Thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành

Trên thực tiễn, các quy định của pháp luật TCQSDĐ đã đạt được mục đích hướng cho các giao dịch khi được xác lập, thực hiện luôn luôn bảo đảm sự an toàn, phù hợp với ý chí của các chủ thể

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH

CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH CỦA

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, các kết luận, số liệu trong khóa luận tốt nghiệp là trung thực, đảm bảo độ tin cậy./

Xác nhận của giảng viên hướng dẫn

Tác giả khóa luận tốt nghiệp

(Ký và ghi rõ họ tên)

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 1

PHẦN MỞ ĐẦU 2

1 Tính cấp thiết của đề tài 2

2 Tóm tắt tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 4

4 Mục đích nghiên cứu 4

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4

6.Phương pháp nghiên cứu 5

7 Kết cấu của khoá luận 5

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 6

1.1 Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của biện pháp thế chấp 6

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản 6

1.2.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bằng pháp luật 18

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH 22

VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 22

2.1 Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất 22

2.1.1 Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 22

2.1.1.1 Chủ thể thế chấp 22

2.1.1.2 Chủ thể nhận thế chấp 26

2.1.2 Về đối tượng của quan hệ thế chấp 28

2.1.3 Về hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất 33

2.1.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử

dụng đất 37

2.1.4.1.1 Quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất 37

2.1.4.1.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất 39

2.1.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất 42

2.1.4.2.1 Quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất 42

2.1.4.2.2 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất 43

2.1.5 Về đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất 44

2.1.5.1 Về đăng ký thế chấp 44

2.1.5.2 Về hiệu lực của thế chấp 47

2.1.6 Chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 48

2.1.7 Về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 50

2.1.7.1 Các trường hợp xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 51

2.1.7.2 Các phương thức xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 51

2.1.7.3 Xác định thứ tự ưu tiên khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 56

2.2 Những ưu điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 58

2.3 Một số hạn chế trong thực hiện và áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 60

3.1 Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 73

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 77

3.2.1 Hoàn thiện các quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 77

3.2.2 Hoàn thiện các quy định về đối tượng thế chấp 77

3.2.3 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng và công chứng, chứng thực, đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 78

3.2.4 Hoàn thiện các quy định về xử lý quyền sử dụng đất thế chấp 79

KẾT LUẬN 84

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 85

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trong các bất động sản được sử dụng làm tài sản thế chấp thì quyền sử dụng đất (QSDĐ) là tài sản được sử dụng phổ biến

Có thể thấy bất động sản nói chung và QSDĐ nói riêng có vai trò rất quan trọng trong đời sống kinh tế - xã hội ở nước ta Theo Hiến pháp, các đạo luật và các văn bản pháp liên quan đã xác định QSDĐ là quyền tài sản Theo đó người sử dụng đất có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, thừa kế, tặng cho, tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ góp vốn vào sản xuất kinh doanh Trong các quyền ấy, quyền TCQSDĐ được pháp luật quy định là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, kinh doanh có cơ sở pháp lý bảo đảm cho các giao dịch có TCQSDĐ được thực hiện an toàn, hiệu quả, bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong giao dịch

Như vậy, về mặt lý luận, có các quy định về TCQSDĐ tạo điều kiện thuận lợi

để mở rộng các giao dịch dân sự, thương mại, kinh doanh v.v… kích thích phát triển kinh tế trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường; xây dựng, hoàn thiện, bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ là yêu cầu khách quan, cấp bách ở nước ta hiện nay

Trên thực tiễn, các quy định của pháp luật TCQSDĐ đã đạt được mục đích hướng cho các giao dịch khi được xác lập, thực hiện luôn luôn bảo đảm sự an toàn, phù hợp với ý chí của các chủ thể trong hợp đồng.Tuy nhiên, việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ trong các giao dịch dân sự, thương mại trong thời gian qua cũng

đã bộc lộ nhiều hạn chế và bất cập như: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp và TCQSDĐ, nhưng các văn bản hiện hành vừa chồng chéo lại

vừa không đầy đủ, thiếu quy định thống nhất; nhiều phát sinh trong thực tiễn đã không được hướng dẫn và điều chỉnh

Do đó, có thể thấy, việc nghiên cứu một cách toàn diện về pháp luật TCQSDĐ; bảo đảm cho các quy định về TCQSDĐ được thực hiện triệt để là cấp thiết, có ý nghĩa lý luận, thực tiễn và có tính thời sự Từ những lý do trên, em xin lựa chọn đề

tài: "Thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành" làm đề

tài khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Tóm tắt tình hình nghiên cứu đề tài

Ở nước ta, đến thời điểm hiện nay, đã có rất nhiều những công trình nghiên

cứu liên quan đến vấn đề về “Thế chấp quyền sử dụng đất”,cụ thể ở một số nghiên

cứu như:

+ Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt

Nam hiện nay” của ThS Trần Viết Thắng - Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội,

năm 2014đã nêu ra một cách tổng thể các vấn đề về thế chấp quyền sử dụng đất Tác giả đã trình bày những kiến thức pháp lý cơ bản cùng những bình luận về thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định tại luật thực định Từ đó đã làm sáng tỏ cơ sở

lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra

+ Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong

các tổ chức tín dụng - Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” của

ThS Phan Hồng Điệp - Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2012 đã chứng minh cho kết luận, QSDĐ là một tài sản, một loại tài sản bất động sản, được phép giao dịch trong các quan hệ dân sự, kinh tế giữa các chủ thể khác nhau trong nền kinh tế thị trường Từ đó tác giả đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ trong các TCTD tại Việt Nam trong các văn bản pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân hàng trong thời gian đã qua; và chỉ ra các vấn đề bất cập còn tồn tại trong chế định pháp luật này Bên canh đó, tác giả còn đưa ra các giải pháp về hoàn thiện pháp luật

và nâng cao hiệu quả vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong thực tế

+ Luận văn tiến sĩ“Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt

Nam” của TS Lê Thị Thúy Bình - Học viên chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, năm

2016đã làm sáng tỏ cơ sở lý luận về thực hiện pháp luật TCQSDĐ về: khái niệm, hình thức, vai trò, chủ thể, nội dung và các điều kiện bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam; tham chiếu kinh nghiệm của một số nước trong lĩnh vực này Cùng với dó, đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở nước ta trong những năm qua và đề xuất các giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật TCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay

3 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

- Về phương diện khoa học: Kết quả nghiên cứu mới của luận văn góp phần làm sáng tỏ, phong phú những vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật trên một lĩnh vực cụ thể nói riêng, đó là thế chấp quyền sử dụng đất

- Về phương diện thực tiễn: Luận văn là tài liệu tham khảo cho các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện quy định của pháp luật về TCQSDĐ của Việt Nam Luận văn cũng là tài liệu tham khảo cho việc học tập, nghiên cứu và giảng dạy pháp luật riêng về TCQSDĐ, có ý nghĩa trong việc tổ chức thực hiện và góp phần giải quyết tranh chấp liên quan đến TCQSDĐ

4 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp QSDĐ

- Hệ thống quy định của pháp luật đất đai (PLĐĐ), pháp luật dân sự, pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng ngân hàng Việt Nam về thế chấp QSDĐ

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ ở Việt hiện nay

 Phạm vi nghiên cứu:

Thế chấp QSDĐ là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính trị, kinh tế, xã hội và pháp luật Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội dung cơ bản về thế chấp QSDĐ như: chủ thể và đối tượng của quan hệ thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐ; những thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc chấm dứt QSDĐ, xử lý QSDĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ

6.Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiên cứu chủ yếu

7 Kết cấu của khoá luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam

Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của biện pháp thế chấp

1.1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

“Thế chấp” tài sản là một từ có nguồn gốc Hán Việt “Thế là bỏ đi, thay cho”, còn “Chấp là cầm, giữ, bắt”1 Do vậy, có thể hiểu thế chấp là cách thức bảo đảm làm tin thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ Trong cuốn Từ điển Tiếng việt, thế

chấp được định nghĩa: “Thế chấp là [tài sản] được dùng làm vật bảo đảm, thay thế

cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hạn” 2

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm được áp dụng tương đối rộng rãi, đối tượng của thế chấp có giá trị lớn và thường được đảm bảo cho các nghĩa vụ trả nợ vay tại các ngân hàng, tổ chức tín dụng.Trong các quy định BLDS năm 1995 và quy định của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế không có sự thống nhất về khái niệm thế chấp tài sản Theo Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì thế chấp tài sản là dùng số động sản, bất động sản hoặc giá trị tài sản khác thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm tài sản cho việc thực hiện HĐKT đã ký kết Trong khi đó, BLDS năm 1995 quy định về thế chấp tài

sản tại Điều 346 như sau: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là

bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” BLDS năm 2005 đã có sự thay đổi khi quy định về thế chấp: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 342) Tại

Điều 317 BLDS năm 2015 cũng có quy định tương tự như BLDS năm 2005 về thế

chấp tài sản: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng

tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” Nếu ở BLDS năm 1995 xác định

1 Đào Duy Anh, 2000, Từ điẻn Hán Việt, nxb Khoa học xã hội, trang 154 và 394

2 Trung tâm từ điển học, 2008, Từ điển Tiếng Việt, Nxb Đà nẵng, trang 1160

việc thế chấp thông qua tài sản thế chấp là bất động sản thì BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 xác định việc thế chấp là không chuyển giao, giao tài sản Đây là một biện pháp bảo đảm được được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dich dân sự đặc biệt trong quan hệ tín dụng, chính là do trong quan hệ thế chấp không phải chuyển giao tài sản mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được đúng mục đích và yêu cầu của các bên

Do vậy, biện pháp thế chấp được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp cam kết dùng tài sản của mình thông qua việc chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên nhận thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không phải chuyển giao, giao bản thân tài sản thế chấp

1.1.1.2 Đặc điểm pháp lý của biện pháp thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản có những đặc điểm đặc thù của các biện pháp bảo đảm so với đặc điểm của các giao dịch dân sự thông thường, cụ thể là:

Một là, các biện pháp bảo đảm chỉ phát sinh trên cơ sở có sự thỏa thuận của

các bên chủ thể.Hay nói cách khác, các biện pháp bảo đảm không mặc nhiên phát sinh bên cạnh các hợp đồng chính trừ trường hợp các quan hệ vay tiền trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng Như vậy, không phải bên cạnh hợp đồng mua bán nhà luôn là hợp đồng đặt cọc, hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh… Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ thuộc vào sự thỏa thuận, định đoạt của các bên chủ thể

Hai là, các biện pháp bảo đảm được coi là hợp đồng phụ với mục đích để bảo

đảm việc thực hiện nghĩa vụ trong một hợp đồng được xác định (được coi là hợp đồng chính).Vì lẽ đó, các biện pháp bảo đảm (là hợp đồng phụ) chỉ được xác lập sau hay đồng thời với việc xác lập hợp đồng chính.Nói cách khác, chỉ khi nào các chủ thể xác định được nghĩa vụ cần phải bảo đảm là nghĩa vụ gì, phải được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành.Các biện pháp bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gắn liền với một hợp đồng cụ thể có chứa đựng nghĩa

vụ cần bảo đảm

Ba là, lợi ích vật chất là đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm.Nghĩa

vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán tiền hay nghĩa vụ thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…) cho nên đối tượng của các biện pháp bảo đảm cũng phải mang tính tài sản.Bởi chỉ có lợi ích vật chất hoặc tài sản mới bù đắp, khấu trừ được các lợi ích vật chất bị mất mát, thiệt hại

Bốn là, các biện pháp bảo đảm có tính chất dự phòng, chỉ được áp dụng khi có

hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra Trong thời gian có hiệu lực của các biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối với với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối với tài sản đó bị hạn chế

Năm là, phạm vi của các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận, có thể là

toàn bộ hay một phần nghĩa vụ Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa

vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại Về nguyên tắc, phạm vi của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính

Sáu là, các biện pháp bảo đảm có mục đích bảo vệ lợi ích cho bên có quyền

một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về một tài sản dự phòng sẽ được xử

lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm Như vậy, các biện pháp bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc chuyển quan hệ của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) sang quan hệ có tính chất đối vật (chỉ cần tác động trực tiếp vào tài sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình) Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị động mà trở thành chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự, thương mại đã ký kết

Bên cạnh những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm, thế chấp tài sản còn mang những đặc điểm riêng sau đây:

Một là, không có sự chuyển giao tài sản: Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp

không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Nhằm hướng tới mục đích tạo điều kiện cho bên bảo đảm vẫn khai thác được tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp được đặt ra với phương thức bên thế chấp chỉ phải cam kết thông qua một tài sản nào đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không phải chuyển giao tài sản đó

cho bên nhận thế chấp Luậ hiện hành cũng không quy định bên thế chấp phải chuyển giao giấy tờ về tài snr cho bên nhận thế chấp Tuy nhiên, trên thực tế, để bảo đảm cho sự cam kết này được chắc chắn, bên nhận thế chấp giao cho mình các giấy

tờ liên quan đến tài sản Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên giảm thiểu được những thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao trực tiếp tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác Những giấy tờ liên quan đến thế chấp tài sản như: giấy tờ đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán hàng nhà ở trong tương lai kèm theo dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừ kế nhà đất… Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được cho bên nhận thế chấp giữ

Hai là, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể và đây

là một biện pháp bảo đảm đối vật nhưng quyền của bên nhận thế chấp có phần mang tính đối nhân Nếu tính chất đối vật trong cầm cố được thể hiện rõ nét và hiện thực thì tính đối vật trong thế chấp chỉ có về mặt lý thuyết bởi lẽ tài sản thế chấp vẫn do bê thế chấp giữ nên để có thể thực hiện được quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhân thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp chuyển giao tài sản Yêu cầu này là một quyền đối nhân nên quyền xử lý tài sản là quyền đối vật lại phụ thuộc vào quyền đối nhân này Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải ko về kho, bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiêm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp; Đối với bên thế chấp: bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp và khả năng thu được lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn;

Tuy nhiên, biện pháp thế chấp vẫn ẩn chứa những rủi ro cho bên nhận thế chấp

cao hơn so với bên nhận cầm cố Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thực của các

giấy tờ thế chấp Thực tế đã chứng minh có rất nhiều bất cập xoay quanh vấn đề

giấy tờ như trường hợp: một tài sản thế chấp nhưng lại lập nhiều hồ sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau Việc làm giả giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng một cách phổ biến và tinh vi đến nỗi nếu không

thẩm tra cụ thể tài sản trên thực tế thì bên nhận thế chấp rất khó phát hiện ra Thứ

hai, việc giữ gìn giá trị tài sản thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có quyền

khai thác sử dụng tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác Như vậy, rất dễ xảy ra hiện tượng: bên thế chấp tìm cách bán tài sản thế chấp cho người khác trong thời gian thế chấp mà bên nhan thế chấp không biết được hay bên thế chấp lạm quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tài sản đó bị hư hỏng giảm sút giá trị… Tất

cả đều dẫn đến khả năng không bảo đảm được quyền của bên nhận thế chấp

Ba là, một tài sản thế chấp có thể thế chấp trước nhiều bên nhận thế chấp để

bảo đảm nhiều nghĩa vụ Pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm có quy dịnh chung là có thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiểu nghĩa vụ nhưng cái có thể này chỉ có trong biện pháp thế chấp do không phải chuyển giao tài sản Các biện pháp bảo đảm mà trong đó bên bảo đảm như cầm cố, đặt cọc, ký quỹ, ký cược không thể dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước nhiều chủ thể nhận bảo đảm khác nhau được (dù có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trước một chủ nợ) Có thể thấy, tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp

và dẫn đến việc xung đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác

có liên quan đến tài sản thế chấp Có thể đó là sự thay đổi về chủ thể như bên thế chấp cho thuê tài sản thế chấp; bên thế chấp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh; có thể là sự thay đổi về giá trị như tài sản thế chấp được mua bảo hiểm và sự kiện bảo hiểm đã xảy ra; có thể là sự thay đổi về trạng thái như tài sản thế chấp là tài sản được hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp được đầu tư thêm để làm tăng thêm giá trị

Khi nói đến quyền tài sản, so với cầm cố, thế chấp là biện pháp bảo đảm phù

hợp hơn với các quyền tài sản Thứ nhất, quyền tài sản nói chung là các tài sản vô

hình, không tồn tại dưới dạng hữu hình, không nhìn thấy, cầm nắm được và do đó không thế đặt ra vấn đề chuyển giao hay không chuyển giao Điều đó có nghĩa là

quyền tài sản không thể chuyển giao về mặt vật chất nên không thể là đối tượng của

cầm cố Thứ hai, trong gia dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản, bên thế chấp

thường chỉ giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản cho bên nhận thế chấp, và trong quá trình thế chấp, bên thế chấp vẫn năm giữ, khai thác tài sản thế chấp (chẳng hạn như văn bằng sáng chế, nhãn hiệu ) hay thực hiện một số quyền của chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp (chẳng hạn như phần góp vốn) Đối với một số quyền tài sản khác như quyền đòi nợ, tài sản thế chấp là khoản tiền

đang nằm trong tay người thứ ba là người có nghĩa vụ trả nợ Thứ ba, theo tinh thần

của BLDS, có thể thế chấp cả động sản và bất động sản Trong thực tế, các ngân hàng và các doanh nghiệp cũng thường sử dụng hợp đồng thế chấp đối với các quyền tài sản

1.1.2 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh

dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: "Nhà nước giao đất

cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật"3 ; Hiến pháp năm 2013: "Tổ chức, cá nhân được

Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ"4 Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp năm 1992 và Hiến pháp năm 2013, LĐĐ năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001; LĐĐ năm 2003; LĐĐ năm

2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển QSDĐ của người sử dụng đất, bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn, thế chấp bằng QSDĐ Với việc PLĐĐ ghi nhận các quyền năng này của người sử dụng đất cho thấy, đất đaikhông còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản,

3 Điều 18 Hiến pháp Việt Nam năm 1992

4 Khoản 2 Điều 54 Hiến pháp Việt Nam năm 2013

được định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao dịch về thế chấp QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) Song, thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là QSDĐ Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ, pháp luật ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh

về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, xuyên suốt toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ Ở một vài công trình nghiên cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình LĐĐ (chương trình đại học), Nhà xuất bản Tư pháp năm 2005 lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp QSDĐ Các định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (PLĐĐ) mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh vực pháp luật chuyên ngành khác có tác động

và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ Với thực trạng trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch không được phân định rõ ràng v.v… Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ, cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp Vậy thế chấp QSDĐ

là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý

và thực tiễn, có thể trả lời cho câu hỏi trên như sau: Thế chấp QSDĐ là sự thỏa

thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

1.1.3 Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ bản sau đây:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới

dạng quyền tài sản (QSDĐ)

Do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài Người sử dụng đất được cấp GCNQSDĐ và được chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế

chấp không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ Theo TS Nguyễn Ngọc Điện: "Về

hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được nhận biết như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền - QSDĐ (dưới góc độ là tài sản)"5 Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu tư nhân về đất đai với các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp QSDĐ

không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà PLĐĐ hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Khi so sánh giữa các quyền cụ

thể nêu trên với nhau thì TS Trần Quang Huy cho rằng: "Thế chấp quyền sử dụng

5 Nguyễn Ngọc Điện, "Mối quan hệ giữa đăng ký bất động sản và xác lập quyền đối với bất động sản", Nghiên cứu lập pháp, 2006, (12), tr 29

đất là một hình thức chuyển quyền sử dụng đất có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển quyền sử dụng đất không trọn vẹn, không đầy đủ"6 Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng Trong thời gian thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp

lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn

Cũng quan điểm trên, TS Nguyễn Thị Nga cho rằng: “Chúng tôi không đồng tình với cách "sắp đặt" quyền thế chấp QSDĐ trong nhóm chuyển QSDĐ mà LĐĐ năm 2003 và BLDS năm 2005 quy định” Bởi lẽ, mục đích của thế chấp QSDĐ là

sử dụng QSDĐ như một "vật" làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc cam kết thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp Việc bên thế chấp tạm thời giữ các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể sử dụng đất, cũng như các nghĩa vụ của người sử dụng đất đối với Nhà nước

Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều so

với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác

Trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do PLĐĐ quy định Hơn nữa, thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 mà còn căn cứ vào từng hình thức sử dụng đất, từng mục đích sử dụng đất và nghĩa vụ tài chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê

6 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Đất đai, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr.218

đất mà người sử dụng đất được quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất Về vấn đề này, tác giả Phạm Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ so với các hợp đồng bảo đảm nói chung Ông cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự phòng và tính bảo đảm Tính dự phòng được thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại đặc biệt - quyền sử dụng đất Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất đó Bởi vậy, việc thỏa thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng khuôn khổ

tự do bị hạn chế bởi quy định của Bộ luật này và pháp luật đất đai chứ không thể ngoài phạm vi đó được Vì vậy, áp dụng tương tự để giải quyết dường như không được đặt ra mặc dầu đó nguyên tắc được quy định trong Bộ luật Dân sự”7

Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với giao dịch thế chấp các tài sản thông thường

1.1.4 Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong đời sống kinh tế - xã hội

Thế chấp QSDĐ có ba vai trò quan trọng đối với đời sống kinh tế - xã hội sau đây:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp để khai thác đất đai

có hiệu quả.Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn là một cách thức linh hoạt và là biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai Thông qua biện pháp thế chấp QSDĐ, người sử dụng đất có thể khai thác những giá trị vô hình được chứa đựng bên trong tài sản đất đai nhờ đó mà nguồn vốn về đất đai được tăng lên, mở rộng và phát triển nhiều hơn so với giá trị ban đầu Khẳng định như vậy bởi vì, đất đai thông qua thế chấp không chỉ thu được các giá trị và khả năng sinh lời một cách

7 Phạm Công Lạc, Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Luận án thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,1996, tr.100

thuần túy từ sự tác động của con người đối với đất đai, mà giá trị của nó còn được nhân lên, được tái tạo thông qua việc trao đổi một "chứng thư pháp lý về quyền sử dụng đất " để rút ra được một lượng tiền tương ứng với giá trị của QSDĐ

Thứ hai, thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết nhu cầu

về vốn trong quá trình sử dụng đất.Trong bối cảnh hội nhập, vốn là công cụ để biến các ý tưởng, dự án sản xuất - kinh doanh thành hiện thực, là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh - yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc

tế Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động sản xuất, đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất Nguồn vốn có được thông qua thế chấp QSDĐ sẽ là động lực tiếp thêm sức mạnh cho các doanh nghiệp; là cơ hội và điều kiện để doanh nghiệp nâng cao năng lực sản xuất,

mở rộng quy mô sản xuất, mở rộng cơ cấu ngành nghề và hợp tác đầu tư, góp phần đắc lực cho việc giải quyết lao động dôi dư, chuyển dịch cơ cấu kinh tế và thúc đẩy thị trường trong nước phát triển, tạo ra động lực cạnh tranh lành mạnh và tiến kịp với các nhà đầu tư nước ngoài

Bên cạnh đó, thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn đối với kinh tế

hộ, đặc biệt là các hộ ở vùng nông thôn trong việc giải quyết nhu cầu vốn để đầu tư phát triển sản xuất, đảm bảo cuộc sống thay vì trông chờ vào sự bảo trợ hay cấp phát vốn của Nhà nước

Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa có

hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng luân chuyển vốn cho nền kinh tế Thời gian qua hoạt động cho vay bằng thế chấp QSDĐ diễn ra hết sức sôi động, chiếm ưu thế và được đánh giá là biện pháp đảm bảo an toàn nhất cho hệ thống các TCTD khi thực hiện chức năng cho vay Điều đó được minh chứng qua số lượng cho vay có bảo đảm bằng QSDĐ luôn chiếm tỷ lệ cao và chủ yếu qua từng năm Theo thống kê của FIAS (cơ quan tư vấn về môi trường đầu tư) thì: "Hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỷ lệ các Ngân hàng nhận bất động sản làm

bảo đảm chiếm 93%"8 Với số liệu này cho thấy, cho vay có thế chấp bằng BĐS mà chủ yếu là QSDĐ đã và đang được các TCTD áp dụng phổ biến và ưu tiên hơn các hình thức cho vay khác Dưới góc độ của người cho vay, lợi thế của thế chấp QSDĐ được thể hiện rõ nét ở những khía cạnh cụ thể sau đây:

Một là, thế chấp bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ có độ rủi ro thấp hơn nhiều so

với hình thức thế chấp tài sản khác Trong Báo cáo tổng kết 05 năm triển khai công tác quản lý và thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm cho thấy: "Trong trường hợp cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro

là 50%, trong khi đó, cũng khoản cho vay đó đối với khách hàng vay mà không có bất động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định sẽ là 100%"9

Hai là, lợi thế của thế chấp QSDĐ còn được thể hiện rõ nét khi so sánh với thế

chấp các tài sản khác không phải là QSDĐ Bởi lẽ, đất đai không bị khấu hao qua thời gian sử dụng, không bị hư hỏng hoặc có thể bị tiêu hủy như các tài sản khác Hơn nữa, nếu được đầu tư và khai thác có hiệu quả thì khả năng sinh lời là rất cao Ngoài ra, thế chấp bằng QSDĐ sẽ loại trừ hành vi tẩu tán, cất giấu tài sản của bên thế chấp mà chúng ta thường thấy ở thế chấp tài sản khác khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đến hạn

Tóm lại, sự ghi nhận của pháp luật cho phép người sử dụng đất thế chấp QSDĐ đã tạo ra cơ hội để khai thác và tận dụng tối đa những tiềm năng và lợi thế của đất đai, tạo ra cơ hội làm chủ đất đai của người sử dụng đất, nhưng vẫn không mất đi vai trò, vị thế của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện Đồng thời nó cũng là biện pháp được đánh giá là bảo đảm độ an toàn cao nhất trong việc phòng ngừa các rủi ro đối với hoạt động cho vay của các ngân hàng và được các ngân hàng

1.2.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất bằng pháp luật

Bất kỳ một lĩnh vực nào, một quan hệ xã hội nào phát sinh trong đời sống thực

tế cũng cần đến sự điều chỉnh pháp luật làm cơ sở, định hướng cho quan hệ xã hội

đó phát sinh, phát triển theo một trật tự chung Trong thời gian qua, với sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần kinh

tế và các hình thức sở hữu, kéo theo đó là các quan hệ xã hội nói chung và các quan

hệ đất đai nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng sôi động Các quan hệ

về đất đai không còn bó hẹp ở phạm vi chủ thể sử dụng đất trong nước mà còn mở rộng cho các chủ thể nước ngoài Các giao dịch về QSDĐ cũng không còn hạn chế

ở một vài giao dịch nhỏ lẻ như trước đây, mà thay vào đó là sự đa dạng của các phương thức giao dịch QSDĐ với nhiều mục đích sử dụng đất khác nhau, nhiều loại QSDĐ khác nhau tham gia với tư cách là đối tượng trong giao dịch thế chấp Sự linh hoạt của các phương thức thế chấp được biểu hiện thông qua việc sử dụng một QSDĐ để đảm bảo cho nhiều khoản vay hoặc nhiều QSDĐ được sử dụng để đảm bảo cho một khoản vay Tuy nhiên, với sự không ổn định của thị trường BĐS, sự thiếu minh bạch trong quy hoạch sử dụng đất hiện nay đã kéo theo sự phức tạp của những vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch và bên nhận thế chấp đã gặp khó khăn phòng ngừa và hạn chế rủi ro đối với những giao dịch BĐS Đặc biệt, với sự lạm phát của nền kinh tế trong thời gian qua đã và đang đặt ra cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư những khó khăn và thách thức lớn trong hoạt động của mình, thậm chí tình trạng mất khả năng thanh toán, chi trả cho những khoản vay để đầu tư xảy

ra là điều khó tránh khỏi Vì vậy, việc tạo điều kiện thuận lợi, cơ chế xử lý QSDĐ linh hoạt và tạo quyền chủ động cho bên nhận thế chấp là yêu cầu tất yếu khách quan… Từ đó dẫn đến rất cần có sự điều chỉnh của pháp luật nhằm định hướng các quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của toàn xã hội

1.2.2 Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

Nhà nước ban hành pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong đời sống xã hội Vì vậy để hiểu thế nào là pháp luật TCQSDĐ cần phải nắm vững các loại quan hệ xã hội phát sinh trong quan hệ pháp luật về TCQSDĐ Trong thực tiễn của nền kinh tế thị trường, quan hệ pháp luật vềTCQSDĐ bao gồm các loại quan hệ xã hội sau đây: (i) các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan quản lý Nhà nước về đất đai với người (cá nhân, tổ chức) có QSDĐ nói chung và người có quyền TCQSDĐ; (ii) các quan hệ hợp đồng TCQSDĐ (Đây là mối quan hệ giữa bên TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ); (iii) mối quan hệ về giải quyết tranh chấp giữa người TCQSDĐ và bên nhận TCQSDĐ và các bên có liên quan (người thứ ba nếu có); (iv) quan hệ pháp luật trong thực hiện các quyết định, bản án đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án hoặc của Trọng tài thương mại

Từ đó có thể thấy, pháp luật về thế chấp QSDĐ có một số đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật khác

nhau: dân sự, đất đai, ngân hàng, công chứng v.v…

Nghiên cứu sự điều chỉnh pháp luật về BĐS nói chung và thế chấp đất đai của

đa số các quốc gia trên thế giới cho thấy rằng, các nước khác nhau, với điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau và đặc biệt với hình thức sở hữu khác nhau thì có những cách thức điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với quan hệ thế chấp Theo đó, có quốc gia điều chỉnh quan hệ thế chấp đất đai trong một văn bản pháp luật riêng, tại văn bản pháp luật này quy định tất cả các nội dung có liên quan đến thế chấp QSDĐ Song, ở một số quốc gia khác, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể hiện trong nhiều văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau

Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh theo cách thứ hai này Theo đó, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: Pháp luật dân sự, PLĐĐ và pháp luật liên quan đến lĩnh vực tín dụng, ngân hàng

Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản, trong đó có tài sản là QSDĐ đã được xây dựng với những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khả năng thiết yếu cho giao dịch

thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất

Bên cạnh đó, PLĐĐ với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật chuyên ngành về quản lý

và sử dụng đất đai vừa có nhiệm vụ cụ thể hóa những điều kiện, những yêu cầu mang tính nguyên tắc đã quy định trong BLDS; theo đó, PLĐĐ chủ yếu điều chỉnh những nội dung cụ thể, trực tiếp liên quan đến điều kiện, phạm vi, cách thức thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ v.v…

Cùng với sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, PLĐĐ thì pháp luật trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng cũng có nhiều chế định quan trọng điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ Cụ thể, Luật các TCTD năm 2010 quy định những điều kiện, nguyên tắc trong tổ chức và hoạt động của TCTD nói chung và hoạt động cho vay thông qua thế chấp nói riêng

Thứ hai, pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ bao gồm bốn nhóm quy

phạm cơ bản, bao gồm: nhóm quy phạm điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ; nhóm quy phạm điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp; nhóm quy phạm điều chỉnh về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ; nhóm quy phạm điều chỉnh về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ

- Đối với nhóm quy phạm điều chỉnh về chủ thể của quan hệ thế chấp cho thấy: Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp

(i) Bên thế chấp: khác với pháp luật của hầu hết các quốc gia khác, ở Việt Nam, không phải mọi chủ thể có QSDĐ đều được quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn Nhà nước có quyền quyết định việc phân bổ, điều chỉnh đất đai, xác định các quyền lợi, nghĩa vụ cho từng chủ thể sử dụng đất

(ii) Bên nhận thế chấp: là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt động cho vay đối với chủ thể có nhu cầu thông qua việc yêu cầu người vay có tài sản đảm bảo cho nguồn vốn vay Theo quy định của pháp luật hiện hành thì chủ thể nhận thế chấp chủ yếu là các TCTD trong nước, các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam theo Luật các TCTD

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp: Điều 295 BLDS năm 2015 đã quy định về điều kiện chung đối với tài sản bảo đảm:

“Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm

giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu; tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được; tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai; giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.” Đối với đối tượng tài sản là QSDĐ trong giao

dịch thế chấp thì điều kiện này được cụ thể hóa tại Điều 188 LĐĐ năm 2013 Theo

đó, chỉ có QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất được pháp luật cho phép thực hiện các giao dịch chuyển QSDĐ thì mới là đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp Mặt khác, QSDĐ phải thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người đi thế chấp thông qua việc quy định điều kiện về GCNQSDĐ

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ: Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với các giao dịch dân sự về QSDĐ nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng thì cả BLDS năm 2015 và LĐĐ năm 2013 (khoản 3 Điều 167) đều quy định giao dịch phải thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản Đây cũng là quy định phù hợp với xu hướng chung của thế giới

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ: Trong trường hợp này, pháp luật điều chỉnh ở hai khía cạnh cơ bản, đó là: (i) Các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (ii) Những thủ tục pháp

lý cần thiết để giải trừ thế chấp Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự thỏa thuận của cá bên ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trong quyền

tự thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tài sản thế chấp Chỉ khi các bên không có sự thỏa thuận thì việc xử lý QSDĐ được thực hiện theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy định

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

2.1 Thực trạng quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1 Về chủ thể có quyền xác lập quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

Quan hệ bảo đảm bằng TCQSDĐ khi được xác lập sẽ hình thành một quan hệ pháp luật giữa các bên tham gia Chủ thể trong quan hệ TCQSDĐ là chủ thể trong quan hệ được bảo đảm bằng TCQSDĐ, gồm có hai bên, một bên được gọi là bên thế chấp và bên kia được gọi là bên nhận thế chấp

2.1.1.1 Chủ thể thế chấp

Theo quy định của BLDS năm 2015 thì chủ thể TCQSDĐ trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bên cam kết (bên thế chấp) trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng TCQSDĐ về việc bằng QSDĐ hợp pháp của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trước bên nhận thế chấp

Có thể thấy, trong một quan hệ bảo đảm thì bên TCQSDĐ là bên cam kết trước bên có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng TCQSDĐ Bên TCQSDĐ có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó Nhưng bên TCQSDĐ có thể là người thứ ba mà không đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo đảm đó Ví dụ, B vay tiền của A nhưng C là người thế chấp tài sản là QSDĐ hợp pháp của mình để bảo đảm việc trả nợ của B trước A10

Theo quy định của LĐĐ năm 2013, các chủ thể sử dụng đất dưới đây có quyền thế chấp QSDĐ:

- Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước

10 Lê Thị Thúy Bình, Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh, Hà Nội, 2016

công nhận QSDĐ; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất

có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và khoản 3 Điều 179 LĐĐ năm 2013, khoản 2 Điều 180 LĐĐ năm 2013)

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp và không chuyển mục đích sử dụng đất hoặc chuyển mục đích sử dụng đất mà thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để đầu tư xây dựng công trình ngầm; Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 2, 3 Điều 174; khoản 2, 3, 4 Điều 176; khoản 1 Điều 178 LĐĐ năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án (khoản 1 và khoản 3 Điều 183 LĐĐ năm 2013)

- Đối với Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế

góp vốn bằng QSDĐ thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản

1 Điều 184 LĐĐ năm 2013) trong các trường hợp sau:

(i) Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;

(ii) Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng QSDĐ không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

- Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 2 Điều

184 LĐĐ năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng QSDĐ với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 3 Điều 184 LĐĐ năm 2013)

- Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng QSDĐ nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài có quyền thế chấp QSDĐ (điểm b và điểm c khoản 4 Điều 184 LĐĐ năm 2013) trong trường hợp:

(i) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê theo quy định tại khoản 1 Điều 56 LĐĐ năm 2013;

(ii) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó được sử dụng để thực hiện các dự án đầu

tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất theo quy định tại khoản 3 Điều 55 LĐĐ năm 2013

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế và có quyền thế chấp QSDĐ đã nhận chuyển nhượng này (khoản 1 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại thì được quyền thế chấp QSD đất thuê, thuê lại này (điểm a khoản 2 Điều 185 LĐĐ năm 2013)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư xây dựng công trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 1 Điều 187 LĐĐ năm 2013)

Như vậy, so với LĐĐ năm 2003 và PLĐĐ thời kỳ trước đó thì các quy định của PLĐĐ hiện hành đã có nhiều thay đổi quan trọng theo hướng ngày càng mở rộng hơn phạm vi chủ thể có quyền được thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, nếu nhìn nhận QSDĐ là một tài sản được phép giao dịch trong nền kinh tế thị trường thì việc xác lập quyền thế chấp QSDĐ cho các chủ thể sử dụng đất vẫn còn bị hạn chế với một

số chủ thể nhất định Chẳng hạn, LĐĐ 2013 tiếp tục quy định các chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm không được thế chấp QSDĐ; hoặc yêu cầu họ phải thực hiện nghĩa vụ tài chính mới được tham gia quan hệ thế chấp … Có thể thấy, việc không cho phép QSDĐ thuê trả tiền hàng năm được thế chấp là bất cập mà LĐĐ năm 2013 chưa giải quyết được

Dưới góc độ lý thuyết về tài sản, có thể xác định những quyền sau đây đất đai gồm có: vật quyền (quyền của những chủ thể được giao đất) và trái quyền (quyền của những chủ thể thuê QSDĐ thông qua hợp đồng thuê) Cả hai loại QSDĐ nêu trên đều được cấp giấy chứng nhận QSDĐ, đều là hai loại tài sản được pháp luật dân sự ghi nhận và do vậy, đều được phép dùng để thế chấp Trả tiền thuê trước cho

cả thời hạn và trả tiền thuê hàng năm đều là tài sản (dưới dạng trái quyền) và chúng

chỉ khác nhau ở phương thức thanh toán tiền thuê Nếu căn cứ vào số tiền mà bên thuê đã trả cho thời hạn thuê để quyết định về giá trị của QSDĐ và quyết định có cho chủ thể quyền thế chấp hay không; và dẫn đến việc loại trừ quyền thế chấp đối với QSDĐ thuê trả tiền hàng năm là những quy định chưa hợp lý Luật sư Trương

Thanh Đức đã đưa ra bình luậnnhư sau:“… Hay việc thế chấp QSDĐ thuê đã trả

tiền trước nhiều năm, mà thực chất là thế chấp giá trị số tiền thuê đất đã trả trước Nhưng thế chấp như vậy, thì giá trị phần nghĩa vụ thường là tỷ lệ nghịch với giá trị tiền thuê đất thường không ai nhắm đến giá trị tiền thuê đất trả trước, mà nhắm đến giá trị của đất và quyền được tiếp tục thuê đất”11

Như vậy, giá trị của QSDĐ thế chấp không phải nằm ở tiền thuê đất trả tiền nhiều năm hay từng năm mà nằm ở giá trị của đất (vị trí, quy hoạch, hình dáng thửa đất, diện tích đất…) và quyền được tiếp tục thuê đất Những hạn chế này đã và đang

là những rào cản lớn đối với người sử dụng đất trong việc tìm kiếm nguồn vốn

2.1.1.2 Chủ thể nhận thế chấp

Chủ thể nhận TCQSDĐ trong giao dịch bảo đảm là bên chấp nhận sự cam kết của bên kia về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản thế chấp là QSDĐ Như vậy, bên nhận TCQSDĐ trong giao dịch bảo đảm luôn luôn là bên có quyền trong quan

hệ nghĩa vụ được bảo đảm Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ bên nhận TCQSDĐ có quyền yêu cầu bên TCQSDĐ phải thực hiện đầy đủ các cam kết trong hợp đồng; nếu không tự giác thực hiện, thì có thể bị cưỡng chế thực hiện

Tìm hiểu các quy định của LĐĐ năm 2013 từ Điều 166 - Điều 194 về quyền

và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng cho thấy, bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ áp dụng trong trường hợp bên thế chấp hộ gia đình hoặc cá nhân) Theo Luật các TCTD năm 2010 thì các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

11 Trương Thanh Đức , "Bình luận về chế định giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự", Tài liệu Tọa đàm: Chế định giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự, Dự án Jica, Bộ Tư pháp tổ chức tại Hà Nội,2011

- Các TCTD Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (Ngân hàng thương mại Nhà nước, Ngân hàng TMCP, Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi mô và Quỹ tín dụng nhân dân

- TCTD nước ngoài, bao gồm: Văn phòng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài

Như vậy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật hiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người sử dụng đất được thế chấp QSDĐ và tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD

Ở một khía cạnh khác, việc các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam trên thực tế tùy thuộc vào nội dung các điều ước, các hiệp định mà Chính phủ Việt Nam ký kết hoặc tham gia Chẳng hạn, Hiệp định Thương mại Việt Nam

và Hòa Kỳ quy định: “Các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn Hoa Kỳ không

được nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất Sau ba năm kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực, các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn đầu tư Hoa Kỳ chỉ được quyền nhận tài sản thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”12

Với quy định này, các TCTD 100% vốn đầu tư của Hoa Kỳ khi nhận thế chấp QSDĐ bị hạn chế hơn so với các TCTD khác Theo đó, họ chỉ có thể nhận thế chấp sau ba năm khi Hiệp định ký kết và đối tượng khách hàng chỉ là các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mà thôi

Ngoài chủ thể của bên nhận thế chấp là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam thì LĐĐ năm 2013 tiếp tục cho phép các tổ chức kinh tế trong nước hoặc

cá nhân cũng có quyền nhận thế chấp nếu như bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân Sở dĩ như vậy vì trên thực tế, nhu cầu về việc mở rộng nguồn vốn để đầu tư đối với các hộ gia đình, cá nhân là rất lớn Tuy nhiên, không phải hộ gia đình hay cá

12 Bộ Thương mại (2000), Hiệp định giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợp chủng quốc Hòa Kỳ

về quan hệ thương mại (Phụ lục G - Bảng lộ trình cam kết thương mại dịch vụ cụ thể), (Tài liệu dịch), Hà Nội, Tr.129

nhân nào cũng có đủ điều kiện để tiếp cận nguồn vốn từ các TCTD, do đó, việc cho phép các tổ chức kinh tế hay cá nhân cũng được nhận thế chấp QSDĐ từ các hộ gia đình hay cá nhân là quy định hoàn toàn phù hợp với tình hình thực tế, tạo điều kiện cho người sử dụng đất có nhiều cơ hội và sự lựa chọn trong việc tiếp cận nguồn vốn,

từ đó thúc đẩy việc sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy, các giao dịch phát sinh giữa bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân và bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân là không nhiều Bởi lẽ xuất phát từ tình hình thực tế, các tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân nhận thế chấp khi phải xử lý tài sản bảo đảm của bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân gặp nhiều khó khăn do các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sản đảm vẫn còn rất chung chung, chưa có những quy định cụ thể Hơn nữa, các thủ tục hành chính liên quan đến việc xử lý tài sản đảm bảo còn rườm rà, nhiều bất cập, chưa tạo được hành lang pháp lý thông thoáng để giúp cho bên nhận thế chấp có thể xử lý tài sản bảo đảm một cách triệt để, có hiệu quả

2.1.2 Về đối tượng của quan hệ thế chấp

Điều 318 BLDS năm 2015 khi quy định về tài sản thế chấp đã liệt kê giới hạn những tài sản nào có thể trở thành đối tượng của thế chấp Đối với QSDĐ dùng làm tài sản thế chấp, pháp luật quy định đó phải là QSDĐ hợp pháp có giấy chứng nhận

QSDĐ hợp pháp Tại Khoản 3 Điều 318 BLDS năm 2015 quy định: “Trường hợp

thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.” Khoản 1 Điều 167 LĐĐ 2013 cũng đã quy định: "Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ theo quy định của Luật này"13 Đây chính là cơ sở pháp lý để chủ sử dụng đất có quyền TCQSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Theo quy định của PLĐĐ hiện hành cho thấy, chỉ có QSDĐ của các chủ thể sử dụng vào các mục đích sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông

13 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (2013), Luật Đất đai năm 2013, Hà Nội

nghiệp và đất ở mới là đối tượng của giao dịch thế chấp QSDĐ Các loại QSDĐ khác như: đất sử dụng cho mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và vì lợi ích chung của cộng đồng, của xã hội thì không thể là đối tượng của quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, không phải tất cả QSDĐ kinh doanh nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất để ở đều đương nhiên trở thành đối tượng của quan

hệ thế chấp Để QSDĐ của mỗi chủ thể trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn chúng còn phải đảm bảo các điều kiện pháp lý như: QSDĐ thế chấp phải thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người thế chấp; QSDĐ thế chấp phải không có tranh chấp; không thuộc diện phải kê biên để đảm bảo thi hành án và phải còn trong thời hạn được phép sử dụng đất

Tại Khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 đã quy định người sử dụng đất khi thế chấp bằng QSDĐ phải có đủ các điều kiện: có GCNQSDĐ; đất không có tranh chấp; QSDĐ không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; trong thời hạn sử dụng đất Theo đó, PLĐĐ hiện hành không chỉ liệt kê từng loại chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ mà còn đưa ra những quy định chung cho tất cả các chủ thể khi muốn tham gia vào quan hệ này

Thứ nhất, người sử dụng đất phải có GCNQSDĐ Tại khoản 1 Điều 166 LĐĐ

năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp GCNQSDĐ Đây là một quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhà nước trao cho GCNQSDĐ chính là căn cứ pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất Chứng thư pháp lý này là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp QSDĐ

Tuy nhiên, trên thực tế quy định này lại làm hạn chế các quyền mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất Người sử dụng đất mặc dù sử dụng đất hợp pháp nhưng chỉ vì không có GCNQSDĐ nên đã không thực hiện được quyền thế chấp QSDĐ của họ Bởi lẽ, hiện nay những điều kiện cần và đủ cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ lại chưa được xác lập đầy đủ Chính điều này đã gây nên những bất cập

và làm cản trở cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ của các chủ thể Cụ thể là

việc cấp GCNQSDĐ đang diễn ra hết sức chậm chạp, không đáp ứng được đòi hỏi của công tác quản lý đất đai cũng như đòi hỏi của người sử dụng đất Trong khi đó nhu cầu vay vốn của người sử dụng đất ngày càng cao, đang trở thành áp lực đối với các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam Điều đó dẫn đến tình trạng người sử dụng đất thì thiếu vốn còn các TCTD thì lại bị ứ đọng vốn, không giải ngân được

Thứ hai, đất không có tranh chấp Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 LĐĐ

năm 2013 thì: "Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử

dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai" 14 Quy định này là một trong những điểm mới của LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ năm 2003 khi đã đưa ra được giải thích về thuật ngữ "Tranh chấp đất đai" Từ Điều 88 đến Điều 91 Nghị định số 43 cũng đã quy định khá chi tiết về trình tự thủ tục hòa giải và giải quyết tranh chấp đất đai

Tuy nhiên, LĐĐ năm 2013 mới chỉ dừng lại ở đây mà chưa giải quyết được cái cốt lõi của vấn đề, khi chưa có những quy định cụ thể để làm rõ "Thế nào là có tranh chấp? Thời điểm nào được coi là có tranh chấp? Minh chứng cho việc có hay không có tranh chấp?" Đây là những vấn đề đang tồn tại trên thực tế từ nhiều năm nay mà chưa được giải quyết triệt để Do vậy, trên thực tế quy định này được vận dụng theo hướng chỉ cần có đơn thư khiếu kiện liên quan đến QSDĐ gửi đến chính quyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp

Liên quan đến vấn đề này, theo TS Trần Anh Tuấn, tranh chấp về QSDĐ bao gồm các loại sau: tranh chấp về ai là người có QSDĐ (tranh chấp kiện đòi đất đang

bị người khác chiếm giữ, tranh chấp mốc giới); tranh chấp liên quan đến hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và thế chấp hoặc góp vốn bằng QSDĐ); tranh chấp về thừa kế QSDĐ Trên thực tế, việc xác định các loại tranh chấp đất đai và việc áp dụng quy định pháp luật để giải quyết tranh chấp đất đai ở các địa phương còn nhiều hạn chế, bất cập bởi vì một phần do trình độ, năng lực nhận thức về pháp luật của những người thực thi pháp luật còn yếu kém, hạn

14 Quốc hội (2013), Luật Đất đai, Hà Nội

chế; phần khác do các quy định của pháp luật còn nhiều chồng chéo, bất cập dẫn đến những cách hiểu khác nhau trong quá trình giải quyết các vụ việc phát sinh

Để minh chứng cho những bất cấp này, tôi xin đưa ra vụ việc thực tế về việc

áp dụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án tại huyện An Lão, thành phố Hải Phòng như sau: Xét vụ án bà Đào Thị Xuyên khởi kiện tới Tòa án nhân dân huyện

An Lão đòi lại tài sản là quyền sử dụng 270 m2 đất đang do ông Phạm Như Ý sử dụng:

“Theo sổ mục kê năm 1985, bà Đào Thị Xuyên đứng tên chủ sử dụng trên diện tích 270 m2 đất đang tranh chấp thuộc tờ bản đồ số 3, thửa số 515 thôn Hạ Câu, xã Quốc Tuấn, huyện An Lão Bà Xuyên khai rằng năm 1983, trước khi ra Quảng Ninh

ở với con, bà Xuyên đã nhờ (thỏa thuận miệng, không lập văn bản) vợ chồng ông Ý,

bà Ty (là cháu ruột bà) trông nom nhà và đất Trong quá trình sử dụng vợ chồng ông Ý, bà Ty đã gộp cả diện tích của bà vào diện tích đất liền kề của vợ chồng ông

Ý, bà Ty để làm giấy chứng nhận QSDĐ mang tên chủ sử dụng là bà Ty; do đó, theo tài liệu bản đồ địa chính và sổ mục kê năm 1992, diện tích đất trên nằm trong

542 m2 đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV đứng tên sử dụng là bà Phạm Thị Ty Ông Ý và bà Ty cho rằng khi ra Quảng Ninh, bà Xuyên đã chuyển nhượng lại diện tích đất nói trên (thỏa thuận miệng, không lập văn bản), gia đình ông bà đã sử dụng

ổn định và không có tranh chấp và đóng thuế từ năm 1981 Trong quá trình sử dụng đất, ông bà đã xây dựng 01 nhà ngang vào năm 1985, công trình phụ bể nước vào năm 1982 và đào ao vào năm 1992 Ngày 20/06/2003, Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ mang tên người sử dụng đất là Phạm Thị Ty Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ là hoàn toàn công khai; gia đình ông bà có thông báo cho bà Xuyên biết nhưng không có ý kiến gì

Tòa án cấp sơ thẩm cho rằng trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng 270 m2 đất của Ủy ban dân dân huyện An Lão cho bà Phạm Thị Ty là đúng quy định pháp luật nên đã quyết định: không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn bà

Đào Thị Xuyên đối với việc yêu cầu của ông Phạm Như Ý, bà Phạm Thị Ty trả lại

bà Xuyên 270 m2 đất ở.”15

Qua xem xét vụ việc trên cho thấy các bên đương sự đều thống nhất nguồn gốc đất trên là của bà Xuyên nên theo Điều 80 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đây là tình tiết không phải chứng minh Như vậy, nội dung tranh chấp ở đây không phải là tranh chấp ai là người có QSDĐ mà thực chất đây là tranh chấp về giao dịch liên quan đến QSDĐ Do Tòa án cấp sơ thẩm xác định đây là "Tranh chấp QSDĐ" nên

đã căn cứ vào việc bà Phạm Thị Ty đứng tên sử dụng đối với diện tích 270 m2 trong tổng 542 m2 đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV theo tài liệu bản đồ địa chính và

sổ mục kê năm 1992 cũng như việc bà Ty được Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngày 20/06/2003 để công nhận ông Ty và bà Ý có quyền sử dụng hợp pháp diện tích đất nói trên là chưa đúng

Vụ án trên đã được Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng xét xử lại ở cấp phúc thẩm Tại phiên tòa, hội đồng xét xử đã chấp nhận quan điểm đề nghị của Kiểm sát viên theo hướng: sửa bản án sơ thẩm, chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn buộc ông Ý phải trả lại cho bà Xuyên 208 m2 đất (phần đất ông Ý đã xây dựng công trình được bà Xuyên đồng ý cho)

Như vậy, trong một vụ án có thể tồn tại nhiều dạng tranh chấp đất đai; do đó, Tòa án ngay từ khi nhận đơn khởi kiện phải xác định đúng đối tượng khởi kiện thì mới có căn cứ để giải quyết vụ án chính xác đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của công dân không bị xâm phạm khắc phục hiện tượng khiếu kiện về đất đai kéo dài, gay gắt như hiện nay

Thứ ba, QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Khi QSDĐ của một

chủ thể bị kê biên để đảm bảo thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó đối với chủ thể khác Đồng thời, thông qua quyết định kê biên thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã xác định người sử dụng đất "tạm thời dừng" quyền sử dụng đối với

15 Trần Viết Thắng, Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa luật Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, 2014

QSDĐ đã bị kê biên nên không thể dùng QSDĐ này để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ khác

Thứ tư, thế chấp QSDĐ phải trong thời hạn sử dụng đất Tuy QSDĐ là một

quyền phái sinh dựa trên cái gốc của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nhưng lại là quyền năng độc lập, tính độc lập của nó thể hiện từ việc hình thành, thay đổi đến chấm dứt QSDĐ đều là trình tự pháp luật Nhà nước với tư cách là người đại diện chủ sở hữu có quyền thu hồi lại QSDĐ, có quyền phân phối và phân phối lại cho người sử dụng đất khác nhau Song, không vì thế mà Nhà nước có quyền thu hồi lại QSDĐ bất cứ lúc nào, trong bất kỳ hoàn cảnh nào Một khi QSDĐ đã được trao cho từng chủ thể sử dụng thì đồng thời Nhà nước cũng trao quyền tự chủ cho người sử dụng đất Vì vậy, trên thực tế người sử dụng đất được sử dụng đất ổn định, lâu dài, QSDĐ ở không bị giới hạn về thời hạn sử dụng đất một cách cụ thể Mặc dù pháp luật cũng không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn, nhưng quy định này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê QSDĐ trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê

Như vậy, ngoài các điều kiện chung cho người sử dụng đất được tham gia vào quan hệ thế chấp QSDĐ nêu trên thì họ không phải xin phép, cũng không phải trình bày các lý do với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để được thế chấp QSDĐ Sở dĩ điều kiện thế chấp QSDĐ được quy định không khắt khe so với các hình thức chuyển QSDĐ khác vì sau khi ký kết hợp đồng thế chấp, người sử dụng đất vẫn tiếp tục được chiếm hữu và sử dụng đất, trên thực tế chưa có sự chuyển giao QSDĐ cho người khác Nói cách khác, pháp luật thấy chưa cần thiết phải can thiệp sâu vào quan hệ này

2.1.3 Về hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất

Tự do thỏa thuận là một trong những nguyên tắc quan trọng trong giao kết hợp đồng dân sự Điều này có nghĩa là các bên được phép lựa chọn hình thức thích hợp khi ký kết hợp đồng Hình thức của hợp đồng có thể là lời nói, văn bản hoặc các

hành vi cụ thể Để bảo đảm an toàn pháp luật trong các giao dịch dân sự giữa các bên, cũng như để bảo vệ trật tự pháp luật và lợi ích của các bên, đối với một số loại hợp đồng pháp luật đòi hỏi giao kết hợp đồng phải tuân theo những hình thức nhất định

Tuy nhiên do đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản và QSDĐ tài sản

có giá trị lớn - nên phải quy định hình thức TCQSDĐ bằng văn bản và hợp đồng Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Trong các giao dịch có bảo đảm bằng TCQSDĐ phải có hợp đồng TCQSDĐ, trong đó hợp đồng TCQSDĐ

là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ với nhận thế chấp và bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Như vậy, việc thế chấp tài sản bắt buộc phải được lập thành văn bản để đảm bảo giá trị pháp lý của giao dịch có liên quan Không những giao dịch phải được lập thành văn bản mà pháp luật còn yêu cầu: văn bản TCQSDĐ phải được công chứng, chứng thực Đối với giao dịch của các tổ chức tín dụng khi nhận TCQSDĐ còn phải tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật Những quy định về hình thức TCQSDĐ bảo đảm cơ sở pháp luật cho giao dịch TCQSDĐ, ngăn chặn các hành vi lừa đảo, bảo vệ lợi ích của bên nhận TCQSDĐ Nếu không tuân thủ các quy định về hình thức thì pháp luật phải có chế tài xử lý bảo đảm bắt buộc thực hiện Trong trường hợp các chủ thể không thực hiện các quy định của pháp luật về hình thức như: văn bản thế chấp phải được công chứng hoặc chứng thực, nếu không thực hiện thì giao dịch đó sẽ bị coi là vô hiệu về hình thức (khoản 2 Điều 117 BLDS 2015) và phải chịu hậu quả pháp lý được quy định theo Điều 129 BLDS 2015 Văn bản thế chấp có công chứng, chứng thực, ngoài ý nghĩa đảm bảo tính hiệu lực, còn có giá trị chứng minh tính chính xác thực khi giải quyết tranh chấp tại Tòa án Việc xác định văn bản TCQSDĐ bắt buộc phải công chứng, chứng thực chưa được quy định hợp nhất tại một văn bản pháp luật, nhưng hiện tại được quy định trong một số văn bản pháp luật chuyên ngành