Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

1 Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC.

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia trong đó có Việt Nam Khoản 16

Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 có định nghĩa về hợp đồng BCC như sau: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu

tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”

Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được thể hiện khái quát ở những mặt sau đây:

Thứ nhất về tính chất của hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh là

quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập bất kỳ tổ chức kinh tế mới nào, mọi quyền

và nghĩa vụ cũng như lợi ích của các bên được thực hiện thông qua thỏa thuận của các bên, các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư chỉ ràng buộc với nhau bởi hợp đồng mà không có sự ràng buộc về mặt tổ chức như ở các hình thức đầu

tư chung vốn thành lập doanh nghiệp

Thứ hai về chủ thể của hợp đồng Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh

doanh là các nhà đầu tư được quy định tại khoản 4 Điều 3 của Luật Đầu tư

2005 bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng cũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương), tùy thuộc vào từng quy mô của dự

án cũng như nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư

Mặc dù có sự thống nhất pháp luật về đầu tư nhằm đảm bảo môi trường đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử song pháp luật hiện hành vẫn tồn tại

một số quy định riêng áp dụng cho hoạt động đầu tư kinh doanh vốn Nhà nước

do đặc thù của các hoạt động này

Thứ ba về nội dung quan hệ đầu tư Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp

đồng BCC là những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh Đây chính là đặc thủ của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại Ví dụ như là ở hợp đồng mua bán, cung ứng dịch vụ tùy thuộc sự thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật về thời điểm giao hàng, thời điểm cung ứng, thời điểm chuyển giao giấy tờ mà hoàn toàn có thể xác định lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên tham gia hợp đồng

Luật đầu tư không quy định cụ thể về nội dung của hợp đồng BCC, chỉ có Điều 55 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh dành cho các dự án có vốn đầu tư nước ngoài

Thứ tư về mục đích của các bên tham gia hợp đồng đó là nhằm thực

hiện hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận và sản phẩm, thông qua hoạt động mà không thành lập pháp nhân mới

Thứ năm về hình thức của hợp đồng Luật đầu tư năm 2005 không quy

định hợp đồng BCC bắt buộc phải bằng văn bản Tuy nhiên, trong trường hợp

dự án đầu tư bằng hợp đồng hợp tác kinh doanh phải làm thủ tục đăng ký đầu

tư hay thẩm tra dự án đầu tư thì phải lập thành văn bản Còn trong trường hợp hợp đồng BCC không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư hay thẩm tra dự án đầu

tư thì có thê được thể hiện dưới hình thức văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể Như vậy, ta có thể thấy, do không phải thành lập pháp nhân mới, các bên không phải tiến hành thủ tục thành lập doanh nghiệp hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai

nhanh, thời hạn đầu tư ngắn, đặc biệt với dự án có vốn đầu tư nước ngoài Xét

về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giúp sớm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới Ngoài ra, hợp đồng BCC còn giúp các nhà đầu tư khắc phục được điểm yếu của mình và sử dụng được hầu hết các lợi thế trong kinh doanh

Hiện nay ở Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài Kể từ khi được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu

tư này đã góp phần hiện đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành bưu chính viễn thông của nước ta

2 Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Hợp đồng hợp tác kinh doanh

(BCC)

Hợp đồng xây dựng – kinh doanh - chuyển giao (BOT)

Khái niệm

Hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân (theo quy định tại khoản 16 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005)

Hợp đồng được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam (theo quy định tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 108/2009/ NĐ-CP)

Chủ thể

Tất cả các nhà đầu tư đều có quyền tham gia đầu tư và ký kết hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng BOT bắt buộc một bên phải là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư

Lĩnh vực đầu

tư

Có quyền được đầu tư vào tất

cả các lĩnh vực mà pháp luật không cấm

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: xây dựng, vận hành công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở

rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải và các công trình khác theo quy định của pháp luật

và quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Mục đích khi

lựa chọn hình

thức đầu tư

của các chủ

thể

Tìm kiếm lợi nhuận và các mục đích kinh tế, tài chính khác khi các bên hợp tác kinh

doanh

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính cho Nhà nước khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu

hạ tầng Phương án

kinh doanh và

chấm dứt hợp

đồng

Mọi thoả thuận không trái pháp luật sẽ được các bên tự nguyện thực hiện do đó phương án kinh doanh và thoả thuận chấm dứt hợp đồng sẽ

do các bên tham gia hợp tác kinh doanh quy định, pháp

Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh doanh trong một thời hạn nhất định sau khi đã xây dựng xong công trình kết cấu

hạ tầng đó phải chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Việt Nam (theo quy đinh tại

luật tôn trọng các thoả thuận

đó của các nhà đầu tư

khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005)

Nội dung của

hợp đồng

Bao gồm các thỏa thuận thể hiện tính hợp tác kinh doanh,

ví dụ như các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh…

Bao gồm các thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam

Thời hạn thực

hiện hợp

đồng

Thường ngắn hơn, tuỳ theo thoả thuận của các bên hợp doanh

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho nhà nước

Phương thức

thực hiện hợp

đồng

Không thành lập pháp nhân mới, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, tổ chức, tư cách pháp lý Việc hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tuỳ thuộc vào kết quả kinh doanh

“lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với

tỷ lệ góp vốn của mỗi bên

Phải thành lập doanh nghiệp BOT (doanh nghiệp dự án)

để tổ chức, quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định