Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ

Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: i bổ sung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cách là một nguồn luật t

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HÒ CHÍ MINH

GIÁO TRÌNH

PHÁP LUẬT VÈ THƯƠNG MẠI HÀNG HÓA

Chủ biên

PGS.TS Phan Huy Hồng

Biên soạn

Chương 1 PGS.TS Phan Huy Hồng

Chương 2 ThS Nguyễn Thị Thanh Huyền (mục 2.1)

TS Hà Thị Thanh Bình (mục 2.2)

Chương 3

Chương 4 PGS.TS Bùi Xuân Hải

Chương 5 PGS.TS Phan Huy Hồng

Chương 6 PGS.TS Phan Huy Hồng ThS GVC Nguyễn Thị Thanh Lê

Chương 7 PGS.TS Phan Huy Hồng

LỜI NÓI ĐÀU

(CHO TÁI BẢN LẦN MỘT, CÓ SỬ A ĐÔI VÀ BÔ SUNG)

Cuốn Giảo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ tái bản làn một, có sửa đối và bổ sung này giữ nguyên cấu trúc, văn phong như cuốn giáo trình xuất bản lần đầu, nhưng được chỉnh sửa để lời vãn súc tích và dễ hiểu hon Các quan điểm khoa học đã trình bày trong cuốn xuất bản lần đầu

về cơ bản cũng được giữ nguyên, nhưng có cập nhật các quan điểm khoa học mới nhất về một số khái niệm quan trọng như

“thương nhân” hay “hoạt động thương mại” Văn bản quy phạm pháp luật cũng được cập nhật đến thời điểm tái bản, đặc biệt là Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Quản lý ngoại thương năm 2017, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế mà nay Việt Nam đã là thành viên Các

án lệ được thông qua bởi Hội đồng thấm phán Tòa án nhân dân tối cao cũng được đề cập ở một số nội dung liên quan

Các sửa đổi, bổ sung quan trọng nhất bao gồm: (i) bổ sung vào Chương 1 nội dung khái quát về Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với tư cách

là một nguồn luật tham gia điều chinh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa, lồng ghép vào Chương 2 và Chương 7 các nội dung cụ thể cùa Công ước này; (ii) cập nhật các nội dung liên quan quản lý ngoại thương trong giáo trình theo Luật Quản lý ngoại thương năm 2017; (iii) lược bỏ nội dung “đấu giá hàng hóa” khỏi Chương 5 do hoạt động cung ứng dịch vụ đấu giá tài sản cùa doanh nghiệp đấu giá tài sản hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của Luật Đấu giá tài sàn năm 2016, nên quy định

của Luật Thương mại 2005 liên quan dịch vụ đấu giá tài sản không còn giá trị áp dụng; tuy thương nhân vẫn có quyền tự

tổ chức đấu giá theo quy định của Luật Thương mại 2005, nhưng việc thương nhân tự tố chức đấu giá không có nhiều ý nghĩa thực tiễn

Qua đó, cuốn giáo trinh tái bản, có sửa đổi và bổ sung lần này trở nên phong phú hơn về nội dung, sâu sắc hơn về mặt khoa học và có lời văn súc tích, dễ hiếu hơn Tập thể tác giả hy vọng nó sẽ cuốn hút các bạn sinh viên hơn, giúp các bạn có một phương tiện học tập, nghiên cứu hoàn thiện hơn

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HÒ CHÍ MINH

LỜI NÓI ĐẦU

Trên tay các bạn sinh viên là cuốn Giáo trình Pháp

luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ cho chương trình

đào tạo cử nhân luật do tập thể giảng viên của Bộ môn Luật Thương mại, Khoa Luật Thương mại, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh biên soạn

Giáo trình này không thay thế việc nghe giảng, tham gia thảo luận trên lớp và nghiên cứu văn bản pháp luật liên quan, nhưng là công cụ hỗ trợ quan trọng cho việc tiếp thu kiến thức trên lóp cũng như việc tự nghiên cứu Cuốn giáo trình dẫn dắt các bạn đến với những vấn đề cơ bản nhất của pháp luật thương mại, trước hết bằng các nội dung có tính nhập môn, tiếp đó là các nội dung cơ bản về các hoạt động thương mại cụ thể được quy định trong Luật Thương mại

2005 và cuối cùng là các nội dung về chế tài và khiếu nại trong hoạt động thương mại

Cuốn giáo trình có khả năng giúp giảm thời lượng trình bày các nội dung lý thuyết trên giảng đường, tạo điều kiện cho giảng viên và sinh viên dành nhiều thời gian hơn cho các nội dung thực hành dưới hình thức nghiên cửu và thảo luận các bài tập tình huống Việc nghiên cứu và thào luận các bài tập tình huống dưới nhiều hình thức khác nhau sẽ giúp các bạn sinh viên hiểu sâu sắc hơn ý nghĩa, mục đích và nội hàm của các quy định pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ hội cho các bạn rèn luyện kỹ năng áp dụng pháp luật và thực hành

nghê luật từ nhiêu góc độ khác nhau như luật sư, thâm phán, chuyên viên pháp lý doanh nghiệp hay công chức, viên chức trong các cơ quan quản lý nhà nước về thương mại Do dung lượng lớn và nhu cầu phải thay đối, các bài tập tình huống không được đưa vào giáo trình mà sẽ được giảng viên trực tiếp giảng dạy cung cấp.

Bản thân pháp luật thường xuyên được sửa đổi, bổ sung để trở nên hoàn thiện hơn và đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển; pháp luật kinh tế nói chung, pháp luật thương mại nói riêng càng chịu nhiều áp lực đổi mới trước yêu cầu hoàn thiện các thể chế của nền kinh tế thị trường để hội nhập kinh

tế quốc tế và phát triển Bởi vậy, cuốn giáo trình không chì nhằm cung cấp cho sinh viên kiến thức về pháp luật hiện hành, mà còn nhằm gợi mở và khuyến khích tư duy độc lập

và sáng tạo nơi người học Hy vọng rằng người học sẽ nhận thấy các ý tưởng mà tập thể tác giả muốn chuyển tải thông qua giáo trình này và tìm thấy những điều bổ ích khi sử dụng cuốn sách này

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

DANH MỤC CHỮ, TỪ V1ÉT TẮT

BLDS Bộ luật Dân sự

CISG United Nations Convention on

Contracts for the International Sale of Goods (Công ước của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế)

Luật QLNT2017 Luật Quản lý ngoại thưong năm

2017

Pháp lệnh HĐKT1989 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm

1989

WTO World Trade Organization (Tổ

chức thưcmg mại thế giới)ASEAN Association of Southeast Asian

Nations (Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á)

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 3

CHƯƠNG 1 NHẬP MÔN 15

1.1 Khái quát về thương nhân 15

1.1.2 Phân loại thương nhân 21

1.1.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam 29

1.2 Hoạt động thương mại 35

1.2.1 Khái niệm hoạt động thương mại 36

1.2.2 Các loại hoạt động thương mại 41

1.3 Áp dụng luật đối với hoạt động thương mại 44

1.3.1 Nguyên tắc xác định luật áp dụng 45

1.3.2 Áp dụng pháp luật Việt Nam 51

1.3.3 Áp dụng điều ước quốc tế, luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế 54

1.3.4 Áp dụng luật do các bên lựa chọn 62

1.4 Các nguyên tắc cơ bãn trong hoạt động thương mại 651.4.1 Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật 651.4.2 Nguyên tắc tự do, tự nguyện thóa thuận 67

1.4.3 Nguyên tắc áp dụng thói quen trong

hoạt động thương mại 711.4.4 Nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại 721.4.5 Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người

tiêu dùng 73

1.4.6 Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của

thông điệp dừ liệu 75

CHƯƠNG 2 HOẠT ĐỘNG MUA BÁN

HÀNG HÓA 792.1 Mua bán hàng hóa theo phương thức trực tiếp 80

2.1.1 Khái niệm và đặc điểm cùa họp đồng mua bán

hàng hóa 84

2.1.2 Xác lập hợp đồng và điều kiện có hiệu lực

cùa hợp đồng 872.1.3 Nội dung của họp đồng 99

2.1.4 Thực hiện hợp đồng 102

2.2 Mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa 173

2.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa 173

2.2.2 Khái quát về sở giao dịch hàng hóa 177

2.2.3 Hoạt động mua bán hàng hóa qua sở giao dịch hàng hóa 187

CHƯƠNG 3 HOẠT ĐỘNG CUNG ÚNG DỊCH vụ

201

3.1 Khái luận về hoạt động cung ứng dịch vụ và hợp đồng cung ứng dịch vụ 201

3.1.1 Khái niệm và đặc điểm của cung ứng dịch vụ với tư cách là hoạt động thương mại 201

3.1.2 Đặc trưng của pháp luật điều chỉnh hoạt động cung ứng dịch vụ 206

3.1.3 Hợp đồng cung ứng dịch vụ 209

3.2 Một số hoạt động thương mại dịch vụ cụ thể 222

3.2.1 Dịch vụ logistics 223

3.2.2 Dịch vụ quá cảnh hàng hóa 239

3.2.3 Dịch vụ giám định thương mại 249

CHƯƠNG 4 HOẠT ĐỘNG TRƯNG GIAN THƯƠNG MẠI 264

4.1 Những vấn đề lý luận cơ bản về trung gian thương mại 264

4.1.1 Khái niệm và đặc điểm 264

4.1.2 Vai trò của trung gian thương mại 271

4.1.3 Khái quát sự hình thành và phát triển của pháp luật về trung gian thương mại 274

4.2 Các hoạt động trung gian thương mại theo pháp luật thương mại Việt Nam 278

4.2.1 Đại diện cho thương nhân 278

4.2.2 Môi giới thương mại 297

4.2.3 ủy thác mua bán hàng hóa 305

4.2.4 Đại lý thương mại 312

CHƯƠNG 5 MỘT SỐ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI KHÁC 330

5.1 Gia công hàng hóa 331

5.1.1 Khái niệm gia công hàng hóa 331

5.1.2 Đặc điểm của gia công trong thưong mại 332

5.1.3 Vai trò của gia công trong thương mại 334

5.1.4 Hàng hóa gia công 336

5.1.5 Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng 337

5.2 Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 342

5.2.1 Khái niệm và đặc điểm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 342

5.2.2 Các hình thức và phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 344

5.2.3 Thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ 346

5.3 Cho thuê hàng hóa 351

5.3.1 Khái quát về cho thuê hàng hóa 351

5.3.2 Họp đồng cho thuê hàng hóa 354

5.4 Nhượng quyền thương mại 364

5.4.1 Khái quát về nhượng quyền thương mại 365

5.4.2 Điều kiện hoạt động nhượng quyền thương mại 375

5.4.3 Quan hệ hợp đồng nhượng quyền thương mại 377

CHƯƠNG 6 HOẠT ĐỘNG xúc TIẾN THƯƠNG MẠI 388

6.1 Khái quát về hoạt động xúc tiến thương mại và pháp luật về xúc tiến thưong mại 388

6.1.1 Khái niệm xúc tiến thương mại 388

6.1.2 Đặc điềm chung của hoạt động xúc tiến thương mại 390

6.1.3 Vai trò cùa hoạt động xúc tiến thương mại 391

6.1.4 Khái quát về pháp luật về xúc tiến thương mại 393

6.2 Các hoạt động xúc tiến thương mại cụ thể 395

6.2.1 Khuyến mại 395

6.2.2 Quảng cáo thương mại 414

6.2.3 Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ 420

6.2.4 Hội chợ, triển lãm thương mại 426

CHƯƠNG 7 CHÉ TÀI VÀ KHIẾU NẠI TRONG THƯƠNG MẠI 433

7.1 Khái quát về chế tài trong thương mại 434

7.1.1 Khái niệm 434

7.1.2 Đặc điểm 435

7.1.3 Chức năng của chế tài trong thương mại 436

7.1.4 Miễn trách nhiệm 440

7.2 Các loại chế tài trong thương mại 452

7.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng 453

7.2.2 Phạt vi phạm 461

7.2.3 Bồi thường thiệt hại 467

7.2.4 Tạm ngừng thực thực hiện hợp đồng 480

7.2.5 Đình chỉ thực hiện hợp đồng 486

7.2.6 Hủy bỏ hợp đồng 489

7.2.7 Các loại chế tài khác theo thỏa thuận của các bên 497

7.3 Khiếu nại trong thương mại 499

7.3.1 Chức năng của khiếu nại trong thương mại 499

7.3.2 Các thời hạn khiếu nại 501

CHƯƠNG 1

Nội dung Chương này đề cập đến bốn vấn đề chung nhất nhằm mục đích nhập môn, bao gồm: (i) khái quát về thương nhân; (ii) khái quát về hoạt động thương mại; (iii)

áp dụng pháp luật đối với hoạt động thương mại và (iv) các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại Việc nắm vừng nội dung Chương này giúp sinh viên hiểu được cấu trúc

và tính hệ thống cùa pháp luật thương mại Đây cũng là điều kiện tiên quyết để từ đó sinh viên có thế nghiên cứu và hiếu đúng bản chất chung cũng như đặc thù của các hoạt động thương mại cụ thể được trình bày tại các chương tiếp theo

“Thương nhân” là một trong số các khái niệm cơ bản của pháp luật thương mại, vỉ một quan hệ pháp luật thương mại cụ thể chỉ được xác lập khi có sự tham gia của ít nhất một bên là thương nhân Bởi vậy các nội dung trong mục này trước hết sẽ đề cập một cách khái quát nhất đến khái niệm và đặc điểm của thương nhân, tiếp theo là sự phân loại thương nhân nhằm làm rõ những đặc thù cơ bàn của các loại thương nhân cỏ thế ảnh hướng đến tư cách chú thể của họ khi tham gia vào các quan hệ thương mại, và cuối cùng là khái niệm, đặc điểm cũng như các hình thức tham gia của thương nhân nước ngoài vào các hoạt động thương mại tại Việt Nam và chịu sự điều chinh cúa pháp luật Việt Nam

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của thưong nhân

1.1 ĩ ỉ Khải niệm thương nhân

Theo quy định tại khoản 1 Điều 6 LTM 2005 thì

“thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Quy định này tuy không được diễn đạt theo cách định nghĩa khái niệm, nhưng chứa đụng các yếu tố nội dung của một định nghĩa khái niệm, vì vậy cần được xem là một định nghĩa khái niệm thương nhân

Việc so sánh với quy định về thương nhân tại khoản 1 Điều 5 LTM 1997, theo đó “thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”, cho thấy

cá hai Luật này đều sử dụng cùng phương pháp quy định, nhưng quy định của LTM 2005 khái quát hơn và vì vậy cũng trừu tượng hơn Nên các phân tích về đặc điểm của thương nhân dưới đây trở nên cần thiết để làm sáng tỏ nội hàm khái niệm thương nhân

1.1.1.2 Đặc điểm của thương nhân

Căn cứ định nghĩa khái niệm nêu trên và các quy định khác của LTM 2005 cũng của các luật khác liên quan đến các khái niệm bao hàm trong đó, có thể nhận thấy thương nhân có các đặc điểm như sau:

Thứ nhất, các chủ thể pháp luật được xem là thương nhân hoặc có thể trở thành thương nhân bao gồm cá nhân và

tổ chức kinh tế

Trong đó, việc xác định cá nhân là ai căn cứ theo pháp luật dân sự Theo đó, cá nhân là con người tự nhiên, có năng lực pháp luật dân sự kể từ lúc sinh ra và chấm dứt năng lực pháp luật dân sự khi chết (khoản 3 Điều 16 BLDS 2015) Trong khoa học pháp lý, một khái niệm khác là “thể nhân’’ thường được sử dụng đồng nghĩa với khái niệm cá nhân, nhưng cũng có lúc được sừ dụng không đồng nghĩa Pháp luật dân sự Việt Nam không sử dụng khái niệm “thể nhân”, và vì vậy để tránh sự nhầm lẫn trong giao dịch thương mại chúng

ta không nên sử dụng khái niệm “thể nhân”

Khái niệm cá nhân ở đây cũng khác biệt với khái niệm

“công dân” là người có quốc tịch của một hoặc một số quốc gia hoặc vùng lãnh thổ có chủ quyền Bởi vậy, cá nhân có thể trở thành thương nhân theo pháp luật Việt Nam không chỉ là công dân Việt Nam, mà còn có thể là công dân nước ngoài, thậm chí cả người không quốc tịch

Theo pháp luật hiện hành, để trở thành thương nhân,

cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Cá nhân nước ngoài và người không quốc tịch muốn thành lập hoặc tham gia thành lập thương nhân dưới hình thức doanh nghiệp tại Việt Nam cũng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo pháp luật Việt Nam (khoản 2 Điều 674 BLDS 2015)

Trong khi đó tổ chức kinh tế lại là các chủ thể nhân tạo, nghĩa là được thành lập trên cơ sở quy định pháp luật Theo quy định tại khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư 2014 thi “Tổ chức kinh tế là tố chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã,

liên hiệp hợp tác xã và các tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh”.

Thứ hai, để trở thành hay được xem là thương nhân thì cá nhân hay tổ chức kinh tế phải tiến hành hoạt động thương mại Hoạt động thương mại được đề cập tại mục 1.2.2 Chương này

Thứ ba, cá nhân hay tổ chức kinh tế được xem là

thương nhân chì khi tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập Đây là sự độc lập về mặt pháp lý, có nghĩa là

cá nhân hay tổ chức kinh tế đó phải tham gia vào hoạt động thương mại, tham gia vào các giao dịch thương mại, với tư cách là chủ thể pháp luật độc lập Đặc điểm này cho phép loại trừ văn phòng đại diện và chi nhánh khỏi khái niệm thương nhân, bởi vì chúng chỉ là các đơn vị phụ thuộc của thương nhân (khoản 1,2 Điều 45 LDN 2014; khoản 6, 7 Điều 3 LTM 2005)

Sự phụ thuộc về mặt kinh tế của cá nhân hay tổ chức kinh tế không làm mất đi tính độc lập về mặt pháp lý của cá nhân hay tổ chức đó Vì vậy, các công ty con hay công ty liên kết trong nhóm công ty là các chủ thể pháp luật độc lập với công ty mẹ và đều là thương nhân theo pháp luật thương mại

Thứ tư, các hoạt động thương mại mà cá nhân hay tố chức đó tiến hành phải có tính thường xuyên Tính thường xuyên nói chung đòi hỏi hoạt động có tính liên tục trong khoảng thời gian dài có xác định hoặc không xác định Đối với cá nhân điều đó còn có nghĩa là cá nhân lấy hoạt động thương mại làm nghề nghiệp chính của mình và tạo ra một

nguồn thu nhập quan trọng cho mình Đối với tổ chức kinh tế thì tính thường xuyên đã bao hàm trong mục đích thành lập Yêu cầu về tính thường xuyên dẫn đến hệ quả pháp lý, theo

đó nếu thương nhân tạm ngừng hoạt động nhưng không làm thủ tục thông báo với các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền về việc tạm ngừng hoạt động đó thì thương nhân vẫn phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính và các thủ tục liên quan với Nhà nước

Thứ năm, đặc điểm cuối cùng là để trở thành thương nhân thì cá nhân phải đăng ký kinh doanh; còn tố chức kinh

tế thì xuất hiện với tư cách là một chủ thể pháp luật và đồng thời là thương nhân kế từ thời điếm mà chúng được xem là thành lập theo quy định pháp luật áp dụng đổi với việc thành lập tổ chức kinh tế đó Đối với tổ chức kinh tế dưới các hình thức doanh nghiệp mà việc thành lập chúng không chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành thì đó là thời điểm được

cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Đối với tổ chức kinh tế mà luật chuyên ngành quy định về việc thành lập chúng thì thời điểm đó có thể là thời điểm được cấp phép thành lập, thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc thời điểm cấp giấy đăng ký hoạt động

Như vậy, đặc điểm “có đăng ký kinh doanh” cần được hiếu theo nghĩa rộng1, không chỉ là việc thực hiện thủ tục

1 Ngoài LTM 2005, các luật hiện hành không còn sử dụng khái niệm

“ đăng ký kinh doanh ” nữa, mà thay vào đó là “ đăng ký doanh nghiệp ” ,

“ đăng ký hộ kinh doanh” , “ đăng ký hợp tác xã”, “ đăng ký hoạt động ”.

đăng ký tại hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh mà còn bao gồm cả thủ tục đăng ký hoạt động tại cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành.

Liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh còn có quy định tại Điều 7 LTM 2005, theo đó “thương nhân có nghĩa

vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật” Nghĩa vụ đăng

ký kinh doanh được đề cập ở quy định này chỉ là nghĩa vụ đăng ký những ngành, nghề kinh doanh mà thương nhân đang thực hiện nhưng chưa đăng ký hoặc sẽ thực hiện2 Bởi vậy không được hiểu rằng pháp luật Việt Nam thừa nhận chế định

“thương nhân thực tế” hay “thương nhân mặc nhiên”, nghĩa

là thừa nhận những chủ thể pháp luật tiến hành các hoạt động thương mại nhưng không có đăng ký kinh doanh là thương nhân3

2 Theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành, việc này được thực hiện dưới hình thức thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 32 LDN2014).

3 Chế định “ thương nhân thực tế” hay “ thương nhân mặc nhiên ” tồn tại trong pháp luật thương mại nhiều quốc gia khác nhau, trong đó có Pháp

và Đức Theo đó, người tiến hành hoạt động thương mại thì mặc nhiên

là thương nhân (Điều L121-1 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều

1 Bộ luật Thương mại Đức), gọi là thương nhân mặc nhiên (tiếng Đúc:

Istkaufmann) và có nghĩa vụ đăng ký thương mại, nhưng đãng ký thương mại ưong trường hợp này chì có tính chất công bo (declaratory nature)

Tuy nhiên, thương nhân mặc nhiên mà không đăng ký thương mại thì không được hưởng các lợi ích mà pháp luật chỉ dành riêng cho thương nhân, nhưng phải chịu ưách nhiệm với tư cách là thương nhân trong quan

Do đặc điểm thương nhân phải có đăng ký kinh doanh, nên các cá nhân hoạt động thương mại mà theo quy định tại Nghị định số 39/2007/NĐ-CP không phải đăng ký kinh doanh thì không phải là thương nhân Đó là những cá nhân buôn bán rong, buôn bán vặt, bán quà vặt, buôn chuyển, thực hiện các dịch vụ như đánh giày, bán vé số, sửa khóa, sửa chừa

xe, trông giữ xe, rứa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điếm cố định, cũng như các hoạt động thương mại tương tự khác Do có tính chất độc lập và thường xuyên nên các hoạt động này vẫn được xem là hoạt động thương mại Tuy nhiên, với tính chất nhỏ lẻ và thu nhập thường chỉ đủ đế trang trải các chi tiêu cơ bản cho bản thân và/hoặc gia đình nên pháp luật miễn trừ nghĩa vụ đãng

ký kinh doanh đối với các hoạt động này Điều kiện chung để được miễn đăng ký kinh doanh là các cá nhân đó phải tự mình thực hiện các hoạt động thương mại nói trên

1.1.2 Phân loại thương nhân

Việc phân loại thương nhân nhằm giúp người học hiểu

rõ hơn bản chất pháp lý của các loại thương nhân khác nhau,

mà sự khác biệt giữa chúng có thể dẫn đến hệ quả pháp lý khác nhau trong điều kiện tham gia các hoạt động thương mại (như một số hoạt động thương mại chỉ dành cho thương nhân là doanh nghiệp), hay quan trọng đối với các đối tác của thương nhân tham gia giao dịch (như thương nhân đó chịu trách nhiệm bằng tài sản nào)

hệ với bên thứ ba (Điều LI 23-8 Bộ luật Thương mại Pháp, khoản 1 Điều

15 Bộ luật Thương mại Đức).

Tùy theo mục đích phân loại mà có thể sử dụng các căn cứ khác nhau Theo mục đích của giáo trình này, có thế sử dụng căn cứ (i) tư cách pháp lý, (ii) hình thức tồ chức và (iii) chế độ trách nhiệm tài sản đế phân loại.

1.1.2.1.Căn cử tư cách pháp lý

Căn cứ tư cách pháp lý có thể phân loại thành thưomg nhân có tư cách pháp nhân và thuơng nhân không có tư cách pháp nhân

Theo pháp luật hiện hành, thưong nhân có tư cách pháp nhân bao gồm các loại công ty được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) là công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty TNHH một thành viên, công ty cổ phần

và công ty hợp danh, cũng như hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã được quy định tại Luật Hợp tác xã 2012 Trong đó, trừ công ty hợp danh (xem thêm mục 1.2.3 dưới đây), còn lại đều đáp ứng các điều kiện trở thành pháp nhân được quy định tại các BLDS

Do BLDS 2015 quy định, “Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân” (Điều 1) và “Trường họp hộ gia đình, tố họp tác,

tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ họp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” (Điều 101), nên một số học giả cho rằng, theo Bộ luật này chỉ còn hai loại chủ

thể cùa quan hệ dân sự là cá nhân và pháp nhàn, nghĩa là hộ gia đình, tố hợp tác, tố chức khác không có tư cách pháp nhân như hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân không còn là chủ thể của quan hệ dân sự4 Nhưng cũng có tác giả có quan điểm ngược lại, theo đó các quy định liên quan của BLDS 2015 cần được hiếu theo hướng hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là thực thể pháp lý (chù thể pháp luật) tham gia quan hệ dân sự thông qua hành vi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự của các cá nhân thành viên hộ gia đình,

tố hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân đó5 Trường hợp tiếp tục có các quan điểm trái chiều về vấn đề này thì có thế sẽ cần đến sự giải thích luật bởi ủy ban thường vụ Quốc hội theo thẩm quyền hiến định

4 Xem: Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự cùa nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2015, Nxb. Tư pháp,

2016, tr 170-171; Đỗ Văn Đại (chủ biên), Bình luận khoa học những

điếm mới cùa Bộ luật dân sự năm 2015, Nxb Hồng Đức, 2016, 46-48;

Nguyền Văn Cừ, Trần Thị Huệ (đồng chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự nám 2015 cùa nước Cộng hòa xã hội chú nghía Việt Nam,

Nxb Công an nhân dàn, 2017, tr 196-197.

5 Xem: Phan Huy Hồng, Nguyễn Thanh Tú (2017), Tư cách tham gia

quan hộ dân sự của hộ gia đình, tô hợp tác, tổ chức khác không có tư cách

pháp nhân theo Bộ luật Dàn sự nãm 2015”, Tạp chỉ Khoa học pháp lý, số

06(109)72017, tr 3-11.

Giáo trình sửa đổi, bổ sung lần này vẫn tiếp tục giữ quan điểm, theo đó các loại thương nhân còn lại không có tư cách pháp nhân bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh Mặc dù không có tư cách pháp nhân, nhưng doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh vẫn là các chủ thế pháp luật,

nghĩa là chủ doanh nghiệp tư nhân hay (các) chù sở hữu hộ kinh doanh tiến hành các hoạt động thương mại dưới tên và bằng tư cách pháp lý cúa doanh nghiệp tư nhân hay hộ kinh doanh Điều đó có nghĩa là việc chủ doanh nghiệp tư nhân hay (các) chủ sờ hữu hộ kinh doanh chết không lập tức và không tự động dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp

tư nhân hay hộ kinh doanh đó

Cần lưu ý rằng, mặc dù chủ doanh nghiệp tư nhân

“chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”6, hay cá nhân, nhóm cá nhân và hộ gia đình đăng ký hộ kinh doanh “chịu trách nhiệm bằng toàn

bộ tài sản của mình đổi với hoạt động kinh doanh”7, nhung chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng nghĩa với doanh nghiệp tư nhân, cũng như (các) chủ sở hữu hộ kinh doanh không đồng nghĩa với hộ kinh doanh Điều đó thể hiện rõ ở chỗ, cá nhân có quyền tự do kinh doanh, nhưng để thực hiện quyền tự do kinh doanh thì cá nhân đó phải thành lập hoặc tham gia thành lập nên một chủ thể kinh doanh, bao gồm doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh, và tiến hành các hoạt động kinh doanh (hoạt động thương mại) với danh nghĩa của chủ thể kinh doanh đó

6 Xcm: khoản 1 Điều 183 LDN 2014.

7 Xem: khoản 1 Điều 66 Nghị định số 78/20 15/NĐ-CP ngày 14/9/2015về

đăng ký doanh nghiệp.

Tuy nhiên, chủ doanh nghiệp tư nhân lại là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước trọng tài hoặc tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh

nghiệp (khoản 3 Điêu 185 LDN 2014) Quy định này xuâtphát

từ chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân, theo đó chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm đổi với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính khác phát sinh từ hoạt động cùa doanh nghiệp tư nhân kể cà sau khi doanh nghiệp tư nhân chấm dứt sự tồn tại, đế đảm bảo quyền

và lợi ích của chù nợ khi doanh nghiệp tư nhân không còn tồn tại Tòa án áp dụng tương tự quy định này đối với tư cách tố tụng của (các) chủ sở hữu cùa hộ kinh doanh8

8 Xem: Phan Huy Hồng (chú nhiệm), Nguyễn Thị Thanh Huyền, Cảc vân đề pháp lý của hợp đồng mua bản hàng hỏa qua thực tiễn xét xử của tòa án vù trọng tài tại Việt Nam Đe tài nghiên cứu khoa học cấp trường,

Trường Đại học Luật TP.HCM, 2011 (Chương 2 Chú thế của hợp đồng

mua bán hàng hóa và tư cách đương sự trong tố tụng).

Nhung trên phương diện khoa học, các tác giả giáo trình này cho rằng, pháp luật có thể thay đổi theo hướng nhìn nhận thương nhân là cá nhân chủ DNTN thay vì DNTN hay

là (các) cá nhân chủ sở hữu hộ kinh doanh thay vì hộ kinh doanh, miễn là sự thay đổi đó nhất quán, đồng bộ trong hệ thống pháp luật cũng như mang lại lợi ích xã hội đáng kể so với chi phí thực thi và tuân thủ pháp luật

1.1.2.2. Căn cứ hình thức tố chức

Căn cứ hình thức tổ chức có thể phân loại thương nhân thành doanh nghiệp các loại, hộ kinh doanh, hợp tác xã và liên hiệp hợp tác xã

Thương nhân là doanh nghiệp các loại bao gồm các loại công ty và doanh nghiệp tư nhân được quy định trong

LDN 2014 Trong khi đó, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam không xem hộ kinh doanh là doanh nghiệp, do tính chất “quy

mô nhỏ” (khoản 2 Điều 212 LDN 2014); nhưng không vì thế

mà tư cách thương nhân của chủ thể này bị phủ nhận Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng không xem hợp tác xã là một loại hình doanh nghiệp, mà là “tổ chức kinh tế tập thế, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên

tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã” (khoản

1 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012); còn liên hiệp hợp tác xã là

“tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân,

do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý liên hiệp hợp tác xã” (khoản 2 Điều 3 Luật Hợp tác xã 2012) Tuy nhiên, theo pháp luật thương mại thì hợp tác xã hay liên hiệp hợp tác xã đều là thương nhân vì có đầy đủ các đặc điếm của thương nhân

1.1.2.3 Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sản

Căn cứ chế độ trách nhiệm tài sản có thể phân loại thương nhân thành thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn và thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn

Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn bao gồm công ty TNHH các loại, công ty cổ phần, hợp tác

xã và liên hiệp hợp tác xã Chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn của các loại thương nhân này được thế hiện bằng quy định, theo đó thành viên, cổ đông hay thành viên hợp tác xã, hợp tác xã thành viên của liên hiệp hợp tác xã chi chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty hay hợp tác xã trong phạm vi số vốn đã góp hoặc cam kết góp vào công ty hay hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã Nói cách khác, chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn của thương nhân có nghĩa là thương nhân chỉ chịu trách nhiệm tài sản bằng tài sản của chính mình, được tạo lập từ tài sản do thành viên, cổ đông, thành viên hợp tác xã, hợp tác xã thành viên góp vốn và các tài sản hợp pháp khác tạo lập được trong quá trình hoạt động thuộc sở hừu của mình9.

9 Ve chế độ trách nhiệm tài sán của pháp nhân tham khảo thèm: Phan Huy

Hồng, Lê Nết (2005), “ Trách nhiệm tài sàn cúa pháp nhân: hữu hạn hay

vô hạn? ”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 6/2005, tr 22-28.

Thương nhân có chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn bao gồm doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh và công ty hợp danh Đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ doanh nghiệp “tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp” (khoản 1 Điều 183 LDN 2014)

Tương tự như vậy, (các) cá nhân hay hộ gia đình là (các) chủ sở hữu của hộ kinh doanh cũng chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của họ đối với mọi hoạt động của hộ kinh doanh (khoản 1 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP) Trường hợp hộ kinh doanh do nhiều cá nhân hoặc một hộ gia đình làm chủ thì nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc tham gia

quan hệ dân sự cùa hộ kinh doanh được đảm bảo bằng tài sản chung cùa các cá nhân hoặc của các thành viên hộ gia đình đó; trường hợp tài sán chung không đủ để thực hiện nghĩa vụ thì các cá nhân hoặc các thành viên hộ gia đình đó chịu trách nhiệm liên đới vô hạn; trong quan hệ với nhau thì các cá nhân hay thành viên hộ gia đình đó chịu trách nhiệm dân sự theo thỏa thuận, theo quy định pháp luật hoặc theo phần đóng góp tài sản hoặc theo phần bằng nhau (Điều 103 BLDS 2015).

Đối với công ty hợp danh thì chế độ trách nhiệm tài sản vô hạn thế hiện ở quy định, theo đó các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty (điểm b khoản 1 Điều 172 LDN 2014) Tuy nhiên, như các pháp nhân khác, công ty hợp danh cũng

có tài sản riêng, bao gồm: (i) tài sản góp vốn của các thành viên đã được chuyển quyền sở hữu cho công ty; (ii) tài sản tạo lập được mang tên công ty; (iii) tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên họp danh thực hiện nhân danh công ty và các hoạt động kinh doanh của công ty do các thành viên hợp danh nhân danh cá nhân thực hiện; (iv) các tài sản khác do pháp luật quy định (Điều 174 LDN 2014) Bởi vậy, thành viên hợp danh (chỉ) “liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty nếu tài sản của công

ty không đủ để trang trải số nợ của công ty” (điểm đ khoản

2 Điều 176 LDN 2014) Mặc dù công ty hợp danh có chế độ ưách nhiệm tài sản vô hạn như vậy, nhưng LDN 2005 trước đây cũng như LDN 2014 hiện hành vẫn quy định loại công

ty này có tư cách pháp nhân Điều đó có phần không phù hợp với chế định pháp nhân của BLDS, nhưng có thể được xem là

ngoại lệ của chê định này nhăm mục đích tạo lập cho công ty hợp danh một địa vị pháp lý tương đương với các loại công

ty khác10

10 về lý do quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân tham kháo

thêm: Phan Huy Hồng, Lê Net, tlđd.

1.1.3 Thưong nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam

Hội nhập kinh tế quốc tế và mở cửa thị trường làm gia tăng hoạt động thương mại cứa thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Theo nguyên tắc chủ quyền quốc gia, thương nhân nước ngoài khi hoạt động thương mại tại Việt Nam phải tuân thủ pháp luật Việt Nam, bởi vậy loại thưong nhân này không nằm ngoài phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật Thương mại

Các nội dung dưới đây trước hết làm rõ thương nhân nước ngoài là ai và họ tiến hành các hoạt động thương mại dưới hình thức nào

l.

ĩ.3.1 Khái niệm thương nhân nước ngoài

Theo quy định tại khoản 1 Điều 16 LTM 2005 thì

“thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận”

Quy định này là cãn cứ giúp đồng thời xác định được một thương nhân cụ thế và nhất định là (i) thương nhân Việt Nam hay thương nhân nước ngoài và (ii) nếu là thương nhân nước ngoài thì là thương nhân cùa nước hay những nước nào?

Căn cứ quy định này có thể xác định một thương nhân

cụ thế và nhất định là thương nhân Việt Nam, nếu thương nhân đó được đăng ký kinh doanh" tại Việt Nam và theo pháp luật Việt Nam; ngược lại, nếu thương nhân đó không có đăng

ký kinh doanh tại Việt Nam thì đó là thương nhân nước ngoài

Việc xác định quốc tịch của các thương nhân tham gia một quan hệ thương mại được xác lập, thực hiện tại Việt Nam

là cơ sở đế xác định luật áp dụng cho quan hệ đó, bởi vì nếu

ít nhất một bên có quốc tịch nước ngoài, bất kể là quốc tịch nước nào, thì quan hệ đó đã là quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (điểm a khoản 2 Điều 663 BLDS 2015)

Bên cạnh đó, do pháp luật thương mại Việt Nam có các quy định nhằm bảo hộ thị trường trong nước, đặc biệt là thị trường dịch vụ, nên thương nhân nước ngoài có thể phải chịu một số rào càn gia nhập thị trường nhất định trong hoạt động cung ứng một số loại dịch vụ Ví dụ, theo quy định tại khoản 2 Điều 45 Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 (Luật QLNT 2017) thì việc tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dịch vụ quá cảnh hàng hóa qua lãnh thổ Việt Nam (chi) được thực hiện theo quy định của pháp luật về thương mại, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Ngoài ra, trong rất nhiều trường hợp và đặc biệt là trong quan hệ thương mại, việc xác định thương nhân nước ngoài có quốc tịch của nước nào hoặc những nước nào cũng còn quan trọng đối với chế độ đãi ngộ của Việt Nam đối với

11 Khái niệm “ đãng ký kinh doanh” hiểu theo nghĩa rộng như đề cập tại mục 1.1.1.2 trên đây.

thương nhân đó Bời vì quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các quổc gia khác nhau có nhiều khác biệt do sự tham gia của Việt Nam vào các tổ chức quốc tế khác nhau như

Tố chức thương mại thế giới (WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN), hay do quan hệ thương mại giữa Việt Nam với các quốc gia có chung biên giới và cả do khác biệt trong quan hệ thương mại song phương giữa Việt Nam với các quốc gia khác nhau Ví dụ, thương nhân nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam phải thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về quyền xuất, nhập khẩu mới có quyền xuất, nhập khẩu tại Việt Nam (khoản 3 Điều 5 Luật QLNT 2016)

Với quy định nêu trên, đứng từ góc độ pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài có quốc tịch của nước nơi thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh và cả quốc tịch của quốc gia công nhận thương nhân đó có quốc tịch của mình

Như vậy, một mặt pháp luật Việt Nam xác định quốc tịch của thương nhân theo lý thuyết thành lập {incorporation

theory), theo đó thương nhân có quốc tịch của quốc gia nơi thương nhân đó được thành lập và đăng ký kinh doanh (hay đăng ký thương mại) Đây là lý thuyết được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng vì có ưu điếm là dễ xác định so với lý thuyết về trụ sở thực tế hay trụ sở điều hành của thương nhân

Mặt khác, pháp luật Việt Nam cũng thừa nhận thương nhân còn có cả quốc tịch của quốc gia công nhận thương

nhân đó có quốc tịch của mình Trường hợp này thường xảy

ra đối với các quốc gia áp dụng lý thuyết trụ sở thực tế (real

seat theory) và lý thuyết kiểm soát (theory of control) Theo

lý thuyết về trụ sở thực tế thì thương nhân có quốc tịch của quốc gia nơi thương nhân đó có trụ sở kinh doanh thực tế, không phụ thuộc vào việc thương nhân đó được thành lập, đăng ký kinh doanh ở nước nào Ví dụ, một công ty (thương nhân) được thành lập tại bang Delaware (Mỹ), nơi điều kiện thành lập công ty khá đơn giản, nhưng đặt trụ sở điều hành và tiến hành hoạt động kinh doanh ở Đức, thì Đức xem công ty

đó là công ty có quốc tịch Đức và đòi hỏi công ty đó phải đáp ứng các điều kiện về thành lập, tố chức quản lý theo pháp luật công ty cùa Đức Lý thuyết này được một số quốc gia châu

Âu áp dụng, nhằm mục đích đối phó sự lạm dụng điều kiện thành lập công ty dễ dãi ở các quốc gia khác để tiến hành hoạt động kinh doanh trên lãnh thố quốc gia mình Trong khi đó theo lý thuyết kiểm soát thì một công ty (thương nhân) được thành lập, đăng ký kinh doanh (đăng ký thương mại) tại một quốc gia, nhưng lại thuộc sở hữu hay chịu sự kiểm soát của

cá nhân hay tổ chức của quốc gia khác thì còn có quốc tịch của cả quốc gia khác đó Ví dụ, một công ty được thành lập

ở Việt Nam, nhưng thuộc sở hữu (công ty con) hay chịu sự kiểm soát của một công ty Mỹ, thì pháp luật Mỹ xem công ty

đó là công ty có cả quốc tịch Mỹ12 Lý thuyết này được nhiều nước thuộc hệ luật Anh - Mỹ, đặc biệt là Mỹ, áp dụng, với mục đích bảo vệ tài sàn, công dân và công ty của mình ở các

12 Điều này cũng thể hiện trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ; xem: Điều 11.13.B

quốc gia khác.

Như vậy, việc xác định thương nhân có quốc tịch Việt Nam hay có quốc tịch nước ngoài và quốc tịch của (những) nước ngoài nào vừa có ý nghĩa đổi với việc xác định luật áp dụng trong quan hệ giữa các thương nhân với nhau và có cả

ý nghĩa trong việc xác định chế độ đãi ngộ hay chế độ bảo hộ trong quan hệ giữa Nhà nước với thương nhân

1.1.3.2 Các hình thức hoạt động thương mại tại Vỉệt Namcủa thương nhân nước ngoài

Thương nhân nước ngoài có thể hoạt động thương mại tại Việt Nam thông qua hiện diện thương mại của họ hoặc trục tiếp mà không có hiện diện thương mại

Thương nhân nước ngoài có thể hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới hình thức văn phòng đại diện, chi nhánh, hay các hình thức doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam Trong đó, văn phòng đại diện và chi nhánh của thương nhân nước ngoài là các loại đơn vị phụ thuộc của họ (khoản 6, 7 Điều 3 LTM 2005), nên hoạt động của các hình thức hiện diện thương mại này được xem là hoạt động cúa thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Còn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam, với tư cách là các pháp nhân độc lập nên lại là thương nhân Việt Nam Bởi vậy, chỉ các hoạt động đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam mới là hoạt động thương mại cùa thương nhân nước ngoài tại Việt Nam Còn hoạt động của chính các doanh nghiệp được thành lập thông qua hoạt động đầu tư đó lại được xem là hoạt động thương mại cùa thương

nhân Việt Nam và vì vậy vê nguyên tãc được đôi xử binh đẳng như các thương nhân Việt Nam khác không có vốn đầu

tư nước ngoài Tuy nhiên, do các doanh nghiệp loại này vẫn

là “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” và vì vậy còn thuộc phạm vi điều chỉnh của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, nên chúng còn chịu một số hạn chế liên quan đến cam kết mở cửa thị trường của Việt Nam trong các điều ước quốc tế đó Ví dụ, hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, bao gồm hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, phân phối và các hoạt động thương mại khác quy định tại Chương 4, 5 và 6 LTM 2005 phải tuân thủ các thủ tục và điều kiện quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật nhằm thực thi các cam kết quốc tế của Việt Nam, đặc biệt là các cam kết với WT0

Thương nhân nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam là thương nhân nước ngoài không có đầu

tư trực tiếp tại Việt Nam theo các hình thức được quy định trong Luật Đầu tư, Luật Thương mại, không có văn phòng đại diện, chi nhánh tại Việt Nam theo Luật Thương mại về quyền hoạt động thương mại tại Việt Nam của loại thương nhân này, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa (i) thương nhân nước ngoài thuộc các nước, vùng lãnh thổ là thành viên của WT0 và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam và (ii) thương nhân nước ngoài không thuộc các nước, vùng lãnh thố là thành viên của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam

Thương nhân nước ngoài không có hiện diện thương mại tại Việt Nam mà thuộc các nước, vùng lãnh thố là thành viên của WTO và các quốc gia, vùng lãnh thổ có thỏa thuận song phương với Việt Nam về quyền xuất khẩu, nhập khẩu thì được quyền xuất khẩu và nhập khẩu tại Việt Nam sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký quyền xuất khẩu, quyền nhập khẩu đối với các loại hàng hóa được phép xuất khẩu, nhập khâu theo quy định của pháp luật Việt Nam và theo lộ trình cam kết về mở cửa thị trường cùa Việt Nam Quyền xuất khẩu là quyền mua hàng hóa tại Việt Nam để xuất khẩu, bao gồm quyền đứng tên trên tờ khai hàng hoá xuất khẩu để thực hiện và chịu trách nhiệm về các thủ tục liên quan đến xuất khẩu Quyền nhập khẩu là quyền được nhập khẩu hàng hóa từ nước ngoài vào Việt Nam đế bán cho thương nhân có quyền phân phối hàng hóa đó tại Việt Nam; bao gồm quyền đứng tên trên tờ khai hàng hóa nhập khấu đế thực hiện và chịu trách nhiệm về các thủ tục liên quan đến nhập khẩu Những vấn đề nêu trên hiện được quy định tại Luật QLNT 2016 và các văn bàn hướng dẫn thi hành Luật này.

Hoạt động thương mại cũng là một khái niệm cơ bản của pháp luật thương mại Trong khi khái niệm thương nhân liên quan đến đối tượng áp dụng của LTM 2005, thì khái niệm hoạt động thương mại lại liên quan đến phạm vi điều chỉnh cua Luật này Mặc dù hai khái niệm này được định nghĩa riêng rẽ, nhưng chúng gắn bó mật thiết với nhau và chi khi kết hợp chúng với nhau thì mới có thể xác định được chính

là “hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”, còn “hoạt động thương mại” là “việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội” Các định nghĩa như vậy không cho thấy rõ ràng nội hàm của các khái niệm đó có gì khác biệt nhau, mà dường như lại làm một trong hai khái niệm trở nên thừa.

Đây là lý do tại sao LTM 2005 chỉ còn sử dụng một trong hai khái niệm để chỉ mục đích tồn tại của thương nhân

và đồng thời để chỉ phạm vi điều chỉnh của Luật này, đó là khái niệm “hoạt động thương mại” Trong khi đó khái niệm

“hành vi thương mại” lại được sử dụng phổ biến hơn trong tài liệu khoa học phảp lý Theo quan điểm của giáo trình này thì việc nên sử dụng khái niệm nào chỉ là vấn đề lựa chọn

ngôn ngừ, còn bản thân cả hai khái niệm này đều có khả năng chuyến tải các nội dung phù hợp với ý chí của nhà lập pháp;13 bởi vậy, ở đây ta chỉ xem xét khái niệm được LTM 2005 sử dụng.

13 Luật nước ngoài cũng sử dụng các khái niệm khác nhau, ví dụ: Bộ

luật Thương mại Pháp (Code de Commerce) sứ dụng khái niệm “acte(s)

de commerce” gần với khái niệm hành vi thương mại hom, trong khi

đó Bộ luật Thương mại Đức (Handelsgesetzbuch) sử dụng khái niệm

“ Handelsgewerbe” gần với khái niệm hoạt động thương mại hơn và khái

niệm “Handelsgeschaft” để chỉ một giao dịch thương mại cụ thê.

Theo định nghĩa tại khoản 1 Điều 3 LTM 2005 thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Định nghĩa này sử dụng kết hợp phương pháp khái quát và phương pháp liệt kê

Hoạt động thương mại được khái quát là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi Tuy nhiên, cũng cần hiểu rằng, trong

tổ chức xã hội thì con người tự nhiên và mọi chủ thể pháp luật hợp pháp đều tiến hành các hoạt động phù hợp với nhu cầu hoặc mục đích tồn tại của mình, và trong chừng mực các hoạt động đó là hợp pháp thì chúng đều được xem là nhằm sinh lợi cho bản thân chủ thể đó và cho toàn xã hội Bởi vậy, trong phạm vi khái niệm này, phải hiểu đây là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi của thương nhân Khi đó phương pháp liệt kê giúp chúng ta nhận diện các hoạt động đặc trưng nhất của thương nhân, đó là hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại Tuy nhiên, trong nền

kinh tế thị trường các mối quan hệ kinh tế ngày càng trờ nên

đa dạng, vì vậy các hoạt động của thương nhân cũng trở nên

đa dạng theo, nên định nghĩa này sử dụng phương pháp liệt kê

có tính mở, theo đó ngoài các hoạt động đặc trưng nêu trên thì các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác của thương nhân đều là hoạt động thương mại

tế khác nhau trong nền kinh tế và rõ ràng không tương thích với khái niệm thương mại hiện đại trong pháp luật nước ngoài

và pháp luật quốc té Bởi vậy, trong quá trình hội nhập kinh

tế quốc tế, pháp luật Việt Nam đã tiệm cận vói khái niệm thương mại hiện đại này Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 đã chuyển toàn bộ nội dung giải thích khái niệm thương mại trong Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế {UNCITRAL Model Law on International

Commercial Arbitration} thành định nghĩa khái niệm hoạt động thương mại trong Pháp lệnh này14 LTM 2005 định nghĩa khái niệm hoạt động thương mại phù hợp với xu hướng này, nhưng khái quát hơn và thế hiện rõ hơn bản chất chung của các loại hoạt động thương mại khác nhau.

14 Sau này, Luật Trọng tài thương mại 2010 không đưa ra định nghĩa riêng

về hoạt động thương mại, mà sừ dụng khái niệm này với ý nghĩa như định

nghĩa cùa LTM 2005.

Bản chất chung của các loại hoạt động thương mại khác nhau là đều nhằm mục đích sinh lợi LTM 2005 đã sử dụng thuật ngữ “sinh lợi” một cách có chủ ý, và vì vậy không được hiểu nhầm lẫn và đồng nghĩa với thuật ngữ “sinh lời” Bởi vì trong nền kinh tế Việt Nam không phải tất cả các loại thương nhân như đã đề cập ở trên đều đặt ra mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận hay còn gọi là kiếm lời, mà còn có các thương nhân được thành lập chủ yếu nhằm mục đích sản xuất, cung ứng các sản phẩm, dịch vụ thiết yếu đối với cộng đồng dân cư trên một khu vực địa lý, đối với nền kinh tế nói chung hoặc để bảo đảm quốc phòng, an ninh (còn gọi là sản phẩm, dịch vụ công ích) Mục đích tồn tại của thương nhân loại này không phải chủ yếu là tìm kiếm lợi nhuận, nhưng hoạt động sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích của chúng cũng

là nhằm mục đích sinh lợi theo ý nghĩa của định nghĩa này

Bên cạnh đó, thương mại quốc tế và luật thương mại quốc tế đang tác động mạnh mẽ đến quan niệm truyền thống

về hoạt động thương mại, ngành nghề thương mại và các lĩnh vực pháp luật quốc gia được xây dựng trên các quan niệm