Kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính ở việt nam

Bộ luật này đưa ra định nghĩa tương đối chi tiết, theo đó “cho thuê tài chính là cho thuê mà trong đó: i bên cho thuê không lựa chọn, sản xuất, hoặc cung cấp hàng hóa; ii bên cho thuê xá

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ MINH BÌNH

KIỂM SOÁT RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG CHO THUÊ TÀI CHÍNH Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số : 8380101.04

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: PGS.TS BÙI NGUYÊN KHÁNH

HÀ NỘI - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các số liệu, kết quả nêu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định

Tác giả

Lê Minh Bình

MỤC LỤC DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

LỜI MỞ ĐẦU 1

Chương 1: Khái quát về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 7

1.1 Lý luận về hoạt động cho thuê tài chính 7

1.1.1 Khái niệm cho thuê tài chính 7

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch cho thuê tài chính 17

1.1.3 Kết cấu cơ bản của giao dịch cho thuê tài chính 27

1.1.4 Phân loại các hình thức cho thuê tài chính 28

1.2 Lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 31

1.2.1 Khái niệm và phân loại rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 31

1.2.2 Khái niệm kiểm soát rủi ro 35

1.2.3 Vai trò của kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 35

1.3 Biện pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 37

1.3.1 Biện pháp dành cho các bên 37

1.3.2 Biện pháp dành cho thể chế 42

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 46

2.1 Những quy định chung của pháp luật Việt Nam về giao dịch cho thuê tài chính 46

2.1.1 Định nghĩa về cho thuê tài chính 46

2.1.2 Chủ thể cho thuê tài chính 47

2.1.3 Đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính 52

2.2 Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên khi giao kết, thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính 55

2.2.1 Quyền của bên thuê đối với các cam kết bảo hành của nhà cung cấp tài sản

55

2.2.2 Tính chất không thể hủy ngang trong hợp đồng cho thuê tài chính 57

2.2.3 Quyền áp dụng biện pháp bảo đảm của bên cho thuê 59

2.3 Quy định trong giai đoạn chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính 61

2.3.1 Thủ tục thu hồi tài sản cho thuê tài chính 61

2.3.2 Xử lý tài sản cho thuê 66

Chương 3: Giải pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính 71

3.1 Phương hướng chung 71

3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật, hoàn thiện thể chế 73

3.2.1 Những quy định chung 73

3.2.2 Quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên khi giao kết, thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính 75

3.2.3 Quy định trong giai đoạn chấm dứt hợp đồng cho thuê tài chính 77

3.3 Kiến nghị giải pháp hạn chế rủi ro cho các bên giao kết hợp đồng cho thuê tài chính 80

KẾT LUẬN 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 84

Tiếng Việt 84

Tiếng Anh 87

IASB Hội đồng Chuẩn mực Kế toán Quốc tế

IFC Công ty Tài chính quốc tế

LỜI MỞ ĐẦU

i Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài

Trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói riêng và sức khỏe của nền kinh tế nói chung, vốn là một yếu tố rất quan trọng Thông thường, doanh nghiệp dùng vốn tự có để mua máy móc, dây chuyền sản xuất, vay vốn của ngân hàng để

mở rộng đầu tư, bổ sung nguồn vốn lưu động bằng cách thế chấp tài sản, hoặc sử dụng kênh huy động vốn từ nhà đầu tư như chứng khoán Tuy nhiên, còn một kênh huy động vốn khác cho doanh nghiệp là thuê tài chính Thuê tài chính giúp DN tận dụng hiệu quả các nguồn lực của mình vì không làm ảnh hưởng tới hạn mức vay tại các ngân hàng thương mại và các nguồn tài sản được dùng làm thế chấp Ngoài ra, hình thức này có thời gian thuê linh hoạt, giúp DN giảm thiểu các thủ tục hành chính gắn liền với tài sản Ngày nay ở Mỹ, trên 30% tổng số các thiết bị đều được trang bị dưới các hợp đồng thuê Hơn 80% các công ty – từ những công ty nhỏ mới thành lập cho tới những doanh nghiệp nằm trong danh sách Fortune 500 – đều đi thuê một phần hoặc toàn bộ máy móc thiết bị của họ.1

Hoạt động thuê tài chính thường nhắm tới những doanh nghiệp không có đủ khả năng tiếp cận nguồn vốn ngân hàng hoặc không thể huy động vốn trên thị trường chứng khoán Đó chính là các doanh nghiệp vừa và nhỏ, đặc biệt là doanh nghiệp siêu nhỏ Các doanh nghiệp này không có nhiều vốn tự có, hệ số tín nhiệm thanh khoản chưa cao, nên rất khó tiếp cận nguồn vốn vay ngân hàng khi các điều kiện cho vay chặt chẽ và chi phí vay quá cao Một nghiên cứu năm 2005 đã cho thấy thuê là công cụ huy động vốn hiệu quả đối với những doanh nghiệp bị hạn chế tín dụng (credit constrained) hay các doanh nghiệp vừa và nhỏ, trong khi vay phù hợp với những doanh nghiệp ít bị hạn chế tín dụng hơn (hay các doanh nghiệp lớn)

1

Công ty Cho thuê Tài chính - VietinBank Leasing, “Lịch sử cho thuê tài chính”, Công ty Cho thuê Tài chính - VietinBank Leasing, https://lc.vietinbank.vn/sites/home/knowledge/09061501.html truy cập 02/08/2018

2 Nguyên do bởi rủi ro trong cho thuê thấp hơn so với cho vay nhờ những cơ chế đặc thù về cấp tín dụng và bảo đảm

Tại Việt Nam, tính theo quy mô lao động thì doanh nghiệp vừa và nhỏ chiếm khoảng 97% tổng số doanh nghiệp đang hoạt động, đóng góp khoảng 45% vào GDP, 31% vào tổng thu ngân sách và thu hút hơn 5 triệu việc làm Đặc biệt, trong

số đó có tới 74% là doanh nghiệp siêu nhỏ trên tổng số doanh nghiệp3 Theo một khảo sát năm 2017 của Viện Nhân lực ngân hàng tài chính, chỉ có khoảng 32,38% doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận được vốn tín dụng ngân hàng; 35,24% vừa và nhỏ phản ánh là khó tiếp cận vốn tín dụng, và số còn lại cho biết không thể tiếp cận vốn tín dụng ngân hàng.4 Do phần lớn các doanh nghiệp là doanh nghiệp nhỏ và vừa, thường không đủ điều kiện tiếp cận vốn trung và dài hạn từ ngân hàng, trong khi nhu cầu máy móc, thiết bị… lại rất lớn, nên thuê tài sản là giải pháp phù hợp và tiết kiệm nhất Qua tìm hiểu thực trạng các hợp đồng cho thuê tài chính được đăng

ký tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm cho thấy, hơn 90% các giao dịch cho thuê tài chính của các công ty cho thuê tài chính được ký kết với các doanh nghiệp vừa và nhỏ chứng tỏ hoạt động của các công ty cho thuê tài chính đã phục

vụ đắc lực cho các doanh nghiệp này trong hoạt động sản xuất, kinh doanh.5 Thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam còn nhiều tiềm năng và trong tương lai sẽ đóng vai trò là một kênh dẫn vốn quan trọng cho nền kinh tế

Tuy nhiên thực trạng thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam hiện nay không phát triển như mong đợi nếu không muốn nói là rất chậm so với tốc độ phát

2 Andrea L Eisfeldt và Adriano A Rampini, “Leasing, Ability to Repossess, and Debt Capacity”,

Review of Financial Studies 22, số p.h 4 (Tháng Tư 2009): 1621–57, https://doi.org/10.1093/rfs/hhn026

3 Tổng Cục Thống kê, Thông cáo báo chí về kết quả sơ bộ Tổng điều tra Kinh tế năm 2017 http://www.gso.gov.vn/default.aspx?tabid=382&ItemID=18686 truy cập 02/08/2018

4 Sài Gòn Giải Phóng Online (2017), “Thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam còn quá nhỏ bé”, www.sggp.org.vn/thi-truong-cho-thue-tai-chinh-tai-viet-nam-con-qua-nho-be-466551.html truy cập 03/08/2018

5

Phùng Bá Đáng, “Pháp luật hiện hành về đăng ký hợp đồng cho thuê tài chính tại Việt Nam hiện

nay và một số vấn đề cần nghiên cứu, hoàn thiện”, Trang thông tin Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm,

2015, dkqg.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=44

triển của nền kinh tế Cho thuê tài chính và công ty cho thuê tài chính ra đời và phát triển ở Việt Nam đã gần 20 năm nhưng một số nghiên cứu đã cho thấy dịch vụ này không được mấy doanh nghiệp quan tâm Đồng thời, sự phát triển của các công ty cho thuê tài chính cũng trở nên èo uột và đối diện với tương lai chưa mấy sáng sủa.6 Quy mô thị trường cho thuê tài chính tại Việt Nam còn khá nhỏ bé Thông tin tại buổi toạ đàm “Thuê tài chính - Kênh huy động vốn trung dài hạn, kinh nghiệm Nhật Bản và triển vọng phát triển ở Việt Nam” tổ chức ngày 8/9/2017 ở Hà Nội cho thấy mức dư nợ của thị trường cho thuê tài chính mới đạt 8700 tỉ đồng (tương đương gần 400 triệu USD), chỉ chiếm 0,16% tổng dư nợ của các tổ chức tín dụng.7

Trong khi đó thị trường cho thuê tài chính tại các quốc gia khác đều có dư nợ lớn như Trung Quốc đạt 540 tỷ USD, Nhật Bản đạt 50 tỷ USD, Hàn Quốc đạt 17 tỷ USD, Thái Lan đạt 3 tỷ USD.8

Sự chậm phát triển của thị trường cho thuê tài chính có nhiều lý do Ngoài những vấn đề về sự hấp dẫn và thông tin trong kinh doanh, các khung pháp lý luôn đóng vai trò không nhỏ trong sự hưng thịnh của một hoạt động kinh doanh rất định

Từ lý luận và thực tiễn trong hoạt động cho thuê tài chính, nhu cầu về một khung pháp lý vững chắc cùng với các quy định cụ thể, chi tiết là không thể tránh khỏi

Khi doanh nghiệp thực hiện một hoạt động kinh doanh cụ thể, doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn về các rủi ro pháp lý trong bối cảnh nền kinh tế chuyển đổi và

hệ thống pháp luật đang còn nhiều sự bất cập, mâu thuẫn, chồng chéo, phức tạp, Rủi ro pháp lý có thể hiểu là sự kiện pháp lý, quy định pháp luật không chắc chắn,

có thể xảy ra và ảnh hưởng đến mục tiêu của chủ thể pháp lý Các khó khăn doanh

8

Báo Đầu tư điện tử (2018), “Vietcombank Leasing dẫn đầu thị phần cho thuê tài chính”, https://baodautu.vn/vietcombank-leasing-dan-dau-thi-phan-cho-thue-tai-chinh-d78679.html truy cập 03/08/2018

nghiệp có thể gặp phải chẳng hạn như lúng túng trước những vấn đề mập mờ, khó hiểu và xung đột pháp lý Có những sự không rõ ràng và xung đột mang tính hệ thống trong hệ thống pháp luật khiến cho việc thuê dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp cũng không giúp cho doanh nghiệp ứng phó với rủi ro pháp lý Những rủi ro pháp

lý đặc biệt gây ảnh hưởng lớn trong lĩnh vực tín dụng nói chung và hoạt động cho thuê tài chính nói riêng, bởi đây là lĩnh vực được điều chỉnh chi tiết bởi luật pháp

do tầm quan trọng của nó với sức khỏe nền kinh tế Các tranh chấp tín dụng là vấn

đề diễn ra khá thường xuyên trong các hoạt động thương mại, hợp đồng kinh tế9

Vì lẽ đó, nghiên cứu về các rủi ro pháp lý và kiểm soát rủi ro pháp lý trong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng khung pháp lý tốt, hỗ trợ các doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận nguồn vốn thuận lợi, góp phần ổn định quan hệ xã hội trong kinh doanh và đóng góp vào sự tăng trưởng của nền kinh tế

ii Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là rà soát các rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính và tìm kiếm các biện pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Để đạt được mục đích nghiên cứu nêu trên, đề tài tập trung thực hiện những nhiệm

 Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và đánh giá thực tiễn thực hiện và

áp dụng pháp luật về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính trên

cơ sở nền tảng lý luận và hệ thống lý luận đã được nghiên cứu;

 Qua các vấn đề lý luận và thực tiễn, đánh giá thực trạng pháp luật, đề xuất các giải pháp (i) hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính ở Việt Nam và (ii) biện pháp kiểm soát rủi ro cho các bên giao kết hợp đồng cho thuê tài chính

iii Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận pháp luật về rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính, các qui tắc pháp lý xuất phát từ các nguồn của pháp luật như văn bản qui phạm pháp luật, tập quán pháp, tiền lệ pháp, các học thuyết pháp lý…; thực tiễn thi hành pháp luật thông qua các hợp đồng, bản án, quyết định giải quyết tranh chấp liên quan đến rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Đề tài nghiên cứu các đối tượng nêu trên trong khuôn khổ pháp lý và chỉ đề cập tới các vấn đề kinh tế, tài chính và kế toán trong chừng mực làm rõ các vấn đề rủi ro pháp lý trong hoạt động cho thuê tài chính Đề tài chủ yếu nghiên cứu các đối tượng này trong phạm vi pháp luật Việt Nam hiện nay và một phạm vi vừa đủ cho các kết luận khoa học từ kinh nghiệm ở một số quốc gia khác

iv Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội và các phương pháp nghiên cứu đặc thù của luật học để nghiên cứu đề tài Các phương pháp chủ yếu bao gồm: phương pháp mô tả, phương pháp phân tích và tổng hợp, phương pháp phân loại và hệ thống hóa, phương pháp so sánh pháp luật…

v Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề tài gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Chương 2 : Thực trạng pháp luật Việt Nam về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Chương 3: Giải pháp kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Chương 1: Khái quát về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho

thuê tài chính

1.1 Lý luận về hoạt động cho thuê tài chính

1.1.1 Khái niệm cho thuê tài chính

Để làm rõ khái niệm hoạt động cho thuê tài chính cũng như hợp đồng cho thuê tài chính, tác giả đặt nó trong tương quan với loại hình thuê tài sản thông thường để so sánh và làm nổi bật những điểm khác biệt về mặt kinh tế và pháp lý của một hợp đồng cho thuê tài chính so với hợp đồng cho thuê tài sản thông thường

Hoạt động (cho) thuê tài sản đã tồn tại từ rất sớm trong lịch sử loài người, ít nhất là 2000 năm trước công nguyên tại thành phố Ur của người Sumerian.10 Cho thuê được công nhận rộng rãi như một hình thức tín dụng cho phép người thuê có được thiết bị/tài sản cần thiết để khai thác công năng của nó mà không cần bỏ lượng lớn vật chất để mua.11

Các giao dịch thuê tài sản này được biết tới như là giao dịch thuê thông thường (simple lease), truyền thống (traditional lease) hay thuê thuần túy (true lease1213), tương tự với hình thức thuê vận hành (operating lease) ngày nay.14 Hợp đồng cho thuê truyền thống là “một hợp đồng giữa hai bên

2,Sales and Article 2A, Leases (2003) Summary”, Uniform Law Commission (blog), truy cập 30 Tháng Tám

2018,

http://www.uniformlaws.org/ActSummary.aspx?title=UCC%20Article%202,Sales%20and%20Article%202 A,%20Leases%20(2003)

13 Trong khoa học pháp lý Hoa Kỳ, true lease cũng có nghĩa là cho thuê đúng nghĩa để phân biệt với những giao dịch cho thuê chỉ đóng vai trò giao dịch bảo đảm

14 Trần Tô Tử và Nguyễn Hải Sản, Tìm hiểu và sử dụng tín dụng thuê mua (Thành phố Hồ Chí Minh: NXB Trẻ, 1996), 2; Herbert Kronke, “Financial Leasing and Its Unification by UNIDROIT”, trong General

trong đó một bên (bên cho thuê) cung cấp một tài sản để cho bên còn lại (bên thuê)

sử dụng trong một khoảng thời gian nhất định nhằm đổi lại một khoản tiền nhất định”.15

Cho thuê thiết bị (động sản) không thực sự phổ biến bằng cho thuê bất động sản bởi sự hạn chế những thiết bị có thể cho thuê được Cho đến khi cuộc cách mạng công nghiệp nổ ra với sự ra đời của máy móc chạy bằng điện và sản xuất công nghiệp hàng loạt, ngành cho thuê thiết bị mới thực sự phát triển để đáp ứng nhu cầu về vốn thiết bị của nền kinh tế.16 Vào những năm 1950 tại Hoa Kỳ, ngành công nghiệp cho thuê tài sản hiện đại ra đời17 khi kết hợp nghiệp vụ cho thuê tài sản với nghiệp vụ tín dụng, tạo ra một nghiệp vụ cho thuê mới là cho thuê tài chính (finance lease/financial leasing)18 hay còn được biết với tên gọi khác là cho thuê vốn (capital lease), cho thuê ròng (net lease).19 Thuê tài chính trong một số trường hợp rất giống với thuê mua (hire purchase) nếu khi kết thúc thời gian thuê, quyền

sở hữu tài sản được chuyển giao cho bên thuê Hợp đồng thuê mua còn được coi là một dạng của thuê tài chính ở một số nền tài phán như Hoa Kỳ, Pháp, Đức, Ý, Nga.20 Ở Việt Nam, thuật ngữ “tín dụng thuê mua” cũng từng được sử dụng trong

Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law/Rapports Généraux Du XVIIIème Congrès de l’Académie Internationale de Droit Comparé, b.t Karen B Brown và David V Snyder

(Dordrecht: Springer Netherlands, 2012), 29, https://doi.org/10.1007/978-94-007-2354-2_14

15 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 2nd

a.b (United States of America: International Finance Corporation (IFC), 2009), 7

16

Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 11

17

Richard M Contino, The complete equipment-leasing handbook: a deal maker’s guide with forms,

checklists, and worksheets (New York: American Management Association, 2002), 1

18 Đinh Tiểu Khuê, “Pháp luật về công ty cho thuê tài chính trực thuộc của tổ chức tín dụng” (Luận văn thạc sỹ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội, 2003), 6

19 Trần Tô Tử và Nguyễn Hải Sản, Tìm hiểu và sử dụng tín dụng thuê mua, 3

20 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 31

những văn bản pháp luật thời kỳ trước và một số công trình nghiên cứu, trước khi

có sự thay đổi thuật ngữ thành “cho thuê tài chính”.21

Cho thuê tài chính có bản chất là một phương pháp tài trợ (cấp tín dụng) dưới dạng một giao dịch cho thuê.22 Trong khi các nền tài phán trên thế giới đều có những định nghĩa thống nhất về cho thuê vận hành thì các định nghĩa về cho thuê tài chính lại không thống nhất giữa các quốc gia khác nhau và thậm chí không rõ ràng trong nền tài phán của từng quốc gia Tác giả đưa ra một vài định nghĩa tiêu biểu để tìm hiểu bản chất của cho thuê tài chính

Định nghĩa pháp lý về cho thuê tài chính

Với việc Hoa Kỳ là nơi đặt nền móng cho ngành cho thuê tài chính và các công ty cho thuê tài chính của Hoa Kỳ mở rộng kinh doanh ở khắp nơi trên thế giới, luật pháp Hoa Kỳ có ảnh hưởng đáng kể đến các quy định ở tầm quốc tế về cho thuê tài chính.23 Định nghĩa về cho thuê tài chính trong Bộ luật thương mại thống nhất (UCC) của Hoa Kỳ có giá trị tham khảo cao Bộ luật này đưa ra định nghĩa tương đối chi tiết, theo đó “cho thuê tài chính là cho thuê mà trong đó: (i) bên cho thuê không lựa chọn, sản xuất, hoặc cung cấp hàng hóa; (ii) bên cho thuê xác lập quyền sở hữu hàng hóa hoặc quyền chiếm hữu và sử dụng hàng hóa mà hàng hóa đó chính là đối tượng của hợp đồng thuê24; (iii) đáp ứng một trong các điều kiện sau đây: [tóm tắt: bên thuê phải được tiếp cận với hợp đồng cung cấp hàng hóa giữa nhà cung cấp và bên cho thuê, hoặc thông tin liên quan đến các cam kết và bảo

hành về hàng hóa trong hợp đồng cung cấp hàng hóa25 trước khi giao kết hợp đồng thuê hàng hóa].”

Ba điều kiện này đều chỉ ra vai trò giới hạn của bên cho thuê trong một hợp đồng thuê tài chính Đầu tiên, việc lựa chọn tài sản hoàn toàn phụ thuộc vào bên thuê, người sẽ sử dụng tài sản trong tương lai Bên thuê nắm rõ những yêu cầu đối với tài sản để đảm bảo rằng tài sản được lựa chọn phù hợp nhất cho mục đích sử dụng của mình Điều này cũng cho thấy bên cho thuê hầu như không có nhu cầu bảo trì, vận hành hay có tác động gì liên quan tới tài sản thuê Tiêu chí thứ hai củng

cố ý định lập pháp này bởi việc bên cho thuê mua tài sản từ nhà cung cấp chỉ hướng tới một mục đích duy nhất là cho thuê Tiêu chí thứ ba đặt hiệu lực hay sự phân loại pháp lý của một hợp đồng thuê tài chính phụ thuộc vào sự tiếp cận của bên thuê với hợp đồng cung cấp tài sản hay các cam kết bảo hành tài sản, mà thực

ra chỉ là sự phê chuẩn hay xác nhận lại quá trình đàm phán từ trước đó giữa bên thuê và nhà cung cấp Tính chất tài chính của giao dịch nằm ở vai trò nhà tài trợ vốn của bên cho thuê

Luật mẫu về cho thuê của UNIDROIT năm 2008 (gọi tắt là “Luật mẫu”) đưa

ra định nghĩa về cho thuê tài chính như sau: “Cho thuê tài chính là cho thuê mà trong đó có kèm theo hoặc không kèm theo quyền chọn mua toàn bộ hoặc một phần tài sản, bao gồm các đặc tính sau: (a) bên thuê lựa chọn tài sản và nhà cung cấp tài sản; (b) bên cho thuê xác lập quyền sở hữu tài sản nhằm cho thuê và nhà cung cấp biết điều đó; (c) tiền thuê hoặc các khoản tiền khác phải trả cho việc thuê bao gồm hoặc không bao gồm khấu hao toàn bộ hoặc một phần đáng kể khoản đầu tư của bên cho thuê.”26

Công ước UNIDROIT về cho thuê tài chính quốc tế năm 1988 (gọi tắt là

“Công ước”) cũng đã đưa ra định nghĩa khá tương đồng, tuy nhiên khác ở một điểm

25

Peter Breslauer, “Finance Lease, Hell or High Water Clause, and Third Party Beneficiary Theory in

Article 2A of the Uniform Commercial Code”, Cornell Law Review 77, số p.h 2 (1992): 323

26 UNIDROIT, “Model law on leasing” (2008) Article 2

đó là tiền thuê phải bao gồm toàn bộ hoặc một phần đáng kể chi phí mua thiết bị.27

Như vậy phạm vi của một giao dịch cho thuê tài chính trong Luật mẫu rộng hơn trong Công ước, vì không bị giới hạn bởi điều kiện về giá trị của khoản tiền thuê Điều kiện về giá trị của khoản tiền thuê ít nhất phải bằng một phần đáng kể chi phí mua thiết bị có lẽ không đóng vai trò quan trọng trong lĩnh vực pháp lý khi xử lý quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong giao dịch này, nhưng lại đóng vai trò quan trọng khi ghi báo cáo tài chính và tính thuế.28 Trong kế toán, người ta quan tâm bản chất kinh tế của giao dịch hơn

Các định nghĩa pháp lý nêu trên đều chỉ ra điểm đặc trưng của một giao dịch thuê tài sản, đó là sự tách biệt giữa quyền sử dụng và quyền sở hữu phân chia cho những chủ thể khác nhau Đồng thời các định nghĩa trên nêu ra những điểm khác biệt của cho thuê tài chính so với cho thuê thông thường: (i) bên thuê lựa chọn tài sản và nhà cung cấp tài sản; (ii) quan hệ ba bên bao gồm nhà cung cấp tài sản, bên cho thuê và bên thuê

Quyền lựa chọn tài sản của bên thuê là điểm đặc trưng quan trọng nhất của giao dịch cho thuê tài chính mà luật thành văn hoặc thực tiễn xét xử của nhiều quốc gia trên thế giới ghi nhận,29 cùng với sự chuyển giao ở mức độ lớn những quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản từ bên cho thuê sang bên thuê Sự can thiệp của bên thuê vào hợp đồng cung cấp, nhà cung cấp nhận thức được mục đích mua tài sản của bên cho thuê nhằm cho thuê, và bên cho thuê rút lui khỏi vai trò chủ động cung cấp tài sản khiến bên cho thuê không phải chịu những nghĩa vụ và được bảo vệ trước tố quyền của bên thuê hoặc bên thứ ba bị thiệt hại do tài sản gây ra như trong

27 Article 1(2)(c) “UNIDROIT Convention on International Financial Leasing (Ottawa)” (1988)

28 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 29

Box 2-4

29

Kåre Lilleholt, b.t.v, Lease of Goods (PEL LG), Principles of European Law, vol 5 (Munich :

[Brussels] : [Bern]: Sellier European Law Publishers ; Bruylant ; Stæmpfli, 2008), 118–21; Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 34–38

hợp đồng cho thuê vận hành30 Thay vào đó, các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc vận hành tài sản được “nối” trực tiếp từ nhà cung cấp đến bên thuê, chẳng hạn như vấn đề bảo hành tài sản hay các khuyết tật của tài sản trong quá trình sản xuất Bên cho thuê dường như rút khỏi vai trò của một bên cho thuê thông thường và trở thành một nhà tài trợ tài chính thuần túy.31

Định nghĩa kinh tế về cho thuê tài chính

Trên phương diện kinh tế, Hội đồng Chuẩn mực Kế toán Quốc tế (IASB) định nghĩa “cho thuê tài chính là cho thuê mà chuyển giao về cơ bản tất cả những rủi ro

và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản Quyền sở hữu đó cuối cùng có thể được chuyển giao hoặc không được chuyển giao”,32 và nếu một giao dịch cho thuê

mà không chuyển giao những rủi ro và lợi ích như vậy cho bên thuê, giao dịch đó được coi là cho thuê vận hành.33 Công ty Tài chính quốc tế (IFC) đưa ra định nghĩa tương tự: “cho thuê tài chính là hợp đồng mà cho phép bên cho thuê, với tư cách là người chủ sở hữu, giữ lại quyền sở hữu tài sản trong khi về cơ bản chuyển giao toàn bộ những rủi ro và lợi ích gắn liền với việc sở hữu tài sản cho bên thuê”.34Chuẩn mực kế toán Việt Nam số 06 có lẽ được xây dựng dựa trên sự tham khảo của chuẩn mực kế toán quốc tế, cũng có định nghĩa tương tự về cho thuê tài chính. 35

Có thể thấy định nghĩa về cho thuê tài chính trong lĩnh vực kế toán và thuế dựa trên bản chất kinh tế của giao dịch chứ không dựa vào khuôn mẫu hợp đồng,36

30 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 30; UNIDROIT, Model law on leasing Article 9

31 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 123

32 “IAS 17 - Lease (revised 2003)” (2001) para 4

33 “IFRS 16 Leases” (2016) para 62; IAS 17 - Lease (revised 2003) para 8

34 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 8

35 “VAS 06 Thuê tài sản” (2002), đoạn 4

36 IAS 17 - Lease (revised 2003) para 10

tức là cần xem xét chi tiết nội dung để xác định bản chất các điều khoản trong hợp đồng.37 Bản chất kinh tế của giao dịch phụ thuộc vào việc bên nào là chủ sở hữu về mặt kinh tế (hay chủ sở hữu thực tế) của tài sản – người nắm cơ bản toàn bộ rủi ro

và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản chứ không dựa trên chủ sở hữu pháp lý của tài sản.38 Trên cơ sở này, các tiêu chuẩn kế toán kéo theo đó là chế độ thuế áp dụng cho các bên trong giao dịch cho thuê tài chính sẽ khác với trường hợp cho thuê vận hành Chẳng hạn như bảng cân đối kế toán sẽ ghi tài sản thuê vào danh mục tài sản có của người thuê (coi người thuê là chủ sở hữu tài sản), khiến chi phí khấu hao tài sản được khấu trừ vào thuế của bên thuê.39

Để xác định chuyển giao cơ bản toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản, IAS 17 và sau này được thay thế bởi IFRS 16 cũng như VAS 06 đưa ra

05 ví dụ sau mà nếu thỏa mãn ít nhất một trường hợp, thì giao dịch đó được xác

định là giao dịch cho thuê tài chính: (a) có sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản khi hết thời hạn thuê; (b) bên thuê có quyền chọn mua tài sản với giá thấp hơn đáng kể giá hợp lý của tài sản vào ngày quyền chọn mua có hiệu lực; (c) thời gian thuê chiếm phần lớn vòng đời sử dụng (economic life) của tài sản ngay cả khi quyền sở hữu tài sản không được chuyển giao cho bên thuê; (d) tại thời điểm bắt đầu thuê, giá trị hiện tại của khoản thanh toán tiền thuê tối thiểu chiếm đáng kể giá trị hợp lý của tài sản thuê; (e) tài sản thuê có đặc tính chuyên biệt khiến cho chỉ người thuê

có thể sử dụng tài sản mà không có sự biến đổi đặc tính lớn.40 Ngoài ra còn có 03 trường hợp khác thể hiện đặc điểm chuyển giao toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn với

37 “Thông tư số 161/2007/TT-BTC Hướng dẫn thực hiện mười sáu (16) Chuẩn mực kế toán ban hành theo Quyết định số 149/2001/QĐ-BTC ngày 31/12/2001, Quyết định số 165/2002/QĐ-BTC ngày 31/12/2002 và Quyết định số 234/2003/QĐ-BTC ngày 30/12/2003 của Bộ trưởng Bộ Tài chính” (2007) IV(1)(1.1)

38 Ronald C.C Cuming, “Model Rules for Lease Financing : A Possible Complement to the

UNIDROIT Convention on International Financial Leasing”, Uniform Law Review, số p.h 371 (1998): 373–

quyền sở hữu tài sản như hợp đồng không thể hủy ngang hoặc bên thuê là người

hưởng lợi và chịu tổn thất về tài sản: (a) Nếu bên thuê huỷ hợp đồng, bên thuê phải đền bù mọi tổn thất phát sinh liên quan đến việc huỷ hợp đồng cho bên cho thuê; (b) Lãi hoặc lỗ do sự thay đổi giá trị hợp lý của giá trị còn lại của tài sản thuê thuộc về bên thuê; (c) Bên thuê có khả năng tiếp tục thuê lại tài sản sau khi hết hạn hợp đồng thuê với tiền thuê thấp hơn đáng kể so với giá thị trường.41

Chuẩn mực kế toán quốc tế đưa ra những điều kiện trên đi kèm với lưu ý rằng, những điều kiện đó chỉ giúp làm rõ hơn sự chuyển giao cơ bản toàn bộ rủi ro

và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản chứ không mang ý nghĩa kết luận Chẳng hạn như quyền sở hữu tài sản được chuyển giao cho bên thuê khi kết thúc thời gian thuê nhưng với giá bằng với giá hợp lý của tài sản vào thời điểm đó.42 Với chuẩn mực kế toán Việt Nam, các trường hợp đó được sử dụng làm tiêu chí cứng

để phân loại giao dịch thuê tài sản vì không có một lưu ý đi kèm như vậy

Định nghĩa cho thuê tài chính trong pháp luật Việt Nam

Cho thuê tài chính có những đặc điểm hỗn hợp của nhiều loại quan hệ khác nhau và tính chất phức tạp khiến quan hệ này khó có thể được điều chỉnh tốt nếu không có một hệ thống luật hợp đồng phát triển Ở những nền kinh tế mới nổi, những quy định pháp luật riêng về cho thuê tài chính là cần thiết, vừa để bổ sung những lỗ hổng pháp lý, vừa đáp ứng nhu cầu giải quyết mối quan hệ ba bên phức tạp của hoạt động này.43 Do tính chất tín dụng rõ ràng của cho thuê tài chính, đối với các thị trường chưa quen với công cụ tín dụng này khiến các doanh nghiệp không hiểu rõ về đặc điểm, bản chất của nó, IFC đề nghị áp dụng các quy chế cho cho thuê tài chính tương tự như một khoản vay ngân hàng ở mức cao nhất có thể, bao gồm cả lợi ích về tài chính, kế toán, thuế VAT và sự bảo vệ pháp lý.44 Điều này

41 IAS 17 - Lease (revised 2003), para 11; VAS 06 Thuê tài sản, đoạn 10; IFRS 16 Leases, para 64

42 IAS 17 - Lease (revised 2003) para 12; IFRS 16 Leases para 65

43

Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 26

44 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., 27

dễ hiểu vì hầu hết bên cho thuê trong giao dịch cho thuê tài chính là các định chế tài chính, có vai trò trung gian dẫn vốn cho thị trường Nếu không kiểm soát tốt hoạt động của các chủ thể này, khi rủi ro xảy ra sẽ gây ảnh hưởng xấu lên hệ thống tài chính và thậm chí có khả năng gây khủng hoảng tới nền kinh tế.45 Có lẽ cũng chính vì lý do này nên các nền kinh tế mới nổi và đang làm quen với hoạt động cho thuê tài chính như Việt Nam thường điều chỉnh cho thuê tài chính bởi công cụ luật tài chính – ngân hàng chứ không chỉ sử dụng công cụ luật thương mại Cho thuê tài chính vì vậy có thể bị áp dụng biện pháp kiểm soát chặt chẽ hơn so với hoạt động kinh doanh thương mại thông thường nhằm kiểm soát dòng tiền trong nền kinh tế Trong các văn bản pháp luật Việt Nam có hai định nghĩa về cho thuê tài chính như sau:

Định nghĩa tại Điều 113 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 sửa đổi

bổ sung năm 2017:

“Hoạt động cho thuê tài chính là việc cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính và phải có một trong các điều kiện sau đây:

1 Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được nhận chuyển quyền sở hữu tài sản cho thuê hoặc tiếp tục thuê theo thỏa thuận của hai bên

2 Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được quyền ưu tiên mua tài sản cho thuê theo giá danh nghĩa thấp hơn giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua lại

3 Thời hạn cho thuê một tài sản phải ít nhất bằng 60% thời gian cần thiết để khấu hao tài sản cho thuê đó

4 Tổng số tiền thuê một tài sản quy định tại hợp đồng cho thuê tài chính ít nhất phải bằng giá trị của tài sản đó tại thời điểm ký hợp đồng.”

45 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 62–63

Định nghĩa tại Điều 3(7) Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính:

“Cho thuê tài chính là hoạt động cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính giữa bên cho thuê tài chính với bên thuê tài chính Bên cho thuê tài chính cam kết mua tài sản cho thuê tài chính theo yêu cầu của bên thuê tài chính và nắm giữ quyền sở hữu đối với tài sản cho thuê tài chính trong suốt thời hạn cho thuê Bên thuê tài chính sử dụng tài sản thuê tài chính và thanh toán tiền thuê trong suốt thời hạn thuê quy định trong hợp đồng cho thuê tài chính.” 46

Có thể thấy rằng định nghĩa về hoạt động cho thuê tài chính trong Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 khá gần với định nghĩa trong các chuẩn mực kế toán đã nêu nhưng lại thiếu đi một mô tả quan trọng là bên cho thuê chuyển giao gần như toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bên thuê Định nghĩa này tiếp cận từ bản chất kinh tế của giao dịch cho thuê tài chính Ngược lại, định

nghĩa về cho thuê tài chính trong Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công

ty tài chính và công ty cho thuê tài chính nêu đặc tính pháp lý nổi bật nhất của cho

thuê tài chính: tài sản thuê do bên thuê lựa chọn Các đặc tính khác thể hiện sự chuyển giao lợi ích và rủi ro được xuất hiện trong những quy định về quyền và nghĩa vụ của bên thuê (Điều 19, Điều 20 Nghị định trên) Pháp luật Việt Nam không làm nổi bật được mối quan hệ ba bên trong giao dịch thuê tài chính Bên cung ứng chỉ được nhắc tới rải rác trong các quy định về quyền và nghĩa vụ của bên cho thuê và bên thuê đối với nhau Hợp đồng cung cấp tài sản có sự liên kết chặt chẽ với hợp đồng thuê tài chính không được nhắc đến Mối liên hệ giữa bên thuê và bên cung ứng không được làm rõ Có lẽ các nhà làm luật chỉ quan tâm tới quan hệ tín dụng giữa bên cho thuê và bên thuê nên đã bỏ sót sự liên quan của bên cung ứng

ở đây, và để các công cụ pháp luật khác giải quyết hợp đồng cung cấp tài sản Tuy

46 Chính phủ, “Nghị định 39/2014/NĐ-CP về hoạt động của công ty tài chính và công ty cho thuê tài chính” (2014) Điều 3(7)

nhiên nếu không có những quy định rõ ràng thì khó có thể giải quyết vấn đề quyền, nghĩa vụ của bên cho thuê và bên thuê sao cho thỏa đáng trong các vấn đề liên quan đến tài sản như giao nhận, chất lượng, bảo hành, cam kết, v.v

Như vậy, trong khoa học pháp lý và tài chính có sự nhìn nhận ở những khía cạnh khác nhau về cho thuê tài chính Định nghĩa pháp lý quan tâm đến quan hệ ba bên để giải quyết các vấn đề quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ với từng bên còn lại cũng như trong quan hệ với người thứ ba khác Định nghĩa trong lĩnh vực kế toán quan tâm đến việc đánh giá sự chuyển giao lợi ích và rủi ro gắn liền với quyền sở hữu tài sản, xác định ai mới là chủ sở hữu về mặt kinh tế của tài sản

để có các chế độ kế toán và thuế thích hợp

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch cho thuê tài chính

Một dạng cấp tín dụng trung và dài hạn

Việc bên cho thuê chấp nhận chuyển giao toàn bộ lợi ích và rủi ro hay quyền

và nghĩa vụ (ngoại trừ quyền sở hữu tài sản trên danh nghĩa) cho bên thuê có thể được lý giải bằng tính chất tín dụng của giao dịch cho thuê tài chính.47 Cho thuê tài chính là một phương thức cấp tín dụng trung và dài hạn thông qua việc cho thuê tài sản48 (cũng vì thế nên nó có tên gọi cho thuê vốn49) Giao dịch cho thuê tài chính có đặc điểm thanh toán toàn phần (full payout lease) bởi khoản thanh toán tiền thuê sẽ

bù đắp được hết chi phí mua tài sản ban đầu cộng thêm lợi nhuận và các khoản chi phí khác liên quan đến tài sản.50

Bên cho thuê chỉ đóng vai trò như một bên cấp tín dụng hơn là một bên cung cấp tài sản thuê thông thường,51 và lợi ích của họ đơn

47 Trần Vũ Hải, “Pháp luật về cho thuê tài chính - một số vấn đề cần hoàn thiện”, Tạp chí Luật học,

số p.h 3 (2007)

48

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, 280

49 Nguyễn Minh Kiều, Hướng dẫn thực hành tín dụng và thẩm định tín dụng ngân hàng thương mại

(NXB Lao động - Xã hội, 2011), 288

50 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 8

51 Kåre Lilleholt, Lease of Goods (PEL LG), 111

thuần nằm ở việc thu hồi được khoản đầu tư gốc và thu được một phần lãi từ người được cấp tín dụng là bên đi thuê.52 Do đó, bên cho thuê thường sẽ không kỳ vọng thu hồi lại tài sản53 khi kết thúc hợp đồng thuê tài chính như trong hợp đồng thuê vận hành Pháp luật Hoa Kỳ nơi khai sinh ra quan hệ cho thuê tài chính, tuy đặt các quy định điều chỉnh quan hệ cho thuê tài chính trong phần cho thuê (Article 2A), nhưng đã thiết kế quan hệ giữa bên cho thuê và bên thuê tương tự chủ nợ và con

nợ, quyền ưu tiên của bên cho thuê tương tự như quyền ưu tiên của chủ nợ trong giao dịch vay có bảo đảm.54

Dòng tiền trong giao dịch cho thuê tài chính khá giống với dòng tiền trong giao dịch vay tiền Khi giao kết hợp đồng vay tiền, người vay lập tức có một luồng tiền vào, sau đó họ sẽ phải trả cho bên cho vay từng khoản thanh toán theo thời gian Người thuê trong hợp đồng thuê tài chính cũng tương tự, chỉ khác ở điểm luồng tiền ban đầu mà người thuê nhận được đã được cụ thể hóa thành một tài sản,

55

khiến cho khoản vay được sử dụng đúng mục đích

Một loại hình cho thuê tài chính đặc biệt là bán và thuê lại (sale – leaseback)

có đặc điểm gần gũi với giao dịch vay tiền có bảo đảm hơn cho thuê tài chính thông thường56

khi phân tích về dòng tiền và tài sản bảo đảm Bên bán – thuê lại kiêm luôn vai trò của nhà cung cấp tài sản, bán tài sản của mình cho bên mua – cho thuê lại để đổi lấy một khoản tiền, sau đó bên bán thuê lại tài sản đó để tiếp tục sử dụng

52

Uarda Roshi, “A legal analysis of financial leasing and its unification by UNIDROIT”, European

International Virtual Congress of Researchers, 2016, 18, content/uploads/2016/03/Full-Paper-A-LEGAL-ANALYSIS-OF-FINANCIAL-LEASING-AND-ITS- UNIFICATION-BY-UNIDROIT.pdf

http://www.idpublications.org/wp-53

Kronke, “Financial Leasing and Its Unification by UNIDROIT”, 27

54 Uniform Law Commission, “UCC Article 2,Sales and Article 2A, Leases (2003) Summary”

55 Nguyễn Minh Kiều, Hướng dẫn thực hành tín dụng và thẩm định tín dụng ngân hàng thương mại,

289

56 Ronald C.C Cuming, “Model Rules for Lease Financing : A Possible Complement to the UNIDROIT Convention on International Financial Leasing”, 377

và sẽ trả tiền thuê theo thời gian cho bên mua – cho thuê lại.57 Tài sản vốn đã thuộc quyền sử dụng của bên bán – thuê lại từ trước đó Bên bán – thuê lại chỉ mất đi quyền sở hữu trên danh nghĩa trong khi vẫn duy trì vị thế chủ sở hữu về mặt kinh tế của tài sản Cái mà bên bán – thuê lại nhận được là một khoản tiền tương ứng với giá trị tài sản vào thời điểm bán khiến cho vốn của họ tăng lên ngay tức thời58 như khi họ đi vay Bên mua – cho thuê lại không có nhu cầu sở hữu tài sản thực sự bởi

họ không có mục đích sử dụng nó Quyền sở hữu của họ nhằm bảo đảm cho họ thu hồi được khoản tiền đã cấp cho bên bán – thuê lại Sự bảo đảm này khá giống với

hình thức bảo đảm fiducia trong luật La Mã, khi con nợ chuyển giao quyền sở hữu

cho chủ nợ để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền của mình.59

Hợp đồng cho thuê tài chính có tính chất không hủy ngang và sự liên hệ với hợp đồng cung cấp tài sản

Một khi đã chấp nhận tài sản được chuyển giao về mặt vật lý từ nhà cung cấp

và về mặt pháp lý từ bên cho thuê, bên thuê sẽ phải trả tiền thuê tương ứng với toàn

bộ thời gian thuê, ngay cả khi họ không sử dụng tài sản thuê nữa.60 Đây là một điều khoản luật định được áp dụng cho loại hợp đồng này mà không cần sự thỏa thuận của các bên Quy định này được phản ánh trong Điều 2A-407 của UCC, Điều 10 của Luật mẫu Theo đó, bên thuê bắt buộc phải thực hiện nghĩa vụ không thể rút lại

và độc lập (irrevocable and independent) của mình, “không bị hủy bỏ, chấm dứt, sửa đổi, từ chối, miễn giảm, hoặc thay thế mà không có sự đồng ý của bên có

57 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 57

58

The Office of the Comptroller of the Currency’s (OCC), Comptroller’s Handbook - Lease

Financing, Version 1.2 (Washington, DC, 2017), 12

59 World Bank, “The evolution of secured transactions (English)”, Working Paper (Washington, DC: World Bank, 2001), 39, http://documents.worldbank.org/curated/en/564371468780338375/The-evolution- of-secured-transactions

60 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 38–39

quyền”,61 “không phụ thuộc vào sự thi hành hay không thi hành nghĩa vụ của bất

kỳ bên còn lại nào trong giao dịch, trừ khi bên có quyền chấm dứt giao dịch”.62

Tính chất tín dụng của giao dịch cho thuê tài chính nhấn mạnh vào lợi ích hay mục đích khi tham gia giao dịch của bên cho thuê giống với một chủ thể cấp tín dụng Người cho thuê sẽ thu lại lợi ích dựa trên khoản tiền anh ta đã đầu tư, như khi cho vay, chứ không phải dựa trên sự khai thác công năng của tài sản của người thuê như khi cho thuê Nói cách khác, tiền thuê có tính chất hoàn trả tiền gốc và lãi

mà bên cho thuê đầu tư chứ không có tính đối giá với sự sử dụng thu lợi từ tài sản của bên thuê.63 Giao dịch này có tính chất tín dụng rõ nét nên lợi ích của bên cho thuê được bảo vệ như khi họ cho vay Con nợ một khi nhận tiền từ chủ nợ, họ sẽ phải trả tiền bất kể họ có sử dụng khoản vay hiệu quả hay không, lỗ hay lãi Tương

tự như vậy, một khi đã được chuyển giao và chấp nhận tài sản từ nhà cung cấp, bên thuê có nghĩa vụ phải thanh toán tiền thuê trong bất kỳ hoàn cảnh nào, kể cả tài sản

bị hư hỏng, mất mát, v.v.64

Sự bắt chước giao dịch vay ở đây khiến cán cân lợi ích mất cân bằng Quyền lợi của bên cho thuê được đảm bảo bằng nghĩa vụ không thể hủy ngang của bên thuê, trong khi bên cho thuê lại không có nghĩa vụ gì về tài sản với bên thuê, trừ việc chuyển giao nó trên giấy tờ Để cân bằng lợi ích và cũng để tương thích với vai trò tín dụng của bên cho thuê, UCC đặt ra một mối liên hệ khác giữa bên thuê

và nhà cung cấp Theo đó, Điều 2A-209 UCC và Điều 7 Luật mẫu thiết lập một quan hệ pháp luật khiến bên cho thuê trở thành bên thứ ba hưởng lợi trong hợp đồng cung cấp tài sản Theo mô hình của Luật mẫu, bên thuê có quyền với tất cả những nghĩa vụ mà nhà cung cấp chịu trước bên cho thuê Bên cho thuê cũng phải

61

The United States, Uniform Commercial Code (UCC), Article 2A-407

62 UNIDROIT, Model law on leasing, Article 10

63 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 76

64 Peter Breslauer, “Finance Lease, Hell or High Water Clause, and Third Party Beneficiary Theory in Article 2A of the Uniform Commercial Code”, 326–27

chuyển giao quyền đối với nhà cung cấp cho bên thuê, trong trường hợp sự chuyển giao đó là cần thiết để thực hiện hợp đồng cung cấp tài sản Nếu bên cho thuê từ chối chuyển giao quyền, cản trở bên thuê nhận được lợi ích chính đáng từ những cam đoan hay bảo hành về tài sản của nhà cung cấp, bên cho thuê sẽ mất đi sự miễn trừ nghĩa vụ đối với tài sản và phải thay mặt nhà cung cấp thực hiện những nghĩa

vụ đó Peter Breslauer nhận xét mối quan hệ giữa bên thuê và nhà cung cấp tương

tự như bên mua và bên bán tài sản.65

Tài sản thuê có vai trò như một tài sản bảo đảm

Cho thuê tài chính là công cụ tài trợ vốn được ưa chuộng vì một lý do là nó không cần biện pháp bảo đảm đi kèm Doanh nghiệp tìm kiếm nguồn vốn thông qua thuê tài chính không cần thế chấp hay cầm cố tài sản của mình66 bởi lẽ chính tài sản thuê đã đóng vai trò như một tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thuê.67

Cho thuê tài chính có thể coi là một phương pháp chuẩn bảo đảm securities)68 thực hiện nghĩa vụ vì nó không phải là một giao dịch bảo đảm đúng nghĩa Sự bảo đảm cho bên cho thuê mạnh hơn những trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông thường bởi những gì họ có là “nhiều hơn một quyền lợi bảo đảm”,69 đó là quyền sở hữu tài sản Hơn nữa, nếu không phải trường hợp bán và thuê lại, thì quyền sở hữu tài sản cũng chưa từng thuộc về bên thuê (bên bảo đảm)

(quasi-để mà mang đi bảo đảm cho bên cho thuê Điều này lý giải cho những nghĩa vụ khắt khe mà bên thuê phải chấp hành khi thuê tài chính

65 Peter Breslauer, 330

66 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 40

67 Kronke, “Financial Leasing and Its Unification by UNIDROIT”, 29

68 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 22

69 World Bank, “The evolution of secured transactions (English)”, 9

Nếu bên thuê vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, ví dụ như nghĩa vụ trả tiền thuê trong thời gian thuê (ngay cả khi chỉ vi phạm một lần), bên cho thuê có thể thu hồi tài sản Tài sản có thể được thanh lý, bán đấu giá để bên thuê nhận được một khoản tiền bù đắp cho khoản đầu tư của mình Về mặt lý thuyết, việc thu hồi tài sản của bên cho thuê sẽ không gặp phải bất cứ khó khăn nào từ luật nội dung bởi bên cho thuê nắm quyền sở hữu tài sản Tuy nhiên quy trình, thủ tục thu hồi tài sản sẽ phải tuân theo những trình tự nhất định để đảm bảo quyền lợi của bên thuê Bởi khoản tiền thuê trong hợp đồng thuê tài chính có mục đích bù đắp lại giá mua tài sản, các chi phí quản lý đi kèm và phần tiền lãi, nên bên thuê đáng được hưởng những lợi ích kinh tế từ tài sản thông qua các khoản thanh toán mà họ đã trả trước

Một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ sẽ không cung cấp cho bên được bảo đảm nhiều hơn những gì mà họ sẽ nhận được khi nghĩa vụ đó được thực hiện, có nghĩa là bên cho thuê sẽ không nhận được phần dư khi bán tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, mà phần đó được trả cho bên thuê Pháp luật Việt Nam ghi nhận đặc điểm này của cho thuê tài chính.73Ngược lại, nếu bên cho thuê toàn quyền quyết định việc xử lý tài sản, và nhận được

70 Ronald C.C Cuming, “Model Rules for Lease Financing : A Possible Complement to the UNIDROIT Convention on International Financial Leasing”, 381

71 Michael I Tsai, “A Unified Treatment of Finance Lessees’ Revocation of Acceptance under the

Uniform Commercial Code”, University of Pennsylvania Law Review 137, số p.h 3 (Tháng Giêng 1989):

967, https://doi.org/10.2307/3312281 note 27

72

Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 23

73 Ngân hàng Nhà nước - Bộ Công an - Bộ Tư pháp, “Thông tư liên tịch số BCA-BTP ngày 10/12/2007 hướng dẫn về thu hồi và xử lý tài sản cho thuê tài chính của công ty cho thuê tài chính” (2007) Điều 16(c)

08/2007/TT-NHNN-phần dư ra khi bán tài sản, thì quyền sở hữu của bên cho thuê là quyền sở hữu đúng nghĩa chứ không chỉ đóng vai trò bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền của bên thuê. 74

Quyền lợi của bên cấp tín dụng được bảo vệ bằng quyền sở hữu tài sản là ưu điểm của cho thuê tài chính so với các công cụ cấp tín dụng khác Nghiên cứu của Andrea L Eisfeldt và Adriano A Rampini75 chỉ ra rằng quyền sở hữu tài sản khiến bên cho thuê thu hồi và xử lý tài sản thuê dễ dàng hơn, do đó đóng vai trò quan trọng trong lợi thế kinh tế của công cụ cho thuê tài chính Sự dễ dàng thu hồi tài sản khiến khả năng trả nợ trong mô hình cho thuê cao hơn so với mô hình cho vay Một cách ngầm định, người cho thuê có xu hướng cấp tín dụng cho người cần vốn nhiều hơn người cho vay Điều này lý giải sự thuận tiện của công cụ thuê đối với những doanh nghiệp bị hạn chế tín dụng không thể tiếp cận được khoản vay ngân hàng,

mà chủ yếu là những doanh nghiệp vừa và nhỏ

Tuy về mặt lý thuyết, bên cho thuê được bảo đảm bằng quyền sở hữu tài sản,

là một vật quyền chính có sự chắc chắn hơn vật quyền bảo đảm, nhưng về mặt thực

tế thì hiệu quả của sự bảo đảm trên tài sản thuê không chắc chắn bù đắp được nghĩa

vụ của bên thuê

Một là, sự bảo đảm này về mặt thực tế giống với biện pháp thế chấp động sản, không phải là một biện pháp bảo đảm được ưa chuộng vì tiềm ẩn nhiều rủi ro cho chủ nợ.76 Chủ nợ khó mà kiểm soát được giá trị của tài sản khi không chiếm hữu và thậm chí không thể thu hồi tài sản nếu con nợ thiếu thiện chí (bán, tẩu tán, v.v.)

Hai là, tài sản thuê tài chính bị khấu hao nhiều hơn so với một tài sản bảo đảm độc lập với tài sản chính trong giao dịch Chủ nợ thường chỉ đồng ý áp dụng biện pháp thế chấp động sản với các giao dịch có khoảng thời gian ngắn, và giá trị của

74 Michael I Tsai, “A Unified Treatment of Finance Lessees’ Revocation of Acceptance under the Uniform Commercial Code” note 22

75 Andrea L Eisfeldt và Adriano A Rampini, “Leasing, Ability to Repossess, and Debt Capacity”, 2

76 World Bank, “The evolution of secured transactions (English)”, 12–13

tài sản bảo đảm thường phải lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm Như vậy

sự sử dụng của bên thế chấp sẽ không gây hao mòn nhiều cho tài sản Cùng với quy định của pháp luật hoặc điều khoản trong hợp đồng về nghĩa vụ bảo quản tài sản của con nợ, chủ nợ có thể tạm yên tâm về giá trị của tài sản bảo đảm Còn trong giao dịch cho thuê tài chính, tài sản bảo đảm chính là tài sản thuê mà bên thuê cần phải sử dụng để thu lại lợi nhuận, từ đó thực hiện nghĩa vụ trả tiền Giá trị của tài sản thuê lúc đầu luôn nhỏ hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, vì giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm/tiền thuê = giá mua tài sản + chi phí quản lý/chi phí phát sinh + tiền lãi Hơn nữa thời gian thuê tài chính chiếm phần lớn hoặc thậm chí lớn hơn vòng đời sử dụng của tài sản, nên sự hao mòn lớn là tất yếu Đổi lại, tiền thuê trả theo thời gian có thể bù đắp giá trị hao mòn của tài sản Nói cách khác, trong giao dịch cho thuê tài chính, nếu bên thuê trả tiền đều đặn thì càng ngày nghĩa vụ được bảo đảm càng nhỏ hơn, tỉ lệ thuận với giá trị tài sản bảo đảm bị hao mòn qua thời gian, nhờ vậy rủi ro tín dụng đối với bên cho thuê không tăng lên Điều này cũng có nghĩa, nếu có sự ngắt quãng trong việc trả tiền thuê, thì bên cho thuê sẽ phải cân nhắc thu hồi tài sản ngay lập tức vì càng để lâu tài sản càng bị hao mòn

mà giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm không giảm theo

Một số nền tài phán bảo vệ bên thuê bằng một số biện pháp giới hạn quyền thu hồi tài sản của bên cho thuê trên thực tế, thường thể hiện dưới hai dạng: (i) bên cho thuê chỉ được thu hồi tài sản sau khi bên thuê không hoàn thành nghĩa vụ trả tiền thuê nhiều lần; (ii) bên cho thuê chỉ được thu hồi tài sản sau khi có lệnh của tòa

án Cả hai biện pháp này đều kéo dài sự thu hồi tài sản, thậm chí biện pháp đầu tiên còn khiến tài sản bị hao mòn quá nhiều so với phần nghĩa vụ được bảo đảm, không bảo vệ được quyền lợi của bên cho thuê Ronald C.C Cuming nhận xét rằng, sự trì hoãn thu hồi tài sản thuê phá vỡ thế mạnh kinh tế của công cụ cho thuê tài chính Cốt yếu trong việc thu hồi tài sản thuê là khoảng thời gian thông báo (về việc thu hồi) giữa sự vi phạm nghĩa vụ và sự thu hồi tài sản phải ngắn.77 Điều này gợi ý

77 Ronald C.C Cuming, “Model Rules for Lease Financing : A Possible Complement to the UNIDROIT Convention on International Financial Leasing”, 381–82

rằng, khi giải quyết các tranh chấp cho thuê tài chính, tòa án cần thận trọng trong việc xem xét yếu tố thiện chí của bên cho thuê và tính chất thực hiện nghĩa vụ nghiêm chỉnh của bên thuê để không làm mất đi lợi thế của giao dịch này

Chức năng bảo đảm của tài sản thuê được ghi nhận trong khoa học pháp lý và được hiện thực hóa trong thực tiễn, tuy nhiên nó không được ghi nhận là một “biện pháp bảo đảm” trong pháp luật thực định ở những quốc gia ghi nhận biện pháp bảo đảm dựa trên hình thức.78 UCC của Hoa Kỳ ghi nhận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên bản chất79

và đưa ra bốn tiêu chí để xác định một giao dịch có tạo

ra quyền lợi được bảo đảm hay không Nếu bên thuê có nghĩa vụ hoặc được ngầm định bởi những điều khoản trong hợp đồng để trở thành chủ sở hữu thật sự của tài sản (tất nhiên đổi lại là khoản tiền thuê đã được tính toán để bù đắp hết các chi phí đầu tư và tiền lãi cho bên cho thuê), thì giao dịch thuê đó đã tạo ra một quyền lợi được bảo đảm cho bên cho thuê Nhìn chung thì, bên thuê trả tiền thuê cho đến khi

họ trở thành chủ sở hữu hoặc cho đến khi tài sản đã bị khấu hao hết.80 Pháp luật Hoa Kỳ coi đó là một giao dịch bảo đảm núp bóng giao dịch thuê và sẽ được điều chỉnh bởi quy định về hợp đồng mua bán và quy định về giao dịch bảo đảm.81

Luật mẫu không áp dụng với các giao dịch thuê mà quyền sở hữu tài sản của bên cho thuê đóng vai trò là một quyền lợi bảo đảm, không phụ thuộc vào sự sắp đặt giao dịch của các bên.82

Có lẽ đây là sự ảnh hưởng từ UCC của Hoa Kỳ Ở Hoa

Kỳ, trước khi các quy định tại Điều 2A điều chỉnh quan hệ thuê được pháp điển

78

Chẳng hạn trong pháp luật Việt Nam, cho thuê tài chính không phải là một giao dịch bảo đảm bởi không nằm trong số những biện pháp bảo đảm được liệt kê tại Điều 292 Bộ luật dân sự năm 2015 Xem thêm: Ronald C.C Cuming, “Model Rules for Lease Financing : A Possible Complement to the UNIDROIT Convention on International Financial Leasing” note 15

79

World Bank, “The evolution of secured transactions (English)”, 11

80 Michael I Tsai, “A Unified Treatment of Finance Lessees’ Revocation of Acceptance under the Uniform Commercial Code”, 973

81

Michael I Tsai, 970

82 UNIDROIT, “Official Commentary to the UNIDROIT Model Law on Leasing”, Uniform Law

Review, 2010, 572 Comment on Article 3

hóa vào UCC, giao dịch cho thuê tài chính được ghi nhận là giao dịch vay có bảo đảm và được điều chỉnh bởi quy định về giao dịch bảo đảm Điều này không phụ thuộc vào sự sắp đặt giao dịch của các bên bởi các tiêu chí để xác định giao dịch bảo đảm trong UCC dựa vào bản chất của giao dịch Điều 2A nhằm làm rõ không phải tất cả giao dịch cho thuê tài chính đều bị luật coi là giao dịch bảo đảm.83 Việc Luật mẫu không áp dụng với những giao dịch cho thuê tài chính có chức năng bảo đảm cho quyền lợi của bên cho thuê có lẽ chỉ phù hợp với những quốc gia có định nghĩa hay các tiêu chí nội dung để xác định giao dịch bảo đảm như Hoa Kỳ Với các quốc gia còn lại, giao dịch bảo đảm được xác định theo hình thức quy định bởi pháp luật84 thì sẽ không xảy ra sự xung đột hay nhầm lẫn khi áp dụng quy định về cho thuê tài chính và quy định về giao dịch bảo đảm

Hơn nữa, hầu hết giao dịch cho thuê tài chính đều có chức năng bảo đảm cho quyền lợi của bên cho thuê vì quan hệ giữa bên cho thuê và bên thuê giống như chủ

nợ và con nợ Bên cho thuê có vai trò cho vay đơn thuần và được loại trừ nhiều trách nhiệm đối với tài sản thuê Một giao dịch cho thuê tài chính không quá khác biệt một giao dịch cho vay có bảo đảm.85 Sự phân biệt giữa cho thuê đúng nghĩa và cho thuê với mục đích bảo đảm chỉ có ý nghĩa trong trường hợp cho thuê vận hành

Có lẽ vì vậy Guojin Liu nhận xét rằng Luật mẫu đã sai lầm khi loại trừ các giao dịch cho thuê tài chính có chức năng bảo đảm ra khỏi phạm vi áp dụng.86 Với các quốc gia điều chỉnh hoạt động cho thuê tài chính bằng ngành luật tín dụng/ngân hàng như Việt Nam, thì có lẽ không cần đặt ra vấn đề phân biệt này nữa và Luật mẫu về cho thuê của UNIDROIT vẫn có giá trị tham khảo cao

83 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 29

84 World Bank, “The evolution of secured transactions (English)”, 11

85 Uniform Law Commission, “UCC Article 2,Sales and Article 2A, Leases (2003) Summary”

86 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 156

1.1.3 Kết cấu cơ bản của giao dịch cho thuê tài chính

Giao dịch cho thuê tài chính theo nghĩa hẹp được hiểu là một hợp đồng thuê giữa bên cho thuê và bên thuê Theo nghĩa rộng, nó được hiểu là một quan hệ ba bên giữa bên cho thuê, bên thuê và nhà cung cấp, bao gồm hai hợp đồng có mối liên hệ mật thiết với nhau: hợp đồng cung cấp tài sản và hợp đồng thuê tài chính Bên cho thuê tham gia vào cả hai hợp đồng này.87 Bên thuê có vai trò cấp tín dụng trong khi nhà cung cấp mới là bên cung cấp tài sản thật sự Luật mẫu và UCC của Hoa Kỳ đều coi hợp đồng cung cấp tài sản giữa nhà cung cấp và bên cho thuê là hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba trong đó người thứ ba hưởng lợi là bên thuê.88Quan hệ ba bên trong giao dịch thuê tài chính thường trải qua các giai đoạn sau89:

(1) bên thuê lựa chọn tài sản và nhà cung cấp tài sản Thông thường bên thuê

sẽ đàm phán trực tiếp với nhà cung cấp tài sản các điều khoản của hợp đồng cung cấp tài sản như đặc điểm kỹ thuật, giá cả, bảo hành, giao hàng, v.v trừ điều khoản thanh toán tiền mua tài sản.90 Nghĩa vụ thanh toán là của bên cho thuê theo đúng vai trò tài trợ vốn của mình nên điều khoản thanh toán thường được bên cho thuê đàm phán với nhà cung cấp sau đó;

(2) bên thuê giao kết hợp đồng thuê tài chính với bên cho thuê (thường là các định chế tài chính), đối tượng của hợp đồng này chính là đối tượng của hợp đồng cung cấp tài sản giữa nhà cung cấp và bên cho thuê Bên thuê nhận chuyển giao toàn bộ các quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản từ bên cho thuê trừ quyền sở hữu trên danh nghĩa và có nghĩa vụ trả tiền thuê;

87

UNIDROIT, Model law on leasing, Article 1

88 The United States, Uniform Commercial Code (UCC), Article 2A-209; UNIDROIT, Model law on leasing, Article 7

89

Kronke, “Financial Leasing and Its Unification by UNIDROIT”, 27

90 Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., Leasing in Development Guidelines for Emerging Economies, 28

Figure 2-1

(3) bên cho thuê xác lập quyền sở hữu tài sản bằng việc giao kết hợp đồng cung cấp tài sản với nhà cung cấp theo những điều khoản mà bên thuê đã liên hệ đàm phán với nhà cung cấp từ trước đó;91

(4) nhà cung cấp giao tài sản trực tiếp tới bên thuê Bên cho thuê không thực hiện từ việc đàm phán về chất lượng, chủng loại của hợp đồng cho đến việc chuyển giao tài sản trên thực tế Các vấn đề về thực trạng hoạt động của tài sản cũng như việc bảo hành và bảo dưỡng tài sản là vấn đề giữa nhà cung cấp và bên đi thuê Chính điều này là cơ sở khiến bên cho thuê thoát khỏi trách nhiệm về rủi ro của tài sản thuê.92

1.1.4 Phân loại các hình thức cho thuê tài chính

Có nhiều tiêu chí phân loại các giao dịch cho thuê tài chính (hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả bên cung cấp tài sản):

Theo nơi cư trú/trụ sở của các chủ thể trong giao dịch cho thuê tài chính (bao gồm cả nhà cung cấp): 93

Giao dịch cho thuê tài chính nội địa: là loại hợp đồng mà Bên thuê, Bên cho thuê và Nhà cung cấp đều có nơi cư trú/trụ sở trên phạm vi lãnh thổ của một quốc gia Toàn bộ hoạt động giao kết và thực hiện hợp đồng cho thuê tài chính đều được tiến hành tại quốc gia đó

91 Vấn đề hợp đồng thuê tài sản hay hợp đồng cung cấp tài sản được giao kết trước có lẽ không thực

sự quan trọng vì có nhiều cách, nhiều thứ tự đàm phán, giao kết hợp đồng để tạo lập một giao dịch cho thuê

tài chính có ba chủ thể với hai hợp đồng Trong sách Leasing in Development Guidelines for Emerging

Economies, các tác giả cho rằng hợp đồng cung cấp tài sản được giao kết trước khi giao kết hợp đồng thuê

tài sản Xem thêm: Bilal Rabah Al Sugheyer và c.s., 28 Figure 2-1.; Peter Breslauer, “Finance Lease, Hell

or High Water Clause, and Third Party Beneficiary Theory in Article 2A of the Uniform Commercial Code”,

Giao dịch cho thuê tài chính quốc tế: là loại hợp đồng có chứa đựng yếu tố nước ngoài Các chủ thể trong hợp đồng không có nơi cư trú/trụ sở tại cùng một quốc gia (có thể mỗi chủ thể ở một quốc gia khác nhau, hoặc hai chủ thể cùng một quốc gia nhưng chủ thể còn lại ở quốc gia khác94)

Theo sự lưu chuyển của tài sản thuê:

Giao dịch cho thuê tài chính trực tiếp (direct lease): là loại giao dịch cho thuê tài chính cơ bản mà bên cho thuê mua tài sản từ nhà cung cấp rồi cho thuê (cũng có

ý kiến cho rằng loại giao dịch này gồm cả trường hợp giao dịch chỉ có hai chủ thể

là bên cho thuê và bên thuê mà không có sự hiện diện của nhà cung cấp Bên cho thuê sử dụng thiết bị sẵn có của mình tài trợ trực tiếp cho người thuê.95 Nhưng theo tác giả, giao dịch này không có những đặc tính của một giao dịch cho thuê tài chính được thảo luận trong đề tài này, mà giống với một giao dịch cho thuê vận hành hơn, vì bên cho thuê không được giải phóng khỏi các nghĩa vụ liên quan đến tài sản thuê và không chuyển giao được cơ bản toàn bộ lợi ích và rủi ro của tài sản thuê cho bên thuê)

Giao dịch bán và thuê lại (sale – leaseback): tài sản thuê được bên bán bán cho bên mua, sau đó bên bán thuê lại chính tài sản đó của bên mua.96

Loại giao dịch này chỉ gồm hai chủ thể là bên bán – thuê lại và bên mua – cho thuê lại Bên bán – thuê lại kiêm cả vai trò nhà cung cấp nên vẫn giữ được những đặc tính của giao dịch cho thuê tài chính đó là: bên bán có quyền lựa chọn tài sản và nhà cung cấp, bên mua – cho thuê lại chuyển giao gần như toàn bộ rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bên thuê

94 Uarda Roshi, “A legal analysis of financial leasing and its unification by UNIDROIT”, 19

95

Trần Tô Tử và Nguyễn Hải Sản, Tìm hiểu và sử dụng tín dụng thuê mua, 36; Ngô Thanh Hương,

“Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 50

96 Guojin Liu, “Finance Leasing in International trade”, 28

Theo mức độ và tính chất tham gia của các chủ thể trong giao dịch cho thuê tài chính

Theo tiêu chí này có thể phân loại thành giao dịch cho thuê tài chính thông thường (giống như loại direct lease ở trên) và giao dịch cho thuê tài chính phức tạp Giao dịch cho thuê tài chính phức tạp lại được phân chia theo mức độ phức tạp của bên thuê và bên cho thuê

Từ phía bên cho thuê, có:

(1) Hợp đồng cho thuê đòn bẩy hay thuê bắc cầu (Leveraged Lease Contract): bên cho thuê đi vay vốn để mua tài sản cho thuê Trong hợp đồng cho thuê tài chính này có thêm điều khoản vay mà cho phép bên cho thuê đi vay để mua tài sản cho thuê và bảo đảm bằng chính quyền sở hữu tài sản cho thuê và các khoản tiền thuê mà bên thuê sẽ trả trong tương lai Về mặt pháp lý, bên cho thuê vẫn là chủ sở hữu tài sản và họ vẫn là người có quyền trong quan hệ cho thuê, còn bên cho vay là

người có quyền trong quan hệ cho vay

(2) Hợp đồng cho thuê liên kết (Syndicate Lease Contract): là hợp đồng trong

đó chủ thể cho thuê bao gồm từ hai chủ thể trở lên Bên cho thuê không có khả năng tự mình cấp toàn bộ khoản tín dụng hoặc có nhưng để tránh rủi ro nhưng không muốn đi vay mà tìm kiếm sự liên kết bên ngoài.97

Từ phía bên thuê, có Hợp đồng cho thuê giáp lưng (Under Lease Contract): là thỏa thuận cho thuê trong đó thông qua sự đồng ý của bên cho thuê, bên thuê thứ nhất cho bên thuê thứ hai thuê lại tài sản đó Thông thường, hợp đồng này được ký kết do giữa Bên thuê thứ nhất và Bên cho thuê đã ký một thỏa thuận cho thuê tài chính, nhưng khi thực hiện được một phần hợp đồng Bên thuê thứ nhất không còn

97 Ngô Thanh Hương, “Pháp luật Việt Nam về cho thuê tài chính theo hình thức hợp đồng bán và thuê lại”, 49–50

nhu cầu đối với tài sản thuê hay vì một lý do nào đó mà hợp đồng này không thể hủy ngang nên họ phải tìm Bên thuê thứ hai để chuyển giao hợp đồng.98

1.2 Lý luận về kiểm soát rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

“Hoạt động cho thuê tài chính” có nghĩa rộng hơn so với “giao dịch cho thuê tài chính”, không chỉ đề cập đến quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể trong giao dịch cho thuê tài chính Do vậy rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính theo nghĩa rộng, ngoài những rủi ro trong việc thực hiện nghĩa vụ của các bên trong giao dịch còn bao gồm những loại rủi ro khác ví dụ như rủi ro trong việc vận hành công ty cho thuê tài chính, rủi ro thị trường, v.v Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu này cần xác định phạm vi nghiên cứu rất hẹp lại, nhằm tập trung vào những rủi ro mà cần có biện pháp kiểm soát từ pháp luật Các rủi ro này chủ yếu là những rủi ro ảnh hưởng tới quyền lợi của các bên trong hợp đồng khi bên có nghĩa vụ không thể hoàn thành nghĩa vụ của mình, và rủi ro ảnh hưởng đến quyền lợi của người thứ ba trong quan hệ hợp đồng cho thuê tài chính

1.2.1 Khái niệm và phân loại rủi ro trong hoạt động cho thuê tài chính

Rủi ro có thể hiểu là các sự kiện không chắc chắn sẽ xảy ra hay không, ảnh hưởng đến mục tiêu của chủ thể Rủi ro trong hợp đồng cho thuê tài chính là những

sự kiện không chắc chắn xảy ra mà có thể gây ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể trong hợp đồng hoặc ảnh hưởng đến lợi ích của người thứ ba Với bên cho thuê,

đó có thể là các rủi ro về sự hoàn trả khoản tiền đầu tư và tiền lãi Với bên thuê có thể là các rủi ro về chất lượng, sự ổn định của tài sản hoặc khả năng vận hành tài sản, nghĩa vụ khi tài sản gây thiệt hại cho chủ thể khác hoặc việc vận hành vi phạm pháp luật v.v

Với định nghĩa như vậy có rất nhiều rủi ro tiềm ẩn trong một hoạt động cho thuê tài chính Tuy nhiên pháp luật chỉ đặt ra biện pháp kiểm soát một số rủi ro nhất

98 Ngô Thanh Hương, 50–51

định, chủ yếu là trong tương quan quyền và nghĩa vụ của các bên và những rủi ro ảnh hưởng đến lợi ích của người thứ ba hay lợi ích công cộng Những rủi ro trong kinh doanh về lợi nhuận, danh tiếng hay giá cả, pháp luật thường không kiểm soát

mà dành cho những công cụ quản trị khác

Hợp đồng cho thuê tài chính vừa có tính chất của một hợp đồng thuê tài sản, vừa có tính chất của một hợp đồng tín dụng, nên sẽ có những rủi ro của cả hai loại hợp đồng này Tuy nhiên, những biện pháp kiểm soát rủi ro cho một hợp đồng thuê tài sản thông thường đã được pháp luật đưa ra, chẳng hạn như các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đặt cọc, ký quỹ, v.v Hợp đồng thuê tài sản thông thường ít bị áp đặt nhiều biện pháp kiểm soát rủi ro nếu không ảnh hưởng tới lợi ích của người thứ ba, mà chủ yếu để cho các bên tự thỏa thuận giải quyết Tuy nhiên những hợp đồng tín dụng thường bị kiểm soát chặt chẽ hơn bởi pháp luật do tiềm ẩn những rủi ro có thể tác động đến sự lưu thông tiền tệ, gây ảnh xấu đến cả

hệ thống tài chính tiền tệ và gây bất ổn cho nền kinh tế

Ngoài ra, tính chất dài hạn của hợp đồng cho thuê tài chính khiến việc kiểm soát và phân bổ rủi ro cần được điều chỉnh đặc biệt Giống như các quan hệ thuê tài sản khác, trong quan hệ cho thuê tài chính cũng có sự phân tách giữa quyền sở hữu với quyền sử dụng tài sản và sự chiếm hữu tài sản Với những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì người đang sử dụng và chiếm hữu tài sản được suy đoán mặc định là chủ sở hữu tài sản.99 Hợp đồng cho thuê tài chính có thời hạn thuê rất dài, chiếm phần lớn hoặc toàn bộ vòng đời của tài sản Hơn nữa bên thuê thực hiện những quyền năng như một chủ sở hữu thực thụ Điều này khiến bên thứ ba rất khó

có thể xác định được tài sản đó có phải không thuộc quyền sở hữu của bên thuê hay không khi xác lập giao dịch trên tài sản thuê Do vậy khi xảy ra vấn đề bên thuê mang tài sản thuê đi thế chấp, bán, hoặc thực hiện các giao dịch khác, sẽ xảy ra xung đột giữa bên cho thuê và bên thứ ba Dù cuối cùng bên thuê sẽ phải chịu trách

99 Nguyễn Ngọc Điện, “Quyền sở hữu và quyền chiếm hữu - bài học về tình huống luật xa rời cuộc

sống”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử (http://www.nclp.org.vn), truy cập 27 Tháng Tám 2018,

tinh-huong-luat-xa-roi-cuoc-song

http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/quyen-so-huu-va-quyen-chiem-huu-bai-hoc-ve-nhiệm vì hành động không ngay thẳng của mình, thì tài sản vẫn chỉ có một và pháp luật vẫn phải giải quyết vấn đề quyền sở hữu, quyền lợi bảo đảm hoặc các vật quyền khác trên tài sản sẽ thuộc về ai

Sự chuyển giao hầu hết các rủi ro và lợi ích từ bên cho thuê sang bên thuê đặt

ra những nghĩa vụ pháp định của bên thuê khi các rủi ro liên quan đến sở hữu tài sản xảy ra Trong một hợp đồng thuê thông thường, sẽ có những rủi ro nhất định

mà chủ sở hữu phải gánh chịu Chẳng hạn như những rủi ro xảy ra khiến tài sản bị

hư hỏng, mất mát, hoặc rủi ro về an toàn do không thực hiện đúng nghĩa vụ phòng tránh rủi ro như bảo dưỡng, bảo trì, kiểm định an toàn cho tài sản, v.v Tuy nhiên với hợp đồng cho thuê tài chính, các rủi ro đó đều được chuyển dịch cho bên thuê

và được pháp luật ghi nhận Đồng thời bên cho thuê có vai trò cực kỳ hạn chế trong việc cung cấp tài sản cho bên thuê, chỉ đóng vai một bên cung cấp tài chính đơn thuần, nên hầu hết các khuyết tật của tài sản gây thiệt hại cho bên thuê, gây thiệt hại cho người thứ ba hoặc những thiệt hại khác, bên cho thuê đều không phải gánh chịu Bên thuê và nhà cung cấp mới là những chủ thể phải chịu trách nhiệm cho những thiệt hại đó

Dựa vào đặc điểm hỗn hợp của hợp đồng cho thuê tài chính, có thể liệt kê ra những nhóm rủi ro trong giao dịch cho thuê tài chính như sau:

i Rủi ro tín dụng

Rủi ro tín dụng xảy ra khi mà bên thuê không thể hoàn trả đầy đủ và đúng hạn tiền thuê tài sản Bên cho thuê sau khi thu hồi tài sản không thể triển khai cho người khác thuê lại tài sản đó trong một khoảng thời gian hợp lý, hoặc không thể bán tài sản với mức giá bù đắp được khoản tiền đầu tư đã bỏ ra và lãi suất do tài sản bị hư hỏng trong quá trình sử dụng.100 Rủi ro này giống như rủi ro của chủ nợ trong các hợp đồng cho vay, thể hiện đặc điểm tín dụng của hợp đồng cho thuê tài chính

100 The Office of the Comptroller of the Currency’s (OCC), Comptroller’s Handbook - Lease

Financing, 15

ii Rủi ro gắn với quyền sở hữu tài sản

Rủi ro này là các rủi ro về khuyết tật của tài sản, tài sản bị mất, hư hỏng, tài sản gây thiệt hại cho người thứ ba, thiệt hại môi trường, v.v Thông thường trong hợp đồng cho thuê vận hành, bên cho thuê với tư cách là chủ sở hữu tài sản sẽ phải chịu trách nhiệm về những loại rủi ro này Tuy nhiên trong hợp đồng cho thuê tài chính, chúng thuộc về bên thuê vì tính chất của giao dịch cho thuê tài chính là chuyển giao về cơ bản tất cả các rủi ro và lợi ích gắn liền với quyền sở hữu tài sản cho bên thuê Có thể nói rằng những rủi ro bắt nguồn từ đặc điểm của một hợp đồng thuê tài sản đã được chuyển dịch hầu hết cho bên thuê chủ sở hữu trên phương diện kinh tế của tài sản

iii Rủi ro về quyền sở hữu pháp lý đối với tài sản

Đây là các rủi ro đối với bên cho thuê và người thứ ba khi một người thứ ba xác lập giao dịch với bên thuê trên tài sản thuê mà vẫn tưởng rằng đó là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thuê Quyền sở hữu của bên cho thuê và vật quyền của người thứ ba ngay tình với tài sản bị xung đột và pháp luật cần giải quyết chúng

iv Rủi ro pháp lý

Một nhóm rủi ro khác rất rộng mà trong kinh doanh doanh nghiệp nào cũng phải đối mặt là rủi ro pháp lý Nguyên nhân của chúng thì rộng vô cùng và rủi ro ở mỗi vụ việc có những tính chất khác nhau Những tác động của chúng thường là khiến các chủ thể không thể dự đoán trước tác động của hệ thống pháp luật, và do

đó dẫn đến vi phạm pháp luật, vô hiệu giao dịch, bên có quyền thì không thể truy đòi quyền lợi chính đáng hoặc bên có nghĩa vụ không thể thực thi nghĩa vụ của mình, suy giảm niềm tin giữa các đối tác khiến chi phí giao dịch tăng cao, và đặc biệt nguy hiểm khi chúng khuếch đại thiệt hại gây nên bởi các rủi ro khác.101

101 Dimitris N Chorafas, Operational Risk Control with Basel II: Basic Principles and Capital

Requirements, Repr, Elsevier Finance (Amsterdam: Elsevier/Butterworth-Heinemann, 2005), 50