Giáo trình lý luận về pháp luật thương nhân và hành vi thương mại

Bộ luật thương mại chia nhóm này thành hai trường hợp: i, Đăng ký bắt buộc, là những người thực hiện các hoạt động kinh doanh thủ công, hoặc kinh doanh khác mà do đặc thù của loại hình

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT THƯƠNG NHÂN VÀ HÀNH VI

THƯƠNG MẠI

( Dành cho đào tạo sau đại học chuyên ngành Luật kinh tế)

TS Bùi Ngọc Cường

Mục lục

Lời nói đầu

Chưong 1: Pháp luật về Thưong nhân 5 1.1 Lý luận về Thương nhân 5 1.1.1 Quan niệm về thương nhân 5 1.1.2 Đặc điểm của thương nhân 20 1.2 Phân loại thương nhân và ý nghĩa của việc

phân loại thương nhân 23 1.2.1 Phân loại thương nhân 23 1.2.1.1.Thương nhân Thể nhân 24 1.2.1.2.Thương nhân Pháp nhân 29 1.2.2.Ý nghĩa của việc phân loại thương nhân 38 1.3 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật

về thương nhân

Chương 2: Quy chế pháp lý về Thương nhân và các

loại thương nhân ở Việt Nam

41

47

2.1 Quy chế pháp lý về Thương nhân 47 2.1.1 Khái niệm quy chế pháp lý về thương nhân 47 2.1.2 Nội dung quy chế pháp lý về thương nhân 48 2.2 Các loại thương nhân ở Việt Nam 67 2.2.1 Hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân 67 2.2.1.1 Hộ kinh doanh 67 2.2.1.2 Doanh nghiệp tư nhân 75 2.2.2 Công ty 78 2.2.2.1 Khái quát chung về công ty 78 2.2.2.2 Các loại hình công ty theo pháp luật Việt

nam

2.2.3 Hợp tác xã

86

93 Chương 3: Pháp luật về hành vi Thương mại 96 3.1 Lý thuyết về hành vi thương mại 96 3.1.1 Quan niệm về hành vi thương mại 96 3.1.2 Đặc điểm của hành vi thương mại 110 3.2 Phân loại hành vi thương mại và ý nghĩa của

việc xác định hành vi thương mại

114

3.2.1 Phân loại hành vi thương mại 114

3 2.2 Ý nghĩa của việc xác định hành vi thương

mại

119

Lời nói đầu

Vì những lý do khác nhau, ở Việt nam, Luật thương mại chưa

có điều kiện để phát triển, theo đó khoa học Luật thương mại cũng

ít được quan tâm nghiên cứu Công cuộc đổi mới thể chế kinh tế đã tạo tiền đề cho Luật thương mại hồi sinh và phát triển Thực tiễn

đó đặt ra cho khoa học pháp lý Việt nam phải nghiên cứu một cách

có hệ thống nhằm làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn về Luật thương mại, tạo luận cứ khoa học, từ đó cung cấp những tri thức pháp lý về Luật thương mại để tiếp tục hoàn thiện Luật thương mại đáp ứng yêu cầu của thực tiễn hoạt động thương mại ở nước ta Ở Việt nam những năm gần đây đã có nhiều cơ sở đào tạo luật biên soạn giáo trình Luật thương mại để phục vụ cho công tác đào tạo ở bậc cử nhân Cuốn sách này được biên soạn để phục vụ cho đào tạo sau đại học chuyên ngành Luật kinh tế, mang tính nâng cao và chuyên sâu về hai đại chế định quan trọng nhất của luật Thương mại đó là chế định Thương nhân và Hành vi thương mại Vì vậy, chỉ tập trung nghiên cứu mang tính học thuật về hai vấn đề cốt lõi

đó Khi trình bày về hai vấn đề trên, cuốn sách chỉ tập trung nghiên cứu những vấn đề có tính lý luận được chắt lọc từ việc khảo cứu các quan điểm khoa học cũng như nghiên cứu luật thực định của các nước trên thế giới và ở Việt nam nhằm cung cấp thông tin đa chiều về bản chất pháp lý của thương nhân, cách thức phân loại thương nhân, bản chất pháp lý của các loại thương nhân, hành vi thương mại và phân loại hành vi thương mại

Lần đầu biên soạn chắc chắn cuốn sách chuyên khảo này không tránh khỏi những hạn chế về học thuật, tác giả rất mong được sự góp ý chân thành của bạn đọc

Viện Đại học Mở Hà nội năm 2016

Chuơng 1; PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG NHÂN

1.1 Lý luận về thương nhân

1.1.1 Quan niệm về thương nhân

Thương nhân là chủ thể chủ yếu của luật thương mại, là một trong hai đại chế định của luật thương mại Vì vậy, để hiểu rõ bản chất pháp lý của thương nhân trước hết hãy tìm hiểu luật thương mại của các quốc gia quan niệm thế nào là thương nhân

* Bộ luật Thương mại đầu tiên được pháp điển hoá trên thế giới là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807, tại Bộ luật này đã đưa

ra định nghĩa về thương nhân: “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường

xuyên của mình” ( Điều 1) Như vậy, khái niệm thương nhân được xác định theo bản chất là phải hoạt động thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp chính của mình Bộ luật không đưa ra định nghĩa chung về hành vi thương mại mà chỉ liệt kê những hành vi được coi là hành vi thương mại Đó là các hành vi sau:

1 Mọi sự mua bán hàng hoá để bán lại không cần phân biệt hàng hoá đó có chế biến hay không, hay vẫn để nguyên, có thể là chỉ để cho thuê kiếm lời;

2 Tất cả hoạt động của các xí nghiệp chế biến, các xí nghiệp trung gian, xí nghiệp chuyên chở bằng đường thuỷ hoặc đường bộ;

3 Các hoạt động của xí nghiệp cung cấp, xí nghiệp chi nhánh, văn phòng giao dịch hoạt động bán đấu giá;

4 Những hoạt động về ngân hàng;

5 Những giao dịch giữa những người mua bán và chủ ngân hàng;

6 Những tờ thương phiếu đối với mọi người dùng nó;

 Bộ luật thương mại Đức ban hành năm 1897, tại Điều

Luật thương mại của Đức cũng không định nghĩa thế nào là hành vi thương mại mà chỉ liệt kê những hành vi sau đây là hành vi thương mại:

1 Mua và bán động sản (hàng hoá) hoặc giấy tờ có giá trị, không phân biệt hàng hoá đó để nguyên hay chế biến, gia công hay bán tiếp;

2 Đảm nhận việc chế biến hoặc gia công hàng hoá cho người khác chừng nào hoạt động đó không mang tính thủ công;

3 Đảm nhận bảo hiểm có trả tiền;

4 Hoạt động ngân hàng và hối đoái;

5 Hoạt động chuyên chở ( người và hàng hoá) bằng đường biển, đường bộ, đường sông, cũng như hoạt động hàng hải;

6 Hoạt động uỷ thác, chuyên chở hàng, hoạt động cho thuê kho;

7 Hoạt động đại lý và môi giới thương mại;

8 Hoạt động xuất bản và các hoạt động buôn bán sách và buôn bán các tác phẩm nghệ thuật, hay đồ dùng mỹ nghệ;

9 Hoạt động in ấn chừng nào đó không phải là in ấn mang tính thủ công

Luật thương mại của Pháp lấy tiêu chí khách thể ( các hành

vi thương mại) làm điểm mấu chốt, luật thương mại của Đức lại lấy tiêu chí chủ thể làm điểm mấu chốt, nên các quy định về thương nhân khá phức tạp Theo pháp luật thương mại của Đức thì thương nhân bao gồm các loại sau:

- Thương nhân đương nhiên là những người thực hiện các hành vi thương mại cơ bản quy định tại Điều 1, những người hành nghề thương mại như đã nêu trên đương nhiên là thương nhân (do hoạt động thương mại của mình) không phụ thuộc vào việc họ có đăng ký vào danh bạ thương mại hay không

+ Thương nhân do đăng ký: là những người tuy không đủ điều kiện theo quy định tại Điều 1 Bộ luật thương mại nhưng do họ

có đăng ký vào danh bạ thương mại nên họ có tư cách thương nhân Bộ luật thương mại chia nhóm này thành hai trường hợp:

i, Đăng ký bắt buộc, là những người thực hiện các hoạt động kinh doanh thủ công, hoặc kinh doanh khác mà do đặc thù của loại hình và phạm vi kinh doanh nên cần thiết phải có cơ sở kinh doanh theo phương thức của thương nhân ( có quy mô kinh doanh và ý nghĩa kinh tế nhất định ), vì vậy phải có nghĩa vụ đăng ký vào danh

bạ thương mại

ii, Đăng ký tự nguyện, đó là những người kinh doanh trong lĩnh vực nông, lâm nghiệp mà cách thức và quy mô hoạt động của họ đòi hỏi theo phương thức thương mại khi họ tự nguyện đăng ký vào danh bạ thương mại, nên trở thành thương nhân

+ Thương nhân do hình thức pháp lý: là tất cả các công ty thương mại (công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty

cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn) Loại thương nhân này, tư cách thương nhân không phụ thuộc vào hoạt động của chúng có phải là hành vi thương mại hay không mà gắn liền với hình thức tổ

chức của chúng, tức là do hình thức pháp lý của chúng mà chúng là thương nhân

+ Thương nhân nhỏ ( Việt nam gọi là kinh doanh buôn bán nhỏ hay là tiểu thương): Đó là những người có hoạt động thương mại nhưng do cách thức và phạm vi kinh doanh không đòi hỏi phải

có cơ sở kinh doanh theo phương thức của thương nhân Vì vậy, không bắt buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ dành cho thương nhân ( như không áp dụng các quy định về tên thương mại…) nhưng họ cũng được đối xử bình đẳng như các thương nhân đầy đủ

+ Ngoài ra, luật thương mại của Đức còn quy định một trường hợp gọi là thương nhân giả tạo Đó là những người về bản chất không phải là thương nhân ( không thuộc các trường hợp trên) nhưng do họ đã có những hành vi làm cho những người khác lầm tưởng họ là thương nhân và thiết lập các quan hệ, vì vậy họ phải được đối xử như một thương nhân

Như vậy, theo pháp luật của Đức thương nhân có thể xuất phát từ bản chất do nghề nghiệp hay do đăng ký vào danh bạ thương mại hoặc do hình thức Thương nhân có thể là thể nhân hoặc pháp nhân1

Khởi điểm, Luật thương mại được coi là luật của “ nhà buôn”, nghĩa là chỉ điều chỉnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá giữa các thương nhân Về sau cùng với sự phát triển kinh tế,

xã hội, đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại ngày càng được

1 F.Kubler-J Simon, mấy vấn đề pháp luật kinh tế CHLB Đức- NXB Pháp lý 1992

mở rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu của quá trình tái sản xuất, bao gồm từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi

Trong khoa học kinh tế người ta phân biệt nhà kỹ nghệ ( công nghiệp) với nhà buôn Nhà công nghiệp là người sản xuất, chế tạo, khai khoáng… Nhà buôn là người chuyên về phân phối, lưu thông hàng hoá Khoa học pháp lý quan niệm dù là nhà sản xuất hay nhà buôn đều có mục đích sinh lợi và đều là nghề nghiệp chính của họ và phải tuân theo luật thương mại2 Vì vậy,thương nhân không chỉ là các nhà “ buôn” mà bao gồm cả các nhà sản xuất Hiện nay vẫn còn có những quan điểm khác nhau về những nghề tự do như: Luật sư, Bác sỹ, Kiến trúc sư, Nhà soạn nhạc…có phải là nghề thương mại hay không? Theo, tác giả Lê Tài Triển, thì

cổ truyền, những người làm nghề ấy không kiếm lãi về công việc của mình, nhưng có nhận tiền thù lao của khách hàng ( lấy công ) Khách hàng vì tin tưởng mà nhờ giúp việc Những nghề ấy cũng có khi là nghề thương mại khi hoạt động ra ngoài phạm vi có quy mô rộng rãi phải dùng đến những phương thức thương mại, như: Mở cửa hàng, cửa hiệu, quảng cáo…Tương tự như vậy nghề nông, nếu người nông dân bán các sản phẩm do mình làm ra thì đó không phải là hành vi thương mại Nhưng nếu họ hoạt động quy mô lớn,

sử dụng máy móc, công nghệ để trồng trọt, chăn nuôi, chế biến để bán sản phẩm thì đó là hoạt động thương mại

* Thương nhân theo Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ 1990) Hoa kỳ là nước nằm trong hệ thống Common Law, các tập quán thương mại, các án lệ có vị trí và giá trị rất quan trọng trong đời sống thương mại Tuy mang tên là Bộ luật nhưng không phải là một sự pháp điển hoá đầy đủ, toàn diện mà chỉ là một văn bản hệ thống luật lệ thương mại, tập hợp các án lệ của 50 bang Cũng giống như nước Anh, ở Hoa kỳ không có sự tồn tại song song giữa luật Thương mại với luật Dân sự Bộ luật thương mại thống nhất Hoa kỳ có 9 phần: Phần thứ nhất: Những quy định chung; Phần thứ hai: Hợp đồng mua bán; Phần thứ ba: Thương phiếu; Phần thứ tư:

(UCC-Ký quỹ và các thanh toán phi tiền mặt; Phần thứ năm: Tín dụng thư; Phần thứ sáu: Mua bán khối lương lớn; Phần thứ bảy: Biên lai kho hàng; Phần thứ tám: Đầu tư chứng khoán; Phần thứ chín: Giao dịch bảo đảm Khái niệm thương nhân được định nghĩa cùng với khái niệm “việc mua bán”, “chi nhánh tài chính” với những nội dung mà về cơ bản là không được hiểu như khái niệm thương nhân trong luật thương mại của các nước theo hệ thống pháp luật lục địa “Thương gia được dùng để chỉ một nhóm nhất định của các chủ thể kinh doanh mà những người này là những người tiến hành hoạt động kinh doanh hàng hoá các loại thông qua các công việc thường xuyên, lâu dài của họ Những công việc đó đòi hỏi phải có những nhận thức và kỹ năng thực hiện riêng biệt” Hàng hoá ở đây được hiểu là động sản và do vậy Bộ luật thương mại Mỹ sẽ không

điều chỉnh cho các loại hợp đồng mua bán bất động sản hoặc các hợp đồng dịch vụ Thương nhân theo Bộ luật Thương mại Hoa Kỳ

có 3 loại hình chủ yếu là cá nhân kinh doanh (sole proration), công

ty đối nhân (partnership) và công ty đối vốn (corporation)3

* Bộ luật Thương mại đầu tiên của Nhật Bản ra đời vào năm

1890 với mô hình gần giống với Bộ luật thương mại của Pháp Sau

đó được sửa đổi, bổ xung vào năm 1899 theo mô hình của Bộ luật thương mại Đức và có hiệu lực cho tới ngày nay (mặc dù được sửa đổi nhiều lần) Bộ luât này gồm 851 điều được chia làm 05 quyển Quyển 1: Những quy định chung; Quyển 2: Công ty; Quyển 3: Giao dịch thương mại; Quyển 4: Hối phiếu và kỳ phiếu; Quyển 5: Vận tải và bảo hiểm thương mại Qua nhiều lần thay đổi, Bộ luật thương mại của Nhật Bản đã chịu ảnh hưởng của hệ thống pháp luật thương mại của pháp, Hoa kỳ Cũng giống như hệ thống pháp luật thương mại civil law, Bộ luật thương mại của Nhật Bản vẫn dựa vào hai khái niệm cơ bản là thương nhân và hành vi thương mại.Theo quy định tại quyển 1, thì những người thực hiện các giao dịch thương mại như một nghề nghiệp nhân danh bản thân mình, những người bán hàng như một nghề nghiệp trong các cửa hàng hoặc ở những nơi tương tự, hoặc những người làm nghề khai thác

mỏ, thậm chí không tham gia các giao dịch thương mại như một

3 Trần Đinh Hảo - “Thương gia” theo thương luật Hoa Kỳ Tạp chi Nhà nước và phap luật số 2/2002,tr.18

nghề nghiệp và những công ty được thành lập theo Bộ luật Thương mại đều được coi là thương nhân ( Điều 4) Như vậy, theo quy định này thì hành vi khai thác mỏ luôn được coi là hành vi thương mại Do đó, bất kể ai thực hiện hành vi này đều được xem

là thương nhân Cũng theo điều luật này thì những người chuyên thực hiện hành vi thương mại luôn được xem là thương nhân và được chia thành hai nhóm: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân (các công ty thương mại)4 Luật thương mại của các nước theo dòng họ Pháp luật La Mã - Đức quan niệm công ty thương mại là các thương nhân bởi hình thức, có nghĩa là bất kỳ một thực thể nào được thành lập dưới hình thức công ty thương mại đều được xem là thương nhân hoặc bất kể hành vi nào nhằm thành lập một công ty thương mại đều xem là hành vi thương mại Riêng việc xem những người buôn bán nhỏ được coi là thương nhân theo quy định này có phần hơi khác biệt so với pháp luật thương mại Việt Nam

* Quan niệm về thương nhân theo luật thương mại Cộng hoà Czech Theo cách thức liệt kê tại Khoản 2, Điều 2 của Bộ luật

Thương mại Cộng hoà Czech mô tả: “Theo Bộ luật này, thương

nhân được coi là:

a/ Người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng ký thương mại;

4 Bộ luật thương mại và Luật những ngoại lệ đặc biệt về kiểm soát của Nhật bản, Khổng Văn, Hoàng Thanh Tùng, NXB Chính trị Quốc gia, Hà nội 1994

b/ Người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một số hoạt động buôn bán nhất định;

c/ Người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc cấp giấy phép buôn bán;

d/ Thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng ký vào sổ đăng ký thích hợp theo luật quy định đặc biệt”

* Bộ luật Thương mại của Tunisia tuyên bố rằng tất cả những người mà tự bản thân thực hiện một cách chuyên nghiệp các hành

vi liên quan tới sản xuất, lưu thông và tích trữ hàng hoá đều được coi là thương nhân, trừ những trường hợp đặc biệt được quy định bởi luật (Điều 2)

* Bộ luật Thương mại Iran lại có cách quy định về thương nhân hết sức đơn giản trong mối quan hệ với hành vi thương mại:

“Một người có nghề nghiệp thông thường là các giao dịch thương mại được coi là thương nhân” (Điều 1)

Các nước khác như Hà Lan, Thuỵ Sĩ, Thuỵ Điển… Cũng có định nghĩa về thương nhân, nhưng đa số có yêu cầu đăng ký hoạt động thương mại

Nói tóm lại, pháp luật thực định của mỗi quốc gia có cách định nghĩa khác nhau về thương nhân, song về cơ bản có các cách

định nghĩa được sử dụng là định nghĩa theo bản chất nghĩa là xác định thương nhân dựa vào hành vi mà họ tiến hành và định nghĩa dựa vào hình thức tổ chức hay theo hình thức quản lý( lấy đăng ký kinh doanh làm điều kiện) Luật thương mại Việt nam định nghĩa thương nhân theo hình thức quản lý Dù theo cách thức định nghĩa nào thì pháp luật thương mại của các nước khi định nghĩa về thương nhân luôn gắn với hành vi thương mại và đều thừa nhận rằng có các loại thương nhân là: Thương nhân thể nhân và Thương nhân pháp nhân mà chúng lấy việc thực hiện hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình

* Ở Việt Nam quan niệm về thương nhân có một số khác biệt

Điều 5 - Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định

“Thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia

đình có đăng ký hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên” Như vậy, muốn trở thành thương nhân phải có các điều

kiện cần và đủ sau:

Điều kiện cần thứ nhất: Để trở thành thương nhân, trước hết các chủ thể phải tồn tại dưới dạng: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác hoặc hộ gia đình

Cơ cấu chủ thể này được mô phỏng dường như sao chép nguyên vẹn từ Bộ luật Dân sự năm 1995, quy định này có thể phù hợp với đặc điểm của xã hội Việt Nam, nơi mà gia đình và các liên

kết giản đơn giữa những người kinh doanh nhỏ có một vị trí nhất định trong trong đời sống kinh tế Và bản thân tổ hợp tác, hộ gia đình sẽ là thương nhân, chứ không phải các thành viên trong đó

Điều kiện cần thứ 2: Các chủ thể trên chỉ trở thành thương nhân nếu tiến hành các hoạt động được gọi là hoạt động thương mại

Các hoạt động thương mại theo luật thương mại Việt Nam năm 1997 được quy định tương đối đơn giản bao gồm 3 nhóm: hoạt động mua bán hàng hoá; dịch vụ gắn với mua bán hàng hoá; hoạt động tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá Ba nhóm hoạt động chính này được quy định cụ thể bởi 14 loại hình vi quy định ở Điều 45, Luật Thương mại năm 1997, gồm:

1 - Mua bán hàng hoá;

2 - Đại diện cho thương nhân;

3 - Môi giới thương mại;

4 - Uỷ thác mua bán hàng hoá;

5 - Đại lý mua bán hàng hoá;

6 - Gia công trong thương mại;

7 - Đấu giá hàng hoá;

8 - Đấu thầu hàng hoá;

9 - Dịch vụ giao nhận hàng hoá;

10 - Dịch vụ giám định hàng hoá;

11 - Khuyến mại;

12 - Quảng cáo thương mại;

13 - Trưng bày, giới thiệu hàng hoá;

14 - Hội chợ, triển lãm hàng hoá

Hàng hoá, theo Điều 5 luật Thương mại năm 1997, được hiểu bao gồm các tài sản hữu hình: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán

Các hành vi mua bán hàng hoá có thể diễn ra trực tiếp giữa người mua và người bán, hoặc cũng có thể thông qua hoạt động của người thứ ba, ví dụ người đại diện, môi giới, uỷ thác…

Cũng giống như pháp luật thương mại nhiều nước, theo pháp luật Việt Nam, người sản xuất trong các lĩnh vực sau đây thường không được coi là thương nhân:

- Sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, nghề thủ công

- Các nghề nghiệp mà lao động mang tính cá nhân, ít hay nhiều đều có tính sáng tạo và đặc thù như: các dịch vụ khám chữa bệnh, kiến trúc sư, giáo viên dạy trẻ, tư vấn, dịch thuật…

Các nghề này thường được gọi là nghề tự do và được điều chỉnh bằng các quy định riêng, khác với pháp luật thương mại Những điểm khác biệt này thực ra do truyền thống pháp luật tạo nên, xét về bản chất, dịch vụ của kiến trúc sư, người tư vấn hay

dịch thuật ngày nay không khác nhiều lắm so với hoạt động của người kinh doanh

Điều kiện cần thứ 3: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể thực hiện một cách độc lập

Một chủ thể chỉ được gọi là thương nhân, nếu chủ thể đó tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập Luật Thương mại

1997 của Việt Nam chưa đưa ra tiêu chí để xác định tính độc lập nêu tại Điều 5, khoản 6 Tuy nhiên, có thể đưa ra một vài dấu hiệu như sau: Một chủ thể hoạt động độc lập là chủ thể chịu trách nhiệm trực tiếp cho các hành vi của mình, có quyền tự do quyết định nội dung hoạt động hoặc thời gian làm việc của mình Vì thế, thương nhân khác với người làm công hoặc công chức, viên chức

Điều kiện cần thứ 4: Các hoạt động thương mại phải được các chủ thể tiến hành một cách thường xuyên

Điều 5,khoản 6 Luật Thương mại 1997 nêu lên điều kiện này song cũng không định nghĩa thế nào là thường xuyên Có thể hiểu tính thường xuyên như sau: Chủ thể này tiến hành các hoạt động thương mại trên cơ sở có kế hoạch lâu dài, như một nghề nghiệp để thu nhập và các hoạt động thương mại đó được tiến hành song song cùng với thời gian và không gian

Điều kiện đủ: Muốn trở thành thương nhân các chủ thể phải được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Luật thương mại Việt Nam quy định, các chủ thể có đủ điều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật, nếu có yêu cầu hoạt động thương mại thì được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân Đăng ký kinh doanh theo cách hiểu của pháp luật Việt Nam là một thủ tục bắt buộc, là một sự kiện pháp lý thiết lập

tư cách thương nhân Thiếu sự kiện này, mặc dù có đủ 4 điều kiện cần nêu trên, chủ thể đó cũng không thể trở thành thương nhân5

Bộ luật thương mại Việt nam Cộng hoà năm 1972 định nghĩa: “Thương gia là những người làm hành vi thương mại cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình” ( Điều 1)

Luật Thương mại năm 2005 của Việt nam quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng

ký kinh doanh” ( Điều 6 khoản 1) Như vậy để trở thành thương nhân, thì, trước hết, chủ thể đó phải tồn tại dưới dạng: Tổ chức kinh tế; Cá nhân Về quy định này, có điểm khác so với Luật thương mại 1997 Căn cứ vào điều văn của quy định này cho thấy đây là quy định không rõ ràng về mặt pháp lý Người đọc sẽ phải suy diễn chẳng hạn, tổ chức kinh tế là gì, tổ chức kinh tế được

5 Phạm Duy Nghĩa – Giao trinh luật thương mại Việt Nam NXBĐHQG Hà Nội, 2002, tr.54

thành lập hợp pháp có bao gồm yêu cầu đăng ký kinh doanh không, có cần phải có tư cách pháp nhân hay không Đối với một quy phạm định nghĩa phải thật rõ ràng và dứt khoát không thể mập

mờ Quy định như vậy, muốn áp dụng trong thực tiễn lại phải cần tới văn bản hướng dẫn, giải thích.6Ngoài ra, để trở thành thương nhân, tổ chức kinh tế, cá nhân còn phải hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên Điều 3 khoản 1 Luật thương mại năm

2005 có giải thích “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

Từ việc khảo cứu trên cho thấy pháp luật thực định của các nước có cách tiếp cận khác nhau về thương nhân, tuỳ thuộc vào đặc điểm kinh tế, xã hội, truyền thống lịch sử, kỹ thuật lập pháp của mỗi quốc gia Song nhìn chung, pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều xác định thương nhân bao gồm hai loại hình chủ yếu là: Thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Tuỳ thuộc tiêu chí được pháp luật mỗi quốc gia theo đuổi mà thương nhân được định nghĩa theo bản chất của hành vi thương mại hay định nghĩa theo hình thức tổ chức của chủ thể đó hay do việc đăng

ký vào danh bạ thương mại Luật Thương mại năm 1997 và Luật thương mại năm 2005 của Việt nam định nghĩa thương nhân dựa

trên sự kết hợp tiêu chí chủ thể , khách thể và quản lý Nghĩa là liệt

kê các loại chủ thể kết hợp với tiêu chuẩn hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên và dấu hiệu đăng ký kinh doanh

Từ các phân tích trên, có thể đưa ra khái niệm Thương nhân như sau: Thương nhân là những người ( thể nhân; pháp nhân ) tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

1.1.2 Đặc điểm của thương nhân

Những phân tích trên cho thấy Thương nhân có những đặc điểm riêng biệt để phân biệt với những chủ thể khác, ở các dấu hiệu chủ yếu sau:

+ Một là, thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại mang tính chất nghề nghiệp Tính chất nghề nghiệp ở đây cần được hiểu là chủ thể của hành vi đó khi tham gia vào các hoạt động thương mại, họ thực hiện nguyên tắc phân công lao động xã hội Họ tìm cách sinh sống bằng loại hành vi đó Vì vậy hoạt động thương mại là dấu hiệu không thể thiếu để xác định một thương nhân Và hiểu theo nghĩa pháp lý và quản lý Nhà nước, họ được pháp luật thừa nhận và bảo hộ Sự thừa nhận của pháp luật trong trường hợp này thể hiện chủ yếu trong việc đăng ký hoạt động thương mại Đặc điểm này là tiêu chí để phân biệt Thương nhân với các chủ thể khác Chính nghề nghiệp thương mại phát sinh những vấn đề kinh tế, pháp lý liên quan như phải lập sổ sách

kế toán, hoá đơn chứng từ, cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng…

+ Hai là, phải hoạt động thương mại một cách độc lập Khi thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại kéo theo hàng loạt các mối quan hệ bởi các hành vi của các chủ thể khác với các bên đối tác, như: Ngân hàng, bạn hàng, nhân viên quản lý, người làm công…Trong các mối quan hệ đó, việc xác định ai là thương nhân, ai không phải là thương nhân, phải dựa vào tính “ độc lập” của hành vi thương mại Hoạt động thương mại một cách độc lập được hiểu như thế nào? Luật thương mại không có giải thích về vấn đề này, song cách hiểu phổ biến , đó là thương nhân phải hoạt động thương mại một cách tự thân, nhân danh chính mình vì lợi ích của bản thân và phải tự chịu trách nhiệm về mọi hoạt động thương mại của mình Như vậy hoạt động thương mại một cách

“độc lập” là hoạt động không bị ràng buộc, bị chi phối bởi ý chí của người khác Trong hoạt động thương mại, việc nhân danh mình

là hệ quả tất yếu của quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm của các chủ thể kinh doanh Vì vậy, khi tham gia vào các hoạt đông thương mại, những ai không đủ sự độc lập cần thiết sẽ không phải là thương nhân Chẳng hạn nhân viên bán hàng, giám đốc điều hành

do chủ doanh nghiệp thuê…các hoạt đông của họ không phải là thương nhân mà công ty hay chủ doanh nghiệp mới là thương nhân

+ Ba là, Phải hoạt động thương mại thường xuyên Hoạt động thương mại thường xuyên được hiểu ( Luật thương mại không giải thích ) là hoạt động đó được thực hiện một cách thực tế, lặp đi lặp lại, kế tiếp, liên tục coi đó là nghề nghiệp, không chỉ tạo ra nguồn thu nhập để sống, mà mục đích cao hơn là tìm kiếm lợi nhuận để tồn tại và phát triển Nhờ có hoạt động đó, thương nhân có những kinh nghiệm, hiểu biết, có kỹ năng riêng để phát triển hoạt động thương mại của mình tạo nên “ Thương hiệu” cho thương nhân Thực tế có những người thực hiện hành vi thương mại độc lập, như: Mua vào Bán ra và thu được một khoản tiền chêch lệch Nếu hoạt đông đó chỉ diễn ra đơn lẻ mang tính ngẫu nhiên như thấy rẻ thì mua, sau đó có người trả giá cao thì bán mà không diễn ra thường xuyên, liên tục thì người đó cũng không phải là thương nhân

+ Bốn là, thương nhân phải có đăng ký kinh doanh Ba dấu hiệu trên nhằm xác định bản chất của thương nhân là hoạt động thương mại, đó là điều kiện cần có để trở thành thương nhân, thì dấu hiệu có đăng ký kinh doanh được coi là điều kiện đủ để pháp luật công nhận tư cách thương nhân Pháp luật Việt nam luôn coi đăng ký kinh doanh là thủ tục bắt buộc để được ra nhập thị trường với tư cách là nhà kinh doanh Pháp luật nhiều nước cũng có quy định về đăng ký kinh doanh Tuy nhiên tính bắt buộc đăng ký kinh doanh, đôi khi chỉ hướng tới nhằm công khai hoá về mặt pháp lý

và đặt ra nghĩa vụ tài chính của thương nhân đối với Nhà nước mà không nhằm vào việc tạo lập quyền hoạt động thương mại, nói cách khác “ đăng ký kinh doanh không tạo nên cái chất của hoạt động thương mại”7 Nếu theo dấu hiệu đăng ký kinh doanh để được coi là thương nhân, thì sẽ nảy sinh một vấn đề đó là có người tiến hành các hoạt động thương mại nhưng chưa hoặc không đăng

ký kinh doanh (thương nhân thực tế) có được coi là thương nhân hay không? Xét về mặt lịch sử đăng ký kinh doanh phát sinh sau các quy tắc thương mại được hình thành giữa các thương nhân, hơn nữa nếu coi có đăng ký kinh doanh là dấu hiệu bắt buộc để được coi là thương nhân sẽ làm cho pháp luật thực định không tiếp cận được với thực tế khách quan Luật Thương mại 2005 của nước

ta đã ngụ ý cho giải pháp này “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của luật này và quy định khác của pháp luật” ( Điều 7 )

1.2 Phân loại thương nhân và ý nghĩa của việc phân loại thương nhân

1.2.1 Phân loại thương nhân

Ở mức độ khái quát có thể nói rằng, luật Thương mại là luật của các thương nhân Vì vậy, pháp luật thương mại của các nước

trên thế giới ngoài việc quy định thế nào là thương nhân còn phải tiến hành phân loại thương nhân Ngay cả những nước không ban hành Bộ luật Thương mại riêng thì vẫn có sự phân loại thương nhân Tuỳ thuộc tiêu chí được pháp luật mỗi nước theo đuổi mà thương nhân được xác định do bản chất hoặc thương nhân được tạo lập bởi hình thức hay do việc đăng ký vào danh bạ thương mại Song nhìn chung pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới đều chia thương nhân thành hai loại: thương nhân thể nhân và thương nhân là pháp nhân

1.2.1.1 Thương nhân thể nhân

Thương nhân thể nhân chính là hình thức chủ thể đầu tiên tham gia vào các quan hệ thương mại Các chủ thể này, lúc đầu chỉ tiến hành các hoạt động thuần tuý mua bán hàng hoá nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Sau này, cùng với sự mở rộng quan niệm

về thương mại thì hoạt động của các thương nhân cũng được mở rộng ra như các hành vi cung ứng dịch vụ, đầu tư… Họ thực hiện các hành vi đó nhân danh mình và tự chịu trách nhiệm đối với các hành vi do mình thực hiện Khác với các hình thức thương nhân khác, thương nhân thể nhân không có sự hùn vốn, không có sự liên kết của nhiều thành viên mà tất cả tài sản được thực hiện để tham gia các giao dịch thương mại thuộc về một chủ thể duy nhất, chủ

thể này là một cá nhân, một người cụ thể Như vậy, thương nhân

thể nhân được hiểu là cá nhân tiến hành các hoạt động kinh doanh

riêng lẻ dưới hình thức chủ sở hữu cá thể duy nhất Thông thường,

các quốc gia đều quy định thương nhân thể nhân phải hội đủ các điều kiện sau:

- Thực hiện các hành vi thương mại một cách độc lập, thường xuyên và lấy chúng làm nghề nghiệp của mình;

- Tự thân thực hiện các hành vi thương mại, tức là thực hiện các hành vi thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của họ (điều này loại trừ người hoạt động thương mại dưới danh nghĩa và tài khoản của người khác như người làm công, chi nhánh thương mại, người được uỷ quyền…)

* Luật thương mại năm 2005 của Việt nam quy định điều kiện để một cá nhân trở thành thương nhân bao gồm:

- Hoạt động thương mại một cách độc lập

- Hoạt động thương mại một cách thường xuyên

- Có đăng ký kinh doanh

* Ở Hoa Kỳ

Bộ luật thương mại Hoa Kỳ (UCC-1990) quy định các cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh nhân danh tên họ hoặc tên gọi thương mại mà không cần làm thủ tục xin phép Ở một số bang của Hoa Kỳ có thể phải đăng ký tên hoặc tên gọi thương mại của chủ thể kinh doanh vào Danh bạ thương mại theo như thông lệ Nhìn chung, một cá

nhân muốn trực tiếp tiến hành các hoạt động kinh doanh dưới hình thức cá thể ở Hoa Kỳ sẽ phải hội đủ ít nhất các điều kiện sau:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Có những am hiểu, trình độ chuyên môn, kỹ năng nghề nghiệp cần thiết;

c) Có đủ các điều kiện vật chất khác như: số vốn tối thiểu tương ứng, tài sản, thiết bị kỹ thuật;

d) Tìm kiếm được thị trường

Trong khi điều kiện a là đòi hỏi pháp lý, thì điều kiện b, c, d sẽ

do thương nhân kiểm nghiệm trên thực tế Một chủ thể không có đủ điều kiện tối thiểu như vậy sẽ không thể tồn tại được trong điều kiện cạnh tranh khốc liệt và sẽ tự bị thương trường đảo thải

Mặt khác, để tránh hành vi lạm dụng, trong thương luật Hoa

Kỳ, một trong những chế định rất được lưu ý là chế định bảo đảm các giao dịch Chế định này rất phát triển nhằm đáp ứng những đòi hỏi của thị trường với nhiều hình thức pháp lý khác nhau cho các hoạt động kinh doanh8

* Ở Pháp

Theo quy định của luật thương mại ở cộng hoà Pháp thì thương nhân thể nhân có thể được chia thành thương nhân theo luật và thương nhân thực tế; thương nhân có cơ sở thương mại và thương nhân không có cơ sở thương mại; thương nhân vợ chồng

8 Trần Đinh Hảo - “Thương gia” theo luật Hoa Kỳ, Tạp chi Nhà nước và phap luật số 2/2002 Tr 18

cùng hoạt động thương mại và thương nhân vợ chồng hoạt động thương mại riêng rẽ Cách phân loại này theo quan điểm của Pháp

có ý nghĩa rất lớn về mặt lý luận và thực tiễn Mặc dù không đăng

ký vào sổ thương mại, nhưng khi tranh chấp xảy ra hay vỡ nợ hoặc phá sản, thì pháp luật vẫn phải xem xét với tính chất thương mại thực sự liên quan đến thương nhân để giải quyết

* Ở Đức

Nhìn chung, Bộ luật thương mại của Đức định nghĩa cụ thể thế nào là một thương nhân và những trường hợp nào được coi là

có tư cách thương nhân Nói chung pháp luật Đức quy định chi tiết

về các nhóm và các tiêu chuẩn cụ thể của từng nhóm: thương nhân thể nhân; thương nhân pháp nhân; thương nhân có điều kiện; thương nhân khuyết tư cách; thương nhân đăng ký Tuy nhiên, trong thực tế “thương gia” ở Đức thường là những doanh nghiệp lớn Các thương nhân thể nhân nói chung được tự do hoạt động, ít

bị ràng buộc bởi các quy định của quy chế thương nhân Bộ luật thương mại của Cộng hoà Liên bang Đức cho rằng những thương nhân nhỏ là những thương nhân khuyết tư cách nên không bắt buộc phải thực hiện hết mọi nghĩa vụ của thương nhân như không phải đăng ký vào danh bạ thương mại, không phải có cửa hiệu riêng… nhưng vẫn phải thuân thủ theo các quy định của pháp luật thương mại9

Như vậy, xét về mặt hình thức, thì dường như hình thức kinh doanh cá thể này không bị ràng buộc bởi pháp luật đối với vấn đề thủ tục thành lập và hoạt động, song cần thấy rằng cũng như các hình thức kinh doanh khác theo quy định của pháp luật các nước, hình thức kinh doanh cá thể này cũng đều chịu sự chi phối bởi các quy định pháp luật mang tính hành chính công quyền liên quan đến lợi ích và trật tự công cộng, an ninh quốc gia và quốc phòng Bên cạnh đó, là sự chi phối, chế ước và điều tiết bởi các quy luật của cơ chế thị trường trong điều kiện hội nhập hiện nay

Pháp luật của các quốc gia đều có quy định thương nhân thể nhân phải có đầy đủ năng lực trước khi trở thành thương nhân như phải đạt đến một độ tuổi nhất định, có năng lực hành vi dân sự và không bị pháp luật cấm hành nghề Thông thường vấn đề năng lực hành vi và năng lực pháp luật của thương nhân phải viện dẫn tới các quy định cụ thể về hoạt động của thương nhân cũng như các quy định về việc cấm hành nghề thương mại trong một số trường hợp như người đang chấp hành hình phạt tù có thể bị tước quyền quản trị tài sản và thực hiện một số hành vi thương mại… tuỳ theo quy định của mỗi nước

Pháp luật một số nước còn có quy định cụ thể để phân biệt giữa thương nhân và người làm nghề thủ công Các yếu tố được xem xét là một người làm nghề thủ công bao gồm:

- Thứ nhất, phải là một người lao động chân tay;

- Thứ hai, Phải tự mình làm công việc (nếu có thuê mướn thì

đó là một số lượng ít người);

- Thứ ba, phải làm cho chính bản thân mình, có nghĩa là chịu

hoặc hưởng mọi lỗ lãi do mình làm ra

Mặc dù sự phân biệt này không mấy rõ ràng Nhưng cũng là tiêu chí để xác định người làm thủ công mà không phải là thương nhân

1.2.1.2 Thương nhân pháp nhân

+ Quan niệm về pháp nhân:

Pháp nhân, được coi là thương nhân bởi hình thức, hay nói đúng hơn là các thương hội Nghĩa là thương nhân này được thành lập dưới dạng các công ty thương mại ( Điều 75 Bộ luật Dân sự

2015 của việt nam gọi là pháp nhân thương mại) Trên thực tế , thương nhân pháp nhân tồn tại dưới các loại hình công ty như: Công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh…hoạt động trên thị trường với tư cách là thương nhân Để các tổ chức tham gia vào các quan hệ pháp luật nói chung và các quan hệ thương mại với tư cách là một chủ thể riêng biệt, nên khái niệm pháp nhân ra đời nhằm phân biệt với các thể nhân là những

cá nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật

Từ thời La Mã cổ đại, những phường hội, nhà thờ, xưởng thủ công… đã hình thành và ngày càng mở rộng Ban đầu, những “tổ chức” này không có tài sản riêng của mình mà tài sản do các thành

viên góp lại như một hình thức sở hữu chung theo phần và trong trường hợp “tổ chức” bị tan rã (do nhiều nguyên nhân khác nhau) tài sản được chia trả lại cho các thành viên theo phần mà họ góp vào Lúc này, những “tổ chức” như vậy không thể tham gia như một chủ thể độc lập trong các quan hệ pháp luật Trong khi đó, người ta nhận thấy những trường hợp tài sản không của riêng ai như: nhà hát, nhà thờ, con tàu… đó là những vật không thể chia tách được và mặc dù những thành viên của nó thay đổi nhưng tài sản vẫn tồn tại Những tài sản này không của riêng từng người mà

là của một tổ chức tồn tại độc lập, không phụ thuộc vào sự thay đổi của các thành viên trong các tổ chức đó Những giao dịch của tổ chức thông qua người đại diện nhưng dưới danh nghĩa của tổ chức chứ không phải của cá nhân Tuy vậy, khái niệm pháp nhân trong thời cổ đại chưa hình thành

Trong chế độ phong kiến việc phân chia lao động tiếp tục phát triển và ngày càng có nhiều “tổ chức” như vậy ra đời Đã bắt đầu xuất hiện nhiều công ty khai thác thuộc địa trên lãnh thổ các nước Á, Phi, Mỹ La tinh

Sản xuất hàng hoá chế ngự trong thời kỳ Tư bản chủ nghĩa, vấn đề củng cố địa vị các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý

để các tổ chức này tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại là nhu cầu cấp thiết với các loại hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện cạnh tranh giữa các nhà tư bản với nhau trong nền

kinh tế Tư bản chủ nghĩa Khái niệm pháp nhân được hình thành

và phát triển ở thời kỳ này Tuy vậy, không có một định nghĩa chung về pháp nhân ở bất cứ pháp luật của một nước nào, mặc dù ngày nay pháp luật các nước đều công nhận sự tồn tại của pháp nhân với tư cách là một chủ thể của luật dân sự, thương mại Các học giả, trên cơ sở nghiên cứu pháp luật đã đưa ra năm dấu hiệu cần có của một tổ chức để được công nhận là pháp nhân:

- Pháp nhân tồn tại độc lập với sự tồn tại của các thành viên tham gia Pháp nhân được coi như một thực thể riêng biệt, có lĩnh vực hoạt động riêng, có ý chí riêng, không trùng hợp với ý chí và đời sống các thành viên trong pháp nhân đó

- Pháp nhân có tài sản riêng, độc lập với tài sản của các thành viên

- Pháp nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình và thực hiện những hành vi pháp lý nhân danh mình

- Có thể trở thành nguyên đơn hay bị đơn trước toà án

- Chịu trách nhiệm độc lập với tài sản của các thành viên Mặc dù tương đối thống nhất với nhau trong việc định ra các dấu hiệu cần có của một pháp nhân, song pháp luật ở một số nước cho rằng những dấu hiệu pháp nhân như đã nói ở trên, bản thân nó chưa đủ để công nhận tổ chức này hay tổ chức khác là pháp nhân Điều đó được lý giải rằng trong điều kiện tập trung tư bản hiện

nay, ngày càng xuất hiện nhiều các tổ chức mà ở nước này được công nhận là pháp nhân nhưng ở nước khác thì không Ví dụ điển hình về trường hợp này là loại hình công ty hợp danh vô hạn, các công ty này không được công nhận là pháp nhân ở Đức, Mỹ và Anh, nhưng lại được công nhận là pháp nhân ở Pháp, Nhật Bản, Việt nam… Có lẽ do tình trạng nêu trên mà nhiều người cho rằng quan điểm về pháp nhân trong khoa học pháp lý là những quan điểm trìu tượng và dễ thay đổi.10

+ Hoạt động của pháp nhân:

Để tham gia vào các quan hệ pháp luật, pháp nhân phải thông qua hoạt động của mình như là những chủ thể độc lập tham gia các quan hệ xã hội nói chung và các quan hệ thương mại nói riêng

Mọi hoạt động của pháp nhân thông qua hành vi của cá nhân

- người đại diện của pháp nhân Hành vi của những cá nhân này không phải tạo ra quyền và nghĩa vụ cho họ mà nhân danh pháp nhân tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân đó Đại diện của pháp nhân được thực hiện dưới hai hình thức:

- Đại diện theo luật (đại diện đương nhiên): thông thường, thì đây là người đứng đầu pháp nhân được ghi trong điều lệ của pháp nhân hoặc quy định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, nhân danh pháp nhân thực hiện các hành vi nhằm duy trì hoạt động của

10 Trường ĐH Luật – Giao trinh Luật dan sự NXB Cong an 2000

pháp nhân trong khuôn khổ pháp luật và do điều lệ của pháp nhân quy định

- Đại diện theo uỷ quyền - người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác thực hiện các giao dịch

Có thể uỷ quyền cho cá nhân là thành viên của pháp nhân hoặc cá nhân khác, cũng có thể uỷ quyền cho một pháp nhân khác thực hiện các giao dịch Người được uỷ quyền được thực hiện các giao dịch trong phạm vi thẩm quyền được xác lập theo văn bản uỷ quyền và chỉ được uỷ quyền lại nếu người uỷ quyền đồng ý Văn bản uỷ quyền phải xác định rõ thẩm quyền của người được uỷ quyền và nội dung, thời hạn uỷ quyền

Hành vi của nhân viên hay đại lý của pháp nhân khi thực hiện trong phạm vi nhiệm vụ hay sự uỷ quyền được xem là hành vi của pháp nhân Như vậy, những hành vi của họ đã tạo ra quyền và nghĩa vụ cho pháp nhân

+ Các yếu tố lý lịch của pháp nhân:

Lý lịch của pháp nhân là tổng hợp các sự kiện để cá biệt hoá pháp nhân này với các pháp nhân khác khi tham gia vào các quan

hệ pháp luật Những yếu tố về lý lịch của pháp nhân bao gồm:

- Điều lệ của pháp nhân: Điều lệ phải có những nội dung như tên gọi, quốc tịch, trụ sở, cơ quan điều hành, vốn điều lệ, quyền và nghĩa vụ của các thành viên Đặc biệt điều lệ phải xác định nhiệm

vụ, mục đích và phạm vi hoạt động (về lĩnh vực hoạt động, không

gian hoạt động, thời gian hoạt động …) Việc thay đổi, sửa đổi, bổ sung điều lệ của pháp nhân phải được cơ quan thành lập pháp nhân chuẩn y và phải đăng ký điều lệ tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

- Tên riêng : dùng để nhận biết pháp nhân và phân biệt pháp nhân với các chủ thể khác Pháp nhân có quyền tự do lựa chọn tên Đối với công ty thương mại khi đã đăng ký tên riêng thì được pháp luật bảo vệ như là danh thương của các thương nhân không ai được chiếm dụng tên riêng đó

- Cơ quan điều hành của pháp nhân: là nơi điều hành mọi hoạt động bên trong cũng như tham gia vào hoạt động bên ngoài của pháp nhân Tổ chức và nhiệm vụ của cơ quan điều hành tuỳ thuộc vào loại hình pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân

- Trụ sở của pháp nhân: là nơi đặt cơ quan điều hành của pháp nhân, nơi tập trung các hoạt động chính của pháp nhân, nơi thực hiện các quyền và nghĩa vụ của pháp nhân, nơi tống đạt các giấy tờ giao dịch với pháp nhân, là nơi Toà án có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của pháp nhân Ngoài trụ sở chính, pháp nhân

có các văn phòng đại diện, chi nhánh của pháp nhân là những đơn

vị phụ thuộc vào pháp nhân thực hiện nghĩa vụ theo đại diện uỷ quyền của pháp nhân, thực hiện toàn bộ hay một phần nhiệm vụ của pháp nhân ngoài trụ sở của pháp nhân Người đứng đầu văn

phòng đại diện, chi nhánh của pháp nhân thực hiện nhiệm vụ theo

uỷ quyền của pháp nhân Hành vi của họ được coi là hành vi của pháp nhân khi xác lập và thực hiện các giao dịch thương mại

- Quốc tịch của pháp nhân: Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý giữa pháp nhân với Nhà nước Mỗi pháp nhân có quốc tịch riêng Thông thường các quốc gia thiết lập các quy chế pháp lý riêng cho các pháp nhân trong nước và các pháp nhân nước ngoài Pháp luật của các quốc gia thường ưu đãi hơn cho các pháp nhân trong nước Việc xác định quốc tịch của pháp nhân có ý nghĩa trong việc xác định pháp luật chi phối các hoạt động của pháp nhân đó

- Năng lực chủ thể của pháp nhân: Năng lực chủ thể giúp pháp nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật như là một chủ thể bình đẳng, độc lập với các chủ thể khác, cho nên pháp nhân phải

có năng lực pháp luật và năng lực hành vi của pháp nhân Khác với năng lực chủ thể của cá nhân, năng lực pháp luật của pháp nhân phát sinh từ thời điểm pháp nhân được thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân Đối với các pháp nhân theo quy định phải đăng ký hoạt động, thì năng lực chủ thể phát sinh kể từ thời điểm đăng ký Mỗi một pháp nhân được thành lập đều có mục đích và nhiệm vụ nhất định Bởi vậy, năng lực chủ thể của pháp nhân phải phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân đó Mục đích hoạt động của pháp nhân được xác lập bởi quyết định thành

lập pháp nhân hoặc điều lệ của pháp nhân do cơ quan có thẩm quyền đã thành lập pháp nhân đó chuẩn y Việc thay đổi mục đích hoạt động dẫn đến thay đổi năng lực chủ thể của pháp nhân Năng lực pháp luật của pháp nhân là năng lực chủ thể chuyên biệt phù hợp với mục đích và lĩnh vực hoạt động của nó Bởi vậy, các pháp nhân khác nhau có năng lực chủ thể khác nhau

- Tài sản của pháp nhân: Bản tính của pháp nhân là có tài sản riêng, tài sản đó thuộc quyền sở hữu của pháp nhân, pháp nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản trong phạm vi nhiệm

vụ và phù hợp với mục đích hoạt động của pháp nhân Tài sản của pháp nhân thể hiện dưới dạng vốn, các tư liệu sản xuất và các loại tài sản khác phù hợp với từng loại pháp nhân Tài sản của pháp nhân được hình thành trên những cơ sở khác nhau như nguồn vốn đóng góp của các thành viên, từ hoạt động sản xuất kinh doanh hợp pháp…Tài sản của thương nhân là pháp nhân được thể hiện ở sản nghiệp thương mại Sản nghiệp thương mại của thương nhân bao gồm tài sản hữu hình như nhà xưởng, máy móc thiết bị, hệ thống khách hàng…Và tài sản vô hình như biển hiệu, biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại…Thương nhân có quyền khai thác, cho thuê, chuyển nhượng sản nghiệp thương mại…

Như vậy, về cơ bản thương nhân được chia thành thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân Trong đó, mỗi loại thương nhân với những đặc điểm riêng của mình lại được điều

chỉnh bởi các quy định cụ thể bên cạnh các quy định chung của pháp luật về thương nhân Ngoài ra, theo pháp luật của một số quốc gia, thì ngoài thương nhân là thể nhân và pháp nhân còn có thể có tổ hợp tác, hộ gia đình, hợp danh thực tế hay các dạng công

ty hợp danh không có tư cách pháp nhân (phụ thuộc vào quan niệm pháp nhân của mỗi quốc gia) được coi là thương nhân Luật thương mại năm 1997 của Việt nam thừa nhận tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh là thương nhân Luật thương mại năm

2005 không khẳng định, nhưng ngụ ý ( tổ chức kinh tế ) và tuỳ thuộc vào quan niệm chủ thể của Bộ luật Dân sự

Luật thương mại hiện hành của Viêt nam chia thương nhân thành hai loại: Cá nhân và Tổ chức kinh tế ( Điều 6, khoản 1 ) Với quy định này có thể hiểu luật thương mại có khuynh hướng mở rộng hơn khái niệm thương nhân so với cách phân loại thương nhân của các nước Chẳng hạn tổ chức kinh tế là gì? Có cần phải

có tư cách pháp nhân hay không Trong khi đó Bộ Luật Dân sự quy định các điều kiện để được công nhận là pháp nhân ( Điều 74 BLDS 2015 ) Trong thực tế có loại hình kinh doanh không phải là

cá nhân nhưng cũng không được coi là pháp nhân, như: Nhóm kinh doanh; Hộ kinh doanh; Tổ hợp tác, cũng được coi là thương nhân Giải thích cho hiện tượng này có lẽ do đặc thù của nền kinh

tế Việt nam cũng như các điều kiện xã hội, truyền thống thương mại của Việt nam chăng?

Căn cứ vào các quy định của pháp luật hiện hành của Việt nam ( Luật Thương mại, Luật doanh nghiệp…) có thể nhận thấy pháp luật Việt nam phân loại thương nhân dựa vào tiêu chí quy mô kinh doanh Cũng là thương nhân nhưng có loại thì gọi là doanh nghiệp có loại không được gọi là doanh nghiệp ( mà NĐ số 66 HĐBT ngày 2.3.1992, trước đây gọi là kinh doanh dưới vốn pháp định ) Hiện nay Nghị định số 78/2015 ngày14-9-2015 gọi là hộ kinh doanh

1.2.2 Ý nghĩa của việc phân loại thương nhân

Việc phân loại thương nhân có ý nghĩa quan trọng trong chính sách phát triển kinh tế, trong thực tiễn thương mại cũng như hoạt động lập pháp Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh sau:

+ Thứ nhất, mặc dù thương nhân có điểm chung giống nhau

là hoạt động thương mại và lấy hoạt động đó làm nghề nghiệp chính của mình Song trên thực tế, thương nhân tồn tại dưới những hình thức khác nhau, có quy mô kinh doanh và phạm vi kinh doanh khác nhau, vì vậy tất yếu dẫn đến sự phân loại nhằm mục đích đặt

ra những quy chế pháp lý về thành lập, hoạt động, quản lý khác nhau cho phù hợp với từng loại thương nhân Nhằm một mặt khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi cho những cá nhân muốn hành nghề thương mại một cách dễ dàng, đơn giản, song vẫn đảm bảo cho hoạt động thương mại phát triển lành mạnh làm giàu cho đất nước Chẳng hạn, thương nhân là cá nhân ( theo cách phân loại