LUẬT QUỐC tế về đầu tư nước NGOÀI

Việc lập ra các hiệp ước này là một dấuhiệu cho thấy đã có cam kết trước đó để chắc chắn rằng những lập trường tư tưởng thùđịch đối với đầu tư nước ngoài đã thay đổi chính sách của mình

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA KINH TẾ

LUẬT QUỐC TẾ

VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

GVHD: Ts Dương Kim Thế Nguyên

MỤC LỤC

1.Giới thiệu tổng quát 6

2 Các hiệp ước về tình hữu nghị, thương mại và hàng hải 7

3 Nguyên nhân lập nên các hiệp ước đầu tư song phương 7

4 Đặc điểm của các hiệp ước đầu tư song phương 8

4.1 Các tuyên bố về mục đích của Hiệp ước 8

4.2 Định nghĩa 9

4.2.1 Đầu tư 9

4.2.2 Giới hạn về định nghĩa của đầu tư 12

4.2.3 Đầu tư danh mục đầu tư 14

4.2.4 Quốc tịch doanh nghiệp và bảo vệ các cổ đông 14

4.3 Tiêu chuẩn xử lý 16

4.3.1 Tiêu chuẩn hành xử quốc gia 16

4.3.2 Tiêu chuẩn công bằng và bình đẳng 17

4.3.3 Đối xử tối huệ quốc 18

4.3.4 Bảo vệ đầy đủ và an ninh 19

4.4 Các yêu cầu thực hiện 19

4.5 Chuyển lợi nhuận 20

4.6 Quốc hữu hóa và bồi thường 20

4.6.1 Bồi thường phá hủy trong chiến tranh và tình trạng khẩn cấp quốc gia 21

4.7 Bảo vệ các cam kết 22

4.8 Giải quyết tranh chấp 22

4.9 Xét xử và sự loại bỏ giải pháp nội bộ 23

4.9.1 Trọng tài giữa các quốc gia 23

4.9.2 Thế quyền 23

4.10 Bảo vệ quy định và các ngoại lệ 24

4.11 Sự kế thừa của các chính phủ và các hiệp ước đầu tư song phương 24

5 Mối quan tâm mới trong các điều ước đầu tư song phương 24

5.1 Vấn đề môi trường 25

5.2 Nhân quyền 25

5.3 Phát triển kinh tế 27

5.4 Mối quan tâm quốc tế 27

5.5 Không gian và qui định của hiệp ước song phương 28

5.6 Hiệp ước đầu tư song phương và luật pháp quốc tế 29

6 Kết luận 30

CHƯƠNG 5

CÁC HIỆP ƯỚC ĐẦU TƯ SONG PHƯƠNG

Có một sự gia tăng lớn số lượng các hiệp ước đầu tư song phương trong nhữngnăm 1990 Một nghiên cứu của Ngân hàng Thế giới tuyên bố rằng, vào năm 1994, đã cóhơn 700 hiệp ước Đến cuối thiên niên kỷ, con số này đã nâng lên thành 2600 hiệp ước.Hiện tại, con số này đã vượt qua mức trên Một cách rõ ràng, những quốc gia tham giavào việc tạo nên các hiệp ước này đã xem xét đến sự cần thiết của chúng cho những lý dokhác nhau, quan trọng nhất chính là họ tin rằng chúng có thể thúc đẩy dòng chảy đầu tưnước ngoài Câu hỏi là liệu trong thực tế chúng có thể làm điều đó hay không, việc thúcđẩy dòng đầu tư nước ngoài được đưa ra đã tạo nên những nghi ngờ đáng kể trong tài liệugần đây Tuy nhiên, các hiệp ước vẫn tiếp tục được làm ra, mặc dù có suy giảm số lượngtrong thời gian gần đây Những lý do khác được đưa ra cho việc tiếp tục làm ra các hiệpước Một trong số đó là chức năng phát tín hiệu Việc lập ra các hiệp ước này là một dấuhiệu cho thấy đã có cam kết trước đó để chắc chắn rằng những lập trường tư tưởng thùđịch đối với đầu tư nước ngoài đã thay đổi chính sách của mình và hiện tại chuẩn bị chấpnhận các tiêu chuẩn về việc bảo vệ đầu tư và trọng tài quốc tế để giải quyết các vấn đềtranh chấp trong đầu tư

Những lời giải thích được đưa ra trong tài liệu thường tập trung vào việc tại saocác quốc gia đang phát triển kí các hiệp ước này Một câu hỏi tương tự cần lưu ý cũngđược đặt ra với các nước đã phát triển Giả định rằng “ động lực cho các hiệp ước đầu tư

là được các nước chủ nhà kí kết” không gắn liền với lịch sử hay mục đích của họ Lịch sửchính là sự di chuyển các hiệp ước đầu tư bắt đầu với các nước đã phát triển trong việcđáp lại lời mời gọi cho một Trật Tự Kinh Tế Quốc Tế Mới được lập nên bởi các quốc giađang phát triển Luật pháp trở nên không chắc chắn như một hệ quả Mục đích của cáchiệp ước đầu tư là bảo tồn một số các chỉ tiêu điều mà các nước đã phát triển đặt ra nhưluật tập quán quốc tế Các nước đã phát triển lập nên các hiệp ước này bởi vì những điều

lệ ưa thích của họ trong bảo vệ đầu tư bị đưa ra để tấn công Đức, nước đã kí hết hiệp ướcđầu tiên và hiện tại có một lượng lớn các hiệp ước, tích cực tìm kiếm các đầu tư nướcngoài trong quá trình tái kiến thiết sau Chiến tranh Thế giới Thứ hai Các nước đã pháttriển cũng cạnh tranh về các thị trường và tài nguyên thiên nhiên Họ mong muốn đảmbảo rằng các khoản đầu tư đổ vào các quốc gia có chính trị và các rủi ro khác được bảo

vệ bởi các điều luật Khi Trung Quốc mở cửa nền kinh tế, quy mô thị trường của nó, sựsẵn có của lao động giá rẻ và tài nguyên thiên nhiên đầy hấp dẫn, nhưng có một nhu cầuchống lại rủi ro chính trị để đầu tư Việc lập nên các hiệp ước với Trung Quốc là một lợithế rõ ràng

Các tập đoàn đa quốc gia tìm kiếm nơi sản xuất có lao động tay nghề giá rẻ cũngnhư tài nguyên giá rẻ đang sẵn có Luật pháp theo sau những sự đầu tư này, và điều này làhợp lý bởi các nước đã phát triển sẽ muốn bảo vệ các tập đoàn đa quốc gia ở những nước

mà các tập đoàn này đầu tư vào Họ tìm cách lập các hiệp ước để mang về một bầu khôngkhí mà các nhà đầu tư nước ngoài cảm thấy tin tưởng Các tập đoàn đa quốc gia cũnghoạt động như một nhóm áp chế để bảo đảm rằng những thay đổi có lợi cho lợi ích của

họ được mang về thông qua các hiệp ước để sự đầu tư của họ được bảo vệ và nguồn lợicủa họ có thể được mang trở về cố quốc

1.Giới thiệu tổng quát

Trong những năm 1980, các hiệp ước đầu tư song phương được coi là một hiệntượng tương đối mới trong bối cảnh hiện tại Họ tìm cách đặt ra các quy tắc theo đó việcđầu tư của công dân hai quốc gia bên trong lãnh thổ của nhau sẽ được bảo vệ Người viếtđược phân chia theo ảnh hưởng của các hiệp ước này Một số tác giả tin rằng các hiệpước này “ủng hộ quan trọng cho các quy tắc luật pháp quốc tế thông dụng điều mà dườngnhư ngày càng mất dần đi” Một sự đánh giá được thực hiện, người ta phải được thuyếtphục về sự tồn tại của một luật tập quán quốc tế trong lĩnh vực này được bao phủ bởi hiệpước đầu tư song phương Người ta nghi ngờ liệu có quá nhiều tập quán pháp luật quốc tếtrong cùng một quan điểm Sự tồn tại của luật tập quán quốc tế như vậy là khó thiết lập,

vì phần lớn các quốc gia phản đối việc lập nên luật tập quán như vậy, đặc biệt là trongnhững thập niên đầu hiệp ước đầu tư song phương được thực hiện Có thể khẳng địnhrằng các hiệp ước có thể vững vàng tồn tại trước khi thực hiện và sẽ góp phần vào việctạo ra các nguyên tắc thường lệ trong các khu vực này trong tương lai

Một đặc trưng khác của các hiệp ước đầu tư song phương chính là chúng được tạo

ra giữa các thành viên bất bình đẳng Chúng tạo nên một sự bất bình đẳng điều mà luônhiện hữu trong các lĩnh vực của luật pháp quốc tế Chúng thường được thống nhất giữamột nước phát triển về xuất khẩu vốn và nước đang phát muốn thu hút phần vốn đó Cácquan sát chỉ ra rằng các nước đang phát triển lập nên các hiệp ước như nhau không chêkhuất được thực tế một trong những nước này cũng xuất khẩu vốn trước mắt các nướckhác Lý do cho hiệp ước chính là lời hứa bảo vệ cho số vốn nhận về được Mặc dù cáchiệp ước tính toán các khoản đầu tư hai chiều giữa hai nước thành viên tham gia hiệpước, thông thường chỉ có dòng một chiều được dự tính và có tính khả thi trong thực tếtrong bối cảnh của sự chênh lệch của cải và công nghệ giữa hai bên

Tuy nhiên, sự bất bình đẳng trong các khả năng thương lượng sẽ không giảm đáng

kể, như nguồn lực thực thi sẽ tiếp tục duy trì một cách không cân bằng

2 Các hiệp ước về tình hữu nghị, thương mại và hàng hải

Các hiệp ước song phương để bảo vệ các lợi ích thương mại đã tồn tại từ rất lâu(thế kỷ XVIII) Các điều ước quốc tế nhấn mạnh việc bảo vệ cần được dành cho ngườinước ngoài, giao dịch phần lớn được thực hiện bởi các cá nhân thành lập ở nước ngoàicho các mục đích của thương mại Điều này có thể chỉ ra một mối liên hệ giữa thươngmại và đầu tư Các hiệp ước FCN quy định giống nhau về quyền mà người nước ngoàiđược hưởng khi là chủ thể, tự thực hiện quá trình và quyền tố tụng trong trường hợp bịbắt giữ và xét xử tội phạm

Những điều ước FCN chắc chắn là các biện pháp để truyền bá ảnh hưởng của cáccường quốc lớn Họ đã được ký kết với các quốc gia nhỏ hơn, ít hùng mạnh hơn, để cóthể được gắn với sức mạnh lớn hơn trong bối cảnh thế giới lưỡng cực tồn tại vào thờiđiểm hiệp ước đã được ký kết Với những thay đổi trong kinh tế và cân bằng quyền lựctrong cơ cấu nội bộ của các quốc gia, hiệp ước FCN đã được sử dụng bằng cách thứchoàn toàn ngoài ý muốn của các nước mạnh là đảm bảo các điều ước quốc tế

Lịch sử của điều ước quốc tế FCN cũng chứng minh rằng, ở những giai đoạn khácnhau, thay đổi hiệp ước quốc tế sẽ diễn ra và việc sử dụng các quy tắc điều ước đặt racũng sẽ thay đổi

3 Nguyên nhân lập nên các hiệp ước đầu tư song phương

Đã có nhiều nỗ lực không thành công trong việc bảo vệ các hiệp ước đầu tư nướcngoài đa phương Lý do rất rõ ràng Những vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài đượcthực hiện bởi các tập đoàn đa quốc gia lớn làm tăng vấn đề nhạy cảm về chủ quyền, khaithác tài nguyên thiên nhiên và chính sách kinh tế nội bộ Nó không đảm bảo rằng cácquốc gia đang phát triển sẽ cam kết thực hiện các vấn đề trong một hiệp ước ràng buộc,mặc dù các quốc gia phát triển sẽ quan tâm đến việc thực hiện hiệp ước Điều ước quốc tế

về đầu tư cho rằng vấn đề chính là các quy tắc cứng nhắc của cuả các hiệp ước đầu tư.Tuy nhiên, các hiệp ước song phương khác nhau ở chỗ chúng được thực hiện trên cơ sởđặc biệt, và chúng có khả năng làm phát sinh các nguyên tắc chung Ngoài ra, các hiệpước đó có thể đàm phán bằng một cách nào đó để phù hợp với lợi ích chung của các bên,trong khi đa phương thì không thể làm được

Khi yêu cầu của các bên đặt ra mâu thuẫn nhau, hiệp ước đầu tư song phươngcung cấp cho các bên có cơ hội để đặt ra các chỉ tiêu xác định rằng sẽ áp dụng cho cáckhoản đầu tư do công dân của họ thực hiện trong lãnh thổ của nhau Các quốc gia tham

gia vào các hiệp ước đầu có thể làm rõ các quy tắc mà họ sẽ áp dụng trong trường hợp cótranh chấp phát sinh giữa họ dựa vào các hiệp ước quốc tế

Các hiệp ước quốc tế có chức năng truyền tin khi chúng được gửi đến cộng đồngđầu tư để chỉ ra một sự thay đổi lớn về chính sách được thực hiện bởi một quốc gia liênquan đến đầu tư nước ngoài Nhưng, khi phải đối mặt với một loạt các trọng tài, một sốcác quốc gia sẽ suy xét lại lợi ích từ các hiệp ước

Giả định rằng sau tất cả các hiệp ước này, chính là khuôn khổ bảo vệ họ tạo ra sựgia tăng các dòng đầu tư nước ngoài Giả định này đặt ra một câu hỏi Các tổ chức thúcđẩy các hiệp ước đầu tư tỏ ra hoài nghi đề xuất rằng có một mối tương quan giữa các hiệpước đầu tư và dòng chảy của đầu tư Bây giờ họ dường như có quan điểm rằng các yếu tốkhác như sự ổn định chính trị và hoàn cảnh kinh tế đóng một vai trò lớn hơn trong việcthúc đẩy đầu tư

4 Đặc điểm của các hiệp ước đầu tư song phương

Điều ước đầu tư song phương là sự khuyến khích và bảo vệ của dòng vốn đầu tư giữa hai quốc gia

Những nội dung tiêu chuẩn trong tất cả các thỏa thuận song phương :

 Tiêu chuẩn xử lý dành cho nhà đầu tư nước ngoài được xác lập

 Quyền lợi của việc chuyển lợi nhuận được khẳng định

 Các khoản bồi thường sẽ được cung cấp cho các nhà đầu tư nước ngoài để đền bù tổn thất xảy ra do chiến tranh và các cuộc bạo loạn dân sự

 Tiêu chuẩn bồi thường trong trường hợp có sự tiếp quản tài sản của nhà đầu tư nước ngoài được xác định

 Thủ tục giải quyết các tranh chấp phát sinh từ việc đầu tư bằng trọng tài được quy định

4.1 Các tuyên bố về mục đích của Hiệp ước

Mỗi điều ước đầu tư song phương đều nhằm mục đích khuyến khích và bảo hộđầu tư Trong thực tế, đó là dòng chảy đầu tư một phía từ một nước phát triển sang mộtnước đang phát triển Trong đó vốn có sự bất bình đẳng trong quá trình thực hiện điềuước giữa người cho và người nhận Như đã đề cập trước đó, có một sự xói mòn chủ

quyền của một bên mà không có sự xói mòn tương ứng ở phía bên còn lại Đôi khi , cácđiều ước đầu tư song phương được đảm bảo bằng cách giữ lời hứa hoặc đe dọa trừng phạtthương mại.

Tuyên bố đầu tiên là các dòng vốn đầu tư nước ngoài giữa các bên thì có lợi cho

sự phát triển kinh tế của họ Một câu hỏi mà có thể phát sinh : Liệu điều ước bảo vệ sẽ ápdụng cho tất cả các khoản đầu tư hay chỉ khoản đầu tư góp phần vào sự phát triển kinh tếcủa nhà nước chủ nhà Có thể lập luận rằng ,nước chủ nhà có thể thoát khỏi các nghĩa vụcủa mình bằng cách chứng minh một khoản đầu tư nước ngoài thực sự không góp phầnvào sự phát triển kinh tế của nước nhà hoặc điều đó có hại về mặt phát triển và do đó nằmngoài sự bảo vệ của Điều ước Tuyên bố đầu tiên cho thấy các bên không bao giờ có ýđịnh bảo vệ một khoản đầu tư không thúc đẩy phát triển kinh tế?

Trong một vài năm ngắn ngủi, trong quyết định trọng tài , quan điểm được đưa ra

là thực tế không có sự phát triển nào hoặc việc đầu tư nào không có tiềm năng phát triểnkinh tế Đây là lý do để từ chối sự bảo vệ của các điều ước quốc tế đầu tư nước ngoài

Các tài liệu về chủ đề của điều ước đầu tư song phương thường ca ngợi đầu tưnước ngoài Nó có quan điểm duy nhất là đầu tư nước ngoài là có lợi và có những quy tắcthích hợp để bảo vệ nó Quan điểm này vẫn chưa thay đổi để phù hợp với nhận thức làđầu tư nước ngoài và các phép tắc không nên được hướng dẫn bởi một quan điểm duynhất về đầu tư nước ngoài Các cuộc xung đột như vậy để chứng minh chỉ có đầu tư là cólợi cho sự phát triển kinh tế của nhà nước chủ nhà - tiền đề làm nền tảng cho các hiệpđịnh đầu tư - sẽ được cân nhắc hợp lý là một trong những điều luật ngày càng phải đốimặt trong tương lai

4.2 Định nghĩa

Tất cả các hiệp ước đều nhằm mục đích xác định một số thuật ngữ và các địnhnghĩa được sử dụng trong hiệp ước , góp phần vào để hiểu rõ về việc sử dụng các thuậtngữ trong luật đầu tư quốc tế Một số thuật ngữ phổ biến được xác định trong các điềuước được xem xét dưới đây

4.2.1 Đầu tư

Mọi Điều ước đều có những định nghĩa thế nào là đầu tư Đầu tư thường đượchiểu theo nghĩa rộng nhất có thể Nhờ đó mà xóa bỏ được những nghi ngờ kéo dài đã tồntại trong những ý kiến từ ban đầu rằng tài sản vô hình thì không được bảo vệ (điềuchỉnh) bởi luật quốc tế Nhiều văn bản đầu tiên cho rằng tài sản vô hình của người nước

ngoài không có khả năng được bảo vệ theo luật quốc tế, có lẽ bởi vì việc tạo ra tài sản vôhình phụ thuộc vào luật của nước sở tại Các quyền đối với sở hữu trí tuệ như bằng sángchế, bản quyền và bí quyết, vốn là tài sản vô hình được nhắc tới nhiều nhất trong bốicảnh đầu tư quốc tế, Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD),Các Hiệp định đầu tư song phương 1995-2006 : Các xu hướng trong xây dựng luật đầu

tư Các hiệp định đầu tư song phương chỉ trao quyền cho một người trong giới hạn luậtpháp địa phương công nhận các quyền đó Do đó, có một quan điểm cho rằng nhà nước

sở tại nắm quyền kiểm soát tuyệt đối đối với tài sản vô hình vì các quyền này phụ thuộcvào luật pháp của nước sở tại xuất phát từ sự công nhận của họ

Verdross viết năm 1931: "cái gọi là tài sản văn học, nghệ thuật và công nghiệp" đã

bị loại khỏi định nghĩa về tài sản được thừa nhận bởi luật quốc tế Nhưng ngày càng cónhiều người nhận ra rằng việc bảo vệ các quyền vô hình (quyền đối với tài sản vô hình)thì quan trọng để bảo vệ đầu tư Hợp đồng nhượng quyền là hình thức giao dịch chủ yếucủa giao dịch đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực tài nguyên khoáng sản, nó quy định cácquyền vô hình trong hợp đồng Có ý kiến cho rằng nó là những quyền vô hình và khôngphải tài sản hữu hình có thời gian để phát triển Có một loạt các vụ việc liên quan đếnviệc bảo vệ các quyền này : Trong vụ Le Couturier v Rey, tài sản bị tịch thu tại Pháp baogồm cả thương hiệu ; Tranh chấp trong vụ kiện Carl Zeiss Stiftung đã được đưa ra tạiAnh và các nước liên quan khác Xuất hiện nhiều hình thức hợp đồng đầu tư nước ngoàimới liên quan đến việc chuyển giao quyền vô hình: hợp đồng cấp phép, hợp đồng quản lýhay hợp đồng tư vấn Dần dần, việc bảo vệ đầu tư nước ngoài không chỉ có nghĩa là bảo

vệ tài sản hữu hình mà còn là tài sản vô hình của nhà đầu tư đã đầu tư, nó thường có giátrị bằng hoặc hơn tài sản hữu hình Có thể chuyển đổi các khoản đầu tư mới bằng cáchchuyển các tài sản vô hình như công nghệ hoặc bí quyết sang các dự án Tuy nhiên, nhưtrong luật pháp trong nước, ý kiến ban đầu cho rằng quyền đối với tài sản hữu hình rất

khó chuyển đổi.

Các điều ước đầu tư song phương có định nghĩa về tài sản và thường nêu rõ cácloại tài sản vô hình được điều chỉnh bởi điều ước Điều 1 của Hiệp ước giữa Vương quốcAnh với Singapore có thể được coi là danh sách đại diện cho loại tài sản được bảo hộ bởimột số các điều ước ban đầu đó Thuật ngữ 'đầu tư' được định nghĩa gồm: (1) động sản,bất động sản và quyền tài sản như thế chấp và cầm cố; (2) cổ phiếu, trái phiếu công ty vàcác lợi nhuận khác trong công ty; (3) đòi tiền hoặc bất kỳ hoạt động nào theo hợp đồng

có giá trị tài chính; (4) quyền sở hữu trí tuệ và lợi thế thương mại; Và (5) nhượng bộ kinhdoanh bao gồm nhượng bộ liên quan đến tài nguyên thiên nhiên Tuy nhiên, trong thựctiễn tiến hành hiệp ước, định nghĩa này được chắt lọc và tìm cách nắm bắt các trang thiết

bị mới có liên quan đến việc đầu tư theo định nghĩa đầu tư

Hiệp định đầu tư song phương mô hình Hoa Kỳ có một danh sách dài hơn baogồm: kể cả năm loại được liệt kê ở trên, "các giấy phép được ban hành theo luật pháp, kể

cả giấy phép sản xuất và bán sản phẩm" và "bất kỳ quyền nào được quy định theo phápluật hoặc hợp đồng, bao gồm cả quyền tìm kiếm hoặc sử dụng các nguồn tài nguyên thiênnhiên và quyền sản xuất, sử dụng và bán sản phẩm” Những bổ sung này không chỉ đượcđưa ra một cách thận trọng, mà còn thừa nhận rằng thực tế nhiều quyền mà nhà đầu tưnước ngoài có được ở các nước sở tại là các quyền về luật hành chính dựa trên sự chophép tiến hành một số hoạt động ở nước sở tại Toàn bộ quá trình đầu tư nước ngoài cóthể phụ thuộc vào sự tồn tại của các quyền công (quyền về luật hành chính) như vậy Việcđầu tư sẽ không còn nhiều giá trị nếu các quyền như xuất khẩu hoặc thu hồi lợi nhuận bịthu hồi bởi cơ quản chính quyền cấp phép ban đầu Việc bảo vệ các quyền và lợi ích nàyđược coi là một nhiệm vụ của điều ước đầu tư song phương và mô hình Hoa Kỳ đạt đượcđiều này bằng cách mở rộng định nghĩa về tài sản bao gồm các quyền pháp luật công.Tuy nhiên, thực tế cho thấy việc hạn chế các quyết định trong việc thực thi quyền lựccông cho dù có cần thiết hay không thì nó luôn tồn tại ngay cả trước khi được pháp luậtquy định Có ý kiến cho rằng việc thực thi quyền lực tùy ý (quyền lực công) đầu tiên cótính bắt buộc đối với mọi thời đại và phải tuân theo việc thực thi (thủ tục) hành chính.Các quyết định hành chính được đưa ra khi nhà nước chú trọng lợi ích công Cho dù điềuước có thể hạn chế hay ràng buộc những quyết định này nhưng chúng sẽ luôn luôn là mộtvấn đề gây tranh cãi Nhiều nhà nước đã khắc phục được vấn đề này bằng cách hạn chếcác khoản đầu tư được bảo hộ bởi điều ước về đầu tư mà theo luật pháp và các quy địnhcủa nhà nước họ cho phép thực hiện Vì vậy mà các quy định bảo hộ đầu tư trong điềuước thì không được đảm bảo vì nó phụ thuộc vào sự thay đổi của pháp luật nhà nước thựchiện

Đối với các hợp đồng nhượng quyền liên quan tới tài nguyên thiên nhiên thì quyềnlực pháp luật công của nước sở tại sẽ không bị bác bỏ vì như vậy nó sẽ trái với nguyêntắc ius cogens Có thể có những vấn đề liên quan đến các quyền công khác mà điều ướcđầu tư song phương đảm bảo tính liên tục, một khi đã được nước sở tại cho phép Hiệpước sẽ xóa bỏ quyền tự quyết của nhà nước cấp phép trong suốt thời gian của hiệp định

Các điều ước đầu tư song phương góp phần vào việc xây dựng một khái niệm vềtài sản trong luật pháp quốc tế Việc xác định các loại tài sản vô hình khác nhau là mộtbước quan trọng hướng tới việc xây dựng khái niệm này Việc bảo vệ tài sản hữu hình làkhá dễ dàng vì tài sản đó thường do chính người nước ngoài đưa vào nước sở tại Trongtrường hợp tài sản vô hình, thì việc bảo vệ khá khó khăn bởi thực tế là quyền sở hữu tàisản đó phụ thuộc vào mức độ mà luật pháp nước đó nhìn nhận về nó Thừa nhận rằng:một khi quyền đối với tài sản vô hình được mua lại bởi người nước ngoài theo luật quốc

gia của nước sở tại, quyền mua lại có thể được chuyển thành các quyền được bảo vệ bởiluật quốc tế theo các điều ước đầu tư song phương Trong trường hợp không có điều ước

để bảo vệ các quyền về tài sản vô hình, thì có quan điểm cũ cho rằng những quyền nàyphụ thuộc vào luật của nước sở tại, tuy nhiên những quyền này vẫn có giá trị

Các điều ước của Hoa Kỳ thể hiện rõ ràng khái niệm về tài sản như là một quyềntuyệt đối và vĩnh viễn, không thể xâm phạm Quan điểm như vậy phù hợp với tư duy hiếnpháp của Hoa Kỳ về quyền tài sản Quan niệm này là một “sản phẩm độc đáo” của lịch sửHoa Kỳ Chính khái niệm này được thể hiện trong các hiệp định đầu tư của Hoa Kỳ vàcác chính sách bảo hộ đầu tư của Hoa Kỳ và nó có ảnh hưởng đến luật pháp quốc tế Nókhông phải là khái niệm về tài sản mà người ta có thể tìm thấy trong luật pháp Anh haytrong các hệ thống pháp luật của Khối thịnh vượng chung dựa trên luật pháp Anh Giốngnhư các hệ thống của châu Âu, luật thông thường thừa nhận rằng quyền sở hữu tài sảnluôn là điều không thể chấp nhận được vì lợi ích công cộng Tư tưởng khác nhau đối vớitài sản được phản ánh trong các hiệp định đầu tư song phương và đối với bảo vệ đầu tư.Các quyết định trọng tài được đưa ra dựa trên các điều ước đầu tư sẽ ngày càng phản ánhnhững tư tưởng thái độ khác nhau đối với tài sản và sự bảo vệ của nó Quan điểm tân tự

do cho rằng việc bảo vệ tài sản là cần thiết cho sự phát triển kinh tế Các hiệp định đầu tưdường như cũng có thái độ tương tự đối với việc bảo vệ đầu tư nước ngoài Có ý kiếncũng cho rằng, bảo vệ đầu tư nước ngoài là cần thiết để phát triển Quan điểm bảo vệ tàisản này thì làm căn cứ cho các hiệp ước đầu tư cũng như các phán quyết trọng tài về việcgiải thích các điều ước quốc tế Nhưng, với sự sụp đổ của chủ nghĩa tân tự do, quan điểmquyền sở hữu tài sản là một quyền không thể xâm phạm cũng bắt đầu yếu đi Quyền bấtkhả xâm phạm đối với tài sản có trong một số hiệp ước đầu tư sẽ đối kháng với tuyên bố

về quyền đó trong các hệ thống hiến pháp nước sở tại

4.2.2 Giới hạn về định nghĩa của đầu tư

Mặc dù đầu tư được định nghĩa rộng nhất có thể nhưng nhiều hiệp định đầu tưsong phương thì giới hạn lợi ích của điều ước lại, chỉ có hiệu lực đối với những khoảnđầu tư mà quốc gia thành viên đã phê duyệt Sự giới hạn này tạo nên 2 loại đầu tư nướcngoài mà chỉ có nguồn gốc từ quốc gia : một loại đầu tư thì được bảo vệ bởi điều ước do

nó đã được quốc gia nhận đầu tư phê duyệt, một loại thì không được bảo vệ vì chưa đượcphê duyệt Phân biệt đối xử giữa các khoản đầu tư có liên quan đến tình trạng này Loạiđầu tư mà không được nhà nước phê duyệt thì sẽ được bảo vệ bởi bất kỳ nguyên tắc bảo

vệ đầu tư có trong luật pháp quốc tế Đối với các khoản đầu tư được phê duyệt thì sẽđược bảo hộ đặc biệt theo chế độ hiệp ước Việc công nhận sự khác biệt giữa đầu tư đãđược phê duyệt và các khoản đầu tư khác cho thấy bản chất đặc trưng của các hiệp định

đầu tư song phương, đối với các khoản đầu tư không được phê duyệt thì phải tuân thủ cáctiêu chuẩn chung về bảo hộ đầu tư nếu có, trong khi các khoản đầu tư đã được phê duyệtphải tuân theo chế độ hiệp ước Định nghĩa về đầu tư trong các điều ước khác nhau thìkhác nhau

Sự phân biệt giữa các khoản đầu tư được chấp thuận và các khoản đầu tư khácxuất phát từ hệ thống sàng lọc đầu tư nước ngoài được duy trì bởi luật pháp của nhà nước

sở tại Một số quốc gia yêu cầu phê duyệt cho tất cả các khoản đầu tư nước ngoài Nhữngquốc gia khác vẫn duy trì một cánh cửa mở cho tất cả các khoản đầu tư nước ngoài nhưngchỉ có những đặc quyền đặc biệt đối với các khoản đầu tư đảm bảo phê duyệt Sự phêduyệt này thường chỉ dành cho các khoản đầu tư mà được coi là có lợi đặc biệt đối vớinước sở tại và phải thỏa mãn các điều kiện bắt buộc Các vấn đề khó khắn có thể nảy sinhkhi sự phê duyệt mà sau đó bị nhà nước thu hồi vì không thỏa mãn điều kiện Việc thuhồi đó có dẫn đến việc khoản đầu tư bị mất đi sự bảo vệ của điều ước đầu tư vì nó khôngcòn là một khoản đầu tư được chấp thuận nữa không? Sẽ tốt hơn nếu vấn đề này đượcgiải quyết bằng chính bản điều ước đó Một giải pháp cho tình huống này là việc thu hồinày sẽ không được thực hiện trừ khi có trở ngại khách quan và chủ đầu tư có thể sử dụngcác cơ quan (Tòa án) trong nước để kiểm tra xem liệu có sự biện hộ cho việc thu hồi cóđúng hay không

Một số điều ước tìm kiếm cách giải quyết bằng cách đối xử quyền nhập cảnh vàthành lập đầu tư mà cơ quan sang lọc (cơ quan kiểm tra của nước sở tại) cho phép giốngnhư là quyền đầu tư được bảo hộ bởi hiệp ước Đây là một giải pháp gọn gàng, nhưng nókhông được chấp nhận bởi các quốc gia mà quan tâm đến việc đặt ra các hệ thống sànglọc đầu tư hiệu quả Mục tiêu của hệ thống này là loại bỏ hay tránh các khoản đầu tư màchúng không thúc đẩy các mục tiêu kinh tế của nhà nước Việc chấm dứt đầu tư khôngphù hợp với các mục tiêu này cũng sẽ được xem là cần thiết Vì vậy, giải pháp trên sẽ bịnhiều nước đang phát triển kháng cự Sự hạn chế ngày càng lớn về loại hình đầu tư màđang được bảo hộ của hiệp ước đang dần hiện ra Điều này tập trung vào vấn đề luật pháptrong nước và các quy định của nước chủ nhà Dù đã được hiểu theo nghĩa rộng nhưngchỉ khi các khoản đầu tư được thực hiện theo luật pháp và quy định của nước sở tại thìviệc hạn chế là để bảo vệ các khoản đầu tư Một số các quy định chỉ ra rằng các khoảnđầu tư phải tiếp tục hoạt động theo luật pháp và quy định của nước tiếp nhận Một sốthậm chí còn dự liệu những thay đổi trong tương lai đối với các luật và quy định này vànhấn mạnh rằng chỉ có những đầu tư nước ngoài tuân thủ theo luật và các quy định "tồntại theo thời gian" mới đủ điều kiện để được bảo vệ Điều này ám chỉ rằng nhiều điều ước

mà có những khoản đầu tư hạn chế như vậy thì không được đảm bảo so với các loại đầu

tư mà đã được điều ước bảo vệ Nhà nước sở tại có thể vận dụng điều này thông qua các

luật và quy định nội bộ của chính mình Tuy rằng các tiêu chuẩn bảo vệ hoặc đối xử vớichúng có thể được xây dủng nhưng các điều khoản về các khoản đầu tư không đảm bảolàm cho các điều ước trở nên không ổn định và phụ thuộc vào sự cống hiến của mỗi quốcgia thành viên của hiệp ước Các điều ước như vậy sai lầm về mặt bảo vệ quyền của nhànước sở tại mà không cân bằng nó với việc bảo vệ quyền đầu tư nước ngoài Thậm chícuộc điều tra ngắn này cũng chứng minh được sự chênh lệch về các loại đầu tư mà cácđiều ước khác nhau bảo vệ.

4.2.3 Đầu tư danh mục đầu tư

Trong một số các hiệp ước, danh mục đầu tư được bao gồm trong định nghĩa củacác khoản đầu tư Danh mục đầu tư phải được phân biệt với cổ phiếu chinh trong công ty

đó là những phương tiện cho đầu tư nước ngoài Đây không phải là cổ phiếu được giaodịch thông thường Danh mục đầu tư là những công cụ liên quan trực tiếp đến các công ty(như cổ phiếu) hoặc chỉ Gián tiếp kết nối với các công ty (như hối phiếu và trái phiếu).Chúng được sử dụng để huy động vốn cho các dự án, và được tự do lưu thông qua sàngiao dịch chứng khoán hoặc thông qua thị trường hoặc các phương tiện khác Việc đưacác khoản đầu tư vào danh mục đầu tư là một việc quan trọng để khuyến khích các dòngvốn Đó là vì lợi ích phát triển của quốc gia nên được khuyến khích Lập luận chống lạiviệc đưa các khoản đầu tư vào danh mục là đưa chúng vào các hiệp ước đầu tư do nhànước có trách nhiệm bảo vệ những người nắm giữ các công cụ này và những người này

sẽ liên tục thay đổi

4.2.4 Quốc tịch doanh nghiệp và bảo vệ các cổ đông

Định nghĩa của một công ty trong các hiệp ước đầu tư song phương đi ngược vớinhững quan điểm truyền thống trong luật pháp quốc tế Các quy tắc chung liên quan đếnviệc bảo hộ ngoại giao của các tập đoàn đang đầu tư tại nước ngoài được nhấn mạnhtrong trường hợp Barcelona Traction Trong trường hợp đó theo Tòa án Công lý quốc tế ,một công ty có quốc tịch của của quốc gia mà nó được thành lập, và chỉ có nhà nước saunày có quyền can thiệp ngoại giao thay mặt cho công ty Đây là một nguyên tắc logic, vìmột công ty không thể tồn tại bên ngoài hệ thống pháp luật đã tạo ra nó Tuy nhiên,không cho phép bảo vệ các cổ đông của công ty

Tòa án chỉ ra rõ ràng rằng một phương tiện bảo vệ các cổ đông đã được tìm thấythông qua các thỏa thuận song phương và đa phương về bảo hộ đầu tư Việc tăng sốlượng các hiệp định đầu tư song phương trong năm 1970 cũng có thể là một kết quả củacác quyết định trong trường hợp Barcelona Traction đã tạo nghi ngờ về khả năng bảo vệcác cổ đông nếu không có hiệp ước quốc tế song phương hoặc đa phương Bảo vệ cổ

đông đã trở nên cấp thiết do yêu cầu của nhiều nhà đầu tư nước ngoài làm hạn chế sựxâm nhập của đầu tư nước ngoài, ngoại trừ thông qua liên doanh thành lập trong nướcđược hình thành gắn với các doanh nhân trong nước hoặc các tổ chức nhà nước Hiệnđang có sự gia tăng về số lượng các mã đầu tư nước ngoài Điều này có nghĩa rằng có rấtnhiều đầu tư nước ngoài sẽ phải được thực hiện mà không có sự bảo vệ ngoại giao củanha nước của các nhà đầu tư nước ngoài Tình hình nay được khắc phục một phần bởi sốlượng các hiệp định đầu tư song phương thông qua đầu tư bao gồm các tài sản vô hìnhnhư là cổ phần và các cuộc khảo thí về quốc tịch của công ty khác hơn là thành lập công

ty Những hiệp ước ước loại bỏ bất kỳ nghi ngờ có thể tồn tại trong luật pháp quốc tế đểbảo vệ cổ đông bằng cách xác định các khoản đầu tư bao gồm cổ phần Phương pháp thứhai thông qua việc bảo vệ cổ đông được thực hiện liên quan đến định nghĩa quốc tịch củacông ty Có những vấn đề với sự bảo vệ quốc tế của các tập đoàn đó vì bản thân công ty

là một thể chế của luật pháp trong nước và phụ thuộc vào sự tồn tại của nó đối với luậtpháp trong nước Nó có thể bị phá hủy bởi hệ thống trong nước đã tạo ra nó Vì lý do này,luật pháp quốc tế đã không can thiệp vào công ty theo bất kỳ cách thức quan trọng nào

Đó cũng là hợp lý vì kể từ khi thành lập công ty phụ thuộc của nhà nước được thể hiệntrong luật quốc gia, công ty nên có quốc tịch của quốc gia nơi nó được tạo ra

Một số hiệp định song phương nhằm tìm kiếm các cuộc thử nghiệm thay thế quốctịch cho mục đích bảo vệ theo hiệp định Thử nghiệm thay thế được tìm thấy phần lớntrong các hiệp ước của các nước châu Âu bởi các quốc gia này có hệ thống pháp luật dựatrên luật dân sự truyền thống Một loại thử nghiệm khác được sử dụng trong Hiệp địnhAlgiers nhằm tạo ra Cơ quan giải quyết khiếu nại Iran-Hoa Kỳ, nơi coi một công ty đượcbảo vệ chỉ khi có hơn một nửa cổ phần trong công ty được giữ bởi các công dân của mộtbên ký kết và công ty được kiểm soát bởi các công dân đó Hiệp định của Úc và Hà Lantiềm kiếm nhằm bảo vệ đối với các công ty được thành lập ở một quốc gia không phải làbên ký kết hiệp ước, trong đó công dân của họ có cổ phần Tất cả các ý kiến khác nhaucũng đưa ra sự không chắc chắn vì không có sự thống nhất trong định nghĩa của các công

ty được bảo hộ Tổng công ty có nghĩa vụ cho biết rằng nó có quyền được bảo hộ theohiệp định bởi vì nó được thành lập tại quốc gia ký kết và nó đã đầu tư vào một quốc gia

ký kết hợp đồng khác

Tùy theo luật đầu tư của quốc gia đến các hiệp ước, đầu tư có thể được thực hiệnthông qua một công ty con thuộc sở hữu của các công ty nước ngoài hoặc thông qua mộtliên doanh Hiệp ước sẽ đảm bảo bảo vệ cho các công ty con thuộc sở hữu của các tậpđoàn đa quốc gia được thành lập trong nhà nước sở tại và có thể dễ dàng được xác định làmột công ty kiểm soát nước ngoài Các tình huống trong đó các tập đoàn đa quốc gia đầu

tư thông qua việc thành lập một liên doanh trong nhà nước sở tại , tuy nhiên, đòi hỏi một