Chế định persona non grata trong luật ngoại giao lãnh sự những vấn đề lí luận và thực tiễn

Các nhà ngoại giao được quyền miễn trừ ngoại giao khi làm việc tại nước sở tại, ngay cả khi họ đã phạm pháp nhưng với chế định “ Persona non grata” thì nước sở tại có thể yêu cầu bất kì

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Lan Nguyên

Hà Nội – 2020

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết

quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung

thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài

chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Trần Thanh Hải

1.1 Khái niệm và lịch sử hình thành và phát triển của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 5 1.1.1 Khái niệm Persona non grata 5 1.1.2 Lịch sử phát triển của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 7 1.2 Đặc điểm của chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự 14 1.2.1 Chủ thể của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 14 1.2.2 Thời điểm và phạm vi áp dụng của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 17 1.2.3 Tính không bắt buộc của việc đưa ra lý do cho tuyên bố Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 20 1.3 Vai trò, ý nghĩa của chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự 22

CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ CHẾ ĐỊNH 26 PERSONA NON GRATA 26

2.1 Quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao, lãnh sự và mối quan hệ giữa quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự với chế định Persona non grata 26 2.1.1 Quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao, lãnh sự 26 2.1.2 Mối quan hệ giữa quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự với chế định Persona non grata 31 2.2 Pháp luật quốc tế về chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự 34

2.2.1 Hiến chương Liên Hợp Quốc và chế định Persona non grata 34

2.2.2 Các Công ước Viên về ngoại giao, lãnh sự 36

2.2.3 Lý do và khoảng thời gian hợp lý tuyên bố Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự 38

2.2.4 Hệ quả pháp lý của tuyên bố Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự 45

CHƯƠNG 3 - THỰC TIỄN ÁP DỤNG CHẾ ĐỊNH PERSONA NON GRATA VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT, KIẾN NGHỊ 50

3.1 Thực tiễn áp dụng chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự trên thế giới 50

3.1.1 Môt số vụ việc cụ thể 50

3.1.2 Nhận xét về thực tiễn áp dụng 57

3.2 Thực tiễn áp dụng chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự tại Việt Nam 61

3.2.1 Một số vụ việc cụ thể 62

3.2.2 Các quy định pháp luật Việt Nam về chế định Persona non grata 62

3.2.3 Nhận xét về thực tiễn áp dụng 63

3.3 Những khó khăn của việc áp dụng chế định Persona non grata trong thực tiễn 65 3.4 Một số đề xuất khuyến nghị nhằm hoàn thiện chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự 68

KẾT LUẬN 72

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 74

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong bối cảnh toàn cầu hoá như hiện nay, các chủ thể của luật quốc tế tham gia ngày càng nhiều vào các quan hệ pháp luật quốc tế khác nhau từ dân sự, thương mại, lao động cho tới hôn nhân gia đình Các mối quan hệ này bao trùm lên nhiều nhóm chủ thể, ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của nhiều bên trên tất cả các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hoá, xã hội và an ninh quốc phòng

Chính vì vậy mà hơn bao giờ hết, ngoại giao, việc giao hảo giữa các quốc gia, đang ngày càng được xem trọng và có tầm ảnh hưởng lớn trong công cuộc giữ gìn nền hòa hữu giữa các Quốc gia trên thế giới Bằng con đường quan hệ ngoại giao, mỗi quốc gia không chỉ thực hiện các chính sách, bảo vệ lợi ích, quyền hạn của riêng mình, của người dân mình trong và ngoài nước mà còn góp phần giải quyết vấn đề quốc tế chung bằng con đường hoà bình

Với ý nghĩa và tầm quan trọng của nó, luật ngoại giao, lãnh sự cũng ngày càng phát triển lên tầm cao mới với nhiều nguyên tắc mới, quy phạm pháp luật mới

để điều chỉnh tốt hơn quan hệ hoạt động đối ngoại của các cơ quan trong nước cũng như ở nước ngoài Một trong số đó có thể kể tới chế định “Persona non grata” được hiểu là “người không được chào đón”, quy định tại Điều 9 Công ước Vienna về quan hệ ngoại giao năm 1961 Tuy là một chế định có từ lâu nhưng nó lại được áp dụng rất phổ biến cho tới ngày nay trên thế giới Các nhà ngoại giao được quyền miễn trừ ngoại giao khi làm việc tại nước sở tại, ngay cả khi họ đã phạm pháp nhưng với chế định “ Persona non grata” thì nước sở tại có thể yêu cầu bất kì một viên chức ngoại giao rời khỏi sau khi tuyên bố “Persona non grata” mà không cần giải thích nguyên do và nước cử đại diện ngoại giao phải có nghĩa vụ triệu hồi đại diện của mình theo thời gian được yêu cầu mà nguyên nhân của nó có thể là do mâu thuẫn chính sách; vi phạm pháp luật, chủ quyền; trả đũa hoặc nghi làm gián điệp,… Điển hình một số vụ việc sau:

Trong thời kỳ Chiến tranh Lạnh, Persona non grata thường xuyên được dùng

để trả đũa nhau theo kiểu ăn miếng trả miếng (tit for tat) giữa Khối cộng sản và các nước tư bản Và họ đã dùng nó quá thường xuyên, đến nỗi trong thập niên 1960, đã

có hẳn một công ty bảo hiểm - J N Dobbin & Co - chuyên phụ trách các hợp đồng bảo hiểm cho nhân viên, quan chức của các Ngoại giao đoàn trong trường hợp họ bị trục xuất

Gần đây, ngày 29/12/2016, Hoa Kỳ đã áp dụng Persona non grata đối với 35 nhân viên, quan chức ngoại giao các cấp của Đại sứ quán và Tổng lãnh sự Nga vì nghi ngờ họ có dính líu đến vụ việc chính quyền Putin đã tìm cách thao túng mùa bầu cử tổng thống năm 2016, cũng như đã tìm cách xâm nhập vào các cơ sở dữ liệu của các tổ chức chính trị tại Mỹ

Hoặc theo thông cáo báo chí ngày 02/08/2017, việc “bắt cóc” Trịnh Xuân Thanh tại Đức đã được thực hiện trái với luật pháp của Đức và của quốc tế Có thể

xem là Đức đã áp dụng Persona non grata với quan chức Việt Nam vì lý do vi phạm

pháp luật

Như vậy, chế định Persona non grata có thật sự là vũ khí sắc bén trong quan

hệ ngoại giao hay nó làm ảnh hưởng xấu tới quan hệ giữa hai nước Luận văn: “Chế định “Persona non grata” trong luật ngoại giao, lãnh sự: Những vấn đề lí luận và thực tiễn” sẽ nghiên cứu và bàn luận về vấn đề này

2 Tình hình nghiên cứu

Đến thời điểm hiện nay, vấn đề nghiên cứu pháp luật về ngoại giao, lãnh sự

đã được các nhà nghiên cứu, các chuyên gia đề cập đến nhiều góc độ khác nhau Có nhiều công trình, dự án, đề tài khoa học, bài viết, bài tham luận cấp trường, cấp quốc gia đưa ra những quan điểm và những kiến nghị, giải pháp về khía cạnh pháp luật thực thi trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự

Tuy nhiên, đi sâu về chế định Persona non grata thì hầu như chưa có một bài viết, công trình cụ thể nào Đây là vấn đề khá mới mẻ trong bàn luận tuy chế định này đã được các quốc gia khắp thế giới sử dụng ngày càng phổ biến, trong đó có

Việt Nam Bởi tính phổ biến, rộng rãi nên chúng ta cần nghiên cứu chuyên sâu từ đó

có thể đưa ra các đánh giá cũng như kiến nghị hữu ích hoàn thiện luật ngoại giao, lãnh sự Vì lý do trên, việc nghiên cứu chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự: Những lí luận và thực tiễn là hết sức cần thiết

3 Mục tiêu nghiên cứu

- Đề xuất một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện trong lĩnh vực ngoại giao ở Việt Nam và trên thế giới hiện nay

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận về chế định Persona

non grata và thực tiễn thực thi chế định đó trong quan hệ ngoại giao giữa Việt Nam với các nước trên thế giới, từ đó đề ra các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện luật về ngoại giao, lãnh sự trong giai đoạn hiện nay

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là tập trung nghiên cứu những vấn đề

sau đây:

Về mặt thời gian: Luận văn nghiên cứu lịch sử hình thành chế định Persona non grata từ trước khi chế định được pháp điển hoá và khi chúng được áp dụng một cách rộng rãi cho tới ngày nay

Về mặt không gian: Luận văn nghiên cứu chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự quốc tế cũng như luật ngoại giao, lãnh sự của một số quốc gia cụ thể Việc nghiên cứu cũng được nhìn nhận trên nhiều khía cạnh như pháp luật, chính trị, kinh tế, văn hoá

5 Tính mới và những đóng góp của đề tài

- Phân tích làm rõ hơn về chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

- Đánh giá một cách khái quát tổng thể về chế định Persona non grata, nêu lên một số nguyên nhân dẫn tới việc áp dụng chế định này trên thế giới cũng như hạn chế khi áp dụng nó

- Đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện chế định Persona non grata

CHƯƠNG 1 - TỔNG QUAN CHẾ ĐỊNH PERSONA NON GRATA TRONG

LUẬT NGOẠI GIAO LÃNH SỰ 1.1 Khái niệm và lịch sử hình thành và phát triển của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

1.1.1 Khái niệm Persona non grata

Trong lịch sử khoa học pháp lý, khái niệm Persona non grata đã tồn tại từ rất lâu, tuy nhiên tùy thuộc vào điều kiện cụ thể của từng thời kỳ và quan điểm riêng của từng quốc gia, mà tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về khái niệm này

Thuật ngữ “Persona non grata” có nghĩa đen thông thường là nhân vật không được chào đón Đây là một cụm từ Latinh được sử dụng để nói về việc ai đó được cho là không thể được chấp nhận hoặc không được chào đón ở một nơi nhất định

Từ điển luật học Black‟s Law định nghĩa Persona non grata là “người không được chào đón, một viên chức ngoại giao mà không được chấp nhận bởi quốc gia chủ nhà” [35, tr.1260]

Trong luật ngoại giao và lãnh sự, thuật ngữ này được dùng để chỉ một nhà ngoại giao, lãnh sự không còn được chào đón đối với chính phủ và lãnh thổ của quốc gia mà người đó từng được công nhận Giáo sư Gamboa trong cuốn Từ điển

về Luật quốc tế và Ngoại giao đã định nghĩa Persona non grata là “một thuật ngữ để chỉ một nhà ngoại giao không còn được chào đón ở chính phủ mà người đó được công nhận sau khi đã tiếp nhận và thực hiện nghĩa vụ, hoặc trước khi đến lãnh thổ của Quốc gia tiếp nhận”[46, tr.210] Căn cứ để một nước tuyên bố các nhà ngoại giao của nước khác là Persona non grata được Gamboa cho là do các nhà ngoại giao này đã đưa ra những phát ngôn chống lại chính quyền, vi phạm luật pháp hoặc can thiệp vào chính trị và các vấn đề của nước sở tại, sử dụng ngôn ngữ xúc phạm hoặc chỉ trích người đứng đầu nhà nước sở tại hoặc các căn cứ khác tương tự [46, tr.211] Một cách hiểu cụ thể hơn được đưa ra là:

Persona non grata là một thuật ngữ Latinh để chỉ một đại diện ngoại giao của một quốc gia bị tuyên bố không thể được chấp nhận đối với quốc gia tiếp nhận Điều này có thể diễn ra trước khi đại diện ngoại giao đó chính thức tiếp nhận chức

vụ, nghĩa là người đó không thể chấp nhận đối với quốc gia sở tại và sẽ không được tiếp nhận chức vụ; hoặc sau khi đại diện ngoại giao đó tiếp nhận chức vụ nhưng có những hành vi không phù hợp và không thể chấp nhận được đối với quốc gia sở tại.[36, tr.112]

Việc tuyên bố một nhà ngoại giao là Persona non grata thường xuất phát từ thái độ không thân thiện của quốc gia tiếp nhận hoặc sắp tiếp nhận, sự vi phạm luật pháp nước này hoặc luật pháp quốc tế, hoặc hành vi ngoại giao không đúng đắn, tuy nhiên quốc gia tiếp nhận cũng có thể tuyên bố Persona non grata mà không cần đưa

ra bất kỳ lý do nào Quốc gia cử đi sau đó sẽ phải triệu hồi đại diện ngoại giao của mình hoặc, nếu không, quốc gia tiếp nhận có thể bỏ qua sự hiện diện của đại diện ngoại giao hoặc trục xuất nhà ngoại giao này ra khỏi lãnh thổ nước mình [36, tr.112]

Theo luật pháp quốc tế, từ lâu, mọi quốc gia đều có quyền quyết định liệu họ

có tiếp nhận một đại sứ ngoại giao từ một quốc gia khác hay không và liệu họ có tiếp tục tiếp nhận và làm việc với người đại sứ đã được chấp nhận trước đó hay không [44, tr.40]

Tuyên bố của Persona non grata được xem là một quyết định rất thận trọng của Quốc gia tiếp nhận Vì các mối quan hệ quốc tế rất phức tạp và dựa trên lợi ích chung mà chính phủ Quốc gia tiếp nhận ngần ngại khi sử dụng quyền này ngay cả khi họ có bằng chứng rằng các nhà ngoại giao nước ngoài đã lạm dụng chức vụ của mình và gây hại cho Quốc gia tiếp nhận Có thể giải thích cho vấn đề này bằng ví

dụ rằng nếu có một cộng đồng người đáng kể của Quốc gia tiếp nhận đang sống tại Quốc gia cử đi thì mức độ mà chính phủ Quốc gia tiếp nhận phản ứng với sự vi phạm của đại diện ngoại giao sẽ phụ thuộc phần lớn vào thực tế khả nằng tổn hại đến cộng đồng người của mình đang sống tại Quốc gia tiếp nhận Tình trạng này thực tế đã xảy ra trong vụ việc Đại sứ quán Libya tại Anh năm 1984 Fletcher, một

nữ cảnh sát đã thiệt mạng sau khi bị trúng đạn bắn ra từ Đại sứ quán Libya trong một cuộc biểu tình chống ông Gaddafi, nhà lãnh đạo Libya lúc bấy giờ Tranh cãi

nổ ra khiến quan hệ ngoại giao của hai nước bị phá vỡ Ba mươi người Libya trong đại sứ quán bị trục xuất bằng Persona non grata và không ai bị buộc tội giết người Đại sứ quán Anh ở Tripoli phải sơ tán và bị người Libya cướp phá, một số người bị bắt làm con tin Vương quốc Anh đã phải kiềm chế những động thái mạnh tay hơn với Đại sứ quán Libya để đảm bảo sự an toàn cho hơn 8.000 người Anh đang sống

ở Libya [67, tr.645]

Chế định về Persona non grata được pháp điển hoá và chính thức được luật hoá thành văn bản tại Điều 9 Công ước Vienna 1961 về Quan hệ ngoại giao và tương tự tại Điều 23 Công ước Vienna 1963 về Quan hệ lãnh sự

Tóm lại, có thể hiểu rằng, Persona non grata có nghĩa là một người đại diện ngoại giao không được hoan nghênh ở quốc gia mà người này nhận nhiệm vụ đại

sứ Chế định Persona non grata là một chế định quan trọng trong trong hệ thống luật

về ngoại giao, lãnh sự, được áp dụng khi Quốc gia tiếp nhận cho rằng không thể chấp nhận quan hệ ngoại giao với một nhà ngoại giao của nước khác, tuyên bố người này là Persona non grata và gửi yêu cầu triệu hồi đến Quốc gia cử đi

1.1.2 Lịch sử phát triển của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

Nguyên tắc cơ bản về việc Quốc gia tiếp nhận không cần thiết phải duy trì quan hệ ngoại giao đối với một cá nhân mà nước này cho là không thể chấp nhận được đã tồn tại ngay từ thời kỳ đầu tiên của thực tế ngành ngoại giao, được hình thành và phát triển cùng với sự phát triển của các mối quan hệ quốc tế [47] Trong hầu hết các trường hợp ở giai đoạn đầu, động thái tuyên bố một nhà ngoại giao là Persona non grata được đưa ra do hệ quả của mối quan hệ không tốt đẹp với Quốc gia cử đi [58, tr.65-71] Các nhà chức trách đã đồng ý rằng Quốc gia tiếp nhận hoàn toàn có quyền „trục xuất‟ một nhà ngoại giao trong thời gian ngắn và vấn đề tranh luận ở đây chỉ liên quan đến việc liệu nước này có thẩm quyền xét xử nhà ngoại giao đó về tội hình sự hay không

Một trường hợp sớm và nổi tiếng về Persona non grata được ghi nhận là Don Bernardino de Mendoza, Đại sứ Tây Ban Nha tại Anh Năm 1584, người này được lệnh buộc phải rời khỏi London trong vòng mười lăm ngày kể từ khi các cuộc điều tra tiết lộ sự liên quan của ông trong một âm mưu nhằm hạ bệ Nữ hoàng Elizabeth I

và thay thế bà bằng Nữ hoàng Mary người Scotland [55, tr.157] Mendoza được vua Philip II của Tây Ban Nha cử làm đại sứ ở London từ năm 1578 Ông đã bị trục xuất khỏi Anh vào năm 1584, sau khi sự tham gia của ông vào âm mưu chống lại Elizabeth I được tiết lộ Mặc dù Nữ hoàng Elizabeth I cho rằng việc trục xuất này không liên quan đến chính quyền Tây Ban Nha nhưng sự thật cho thấy Mendoza và vua Phillip II đã sử dụng một mật mã mà chỉ hai người biết thông qua các bản báo được nhà ngoại giao này gửi về nước Như vậy, tại Anh, Mendoza không chỉ hoạt động như một nhà ngoại giao mà còn là một điệp viên cho chính quyền Tây Ban Nha Nữ hoàng Elizabeth I đã lệnh cho một sứ giả tới Tây Ban Nha để thể hiện quan điểm rằng đây là vấn đề giữa bà với cá nhân Mendoza chứ không phải với chính quyền Tây Ban Nha và rằng sẽ tiếp nhận nếu nước này cử một nhà ngoại giao khác tới Anh [43, tr.49] Mặc dù nỗ lực để tiếp tục mối quan hệ với Tây Ban Nha này đã không thành công, nhưng việc trục xuất một nhà ngoại giao có hành vi sai trái vì lí

do cá nhân mà không liên quan đến Quốc gia cử đi từ đó đã trở nên phổ biến [38]

Một trường hợp nổi tiếng khác được ghi nhận là Bruneau, Thư ký cho Đại sứ Tây Ban Nha, người đã bị trục xuất bởi vua Henri IV của Pháp vào năm 1605 Bruneau đã bị bắt tại Pháp do có tham gia vào âm mưu đưa thành phố Marseilles vào tay người Tây Ban Nha Nhà ngoại giao này đã được đưa ra xét xử tại Nghị viện Pháp tuy nhiên cơ quan này đã không kết tội mà đệ trình trường hợp này lên nhà vua lâm thời là Henry IV, với điều kiện là nhà vua giao Bruneau cho Đại sứ Tây Ban Nha và yêu cầu Đại sứ gửi Thư ký của mình về nước ngay lập tức Đại sứ Tây Ban Nha sau đó đã chỉ trích quyết định này của chính quyền Pháp, tuy nhiên sau đó, nhà vua đã đáp trả rằng “pháp luật quốc gia không cấm việc bắt giữ một nhà ngoại giao nhằm ngăn chặn hành vi sai trái của người này” Nhà vua còn nói thêm rằng, một nhà nước thậm chí còn có quyền thực hiện mọi biện pháp cần thiết để

chống lại một nhà ngoại giao với mục đích tránh những hành động làm tổn hại đến đất nước Chính quyền Pháp hoàn toàn có quyền thẩm vấn Bruneau để tìm ra những thành phần của âm mưu nguy hiểm này [45, tr 480-481]

Antonio del Giudice, một Đại sứ khác của Tây Ban Nha cũng bị trục xuất ra khỏi biên giới Pháp vào năm 1718 sau khi sự thật rằng nhà ngoại giao này tham gia vào một âm mưu chống lại Nhiếp chính Pháp bấy giờ là Philippe d'Orléans bị phát hiện [34] Antonio del Giudice được bổ nhiệm làm Đại sứ Tây Ban Nha bởi Tòa án Pháp năm 1715 dưới triều đại Louis XIV của Pháp Tuy nhiên, tháng 9 năm đó, vua Louis XIV qua đời và người kế vị ông, vua Louis XV lúc đó mới năm tuổi lên ngôi Năm 1718, Antonio và đại sứ quán của mình muốn phế truất Nhiếp chính Philippe d'Orléans, người chăm sóc và thay mặt vua Louis XV trị vì đất nước lúc bấy giờ và biến Philip V, chú của vua Louis XV và cũng là vua của Tây Ban Nha trở thành Nhiếp chính cho vị vua nhỏ tuổi Âm mưu này được hỗ trợ rất nhiều bởi một số kẻ thù khác của Philippe d'Orléans tuy nhiên sau đó bị bại lộ do sơ suất Ngày 9 tháng

12, Antonio bị bắt và trục xuất về Tây Ban Nha, những người khác tham gia vào âm mưu lật đổ cũng bị bắt và lưu đày

Vào năm 1750, khi quyền miễn trừ ngoại giao đối với trách nhiệm hình sự đã trở thành một quy tắc được công nhận trong quan hệ ngoại giao, Emer de Vattel nhấn mạnh rằng Quốc gia tiếp nhận chỉ nên trục xuất một nhà ngoại giao sau khi gửi thông cáo cho Quốc gia cử đi về việc xét xử hoặc về việc triệu hồi nhà ngoại giao được cho là Persona non grata [45, tr 93-98] Quan điểm của Vattel đã trở nên phổ biến hơn trong bầu không khí chính trị ảm đạm của thế kỷ XIX Các trường hợp trục xuất đã không còn và thay vào đó là các yêu cầu triệu hồi được gửi đi một cách thận trọng mà không yêu cầu công khai lý do, tuy nhiên các trường hợp này cũng chỉ thường được biết đến và xuất hiện trong sổ tay ngoại giao Hoa Kỳ đã tuân thủ thông lệ này bằng cách triệu hồi đại sứ ngoại giao của mình tại Lima, Peru về nước vào năm 1846 sau khi ông này đưa ra phát ngôn về một sắc lệnh chính thức được

Bộ Ngoại giao Peru thông báo đến ông là “một sự biến dạng về mặt đạo đức và pháp lý thể hiện một tầm nhìn không chỉ không đáng xem trọng, mà còn thô tục và

sai lầm” [44, tr.62] Bộ trưởng Bộ Ngoại giao đã bình luận trong thông điệp ông Jewett rằng:

Nếu các đại diện ngoại giao tự mình thực hiện những hành động không thể chấp nhận được đến mức phải nhận yêu cầu triệu hồi về nước từ chính quyền quốc gia mà họ đang được công nhận nghĩa vụ ngoại giao, thì đó là trường hợp rất hiếm

và cực kỳ nghiêm trọng, yêu cầu triệu hồi là một hệ quả tất yếu Việc từ chối thực hiện yêu cầu này có thể được xem sự chống lại mục đích hoạt động ngoại giao nhằm xây dựng mối quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia độc lập [49, tr.447]

Tuy nhiên, Vương quốc Anh lại không sẵn lòng tuân theo quan điểm mới này, nước này cho rằng cần có lý do cho việc Quốc gia tiếp nhận đưa ra yêu cầu triệu hồi đối với các nhà ngoại giao và Quốc gia gửi đi có quyền xem xét lý do đó Henry Bulwer, Đại sứ Vương quốc Anh đã bị yêu cầu rời khỏi Quốc gia tiếp nhận là Tây Ban Nha năm 1848 [60, tr.611] Henry Bulwer nhận nhiệm vụ là Đại sứ của Vương quốc Anh tại Madrid từ năm 1844 Đến năm 1848, ông bị Thủ tướng Tây Ban Nha lúc bấy giờ là Narváez yêu cầu rời khỏi nước này sau khi có liên quan đến phong trào tự do trỗi dậy chống lại chính quyền bảo thủ đương nhiệm Henry Bulwer bị chính quyền Tây Ban Nha buộc tội do chứa chấp những người có liên quan đến cuộc nổi dậy trong Đại sứ quán Anh tại Madrid Sự kiện này đã gây ra sự căng thẳng trong quan hệ ngoại giao giữa chính quyền hai nước Tây Ban Nha và Vương quốc Anh Sau sự kiện này, Lord Palmerston, lúc bấy giờ là Bộ trưởng Bộ ngoại giao, đã tỏ rõ quan điểm và động thái của Anh đối với vấn đề này:

Công tước xứ Sotomayor (Bộ trưởng Bộ Ngoại giao Tây Ban Nha lúc bấy giờ), khi đề cập đến vấn đề này, dường như cho rằng mọi chính phủ đều có quyền

đưa ra yêu cầu triệu hồi với bất kỳ đại sứ ngoại giao nào bất kể khi nào và vì lý do

gì có thể trục xuất người này; nhưng đây là một học thuyết mà ông không thể nào đồng ý Chính phủ Anh có quyền xác định liệu có hay không bất kỳ lý do chính đáng nào chống lại đại sứ ngoại giao của mình, và liệu việc triệu hồi hay tiếp tục để

người này giữ chức vụ của mình sẽ đảm bảo được lòng tự tôn cũng như lợi ích của Vương quốc Anh [60, tr.454]

Những quan điểm luật học khác nhau này đã xảy ra xung đột trực tiếp vào năm 1888 khi Lord Sackville, Bộ trưởng Anh tại Washington, trở thành Persona non grata đối với Chính phủ Hoa Kỳ sau khi ông này viết một lá thư khuyên một người gốc Anh nên bỏ phiếu như thế nào trong cuộc bầu cử đang diễn ra ở Hoa Kỳ lúc bấy giờ [77] Vụ bê bối chính trị này còn được gọi là Bức thư Murchison Trong cuộc bầu cử tổng thống Hoa Kỳ năm 1888 giữa Grover Cleveland của New York, tổng thống Đảng Dân chủ đương nhiệm, và ứng cử viên đảng Cộng hòa Benjamin Harrison Bức thư được Sir Lionel Sackville-West gửi đến Charles F Murchison (thực ra là một chính trị gia đóng giả là người nước ngoài người Anh); trong bức thư, Sir Lionel cho rằng Cleveland là tổng thống được chính phủ Anh ủng hộ Đảng Cộng hòa sau đó đã công bố bức thư này chỉ hai tuần trước cuộc bầu cử, và khiến nhiều cử tri người Mỹ gốc Ailen phản đối Cleveland Cleveland đã thua bầu cử ở New York và Indiana và cuối cùng đã không giữ được ghế tổng thống Sackville-West sau đó bị cách chức đại sứ Anh tại Hoa Kỳ Hầu tước Salisbury tỏ rõ quan điểm của chính phủ Anh trong vụ bê bối này:

Một điều tất nhiên là chính phủ một quốc gia có thể tự do chấm dứt quan hệ ngoại giao với bất kỳ quốc gia nào khác, hoặc với một đại sứ ngoại giao nhất định của bất kỳ quốc gia nào khác Nhưng quốc gia này không có quyền yêu cầu Quốc gia kia tham gia vào quá trình chấm dứt quan hệ đó, hoặc đồng tình với quá trình

đó, trừ khi Quốc gia đó công nhận những lý do được đưa ra cho việc chấm dứt quan

hệ ngoại giao đó là đúng và hợp lý [44, tr.63]

Trên thực tế, Hoa Kỳ đã cung cấp các lý do cho yêu cầu triệu hồi của mình, nhưng họ vẫn cho rằng Anh có nghĩa vụ phải tuân thủ yêu cầu đó và dẫn chứng một quy tắc quốc tế:

Khi Quốc gia tiếp nhận cho rằng cần sa thải đại sứ ngoại giao của một Quốc gia khác vì hành vi không phù hợp của người này, thì theo thông lệ, chính phủ Quốc

gia tiếp nhận sẽ thông báo cho chính phủ Quốc gia gửi đi rằng đại diện ngoại giao

họ không còn được chấp nhận được và yêu cầu triệu hồi Nếu hành vi phạm tội của đại diện ngoại giao đó là nghiêm trọng, anh ta có thể bị cách chức mà không cần đến sự triệu hồi của Quốc gia gửi đi Chính phủ yêu cầu thu hồi có thể hoặc không, theo ý muốn của mình, đưa ra các lý do cho yêu cầu của mình [37, tr.213]

Sau này kết luận được đưa ra là bất kỳ chính phủ nào cũng có quyền yêu cầu triệu hồi một đại diện ngoại giao của Quốc gia khác đang làm việc trong lãnh thổ nước này và chính phủ Quốc gia gửi đi có quyền bình đẳng từ chối triệu hồi đại diện ngoại giao của mình [69, tr.406]

Một nghiên cứu của đại học Harvard năm 1932 đã đưa ra các nguyên tắc tương tự, nhưng đã bổ sung thêm một điều kiện quan trọng rằng: “Nếu Quốc gia gửi

đi từ chối, hoặc sau một thời gian hợp lý triệu hồi đại diện ngoại giao của mình theo yêu cầu của Quốc gia tiếp nhận, thì Quốc gia tiếp nhận có thể tuyên bố chấm dứt chức vụ của đại diện ngoại giao đó trên lãnh thổ quốc gia mình” [74, tr.79] Tuy nhiên, Quốc gia tiếp nhận chỉ có thể từ chối chấp nhận một đại diện ngoại giao của nước khác trong lãnh thổ của mình mà không có quyền sa thải hay tuyên bố chấm dứt chức vụ của đại diện ngoại giao đó Tuy nhiên, nội dung chính của nghiên cứu này là phù hợp với thực tiễn chung, theo đó, yêu cầu triệu hồi của Quốc gia tiếp nhận chiếm ưu thế và có hiệu lực bất kể mọi sự phản đối của Quốc gia gửi đi

Chế định về Persona non grata được công nhận chính thức tại Công ước Vienna năm 1961 về Quan hệ Ngoại giao Trong quá trình đàm phán, việc có cần thiết hay không việc đưa ra lý do cho yêu cầu triệu hồi lại được các quốc gia đề cập đến Theo đó, quan điểm được ủng hộ hơn trong Ủy ban Luật pháp Quốc tế và tại Hội nghị Vienna là yêu cầu triệu hồi phải được thực thi và không cần thiết phải đưa

ra lý do cho yêu cầu này Hội nghị chỉ tranh luận về việc liệu quy định về việc không cần đưa ra lý do có nên được nêu rõ như trong dự thảo ban đầu của Báo cáo viên và trong văn bản cuối cùng của Điều 9 hay không [51, tr.12-15]

Có nhiều ý kiến liên quan đến vấn đề này được đưa ra tại Hội nghị Một văn bản sửa đổi được đệ trình lên Ủy ban năm 1958 và được Uỷ ban chấp nhận rằng không cần đề cập đến việc không cần đưa ra lý do cho yêu cần triệu hồi, Ủy ban cũng chú thích rằng điều này có nghĩa là việc đưa ra lý do hay không phụ thuộc vào

ý chí của Quốc gia tiếp nhận [52, tr.6] Đại diện của Pháp tại Hội nghị lại lập luận rằng một khi Điều 4 của Công ước Vienna đã tuyên bố rõ ràng rằng những lý do không cần phải đưa ra để từ chối tiếp nhận đại diện ngoại giao khi người này được

bổ nhiệm (agrément) thì sẽ không chặt chẽ nếu điều khoản tương tự không được được đưa ra trong Điều 9 khi đại điện ngoại giao bị cho là Persona non grata

Điều 9 Công ước Vienna 1961 cuối cùng đã không quy định rõ về việc Quốc gia tiếp nhận không cần đưa ra lý do cho yêu cầu triệu hồi thành một điều khoản riêng như Điều 4 mà chỉ quy định rằng “Nước tiếp nhận có thể, vào bất cứ lúc và

không cần phải giải thích cho quyết định của mình, báo cho Nước cử đi rằng người

đứng đầu cơ quan đại diện hay bất cứ một cán bộ ngoại giao nào của cơ quan đại

diện là Persona non grata hoặc bất cứ một thành viên nào khác của cơ quan đại

diện là người không được chấp nhận”

Như vậy mặc dù đã tồn tại từ khá lâu trong thực tế tập quán quốc tế nhưng đến Công ước Vienna 1961, chế định về Persona non grata mới được hoàn thiện, pháp điển hoá và công nhận chính thức trong hệ thống luật về ngoại giao, lãnh sự quốc tế Chế định về Persona non grata cũng được công nhận rộng rãi trong các Công ước khác của Liên Hợp Quốc trong lĩnh vực ngoại giao và lãnh sự Có thể kể đến Điều 23 Công ước Vienna 1963 về Quan hệ lãnh sự, Điều 12 Công ước Vienna

1969 về Phái đoàn đặc biệt Công ước Vienna 1975 về Cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập tuy không ghi nhận cụ thể về Persona non grata, nhưng Điều 77 Công ước có cho phép quốc gia nhận thực hiện các hành vi tương tự Đây đều là các Công ước quốc tế quan trọng trong pháp luật ngoại giao, lãnh sự quốc tế Chúng đều có lịch sử khá lâu đời và được áp dụng rộng khắp, trở thành các tập quán quốc tế có giá trị phổ quát

1.2 Đặc điểm của chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự

1.2.1 Chủ thể của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh

sự

Chủ thể chính trong hoạt động ngoại giao là các quốc gia và thành viên của

cơ quan đại diện ngoại giao, lãnh sự, một chủ thể không thể tách rời khỏi lịch sử phát triển của ngành ngoại giao, lãnh sự Đại diện ngoại giao có thể được xem là biểu hiện cho mối quan hệ song phương giữa các quốc gia ở nhiều phương diện Các chủ thể trong chế định về Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự

vì thế cũng bao gồm các quốc gia, trong đó có Quốc gia cử đi và Quốc gia tiếp nhận, và một chủ thể chính là nhà ngoại giao được xem là Persona non grata –

“người không được chào đón”

Quốc gia cử đi và Quốc gia tiếp nhận là các cụm từ được sử dụng trong mối quan hệ ngoại giao giữa hai quốc gia, trong đó, Quốc gia cử đi là quốc gia đã trao chức vụ và cử đại diện của mình đi thực hiện nhiệm vụ ngoại giao tại một quốc gia khác; Quốc gia tiếp nhận theo đó là quốc gia công nhận và cho phép người đại diện ngoại giao đó được sống và thực hiện nhiệm vụ trên lãnh thổ của nước mình

Việc cử đại diện ngoại giao, lãnh sự tới làm việc tại một nước khác có ý nghĩa lớn đối với một nhà nước trong mối quan hệ chặt chẽ với các quốc gia khác cả trong lĩnh vực chính trị, kinh tế và xã hội Thông thường, các cơ quan đại diện thực hiện chức năng đại diện chính thức của một quốc gia trong quan hệ với các quốc gia, vùng lãnh thổ khác và các tổ chức quốc tế bao gồm cơ quan đại diện ngoại giao

là Đại sứ quán, cơ quan đại diện lãnh sự là Tổng Lãnh sự quán và Lãnh sự quán, cơ quan đại diện tại tổ chức quốc tế là Phái đoàn thường trực, Phái đoàn, Phái đoàn quan sát viên thường trực và cơ quan có tên gọi khác thực hiện chức năng đại diện của một quốc gia tại tổ chức quốc tế liên chính phủ

Tuy đều đại diện cho Quốc gia cử đi nhưng các cơ quan này có những nhiệm vụ và chức năng trong các lĩnh vực ngoại giao khác nhau Trong khi đại diện

ngoại giao đảm nhận các các vấn đề chính trị, thì đại diện lãnh sự có chức năng chủ yếu trong các vấn đề liên quan đến thương mại, kinh tế, văn hóa và hành chính, liên quan đến lợi ích của công dân [62, tr.304] Một viên chức lãnh sự không có thẩm quyền thực hiện một nhiệm vụ chính trị, vì các nhiệm vụ đó chỉ có thể được thực hiện bởi các nhà ngoại giao Một sự khác biệt khác là chức năng đại diện chính thức cho Quốc gia cử đi tại Quốc gia tiếp nhận sẽ được thực hiện bởi một viên chức ngoại giao mà không phải bởi một viên chức lãnh sự (Điều 3, khoản 1.a của Công ước Vienna năm 1961 về Quan hệ Ngoại giao)

Tuy nhiên khi quy định về chức năng của cơ quan đại diện ngoại giao, Điều

3 Công ước Vienna 1961 sử dụng cụm từ „inter alia‟ (không kể những cái khác), nghĩa là Công ước cho rằng cơ quan đại diện ngoại giao còn có các chức năng khác nữa Các chức năng này tùy thuộc vào tập quán và các thông lệ khác phù hợp với điều kiện của Quốc gia tiếp nhận Ví dụ, khi Quốc gia tiếp nhận không có đại diện lãnh sự, người đảm nhận nhiệm vụ thực hiện đăng ký khai sinh, kết hôn và tử vong của các công dân của Quốc gia cử đi sống tại Quốc gia tiếp nhận, đại diện ngoại giao có thể thực hiện các chức năng hoặc nhiệm vụ này của đại diện lãnh sự Mặt khác, khi một quốc gia chưa có đại diện ngoại giao ở Quốc gia tiếp nhận nhưng có đại diện lãnh sự, đại diện lãnh sự có thể tự động thực hiện các nhiệm vụ hoặc chức năng của đại diện ngoại giao tại Quốc gia tiếp nhận [50, tr.302] Điều này được khẳng định tại Điều 3, khoản 2 của Công ước Vienna 1961 “Không một điều khoản nào của Công ước này có thể được giải thích như có ý ngăn cản cơ quan đại diện ngoại giao thi hành các chức năng lãnh sự.”

Các đối tượng khác có thể bị áp dụng tuyên bố Persona non grata là đại diện hoặc bất kì thành viên nào thuộc phái đoàn ngoại giao đặc biệt (Điều 12 Công ước Vienna 1969 về Phái đoàn đặc biệt), đại diện cho một quốc gia đến một quốc gia khác thực hiện một nhiệm vụ tạm thời là đàm phán một vấn đề cụ thể hoặc thực hiện nhiệm vụ liên quan đến một vấn đề cụ thể nào đó (Điều 1 Công ước Vienna về

1969 về Phái đoàn đặc biệt); hoặc bất kì thành viên nào thuộc cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập, kể cả nhân viên phái đoàn, nhân viên hành

chính, công nghệ, dịch vụ và nhân viên phục vụ, những người được hưởng quyền

ưu đãi và miễn trừ ngoại giao (Điều 77 Công ước Vienna về Cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập)

Để đảm bảo cho các đại diện ngoại giao, lãnh sự có thể hoạt động hiệu quả của trên lãnh thổ của một quốc gia khác, quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao đã được áp dụng Ngoài việc được hưởng quyền ưu đãi và miễn trừ, các đại diện ngoại giao còn được hưởng nguyên tắc bất khả xâm phạm, nghĩa là họ sẽ bất khả xâm phạm bởi bộ máy nhà nước ở Quốc gia tiếp nhận với bất kỳ giá nào, nghĩa vụ của quyền ưu đãi và miễn trừ này sẽ chấm dứt khi chức năng của người đại diện ngoại giao, lãnh sự chấm dứt

Các chức năng của một đại diện ngoại giao sẽ được chấm dứt trong hai trường hợp, được quy định tại Điều 43 Công ước Vienna 1961 (tương tự Điều 25 Công ước Vienna 1963), đó là:

“a) Quốc gia cử đi thông báo cho Quốc tiếp nhận rằng những chức năng của viên chức ngoại giao, lãnh sự đó đã chấm dứt; hoặc khi người đó bị thu hồi Giấy chấp nhận lãnh sự;”

Thông thường, chức năng của một đại diện ngoại giao, lãnh sự kết thúc khi hết nhiệm kỳ làm việc Bên cạnh đó, chức năng cũng có thể kết thúc do chiến tranh hoặc quyết định thu hồi hoặc bãi nhiệm của Quốc gia cử đi Những động thái như vậy thường được thực hiện trên cơ sở bất hòa chính trị, và là kết quả của sự cắt đứt quan hệ ngoại giao giữa hai quốc gia [57, tr.496]

“b) Quốc gia tiếp nhận thông báo cho Quốc gia cử đi rằng nước này không còn thừa nhận việc viên chức ngoại giao, lãnh sự đó là thành viên của cơ quan đại diện.”

Đây là trường hợp Quốc gia tiếp nhận áp dụng chế định về Persona non grata Quyết định về Persona non grata thường được ban hành khi một đại diện ngoại giao có hành động gây bất lợi và gây tổn hại cho lợi ích của Quốc gia tiếp nhận, như thực hiện các hoạt động gián điệp, phạm tội hoặc các hành động khác mà

Quốc gia tiếp nhận không chấp nhận được Đại diện ngoại giao đó sẽ không còn được công nhận và Quốc gia tiếp nhận sẽ thông báo cho Quốc gia gửi đi về tuyên

bố của Persona non grata, theo đó chức năng ngoại giao của người này sẽ kết thúc Lúc này, quyền ưu đãi và miễn trừ mà đại diện ngoại giao được hưởng sẽ không còn hiệu lực

Bên cạnh đó việc tuyên bố một nhà ngoại giao là Persona non grata cũng ảnh hưởng trực tiếp đến gia đình người đó, vì việc cư trú của họ thường tùy thuộc vào địa vị ngoại giao của thân nhân Nếu một đại diện ngoại giao, lãnh sự bị tuyên bố là Persona non grata và mất quyền ưu đãi và miễn trừ, những thành viên trong gia đình của người này cũng sẽ bị bãi bỏ các quyền mà họ từng được trao khi đến sống tại lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận

1.2.2 Thời điểm và phạm vi áp dụng của chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

Điều 9 Công ước Vienna 1961 về Quan hệ ngoại giao cũng như các điều khoản về Persona non grata trong các Công ước Vienna khác quy định “Quốc gia

tiếp nhận có thể, vào bất cứ lúc nào báo cho Quốc gia cử đi rằng người đứng đầu

cơ quan đại diện hay bất cứ một cán bộ ngoại giao nào của cơ quan đại diện là

"Persona non grata" hoặc bất cứ một thành viên nào khác của cơ quan đại diện là người không được chấp nhận” và “Một người có thể bị tuyên bố "Persona non

grata" hoặc không được chấp nhận trước khi đến lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận.” Như

vậy, thời điểm để tuyên bố một người là Persona non grata có thể là trước hoặc sau khi người này đến thực hiện nhiệm vụ ngoại giao, lãnh sự ở Quốc gia tiếp nhận

Đối với trường hợp nhà ngoại giao đã nhận chức vụ và chuyển đến Quốc gia tiếp nhận để thực hiện nhiệm vụ ngoại giao, lãnh sự của mình, người này có thể bị Quốc gia tiếp nhận tuyên bố là Persona non grata vào bất cứ thời điểm nào nếu Quốc gia này cho rằng người đại diện ngoại giao đã có những hành động không thể chấp nhận được Hậu quả pháp lý của trường hợp này là Quốc gia gửi đi sẽ bị yêu cầu triệu hồi đại diện ngoại giao này về nước đồng thời mọi quyền ưu đãi và miễn

trừ mà người này được trao khi thực hiện nhiệm vụ ngoại giao, lãnh sự tại Quốc gia tiếp nhận sẽ bị chấm dứt (Khoản 1 Điều 9 và Điều 43 Công ước Vienna 1961 về Quan hệ ngoại giao)

Trong khi đó, hệ quả pháp lý trong trường hợp một người đại diện ngoại giao

bị tuyên bố Persona non grata ngay từ trước khi đến lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận không được quy định rõ trong Điều 9 Công ước Vienna 1961 Việc không công nhận này có thể được thể hiện dưới hình thức Quốc gia tiếp nhận không công nhận một người được giới thiệu trong quốc thư mà Quốc gia gửi đi gửi tới Như vậy, có thể hiểu rằng chức năng ngoại giao của người này tại Quốc gia tiếp nhận sẽ bị huỷ

bỏ và người này sẽ không được phép nhập cảnh Quốc gia tiếp nhận với chức năng

là một nhà ngoại giao đại diện cho Quốc gia cử đi nữa

Trên thực tế hầu hết các trường hợp tuyên bố Persona non grata trên thế giới đều xảy ra trong quá trình người đại diện ngoại giao đang làm việc tại Quốc gia tiếp nhận, trong khi trường hợp xảy ra trước khi nhà ngoại giao đến lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận là rất hiếm Thực tế này xuất phát từ việc lý do một nhà ngoại giao bị tuyên bố là Persona non grata ngay từ trước khi đến nhận nhiệm vụ thường không phải do cá nhân nhà ngoại giao mà do mối quan hệ ngoại giao bất hoà giữa Quốc gia cử đi và Quốc gia tiếp nhận xảy ra trong khoảng thời gian từ lúc nhà ngoại giao được bổ nhiệm chức vụ đến trước khi người này đến nhận nhiệm vụ tại Quốc gia tiếp nhận

Một vụ việc hiếm thấy và tiêu biểu cho trường hợp này là Arthur H Davis, Jr., nhà ngoại giao Hoa Kỳ đã bị Hội đồng Quốc gia Panama tuyên bố Persona non grata vào năm 1987 trong khi đang chuẩn bị đến làm đại sứ tại nước này Manuel Noriega, nhà độc tài quân sự, lãnh đạo thực tế của Panama lúc bấy giờ đưa ra tuyên

bố này trong bối cảnh làn sóng phản đối những tội ác mà ông này gây ra tăng cao ở

cả Panama và Wasington cùng với việc Thượng viện Mỹ với số phiếu gần như tuyệt đối yêu cầu Noriega từ chức vào ngày 26/07/1987 [56, tr.554]

Ngoài ra, Persona non grata không chỉ được áp dụng trong lĩnh vực ngoại giao, lãnh sự mà nó còn được áp dụng đối với những cá nhân khác mà một quốc gia

“không hoan nghênh” Một trường hợp nổi tiếng là vào tháng 7 năm 2017, chính quyền Venezuela của Tổng thống Nicolás Maduro đã tuyên bố năm cựu lãnh đạo

Mỹ Latinh là Persona non gratae (Dạng số nhiều của Persona non grata trong tiếng

Latinh) do năm người này đã tham gia trưng cầu dân ý không chính thức của Venezuela do phe đối lập tổ chức với tư cách là quan sát viên quốc tế [28] Sau cái chết của Tổng thống Hugo Chávez năm 2013, Venezuela phải đối mặt với một cuộc khủng hoảng kinh tế xã hội trầm trọng trong suốt nhiệm kỳ của người kế nhiệm Nicolás Maduro, do chính sách của Chávez và sự tiếp tục chính sách này của Maduro Do bạo lực đô thị ở mức cao, lạm phát và tình trạng thiếu hụt nghiêm trọng hàng hoá cơ bản do các chính sách kinh tế như kiểm soát giá cả nghiêm ngặt, cuộc nổi dậy dân sự ở Venezuela đã kéo dài từ năm 2014 đến năm 2017 Trong bối cảnh

đó, phe đối lập ở nước này đã tổ chức một cuộc trưng cầu dân ý không chính thức vào ngày 16/07/2017 Hơn bảy triệu người dân Venezuela đã tham gia và 98% trong

số đó bỏ phiếu để vô hiệu hóa chế độ cai trị của Tổng thống Nicolas Maduro đương nhiệm Ông Maduro cáo buộc cuộc bỏ phiếu là vi hiến và bác bỏ kết quả của nó Căng thẳng và khủng hoảng ở Venezuela vẫn kéo dài đến thời điểm hiện tại Năm nhà cựu lãnh đạo bị tuyên bố Persona non grata gồm cựu Tổng thống Mexico Vicente Fox đã bị cấm vào ngày 16 tháng 7 Cựu Tổng thống Colombia Andrés Pastrana, cựu Tổng thống Bolivia Jorge Quiroga và cựu Tổng thống Costa Rica Laura Chinchilla và Miguel Ángel Rodríguez đã bị cấm vào ngày 18 tháng 7 [40] Một trường hợp khác là vào ngày 08/04/2012, Israel tuyên bố nhà thơ Đức Günter Grass, người đã nhận giải thưởng Nobel Văn học năm 1999, là Persona non grata vì bài thơ "What Must Be Said" của ông này cảnh báo rằng Israel đang đe dọa một

"nền hòa bình thế giới vốn đã mong manh" [76]

Bên cạnh đó, Persona non grata không chỉ được chính phủ các quốc gia áp dụng đối với nhân viên, quan chức ngoại giao mà ngay cả chính quyền một thành phố cũng có thể áp dụng chế định này với những cá nhân người nước ngoài mà họ

“không hoan nghênh” Có thể kể đến trường hợp của Tổng thống Hoa Kỳ Donald J Trump Vào tháng 03/2011, Trump đã bị chính quyền thành phố Panama đồng thuận bỏ phiếu áp dụng Persona non grata vì những phát ngôn của Trump liên quan đến kênh đào Panama [63] Trong một phát biểu của mình với CNN, Trump đã nói rằng Hoa Kỳ "ngu ngốc" chuyển giao quyền kiểm soát tuyến đường thủy quan trọng nối Đại Tây Dương và Thái Bình Dương "để đổi lấy không có gì” Thực tế quyền kiểm soát khu vực kênh đào đã được chuyển đến Panama vào năm 1999 theo các điều khoản của một hiệp ước được ký kết trong chính quyền tổng thống Carter

Như vậy, ngoài lĩnh vực ngoại giao, lãnh sự, trong thực tế Persona non grata được áp dụng phổ biến như một cách để một quốc gia hoặc một thành phố thể hiện

sự trừng phạt đối với một hoặc nhiều cá nhân có hành vi làm tổn hại đến quốc gia

và thành phố đó Tuyên bố Persona non grata trong các trường hợp này chỉ bao gồm hai chủ thể, nó hoàn toàn xuất phát từ quan hệ giữa quốc gia hoặc thành phố đưa ra tuyên bố và cá nhân bị tuyên bố Persona non grata mà không liên quan đến quốc gia

mà cá nhân đó mang quốc tịch

1.2.3 Tính không bắt buộc của việc đƣa ra lý do cho tuyên bố Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

Khi một quốc gia đưa ra tuyên bố một đại diện ngoại giao, lãnh sự “không được chào đón” ở lãnh thổ của mình, theo quy định tại các điều khoản về chế định Persona non grata ở các Công ước Vienna về ngoại giao và lãnh sự, chính quyền quốc gia này sẽ không cần phải đưa ra lý do hay giải thích về tuyên bố của mình với Quốc gia cử đi Khoản 1 Điều 9 Công ước Vienna 1961 về Quan hệ ngoại giao quy định rằng “Quốc gia tiếp nhận có thể, không phải giải thích cho quyết định của mình, báo cho Quốc gia cử đi rằng người đứng đầu cơ quan đại diện hay bất cứ một cán bộ ngoại giao nào của cơ quan đại diện là Persona non grata ” Trong khi, Công ước Vienna 1963 về Quan hệ lãnh sự quy định rõ về vấn đề này tại khoản 4 Điều 23 rằng “ Quốc gia tiếp nhận không bắt buộc phải cho Quốc gia cử đi biết lý

do quyết định của mình.”

Công ước Vienna của Liên hợp quốc về Quan hệ ngoại giao năm 1961 thừa nhận rằng không có quyền đơn phương trong quan hệ ngoại giao giữa các quốc gia Mối quan hệ như vậy chỉ tồn tại khi có sự đồng thuận từ hai chủ thể Khi một quốc gia tuyên bố một nhà ngoại giao là Persona non grata, thì về cơ bản, đó là việc trục xuất người đó ra khỏi đất nước Quốc gia tiếp nhận không phải giải thích lý do đưa

ra tuyên bố Persona non grata và người bị tuyên bố buộc phải rời khỏi đất nước trong một khoảng thời gian nhất định, thường trong vòng 24 đến 48 giờ Khi đó, theo quy định tại Điều 9 Công ước Vienna 1961, Quốc gia cử đi sẽ, tuỳ theo trường hợp, hoặc gọi người đó về, hoặc chấm dứt chức vụ của người đó trong cơ quan đại diện mà không có quyền phản đối tuyên bố được Quốc gia tiếp nhận đưa ra Nếu Quốc gia cử đi từ chối thi hành hoặc không thi hành trong một thời hạn hợp lý những nghĩa vụ trên, Quốc gia tiếp nhận có thể từ chối thừa nhận người đó là thành viên của cơ quan đại diện

Chính vì tính chất không cần giải thích cho quyết định của mình nên Chính phủ các quốc gia trên thế giới thường tuyên bố Persona non grata vì nhiều lý do đa

dạng Persona non grata thông thường được áp dụng trong hai trường hợp Trường

hợp thứ nhất, đó là khi nhân viên ngoại giao phạm tội trên lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận hoặc lạm dụng các quyền ưu đãi và miễn trừ để thực hiện hành vi mà Quốc gia tiếp nhận cho là không thể chấp nhận được Một ví dụ cho trường hợp này là vào tháng 05/2012, Philippines đã áp dụng quy tắc ứng xử ngoại giao này để trục xuất một quan chức ngoại giao, Erick Bairnals Shcks, của Panama, sau khi ông này bị cáo buộc đã hiếp dâm một phụ nữ 19 tuổi Thông thường, khi một quan chức một chính phủ bị cáo buộc đã vi phạm pháp luật trong thời gian cư trú tại một lãnh thổ khác, mà giữa hai nước có quan hệ ngoại giao, thì Đại sứ quán thường được Quốc gia tiếp nhận yêu cầu bãi bỏ tư cách miễn truy tố của người này Như vậy, nhân viên cảnh sát có thể tiến hành điều tra và khởi tố vụ án Nếu Đại sứ quán không đồng ý, thì chính phủ nước sở tại chỉ còn có thể dùng Persona non grata để trục xuất

Trường hợp thứ hai là khi hai nước có các mâu thuẫn về chính sách Ví dụ gần đây, ngày 29/12/2016, Hoa Kỳ đã áp dụng Persona non grata đối với 35 nhân

viên, quan chức ngoại giao các cấp của Đại sứ quán và Tổng lãnh sự Nga vì nghi ngờ họ có dính líu đến vụ việc chính quyền Putin đã tìm cách thao túng mùa bầu cử tổng thống năm 2016, cũng như đã tìm cách xâm nhập vào các cơ sở dữ liệu của các

tổ chức chính trị tại Mỹ Đặc biệt, trong thời kỳ Chiến tranh Lạnh, Persona non

grata thường xuyên được dùng để trả đũa nhau theo kiểu ăn miếng trả miếng (tit for

tat) giữa Khối cộng sản và các nước tư bản

Ngày nay, việc trả đũa ngoại giao vẫn xảy ra Tháng 04/2011, Ecuador tuyên

bố Đại sứ Mỹ Heather Hoges là Persona non grata tại quốc gia này và đã trục xuất

bà, sau khi Wikileaks công bố một bức điện tín bao gồm những trao đổi về Tổng thống Rafael Correa của Ecuador, giữa Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ và Bà Hoges Đáp trả, Hoa Kỳ ngay lập tức tuyên bố họ cũng không hoan nghênh Đại sứ Ecuador Luis Gallegos và trục xuất ông theo quy tắc Persona non grata

1.3 Vai trò, ý nghĩa của chế định Persona non grata trong quan hệ ngoại giao, lãnh sự

Hoạt động ngoại giao từ lâu đã luôn chiếm vai trò rất quan trọng trong chính sách của một quốc gia, đây là một hoạt động nhằm củng cố mối quan hệ chính trị giữa các quốc gia, từ đó tạo điều kiện phát triển các mối quan hệ khác Ngoại giao hoạt động như một cỗ máy mà thông qua đó một quốc gia có thể tạo nên ảnh hưởng

và thể hiện sự quan tâm của họ đối với bên ngoài, giúp triển khai các mục tiêu cụ thể của quốc gia song song việc đảm bảo trật tự thế giới

Vì vậy, các nhà ngoại giao đóng vai trò rất quan trọng trong việc triển khai đường lối ngoại giao và chính sách đối ngoại của một quốc gia Nhà ngoại giao phải nắm vững chính sách đối ngoại, có kiến thức và kỹ năng cần thiết để tiến hành hiệu quả các nghiệp vụ ngoại giao và đạt được các mục tiêu đối ngoại Với tư cách là đại diện chính thức của một quốc gia ở nước ngoài, các nhà ngoại giao thường được hưởng các quyền ưu đãi và miễn trừ Các quyền này được chính thức pháp điển hóa tại Công ước Vienna năm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Vienna năm 1963

về quan hệ lãnh sự và Công ước Vienna năm 1975 về cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập

Trong khi nguyên tắc ưu đãi và miễn trừ ngoại giao là một công cụ để bảo vệ quyền lợi và cho phép các nhà ngoại giao, lãnh sự có thể thực hiện các chức năng của mình một cách thuận lợi trên lãnh thổ của một quốc gia khác trong khuôn khổ được bảo vệ và bảo mật cần thiết, thì chế định Persona non grata là một công cụ hữu dụng để phòng chống và trừng phạt những hành vi lạm dụng quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao đó, gây tổn hại cho lợi ích của Quốc gia tiếp nhận Chế định này tồn tại để đảm bảo công lý cho cả nhà nước đang tìm cách trục xuất một nhà ngoại giao (Quốc gia tiếp nhận) và nhà nước có nhà ngoại giao đang bị trục xuất (Quốc gia cử đi) Nói cách khác, Persona non grata là một chế định bảo vệ sự bình đẳng của các quốc gia khi giải quyết các vấn đề trong quan hệ quốc tế và là cơ chế kiềm chế các bên

Điều 9 Công ước Vienna 1961 đã được chứng minh trên thực tế là một điều khoản quan trọng cho phép Quốc gia tiếp nhận tự bảo vệ mình trước nhiều hình thức hoạt động không thể chấp nhận của các thành viên ngoại giao và tạo thành một cán cân cân bằng đối với các quyền ưu đãi và miễn trừ được trao ở các điều khoản khác của Công ước Chế định này đã được sử dụng để đáp trả hành vi của các thành viên của các cơ quan ngoại giao mà hầu như không được dự tính khi Công ước được soạn thảo

Trong Vụ kiện liên quan đến Việc giữ các nhân viên Ngoại giao và Lãnh sự Hoa Kỳ làm con tin tại Tehran năm 1979, Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) đã xem xét

đề nghị của Bộ trưởng Bộ Ngoại giao Iran về việc chiếm đóng Đại sứ quán Hoa Kỳ

và giam giữ các nhân viên ngoại giao và lãnh sự làm con tin nên được xem xét trong bối cảnh “sự can thiệp liên tục của Hoa Kỳ vào các vấn đề nội bộ Iran, sự bóc lột trơ trẽn và vô số tội ác liên quan đến người dân Iran, xung đột và đi ngược lại với tất cả các quy tắc quốc tế và nhân đạo” Tuy nhiên, ICJ cho rằng lý do đó không thể biện minh cho hành vi của Iran, “bởi vì chính luật ngoại giao đã cung cấp các biện pháp

phòng vệ cần thiết và xử lý các hoạt động phi pháp của các thành viên của các cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự”, trong đó có Điều 9 Công ước Vienna về Quan hệ ngoại giao

Điều khoản này được đưa ra do các nhà làm luật thấy trước khả năng lạm dụng quyền ưu đãi và miễn trừ của các nhân viên ngoại giao trong khi làm nhiệm vụ tại Quốc gia tiếp nhận và đưa ra cách thức để chống lại sự lạm dụng đó Iran đã bỏ qua biện pháp tự vệ đặc biệt và hữu hiệu này theo luật ngoại giao và không tuyên bố bất kỳ thành viên nào của đội ngũ nhân viên ngoại giao, lãnh sự ở Tehran là Persona non grata dẫn đến mối quan hệ bất hoà kéo dài với Hoa Kỳ trong những năm sau đó

Ngoài ra, do tính chất không cần thiết phải đưa ra bất kì lí do nào nên chế định Persona non grata còn là một công cụ để một quốc gia tỏ rõ quan điểm ngoại giao của mình với các quốc gia khác Việc tuyên bố một nhà ngoại giao, lãnh sự là Persona non grata có thể không vì lí do cá nhân đó lạm dụng các quyền ưu đãi và miễn trừ mà mình được hưởng trong quá trình thực hiện nhiệm vụ, gây ra những hành động mà Quốc gia tiếp nhận không thể chấp nhận được Tuyên bố trục xuất nhân viên, đại diện ngoại giao có thể là một động thái để chứng tỏ sự bất đồng hoặc không hài lòng của Quốc gia tiếp nhận với một động thái gây tranh cãi của Quốc gia gửi đi, tức là lí do của việc tuyên bố Persona non grata xuất phát từ mối quan hệ bất đồng giữa hai quốc gia Động thái trục xuất đại diện ngoại giao của các nước vẫn thường được gọi là biện pháp trả đũa ngoại giao Trong thời kỳ Chiến tranh Lạnh, Persona non grata thường xuyên được dùng để trả đũa nhau theo kiểu ăn miếng trả miếng (tit for tat) giữa Khối cộng sản và các nước tư bản Đây là hình thức bảo vệ chủ quyền quốc gia khi nhận thấy có hành vi vi phạm mà có nguy cơ đe

doạ, xâm phạm tới chủ quyền

Tiểu kết chương 1

Với ý nghĩa là một chế định được áp dụng khi Quốc gia tiếp nhận cho rằng không thể chấp nhận quan hệ ngoại giao với một nhà ngoại giao của nước khác và yêu cầu Quốc gia cử đi triệu hồi người này, sự tồn tại của chế định Persona non grata được phát triển thông qua tập quán quốc tế lâu đời sau đó được pháp điển hoá trong Điều 9 của Công ước Vienna 1961 và Điều 23 Công ước Vienna 1963 Quy định này nhằm xây dựng và tạo ra sự cân bằng giữa nguyên tắc chủ quyền, quyền tài phán lãnh thổ và nguyên tắc bất khả xâm phạm và miễn trừ ngoại giao Việc tuân thủ và thực hiện Công ước Vienna, mà chủ yếu là các nguyên tắc bất khả xâm phạm

và miễn trừ, và Persona non grata có ý nghĩa đặc biệt quan trọng vì đây là một quy chế được các quốc gia đặc biệt coi trọng trong quan hệ ngoại giao

CHƯƠNG 2 - PHÁP LUẬT QUỐC TẾ VỀ CHẾ ĐỊNH

PERSONA NON GRATA 2.1 Quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao, lãnh sự và mối quan hệ giữa quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự với chế định Persona non grata 2.1.1 Quyền ưu đãi và miễn trừ ngoại giao, lãnh sự

Quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao, lãnh sự là một trong những quy định xuất hiện sớm nhất của luật ngoại giao quốc tế Ngay từ khi các quốc gia độc lập hình thành, một số tập quán đã phát triển quy định cách thức đối xử của một quốc gia với

sứ thần của nước khác [65, tr.750-751] Quyền miễn trừ ngoại giao, cùng với quyền miễn trừ quốc gia, xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng chủ quyền - một trong các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế mà theo đó mọi quốc gia đều bình đẳng về mặt pháp lý Không một quốc gia nào có quyền xét xử một quốc gia khác hoặc công dân của một quốc gia khác tại tòa án của mình hay cưỡng chế thi thành các quyết định đối với một quốc gia khác, trừ khi có sự đồng ý của quốc gia đó [66, tr.118]

Theo Công ước về Quyền miễn trừ tài phán của Quốc gia và Tài sản Quốc gia năm 2004, quyền miễn trừ quốc gia áp dụng cho các đối tượng, trong đó bao gồm “người đại diện cho Quốc gia đang thực thi chức năng đại diện” Người đại diện cho một quốc gia bao gồm các quan chức cấp cao của quốc gia đó như nguyên thủ quốc gia, người đứng đầu chính phủ và bộ trưởng bộ ngoại giao [53] Ngoài ra, đại diện quốc gia còn bao gồm cả các bộ trưởng khác trong chính phủ của một quốc gia, đại sứ, trưởng phái đoàn, nhân viên ngoại giao và lãnh sự Trên thực tế, danh sách người đại diện quốc gia rộng hơn so với những người có chức vụ nêu ở trên

Ủy ban Luật pháp Quốc tế Liên hợp quốc (ILC) cho rằng “những người được hưởng quyền miễn trừ Quốc gia bao gồm tất cả các thể nhân có quyền đại diện cho một Quốc gia trong mọi vị trí như được ghi nhận trong bốn nhóm ở khoản 1(b)(i) đến (iv)” [53]

Quyền miễn trừ ngoại giao và lãnh sự được điều chỉnh bằng các quy định tập quán quốc tế và các Công ước được pháp điển hoá là Công ước Vienna về Quan hệ

ngoại giao năm 1961, Công ước Vienna về Quan hệ lãnh sự năm 1963, Công ước Vienna về Phái đoàn đặc biệt năm 1969 và Công ước Vienna về Cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập năm 1975 Các Công ước chỉ quy định

về quyền miễn trừ, ưu đãi cơ bản (hay tối thiểu) đối với các đại diện ngoại giao và lãnh sự Các quốc gia, tổ chức quốc tế có thể tự do ký kết thỏa thuận để mở rộng các quyền này

Quyền miễn trừ, ưu đãi ngoại giao lãnh sự có thể được chia làm ba nhóm: quyền đối với trụ sở và tài liệu, quyền đối với việc thực thi chức năng, và các quyền miễn trừ, ưu đãi cá nhân

Đối với Trụ sở phái đoàn ngoại giao, Điều 22.1 của Công ước Vienna năm

1961 quy định trụ sở của phái đoàn ngoại giao là bất khả xâm phạm, không ai được phép vào nếu không có sự đồng ý của trưởng phái đoàn ngoại giao Quyền bất khả xâm phạm này đi kèm với nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận phải “thực hiện tất cả các bước phù hợp để bảo vệ trụ sở của phái đoàn không bị xâm nhập hay thiệt hại và ngăn chặn bất kỳ hành vi gây rối trật tự của phái đoàn hoặc gây tổn hại đến danh dự của phái đoàn.” (Điều 22.2) Quốc gia tiếp nhận cũng không được phép lục soát, tạm giữ, tịch thu hay cưỡng chế đối với trụ sở, vật dụng hay các tài sản bên trong trụ sở

và phương tiện di chuyển của phái đoàn ngoại giao (Điều 22.3) Quyền bất khả xâm phạm đối với trụ sở là quyền tuyệt đối, không có ngoại lệ Kể cả trong trường hợp khẩn cấp như hỏa hoạn hay nguy hiểm đến tính mạng con người, việc đi vào trụ sở ngoại giao cũng khó có cơ sở pháp lý, theo cả tập quán quốc tế và Công ước Vienna

1961 [65, tr.754]

Tương tự, trụ sở phái đoàn lãnh sự và phái đoàn đặc biệt cũng có quyền bất khả xâm phạm theo Điều 31 của Công ước Vienna năm 1963 và Điều 25 của Công ước Vienna 1969 Tuy nhiên, quyền này không tuyệt đối giống như đối với trụ sở cơ quan ngoại giao Khoản 1 các điều trên quy định rằng sự đồng ý của trưởng cơ quan lãnh sự có thể được ngầm định trong trường hợp hỏa hoạn hay các thảm họa khác yêu cầu phải có hành động bảo vệ nhanh chóng Công ước cũng giới hạn quyền bất

khả xâm phạm đối với trụ sở lãnh sự, vật dụng, tài sản hay phương tiện di chuyển Trụ sở của cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập cũng được hưởng quyền bất khả xâm phạm theo quy định tại khoản 1 Điều 23 Công ước Vienna 1975, người của Quốc gia nơi tổ chức quốc tế đặt trụ sở không được phép vào trụ sở của cơ quan đại diện trừ khi có sự đồng ý của người đứng đầu cơ quan

Đối với quyền bất khả xâm phạm đối với tài liệu của phái đoàn ngoại giao, lãnh sự, Điều 24 của Công ước Vienna năm 1961 quy định “Hồ sơ lưu trữ và tài liệu của phái đoàn là bất khả xâm phạm trong bất kỳ thời điểm nào cũng như bất kể ở đâu” Quy định tương tự đối với hồ sơ lưu trữ và tài liệu lãnh sự tại Điều 33 Công ước Vienna năm 1963 Tất cả hồ sơ lưu trữ và tài liệu của phái đoàn ngoại giao được bảo đảm tuyệt đối an toàn, bất khả xâm phạm vì bất kỳ lý do gì Điểm đặc biệt lưu ý là hồ sơ và tài liệu của phái đoàn được bảo vệ bất kể vị trí của tài liệu, có thể tại trong trụ sở phái đoàn, nhà riêng, ô tô, cặp táp hoặc bất kỳ nơi nào khác Quyền bất khả xâm phạm đối với hồ sơ lưu trữ và tài liệu của phái đoàn có liên quan đến quyền tự do thông tin liên lạc và quyền bất khả xâm phạm của thư tín ngoại giao, túi ngoại giao, giao liên ngoại giao theo Điều 27 của Công ước năm 1961 (các quyền tương tự cũng được quy định tại Điều 35 Công ước Vienna 1963, Điều 26 Công ước Vienna 1969 và Điều 25 Công ước Vienna 1975)

Các quyền liên quan đến hoạt động của phái đoàn ngoại giao, lãnh sự được Công ước Vienna 1961 (Điều 25), Công ước Vienna 1963 (Điều 28), Công ước Vienna 1969 (Điều 22) và Công ước Vienna 1975 (Điều 20) quy định nhằm bảo đảm hoạt động của phái đoàn ngoại giao như nghĩa vụ tạo thuận lợi đầy đủ nhất, hỗ trợ về trụ sở, nơi ở (Điều 21 Công ước Vienna năm 1961; Điều 30 Công ước Vienna năm 1963; Điều 23 Công ước Vienna 1969 và Điều 21 Công ước Vienna 1975), quyền sử dụng quốc kỳ (Điều 20 Công ước Vienna năm 1961; Điều 29 Công ước Vienna năm 1963; Điều 19 Công ước Vienna 1969; Điều 19 Công ước Vienna 1975), quyền tự do đi lại (Điều 26 Công ước Vienna năm 1961; Điều 34 Công ước Vienna năm 1963; Điều 27 Công ước Vienna 1969 và Điều 26 Công ước Vienna 1975), và tự do thông tin (Điều 27 Công ước Vienna năm 1961, Điều 35 Công ước

Vienna 1963, Điều 28 Công ước Vienna 1969 và Điều 27 Công ước Vienna 1975) Do đặc thù của hoạt động lãnh sự, Công ước Vienna năm 1963 có quy định riêng về quyền tự do liên lạc với công dân tại nước tiếp nhận (Điều 36), nghĩa vụ của nước tiếp nhận phải thông tin cho phái đoàn lãnh sự khi có công dân chết, cử người giám hộ, khi có đắm tàu và tai nạn hàng không (Điều 37)

Cuối cùng là các quyền của cá nhân viên chức ngoại giao, lãnh sự Các Công ước Vienna về quan hệ ngoại giao và lãnh sự có quy định giới hạn phạm vi các cá nhân là đối tượng hưởng quyền miễn trừ, ưu đãi ngoại giao và lãnh sự Đối với viên

chức ngoại giao, Điều 1 của Công ước Vienna về Quan hệ ngoại giao năm 1961 quy

định viên chức ngoại giao bao gồm những thành viên phái đoàn ngoại giao, cụ thể bao gồm: Trưởng phái đoàn và nhân viên phái đoàn ngoại giao Trong nhân viên của phái đoàn ngoại giao được chia làm ba nhóm: Viên chức ngoại giao có hàm ngoại giao, Nhân viên hành chính và kỹ thuật, và Nhân viên phục vụ Trưởng phái đoàn và các viên chức ngoại giao được gọi chung là cán bộ ngoại giao

Về viên chức lãnh sự, Điều 1 Công ước Vienna về Quan hệ lãnh sự năm

1963 quy định về viên chức lãnh sự bao gồm trưởng cơ quan lãnh sự và những người khác có quyền thực thi chức năng lãnh sự Ngoài ra còn có nhân viên lãnh sự, nhân viên phục vụ Trong đó, thành viên cơ quan lãnh sự bao gồm viên chức lãnh

sự, nhân viên lãnh sự và nhân viên phục vụ Nhân viên của cơ quan lãnh sự bao gồm viên chức lãnh sự (không bao gồm trưởng cơ quan lãnh sự) và nhân viên phục

vụ

Những đối tượng trên được hưởng quyền miễn trừ, ưu đãi trong thời gian họ nắm giữ các chức vụ nêu trên Điều 39 Công ước Vienna năm 1961 và Điều 53 Công ước Vienna năm 1963 quy định về thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc quyền miễn trừ, ưu đãi Nếu viên chức ngoại giao, lãnh sự phải quá cảnh tại nước thứ ba để có thể đến nước tiếp nhận nhận nhiệm vụ hoặc quay về nước thì cũng được hưởng quyền bất khả xâm phạm và một số quyền miễn trừ cần thiết trong thời

gian quá cảnh (Điều 40 Công ước Vienna năm 1961; Điều 54 Công ước Vienna năm 1963)

Quyền bất khả xâm phạm và miễn trừ tài phán của viên chức ngoại giao

được quy định đối với viên chức ngoại giao tại Điều 29 của Công ước năm 1961 về

quyền bất khả xâm phạm, không bị bắt giữ hay tạm giữ Điều 31 trao cho viên chức ngoại giao có quyền miễn trừ tài phán hình sự Viên chức ngoại giao cũng được miễn trừ tài phán dân sự nói chung, trừ trường hợp liên quan đến bất động sản tư nhân, thừa kế, các hoạt động thương mại, nghề nghiệp (Điều 31.1) Quyền miễn trừ ngoại giao này cũng áp dụng đối với các biện pháp cưỡng chế (Điều 31.3) Điều 30 quy định thêm về quyền bất khả xâm phạm đối với nơi ở riêng, tài liệu, thư tín và tài sản của viên chức ngoại giao

Viên chức lãnh sự cũng có quyền bất khả xâm phạm theo Điều 40 và 41 của Công ước Vienna 1963 Nhưng, tương tự như với trụ sở lãnh sự, quyền bất khả xâm phạm này không tuyệt đối Việc bắt giữ, tạm giữ viên chức lãnh sự có thể được phép trong trường hợp “tội phạm nghiêm trọng và có quyết định của cơ quan tư pháp có thẩm quyền” (Điều 41.1) Viên chức lãnh sự cũng được quyền miễn trừ tài phán và hành chính trong phạm vi hành vi được thực thi thuộc chức năng lãnh sự (Điều 43.1) Quyền miễn trừ này không áp dụng trong trường hợp hành vi dân sự xuất phát từ hợp đồng và trách nhiệm ngoài hợp đồng (Điều 43.2) Viên chức lãnh

sự không có quyền bất khả xâm phạm về nơi ở, tài liệu, thư tín và tài sản như viên chức ngoại giao

Trong khi đó, Điều 1 Công ước Vienna 1969 và Công ước Vienna 1975 quy định Phái đoàn đặc biệt và Cơ quan đại diện của quốc gia tại các tổ chức quốc tế phổ cập gồm người đứng đầu phái đoàn, thành viên phái đoàn và nhân viên phái đoàn Trong đó nhân viên của phái đoàn bao gồm Nhân viên có hàm ngoại giao, Nhân viên hành chính, kỹ thuật và Nhân viên phục vụ Ngoài ra còn có nhân viên tư được thuê để phục vụ cho các thành viên phái đoàn Trong khi người đứng đầu và các thành viên, nhân viên của phái đoàn, cơ quan đại diện được hưởng quyền ưu

đãi, miền trừ cá nhân theo quy định tại Điều 29 Công ước Vienna 1969 và Điều 28 Công ước Vienna 1975 thì nhân viên tư nhân chỉ được hưởng quyền ưu đãi và miễn trừ trong giới hạn cho phép theo pháp luật của Quốc gia tiếp nhận (Điều 38 Công ước Vienna 1969 và Điều 36 Công ước Vienna 1975)

Quyền ưu đãi và miễn trừ của một nhân viên ngoại giao, lãnh sự thuộc về Quốc gia cử đi và nhân viên ngoại giao, lãnh sự đó không có quyền bãi bỏ hoặc từ chối quyền ưu đãi và miễn trừ của mình mà không có sự chấp thuận của Quốc gia

cử đi Tuy nhiên, quyền ưu đãi và miễn trừ này không phải là tuyệt đối vì quyền miễn trừ khỏi quyền tài phán của Quốc gia tiếp nhận phải chịu những ngoại lệ đối với các hoạt động mà nhà ngoại giao tham gia với tư cách cá nhân dân sự, ví dụ một

số trường hợp như hành động liên quan đến bất động sản hoặc kế thừa cá nhân, các giao dịch dân sự, thương mại cá nhân (Điều 31.1 Công ước Vienna 1961) Trong những vấn đề này, miễn trừ không áp dụng cho người đại diện ngoại giao và chính phủ của Quốc gia tiếp nhận có thể thực thi quyền tài phán của mình đối với người này dưới hình thức tài phán hình sự, dân sự và hành chính Trong thực tế, các hạn chế hoặc ngoại lệ với quyền ưu đãi và miễn trừ của một nhà ngoại giao khỏi quyền tài phán của Quốc gia tiếp nhận chỉ có thể hoạt động hiệu quả khi chính phủ của Quốc gia cử đi từ bỏ quyền miễn trừ của mình Việc từ bỏ phải được tiến hành rõ ràng và chính thức bởi chính phủ của Quốc gia cử đi, vì bản thân quyền ưu đãi và miễn trừ là quyền ưu tiên thuộc sở hữu của Quốc gia cử đi Việc từ bỏ thường xuất hiện khi người đại diện ngoại giao, lãnh sự liên quan thực hiện bất kỳ hành động tội phạm nào (theo quy định của luật hình sự) hoặc vi phạm nghiêm trọng luật dân sự của Quốc gia tiếp nhận

2.1.2 Mối quan hệ giữa quyền ƣu đãi, miễn trừ ngoại giao, lãnh sự với chế định Persona non grata

Nguyễn tắc ưu đãi và miễn trừ ngoại giao, lãnh sự, theo đó một số đại diện ngoại giao, lãnh sự sẽ không phải chịu sự phán xét của tòa án địa phương và các cơ quan chức năng khác đối với cả hoạt động chính thức và hoạt động cá nhân của họ

trên lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận, là một trong những nguyên tắc quan trọng và lâu đời của luật pháp quốc tế Công ước Vienna 1973 về Ngăn ngừa và trừng trị tội phạm chống lại những cá nhân được hưởng sự bảo vệ quốc tế, bao gồm cả các đại diện ngoại giao, đã quy định về một sự bảo vệ rõ ràng và đặc biệt đối với những cá nhân này Công ước khẳng định rằng bất kỳ tội ác chống lại các đại diện ngoại giao đều tạo ra một mối đe dọa nghiêm trọng đối với việc duy trì mối quan hệ ngoại giao thông thường cần thiết cho sự hợp tác giữa các quốc gia Tuy nhiên, luật ngoại giao, lãnh sự quốc tế, theo các điều khoản được sử dụng bởi tòa án Công lý quốc tế, cũng cung cấp các biện pháp nhằm phòng vệ cần thiết và xử phạt các hoạt động bất hợp pháp của các thành viên cơ quan ngoại giao hoặc lãnh sự

Các đại diện ngoại giao, lãnh sự cần hiểu một điều rất quan trọng rằng mục tiêu của quyền ưu đãi và miễn trừ này không phải nhằm mang lại lợi ích cho họ hoặc gia đình họ mà nhằm để đảm bảo thực hiện hiệu quả các nhiệm vụ chính thức đại diện cho chính phủ Quốc gia gửi đi Điều này cũng được đề cập trong phần mở đầu của Công ước Vienna năm 1961: “Nhận thức rằng mục đích của quyền ưu đãi

và miễn trừ đó không phải để làm lợi cho các cá nhân mà để bảo đảm cho các cơ quan đại diện ngoại giao thực hiện có hiệu quả các chức năng của họ, với tư cách là đại diện cho các nước.”

Việc luật pháp quốc tế trao cho các đại diện ngoại giao hoặc lãnh sự quyền

ưu đãi và miễn trừ từ quyền tài phán hình sự, dân sự và hành chính của Quốc gia tiếp nhận không phải là tuyệt đối trong mọi trường hợp Quyền miễn trừ được trao cho các đại diện ngoại giao, lãnh sự không có nghĩa là họ có thể làm bất cứ điều gì trên lãnh thổ của Quốc gia tiếp nhận Miễn trừ ngoại giao không phải là công cụ cho những đại diện ngoại giao muốn lách luật và cố tình trốn tránh trách nhiệm cho hành động của mình Quốc gia tiếp nhận hoàn toàn có quyền tuyên bố Persona non grata để đối phó với những sự lạm dụng đặc quyền của các đại diện ngoại giao

Khoản 1 Điều 41 Công ước Vienna 1961 quy định “Không làm phương hại đến quyền ưu đãi và miễn trừ của mình, tất cả những người hưởng quyền đó có

nghĩa vụ tôn trọng luật pháp và các quy định của Quốc gia tiếp nhận Họ cũng có nghĩa vụ không được can thiệp vào công việc nội bộ của Quốc gia tiếp nhận.”

Khoản 3 của Điều này cũng nêu rõ “Trụ sở của cơ quan đại diện không được đem

sử dụng một cách không phù hợp với các chức năng của cơ quan đại diện đã được nêu trong Công ước này hoặc trong những quy phạm khác của công pháp quốc tế, hoặc trong những hiệp định riêng hiện hành giữa Quốc gia cử đi và Quốc gia tiếp nhận.”

Một tuyên bố Persona non grata có liên quan chặt chẽ đến nguyên tắc bất khả xâm phạm và miễn trừ Đó có thể xem như một cơ chế thắt chặt cho nguyên tắc miễn trừ và bất khả xâm phạm ngoại giao, lãnh sự Đó là hình phạt tối đa có thể được áp dụng cho một nhà ngoại giao có hành động gây thiệt hại cho Quốc gia tiếp nhận Việc chế định Persona non grata được chấp nhận rộng rãi có thể cung cấp sự cân bằng hợp lý, thực tế và công bằng giữa hai quyền lợi mâu thuẫn: quyền của Quốc gia gửi đi đảm bảo các đại diện ngoại giao, lãnh sự của mình được tự do thực hiện nhiệm vụ một cách hiệu quả và chủ quyền lãnh thổ của Quốc gia tiếp nhận

Mặc dù không được đề cập đầy đủ như một ngoại lệ của quyền ưu đãi và miễn trừ được quy định trong điều 31.1 và điều 32 của Công ước Vienna 1961, nhưng tuyên bố Persona non grata có thể được coi là một cơ chế để đạt được một giải pháp hợp lý hoặc đột phá của chính phủ Quốc gia tiếp nhận trong khuôn khổ bảo vệ và duy trì chủ quyền quốc gia cũng như lợi ích của mình Chế định Persona non grata thường đạt đến đỉnh điểm là việc trục xuất một nhà ngoại giao nhằm khôi phục và giữ gìn trật tự pháp lý trong xã hội có thể bị bóp méo bởi hành vi vi phạm pháp luật của một nhân viên ngoại giao được miễn thi hành quyền tài phán lãnh thổ Quốc gia tiếp nhận Đồng thời Persona non grata có thể được coi là hình phạt tối đa

có thể được đưa ra bởi Quốc gia tiếp nhận cho đại diện ngoại giao nhằm thực thi quyền tài phán của mình hoặc thực thi pháp luật liên quan đến bất kỳ lĩnh vực hình

sự, dân sự và hành chính nào Điều này là do các hành động như vậy không thể được áp đặt cho một đại diện ngoại giao nếu quyền ưu đãi và miễn trừ vẫn còn hiệu lực Tuy nhiên chỉ khi Quốc gia cử đi đưa ra tuyên bố từ bỏ quyền ưu đãi và miễn

trừ đó của đại diện ngoại giao thì Quốc gia tiếp nhận mới có quyền áp dụng quyền tài phán của mình trong việc xét xử người đại diện ngoại giao đó

Một trường hợp có thể kể đến là nhà ngoại giao của Ấn Độ, Devyani Khobragade (Phó Tổng lãnh sự quán) đã bị tuyên bố Persona non grata và bị Chính phủ Hoa Kỳ trục xuất vì bị cáo buộc liên quan đến việc làm giả dữ liệu thị thực (hoặc tài liệu visa) cho người giúp việc của mình Ông này cũng bị cáo buộc đã đưa

ra một tuyên bố sai lệch về tiền lương của người giúp việc gia đình Trước khi bị trục xuất, Chính phủ Hoa Kỳ đã bắt và giam giữ anh ta Chính phủ Hoa Kỳ đã yêu cầu Chính phủ Ấn Độ từ bỏ quyền miễn trừ ngoại giao của mình với mục đích đưa anh ta trở thành một bị cáo trước tòa án, nhưng Chính phủ Ấn Độ từ chối yêu cầu này và trả lời rằng không có lý do gì để từ bỏ quyền ưu đãi và miễn trừ đối với Devyani, với hàm ý Hoa Kỳ không thể làm gì khác ngoài việc tuyên bố nhà ngoại giao Persona non grata và cho phép anh ta trở về Ấn Độ [41, tr.8]

Tuy nhiên, Persona non grata dẫn đến trục xuất không trái với nguyên tắc bất khả xâm phạm và miễn trừ Không những thế nếu không có chế định Persona non grata, nguyên tắc chủ quyền, độc lập và nhân phẩm của một quốc gia sẽ bị đe dọa Điều này sẽ dẫn đến bất hòa hoặc bất bình đẳng trong quan hệ giữa các quốc gia, một quan hệ mang tính xây dựng trên cơ sở nguyên tắc chủ quyền, bình đẳng và có

đi có lại, từ đó dẫn đến sự rối loạn và vô chính phủ trong cộng đồng quốc tế

2.2 Pháp luật quốc tế về chế định Persona non grata trong luật ngoại giao, lãnh sự

2.2.1 Hiến chương Liên Hợp Quốc và chế định Persona non grata

Một trong những mục tiêu quan trọng nhất của Liên hợp quốc được quy định trong Hiến chương là phát triển quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia trên thế giới Liên hợp quốc hoạt động dựa trên sự bình đẳng và tôn trọng chủ quyền của tất cả các Quốc gia, tổ chức thành viên, đồng thời các thành viên phải thực hiện các nghĩa

vụ của mình một cách có thiện ý và phải giải quyết các vấn đề quốc tế bằng các biện pháp hòa bình, cũng như các nguyên tắc quan trọng khác (Điều 2 Hiến chương Liên

hợp quốc) Nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền trong hệ thống pháp luật của Liên hợp quốc đòi hỏi phải công nhận nhà nước là một thể chế cao quý trong luật pháp quốc tế (Điều 1 Công ước Montevideo 1933 về Quyền và nhiệm vụ của các quốc gia [18]) Nguyên tắc chủ quyền cũng có nghĩa là tất cả các Quốc gia thành viên Liên hợp quốc, dù có thuộc nhóm năm nước lớn hay không, dù có phải là thành viên thường trực trong Hội đồng bảo an hay không, thì tất cả đều là các quốc gia bình đẳng và hợp tác với nhau dựa trên các nguyên tắc được ghi nhận trong Hiến chương Liên hợp quốc

Từ nguyên tắc quan trọng này, các học giả đã rút ra một nguyên tắc cơ bản khác trong luật pháp quốc tế là nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác Nguyên tắc này là một trong những nhiệm vụ cơ bản của Nhà nước, được quy định trong nhiều hiệp định và quyền tài phán quốc tế Tòa án Công

lý Quốc tế (ICJ) trong vụ kiện nổi tiếng Các hoạt động quân sự và bán quân sự tại Nicaragua (Nicaragua vs Hoa Kỳ), sau khi xác nhận rằng nguyên tắc này là một phần thiết yếu của luật pháp quốc tế thông thường, đã đưa ra định nghĩa về nguyên tắc không can thiệp rằng:

“Hành vi can thiệp bị nghiêm cấm phải là hành vi liên quan đến các vấn đề

mà theo nguyên tắc chủ quyền quốc gia, mỗi Quốc gia được phép tự do quyết định Một trong các vấn đề đó do việc lựa chọn thể chế chính trị, kinh tế, xã hội và văn hóa, và việc hoạch định chính sách đối ngoại Hành vi can thiệp là sai phạm khi sử dụng các biệp pháp cưỡng ép đối với quyền lựa chọn nêu trên, những quyền phải được lựa chọn tự do Yếu tố cưỡng chế, thực chất là đặc trưng thiết yếu của hành vi can thiệp bị nghiêm cấm, được dễ dàng xác định nhất trong trường hợp can thiệp bằng vũ lực, trực tiếp qua hoạt động quân sự hoặc gián tiếp qua ủng hộ các hoạt động lật đổ, khủng bố hay hoạt động vũ trang khác bên trong Quốc gia khác” [19]

Hơn nữa, nguyên tắc này đã được đưa vào trong nhiều hiệp định song phương, nơi chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy các điều khoản sau: Hai Quốc gia thành viên, trong quan hệ đối tác và hợp tác, phải tuân thủ các nguyên tắc bình