theo hiệp ước đó Thứ hai liên quan đến hiện tượng "vòng hoán”, nơi mà các công dân của một nhà nước lấy vốn từ nước của họ vào một nước khác có Hiệp ước đầu tư, đưa vốn vào công ty mà họ thành lập, và đưa nó trở lại vào nhà nước của họ dưới hình thức mộtkhoản đầu tư nước ngoài, khẳng định sự bảo vệ của các hiệp ước đầu tư giữa nước nhà và nhà nước thành lập công ty

2.5 Sự di cư của công ty:

Ý tưởng cho rằng các công ty, sau khi đã đầu tư nước ngoài từ một nhà nước

có thể di chuyển đến một nhà nước với mục tiêu đảm bảo sự bảo vệ của hiệp ước đầu tư của nhà nướclà một ý tưởng rằng đã nhận được sự chấp nhận từ một tòa án

ở Aguas del Tunari v Bolivia Trường hợp gây ra nhiều tranh cãi nói chung vì lợi

ích xã hội và môi trường mà nó mang lại, và tập trung sự chú ý tiêu cực về bản chất của các học thuyết mở rộng trên thẩm quyền của hội đồng Được mệnh danh

là 'chiến tranh nước', nó vướng vào phong trào chống toàn cầu hoá và trở thành trọng tâm của cuộc tấn công vào chính sách tân tự do của chính sách tư hữu và kinh tế thị trường

Bằng cách tái cơ cấu ngay trước tranh chấp, một nhà đầu tư có thể bảo đảm một lợi thế, chỉ đơn giản là thông qua quá trình di cư mà sẽ không có được trong dự tính của một trong hai bên hiệp ước Ngoài khuyến khích mua sắm, mục đích chính của

sự phát triển kinh tế làm nền tảng cho hệ thống hiệp ước đầu tư bị đánh bại bởi các thao tác pháp lý của hình thức từ ngữ trong các hiệp ước mà không chú ý đến mục đích của họ

2.6 Cung cấp quyền xét xử:

Cuộc 'di cư' của các công ty và chiến lược khác được sử dụng để đạt được lợi thế mà những bất ổn liên quan đến quốc tịch của công ty Một số tòa án, sẵn sàng có một cái nhìn mang tính hình thức quốc tịch của công ty sẽ đáp ứng cách diễn đạt trong các hiệp ước quốc tế, sẵn sàng để cho phép các kỹ thuật đó được sử dụng để thiết lập quyền tài phán Một cách để đảm bảo một lợi thế sẽ là để xác định vị trí một công ty trong chuỗi của tập đoàn ở một nước với một hiệp ước có lợi với dự đoán của các tranh chấp và yêu cầu bồi quốc tịch của nhà nước cho các mục đích bảo vệ hiệp ước và trọng tài

Cung cấp các luật lệ này đã vượt quá xa mục đích của cả hai Công ước ICSID và các hiệp định đầu tư Các nước đã phản ứng lại với những diễn biến này bằng cách giới thiệu điều khoản phủ nhận lợi ích Nhưng, ngay cả khi các điều khoản này không bao gồm tình hình, lạm dụng trắng trợn những mục tiêu hiệp ước quốc tế đã được thực hiện bởi các bên sẽ không được ảnh hưởng đến Sự thay đổi đột ngột mục đích duy nhất của giải quyết tranh chấp có thể không có cách nào được cho là thúc đẩy sự phát triển kinh tế của các quốc gia làm cho điều ước Các bên đối mà thủ tục tố tụng trọng tài được đưa không thể đồng ý với thẩm quyền trong các trường hợp, ngay cả khi các diễn giải của hiệp ước được thảo mãn Mục đích của hiệp ước bị đánh bại bởi cách giải thích văn bản đó Đây là những trường hợp của ngụy biện pháp đó sẽ ảnh hưởng đến độ tin cậy và tính hợp pháp của hệ thống

2.7 Thương mại hai chiều và doanh nghiệp quốc gia

Thương mại hai chiều là một kỹ thuật mà công dân của một nhà nước sử dụng để bảo vệ các khoản đầu tư của họ khỏi sự can thiệp của các quốc gia riêng của họ Nó bao gồm một nhà đầu tư chuyển tiền sang tiểu bang khác và sau đó chuyển hướng các quỹ vào bang nhà của riêng mình, do đó đảm bảo việc bảo vệ cũng như việc điều trị thuận lợi mà có thể được đưa ra bởi pháp luật của nhà nước

về nhà để các nhà đầu tư nước ngoài Một trong những lợi thế là các quỹ, khi trao