Những khía cạnh pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư

Đến Luật Công ty 1990, khái niệm về công ty được nêu tại Điều 2 "Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp v

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ, trích dẫn trong luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy, trung thực

Hà Nội, ngày 6 tháng 11 năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Thắm

LỜI CẢM ƠN

Được sự phân công của Khoa Sau đại học, Viện Đại học Mở Hà Nội và sự

đồng ý của giáo viên hướng dẫn TS Nguyễn Thị Dung về đề tài luận văn: "Những

khía cạnh pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư" Để hoàn thành

được luận văn này, tôi đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, động viên, giúp đỡ của quý thầy, cô giáo trong trường

Trước hết, tôi xin chân thành cảm ơn tới các thầy, cô giáo của Viện Đại học Mở Hà Nội đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình tôi học tập, nghiên cứu tại Viện

Chân thành cảm ơn giáo viên hướng dẫn khoa học TS Nguyễn Thị Dung đã tận tình hướng dẫn tôi nghiên cứu thực hiện luận văn của mình

Xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban Giám hiệu, Khoa đào tạo sau đại học, Viện Đại học Mở Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình học tập Mặc dù đã có nhiều nỗ lực, cố gắng để thực hiện luận văn một cách hoàn chỉnh nhất, nhưng không thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định mà tự bản thân không thể tự nhận thấy được Tôi rất mong nhận được sự góp ý của Quý thầy, cô giáo để luận văn được hoàn chỉnh hơn

Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè đã luôn bên tôi, động viên và khuyến khích tôi trong quá trình thực hiện luận văn, công trình nghiên cứu của mình

Hà Nội, ngày 6 tháng 11 năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Thắm

1.2.2 Loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên 13

1.3.2 Giai đoạn 2: Chuẩn bị đầy đủ các điều kiện vật chất cần thiết để

1.3.3 Giai đoạn 3: Soạn thảo và nộp hồ sơ thành lập công ty 23

1.4 Những điều nhà đầu tư cần quan tâm trước khi thành lập công ty 26 1.5 Vai trò của pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư 28

Chương 2: NHỮNG NỘI DUNG PHÁP LÝ VỀ ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC

TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP CÔNG TY CỦA NHÀ ĐẦU TƯ 31 2.1 Những điều kiện pháp lý cơ bản nhà đầu tư cần chuẩn bị trong giai

2.1.4 Điều kiện về thỏa thuận thành lập công ty 47

2.2 Quy định về thủ tục pháp lý nhà đầu tư cần thực hiện để thành lập

Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM ĐẢM BẢO AN TOÀN PHÁP LÝ

CHO NHÀ ĐẦU TƯ TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP CÔNG TY 57 3.1 Một số kiến nghị cụ thể các nhà đầu tư cần rà soát vấn đề pháp lý

3.1.1 Những người sáng lập công ty cần chủ động rà soát và kiểm soát

quyền thành lập doanh nghiệp của mình và của những người cùng

3.1.2 Nhà đầu tư cần coi trọng vấn đề thỏa thuận thành lập công ty và

nên ký hợp đồng thành lập công ty trong giai đoạn chuẩn bị thành

3.1.3 Nhà đầu tư cần tìm hiểu kỹ các quy định pháp luật bắt buộc tuân thủ 59 3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty

3.2.1 Bổ sung hoàn thiện các quy định pháp luật cụ thể về giai đoạn thành

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

"Công ty" là một trong những chủ thể quan trọng của luật kinh tế và cũng là chủ thể được quan tâm hàng đầu trong đời sống kinh tế - xã hội Thành lập công ty

có thể hiểu là quá trình đầu tiên để tổ chức hoặc cá nhân có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình một cách hợp pháp công ty được khái niệm là tổ chức

có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh Theo quy định của Luật Doanh nghiệp

2005 đến Luật Doanh nghiệp năm 2014 cho phép công ty được phép kinh doanh những gì pháp luật không cấm, nhưng không có hướng dẫn cụ thể rằng những ngành nghề cấm kinh doanh và không cấm kinh doanh khiến cho công ty gặp nhiều trở ngại trong việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh Ở một góc độ khác có nhiều tư tưởng mở rộng tạo môi trường đầu tư cho công ty nhưng trong thực tiễn kinh doanh hiện nay để nhà đầu tư có thể biết được những rào cản do quy định pháp luật đặt ra, nhưng cũng tồn tại những rào cản do vấn đề thực thi Do đó, bất cứ người học luật lẫn người làm ăn kinh doanh nào cũng có nhu cầu tìm hiểu pháp luật về các công ty Đây là một xu hướng chung và thiết yếu trong xã hội hiện đại

Cần nhận thức rằng, hiểu về "công ty" không chỉ bó hẹp trong phạm vi từ lúc công ty chính thức hoạt động đến khi chấm dứt số phận pháp lý bằng các thủ tục như giải thể, phá sản… mà cũng cần một cái nhìn toàn diện và thấu suốt về thời kỳ thành lập công ty

Sau khi Luật Công ty ra đời, nhiều văn bản pháp luật khác nhau đã được ban hành nhằm điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác nhau nhưng được tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần Hoạt động của các doanh nghiệp này một mặt phải tuân thủ các quy định của Luật công ty, mặt khác, do đặc thù riêng của các ngành nghề kinh doanh, hoạt động của các doanh

nghiệp này còn phải tuân thủ theo quy định của các luật chuyên ngành Chẳng hạn như trong Luật các tổ chức tín dụng có hiệu lực từ ngày 01/10/1998 tại Điều 12 quy định về các loại hình tổ chức tín dụng có hình thức tổ chức tín dụng cổ phần của Nhà nước và nhân dân, hay nói cách khác các ngân hàng thương mại cổ phần chính

là các công ty cổ phần hoạt động trong lĩnh vực tài chính - tiền tệ

Những năm gần đây, pháp luật về công ty thường xuyên được sửa đổi, thậm chí có những vấn đề buộc phải thay đổi tận gốc do quan niệm sai lầm của một số nhà làm luật Số lượng công ty trên thực tế phát triển nhanh chóng, kéo theo đó là

vô vàn tranh chấp cần giải quyết ngay từ khâu thành lập Thế nhưng, với những nhận thức chưa đầy đủ, quy phạm pháp luật sơ sài, việc xét xử tranh chấp đối với các vấn đề tiền công ty như hợp đồng thành lập công ty, hợp đồng giữa sáng lập viên với bên thứ ba… dường như chưa hiệu quả

Nhằm mục đích tìm hiểu, nghiên cứu về những vấn đề lí luận và thực tiễn, thông qua đó tìm ra những hạn chế còn tồn tại để tìm ra những hướng khắc phục có

hiệu quả hơn Cũng chính vì thế mà tác giả chọn đề tài: "Những khía cạnh pháp lý

trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư" để làm đề tài luận văn cho mình

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài

Phát triển kinh tế luôn là hướng đi hàng đầu để xây dựng một quốc gia phồn thịnh Trong đó trọng tâm của vấn đề phát triển kinh tế đó chính là thúc đẩy sự phát triển của các doanh nghiệp trong nước Nhận thấy được điều này Đảng và Nhà nước

ta luôn chú trọng xây dựng một môi trường kinh doanh cởi mở cho doanh nghiệp đặc biệt là vấn đề thành lập doanh nghiệp - bước khởi đầu để doanh nghiệp gia nhập vào hoạt động kinh tế trong nước cũng như quốc tế Bởi vậy, vấn đề pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư đã được Chính phủ chú trọng cải cách cũng như được rất nhiều các học giả, nhà nghiên cứu lựa chọn nghiên cứu, đã có rất nhiều đề tài nghiên cứu về vấn đề này trong các giai đoạn phát triển kinh tế của đất nước, điển hình như: PGS.TS Nguyễn Viết Tý - TS Nguyễn Thị Dung (Đồng tác

giả) (2017), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, tập 1, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Tư pháp, Hà Nội; Nguyễn Hợp Toàn (2008), Giáo trình Pháp luật kinh tế, Nxb Đại học Kinh tế Quốc dân, Hà Nội; Lê Thị Thanh (2008), Giáo trình Pháp luật

kinh tế, Nxb Tài Chính, Hà Nội; Nguyễn Thị Nga (2016), Thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật - Đại học

Quốc gia Hà Nội; Nguyễn Thị Thu Hà (2013), Pháp luật Việt Nam về góp vốn

thành lập doanh nghiệp, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia

Hà Nội; Nguyễn Thị Yến (2010), Những quy định về thủ tục thành lập doanh

nghiệp cần được tiếp tục hoàn thiện, Tạp chí Luật học, số 9/2010

Cùng một số công trình nghiên cứu, bài báo khoa học về vấn đề thủ tục đăng ký kinh doanh, thành lập công ty và một số công trình nghiên cứu khác… Các công trình nghiên cứu này đã nghiên cứu ở các vấn đề, khía cạnh liên quan đến thành lập công ty, thành lập doanh nghiệp là khác nhau, là tài liệu tham khảo hữu ích trong quá trình tác giả nghiên cứu, hoàn thành luận văn của mình

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Thông qua việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam, có sự so sánh, đối chiếu với pháp luật nước ngoài, Luận văn hướng tới mục đích nghiên cứu một cách có hệ thống và đầy đủ các quy định trong lĩnh vực thành lập công ty, để từ

đó đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả hiệu lực pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư

Để thực hiện mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ sau:

Thứ nhất, nghiên cứu làm sáng rõ những vấn đề lí luận về công ty và thành

lập công ty

Thứ hai, phân tích những nội dung pháp lý về điều kiện và thủ tục trong

giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư

Thứ ba, phân tích, đánh giá thực tiễn, đưa ra một số kiến nghị nhằm đảm

bảo an toàn pháp lý cho nhà đầu tư trong giai đoạn thành lập công ty

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Vấn đề thành lập công ty được được đề cập trong trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư Chính vì vậy, phạm vi nghiên cứu đề tài luận văn khá rộng và sâu Luận văn chủ yếu tập trung đánh giá, phân tích một số lĩnh vực như: trình tự thành lập công ty

Thành lập công ty là giai đoạn chuẩn bị đầy đủ các điều kiện về pháp lý cũng như tư cách pháp nhân của nhà đầu tư, nhà đầu tư cần hiểu rõ các nội dung khái quát về các giai đoạn thành lập công ty, các điều kiện và thủ tục được pháp luật công nhận trong quá trình thành lập công ty để từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm đảm bảo tính an toàn trong quá trình thành lập công ty của nhà đầu tư

Chế định pháp luật về công ty là một chế định rộng, liên quan đến nhiều yếu tố pháp lý lẫn thực tiễn như: các loại hình công ty, các học thuyết pháp lý về bản chất công ty, thành lập, hoạt động, giải thể hoặc phá sản công ty … Luận văn không có tham vọng nghiên cứu toàn bộ chế định này mà chỉ tập trung vào giai đoạn tiền công ty để làm rõ các vấn đề có tính nguyên tắc cần thiết cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này

Luận văn cũng không dàn trải quy định pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới mà chỉ đi sâu phân tích và giải quyết các quy định của pháp luật Việt Nam Luận văn sẽ có sự so sánh ở mức độ nhất định nhằm đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra những giải pháp thích hợp cho một khung pháp luật chặt chẽ và đúng đắn về vấn đề này

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Để làm sáng tỏ các vấn đề nghiên cứu, luận văn đã sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh - đối chiếu, phương pháp thống kê…

Các phương pháp nghiên cứu trên đều có nền tảng là cơ sở phương pháp để làm sáng tỏ nội dung đề tài

6 Ý nghĩa luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu

Luận văn phản ánh cái nhìn khách quan về các khía cạnh pháp lý trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư

Luận văn chỉ ra những điểm mới, những nội dung pháp lý về điều kiện và thủ tục trong giai đoạn thành lập công ty của chủ đầu tư Để từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho nhà đầu tư trong giai đoạn thành lập công ty

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đẩu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty Chương 2: Những nội dung pháp lý về điều kiện và thủ tục trong giai đoạn

thành lập công ty của nhà đầu tư

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho nhà đầu

tư trong giai đoạn thành lập công ty

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ PHÁP LUẬT TRONG GIAI ĐOẠN

THÀNH LẬP CÔNG TY

1.1 Khái niệm công ty và bản chất pháp lý của công ty

1.1.1 Khái niệm công ty

Công ty xuất hiện vào khoảng giữa thế kỷ XIX ở châu Âu Tùy từng cách tiếp cận, khái niệm công ty cũng được nhìn nhận khác nhau

Nhìn từ góc độ kinh tế, công ty là một tổ chức kinh tế, là doanh nghiệp được thành lập nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và lấy hoạt động kinh doanh làm ngành nghề chính Công ty chỉ mang tính chất như một vỏ bọc hình thức để hợp

pháp hóa các giao dịch, chi phí và hoạt động kinh doanh của thành viên công ty, "là

một cái áo khoác để thực hiện ý tưởng kinh doanh" [28, tr 250]

Dưới góc độ kinh tế luật, Ronald Coase - nhà kinh tế học nổi tiếng đã có

một khái niệm trở thành kinh điển về doanh nghiệp Coase phát biểu: "doanh nghiệp

là một sự thể hiện cao cấp của hợp đồng giữa các thành viên của doanh nghiệp đó",

và rằng - "các thành viên cần phải tập hợp lại với nhau để chung vốn, chung sức

cạnh tranh" [27, tr 152] Khi doanh nghiệp được thành lập, chi phí giao dịch giữa

các thành viên cũng như giữa các doanh nghiệp với nhau cũng sẽ giảm, từ đây sức cạnh tranh tang lên Như vậy, chi phí giao dịch chính là vấn đề cốt lõi về mặt kinh

tế của khái niệm doanh nghiệp nói chung và công ty nói riêng Vấn đề "tư cách pháp nhân" của công ty hầu như không được quan tâm đúng mức

Nhìn từ góc độ pháp lý, công ty là một chủ thể pháp luật, được tạo nên bởi một sự kiện pháp lý, có nghề nghiệp kinh doanh và hoạt động với tư cách một chủ thể độc lập Theo đó, công ty được xác lập bằng thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh, có năng lực chủ thể để tham gia các quan hệ pháp luật và có quyền tự chủ trong các hoạt động kinh doanh Dưới góc độ pháp lý, công ty được hiểu là hợp đồng, là pháp nhân tùy theo quan điểm luật pháp của các quốc gia

Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp định nghĩa: "Công ty là một hợp đồng mà

thông qua đó hai hay nhiều người thỏa thuận với nhau sử dụng tài sản hay khả năng của mình vào một hoạt động chung nhằm chia lợi nhuận thu được qua hoạt động đó" [27, tr 109]

Đến Luật Công ty 1990, khái niệm về công ty được nêu tại Điều 2 "Công ty

trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình góp vào công ty " [27, tr 109] Có thể thấy ở

giai đoạn này, Luật Công ty của Việt Nam chỉ nhìn nhận hai loại hình chủ yếu được gọi là công ty đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, trong khi hợp danh là một loại hình công ty đã tồn tại lâu đời và được ghi nhận ở hầu khắp các quốc gia lại chưa được đề cập đến Đây có thể xem là một điểm thiếu sót của các nhà làm luật, dẫn đến khái niệm về công ty bị bó hẹp trong phạm vi các loại hình

Hiện nay, khó có thể đưa ra khái niệm chung về tất cả các loại công ty có hoạt động kinh doanh vì sự đa dạng của các loại hình liên kết Ngày nay người ta đã thừa nhận cả các loại hình công ty không có sự liên kết (công ty trách nhiệm hữu hạn 1 chủ) về nhiều phương diện chúng được xem như công ty và vì vậy phải chịu

sự điều chỉnh của luật doanh nghiệp Theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, khái niệm doanh nghiệp được xem là một tổ chức kinh tế, có tài sản và tên riêng, có trụ sở giao dịch ổn định, được cấp giấy đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật để thực hiện các hoạt động kinh doanh trên trị trường (Mục 7 Điều 1 Chương 1) Quá trình kinh doanh thực hiện một cách liên tục, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích để sinh lợi Như vậy doanh nghiệp là tổ chức kinh tế vị lợi, mặc dù thực tế một số tổ chức doanh nghiệp có các hoạt động không hoàn toàn nhằm mục tiêu lợi nhuận Theo bản chất kinh tế của của chủ sở hữu chúng ta sẽ

có ba loại hình doanh nghiệp là:

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn (bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên) là doanh nghiệp mà các thành viên trong công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa

vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên, là doanh nghiệp trong đó thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào doanh nghiệp Thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa không vượt quá năm mươi Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, có từ hai thành viên trở lên phải có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc công

ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát

+ Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên: là một hình thức đặc biệt của công ty trách nhiệm hữu hạn Theo quy định của pháp luật Việt Nam, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn điều lệ của doanh nghiệp

- Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó:

a) Phải có ít nhất 02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh) Ngoài các thành viên hợp danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn;

b) Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;

c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

1.1.2 Bản chất pháp lý của công ty

Xét về bản chất pháp lý của công ty, hiện có nhiều quan điểm khác nhau Các nước theo truyền thống Civil Law (Họ pháp luật La Mã - Đức) xem bản chất

pháp lý của công ty là hợp đồng Trong khi các nước Common Law (Họ pháp luật Anh Mỹ), điển hình là Hoa Kỳ, phát triển rất nhiều học thuyết khác nhau về bản chất pháp lý của công ty Có thể kể ra một số học thuyết như sau: Học thuyết hư cấu hay thực thể nhân tạo - xem công ty là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách; học thuyết thừa nhận hay học thuyết nhượng quyền - xem sự tồn tại của công ty bởi sự nhượng bộ của nhà nước; học thuyết hiện thực - xem nhân tính của công ty là sự thừa nhận các lợi ích nhóm như một hiện tượng thực tế đã tồn tại; học thuyết doanh nghiệp - nhấn mạnh tới doanh nghiệp thương mại cơ bản, không nhấn mạnh tới thực thể - sự liên kết của những thực thể cấu thành; học thuyết biểu tượng - xem công ty là một biểu tượng cho sự liên kết của những cá nhân tạo thành công ty có nhân tính nhóm; học thuyết mối liên hệ hợp đồng - xem công ty là một giả tưởng pháp lý bao gồm một mạng lưới các quan hệ giữa các cá nhân; học thuyết hợp đồng - công ty là hợp đồng

Các học thuyết khác nhau về bản chất của công ty đã góp phần cho việc giải thích khái niệm hiện đại về công ty nhưng mỗi học thuyết chỉ chiếm một vị trí nhất định trong việc giải thích này và không bao trùm toàn bộ

Thực tiễn cho thấy, học thuyết hợp đồng được sử dụng rộng rãi ở các nước

để xử lí các mối quan hệ pháp lý giữa các thành viên trong công ty với nhau và giữa thành viên với công ty "Việc xem công ty là một hợp đồng là một quan niệm nghiêng về tính chất pháp lý của công ty" Quan điểm này cũng được xem xét trên nguyên tắc thừa nhận những nội dung hạt nhân của học thuyết tự do ý chí, theo đó,

"cơ sở phát sinh nghĩa vụ của mọi hành vi pháp lý (trong đó có thành lập công ty) là

tự do ý chí của chủ thể" [25, tr 29]

Tuy nhiên, quan điểm này lại trở nên bất lực trong việc giải thích bản chất của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, bởi không ai lại tự đi lập hội và ký hợp đồng với chính bản thân mình Lúc này, chúng ta lại cần viện dẫn đến quan điểm về bản chất công ty của các nước theo truyền thống Common law Theo đó, công ty đơn giản là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà

chức trách Khi được thành lập theo đúng các thủ tục luật định, công ty tồn tại độc lập với người lập ra nó, bất kể số lượng thành viên là bao nhiêu Công ty, trong án

lệ của Mỹ, theo lời của Chánh án Tòa án tối cao John Marshall "là một thứ được người ta tạo ra, không thấy được, không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp Thuần túy là một sản phẩm của luật pháp Nó chỉ mang những tính chất mà văn bản lập nên nó đặt vào nó, hoặc được nêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên quan đến sự tồn tại của chính nó Những tính chất đó đã được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêu mà vì đó nó được lập ra Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và - nếu có thể nói được - tính con người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cửu của nhiều người được coi như nhau, và do đó có thể hành động như một con người"

Ở Việt Nam hiện nay, công ty là một chủ thể kinh doanh Điều này thể hiện

rõ nét trong các định nghĩa về công ty tại Luật Công ty 1990 và định nghĩa chung về doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm

2005 Tuy nhiên, trong các Bộ luật dân sự của các chế độ cũ ở Việt Nam lại có một chương riêng về khế ước lập hội, đồng thời trong khái niệm về công ty cũng xác định rõ bản chất pháp lý của công ty hay thương hội là hợp đồng

Có thể nói, mỗi cách tiếp cận đều có cái lí và mặt tích cực riêng và có thể đưa ra những dấu hiệu nhận diện cơ bản sau về công ty:

Thứ nhất, công ty là một chủ thể pháp lý độc lập, là "người" do pháp luật

tạo ra "Luật pháp đã trao cho công ty quyền năng giống như một cá nhân thực hiện các công việc kinh doanh cho chính mình"

Theo pháp luật của Việt Nam hiện hành thì, một công ty có thể được coi là

có tư cách pháp nhân tại thời điểm công ty đó được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, tức là được pháp luật công nhận việc khai sinh ra công ty Công ty có tên riêng được đăng ký để gọi và sử dụng trong các giao dịch, công ty có điều lệ hoạt động rõ ràng, có cơ cấu tổ chức cụ thể, có người đại diện theo pháp luật để nhân danh (thay mặt, đại diện) cho công ty thực hiện các giao dịch Công ty có

quyền nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật thông qua người đại diện với tư cách là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan trước tòa án, trọng tài và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

Thứ hai, công ty là chủ thể kinh doanh phải có tài sản độc lập để hoạt động kinh doanh Theo quy định của pháp luật thì công ty phải sở hữu một lượng tài sản

nhất định để sử dụng trong các giao dịch và hoàn toàn chịu trách nhiệm với các tài sản đó Tài sản này được pháp luật công nhận thuộc quyền sở hữu của công ty, tức

là công ty có toàn quyền sử dụng mà không chịu sự chi phối, kiểm soát của bất kỳ

ai Tài sản đó phải hoàn toàn tách biệt với tài sản của các cá nhân là thành viên nên các thành viên chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn góp vào công ty trừ ngoại lệ trách nhiệm tài sản của thành viên hợp danh công ty hợp danh

Thứ ba, công ty được hình thành trên nền tảng tự do ý chí của các thành viên nhằm thỏa thuận thành lập ra mô hình công ty Công ty (thuộc sở hữu của

nhiều thành viên) được hình thành dựa trên nền tảng tự do ý chí mà thông qua đó hai hoặc nhiều cá nhân, tổ chức tự nguyện góp vốn và tài sản để tiến hành hoạt động kinh doanh chung nhằm thu lợi nhuận Pháp luật của nhiều quốc gia quy định những thỏa thuận này được ghi nhận trong hợp đồng có tên gọi là hợp đồng thành lập công

ty (pre- incorporation agreements) Trên thế giới cũng như ở Việt Nam, khi công ty

và pháp luật về công ty ra đời cũng là lúc xuất hiện hợp đồng thành lập công ty Khi

dự định liên kết góp vốn thành lập công ty, các nhà đầu tư tất yếu phải gặp nhau để thỏa thuận các vấn đề: Loại hình công ty, ngành nghề sản xuất kinh doanh, tài sản góp vốn, tỷ lệ góp vốn, phân chia lợi nhuận, rủi ro, phân chia quyền lực quản lí công ty… Hợp đồng thành lập công ty thể hiện rõ tính chất liên kết góp vốn kinh doanh và là cơ sở để soạn thảo điều lệ hoạt động của công ty sau này

1.2 Các loại hình công ty

Theo Luật doanh nghiệp năm 2014 mới nhất quy định và phân chia ra các loại hình công ty, doanh nghiệp phổ biến sau: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần,

công ty hợp danh Luật doanh nghiệp cũng quy định rõ ràng tính chất, đặc điểm, quy mô, cơ cấu tổ chức quản lí, quyền hạn, nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty

1.2.1 Loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty); chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành

Tùy thuộc vào ngành, nghề kinh doanh, cơ cấu tổ chức quản lí nội bộ của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên bao gồm: Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty và Giám đốc Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành cổ phiếu

* Ưu điểm:

Do có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ có trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công

ty nên ít gây rủi ro cho người góp vốn

Cơ cấu tổ chức gọn nhẹ dễ dàng ra quyết định trong các vấn đề

* Nhược điểm:

Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được giảm vốn điều lệ

1.2.2 Loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Công ty trách nhiệm hữu hạn là doanh nghiệp, trong đó:

Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng thành viên không vượt quá năm mươi;

Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp;

Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định tại các điều 43, 44 và 45 của Luật này

Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phần Công

ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là công ty trong đó thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi

số vốn đã cam kết góp vào công ty Thành viên của công ty có thể là tổ chức, cá nhân, số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa không vượt quá năm mươi người Công ty trách nhiệm hữu hạn có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, công ty trách nhiệm hữu hạn không được quyền phát hành cổ phiếu để huy động vốn Những ưu và nhược điểm của loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

* Ưu điểm:

Do có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ có trách nhiệm về các hoạt động của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công

ty nên ít gây rủi ro cho người góp vốn

Số lượng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không nhiều và các thành viên thường là người quen biết, tin cậy nhau, nên việc quản lí, điều hành công ty không quá phức tạp

Chế độ chuyển nhượng vốn được điều chỉnh chặt chẽ nên nhà đầu tư dễ dàng kiểm soát được việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người

lạ vào công ty

Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:

Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;

Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa;

Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của Luật này

Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn Công ty cổ phần là loại hình công ty, trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần được thành lập và tồn tại độc lập Công ty cổ phần phải có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc (Tổng giám đốc), đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông phải có Ban kiểm soát Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty, có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của

mình cho người khác, số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán ra ngoài theo quy định của pháp luật về chứng khoán

* Ưu điểm:

Chế độ trách nhiệm của công ty cổ phần là trách nhiệm hữu hạn, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi vốn góp nên mức độ rủi do của các cổ đông không cao

Khả năng hoạt động của công ty cổ phần rất rộng, trong hầu hết các lĩnh vực, ngành nghề

Cơ cấu vốn của công ty cổ phần hết sức linh hoạt tạo điều kiện nhiều người cùng góp vốn vào công ty

Khả năng huy động vốn của công ty cổ phần rất cao thông qua việc phát hành cổ phiếu ra công chúng, đây là đặc điểm riêng có của công ty cổ phần

Việc chuyển nhượng vốn trong công ty cổ phần là tương đối dễ dàng, do vậy phạm vi đối tượng được tham gia công ty cổ phần là rất rộng, ngay cả các cán

bộ công chức cũng có quyền mua cổ phiếu của công ty cổ phần

* Nhược điểm:

Việc quản lí và điều hành công ty cổ phần rất phức tạp do số lượng các cổ đông có thể rất lớn, có nhiều người không hề quen biết nhau và thậm chí có thể có

sự phân hóa thành các nhóm cổ động đối kháng nhau về lợi ích

Việc thành lập và quản lí công ty cổ phần cũng phức tạp hơn các loại hình công ty khác do bị ràng buộc chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật, đặc biệt về chế độ tài chính, kế toán

1.2.4 Loại hình công ty hợp danh

Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó:

Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn

Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty

Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào Công ty hợp danh là công ty trong đó phải có ít nhất hai thành viên hợp danh là chủ sở hữu chung của công ty, ngoài các thành viên công ty hợp danh có thể

có thành viên góp vốn Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân, các thành viên có quyền quản lí công ty và tiến hành các hoạt động kinh doanh thay công ty, cùng nhau chịu trách nhiệm và nghĩa vụ của công ty Thành viên góp vốn được chia lợi nhuận theo tỷ lệ tại quy định điều lệ công ty, các thành viên hợp danh có quyền lợi ngang nhau khi quyết định các vấn đề quản lí công ty

* Ưu điểm:

Công ty hợp danh là kết hợp được uy tín cá nhân của nhiều người Do chế

độ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh mà công ty hợp danh dễ dàng tạo được sự tin cậy của các bạn hàng, đối tác kinh doanh

Việc điều hành quản lí công ty hợp danh không quá phức tạp do số lượng các thành viên ít và là những người có uy tín, tuyệt đối tin tưởng nhau

1.3 Khái quát về giai đoạn thành lập công ty

Một quy trình thành lập công ty /doanh nghiệp đối với hầu hết các loại hình công ty /doanh nghiệp của nhà đầu tư theo luật doanh nghiệp ở thời điểm hiện tại (công

ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh) đầy đủ bao gồm 4 giai đoạn:

1.3.1 Giai đoạn 1: Thỏa thuận thành lập công ty

Quyết định thành lập doanh nghiệp là một quyết định quan trọng đối với bất

kỳ nhà đầu tư nào Sau quyết định quan trọng đó, chính là lúc các nhà đầu tư tiến thỏa thuận để thành lập công ty Trong giai đoạn thành lập này, các nhà đầu tư thường có khuynh hướng tập trung vào các vấn đề thương mại khác của doanh nghiệp như tìm hiểu thị hiếu khách hàng tiềm năng, chọn địa điểm kinh doanh, tìm nguồn vốn, nguồn nhân lực, nguồn cung cấp để phục vụ cho dự án kinh doanh Nhà đầu tư cần thỏa thuận với nhau ở các phương diện sau:

- Thỏa thuận về loại hình doanh nghiệp

Nếu chỉ có một nhà đầu tư duy nhất, loại hình doanh nghiệp sẽ có thể là doanh nghiệp tư nhân với cơ chế quản lí là chủ doanh nghiệp, hay là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên đối với trường hợp nhà đầu tư là tổ chức với cơ chế quản lí có thể là hội đồng thành viên (nếu có từ hai người đại diện theo ủy quyền trở lên) hay chủ tịch công ty (nếu chỉ có một người đại diện theo ủy quyền) hay chủ tịch công ty nếu nhà đầu tư là cá nhân

Nếu có từ hai nhà đầu tư trở lên thì các nhà đầu tư sẽ thỏa thuận chọn lựa giữa việc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên (có hội đồng thành viên) hay công ty cổ phần (có hội đồng quản trị và đại hội đồng cổ đông)

Mỗi loại hình doanh nghiệp và cơ cấu quản lí có những thuận lợi (ví dụ như thay đổi cổ đông sở hữu dưới 5% tổng số cổ phần của công ty cổ phần không phải thay đổi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty cổ phần có thể phát hành trái phiếu, chỉ cần một nhà đầu tư là đã có thể thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn)

và những khó khăn (ví dụ như công ty cổ phần thì các cổ đông sáng lập không được

chuyển nhượng cổ phần trong ba năm đầu thành lập, công ty cổ phần phải có ít nhất

ba cổ đông sáng lập, lương trả cho chủ doanh nghiệp tư nhân không được coi là chi phí hợp lí, hợp lệ của doanh nghiệp tư nhân)

Do đó, các nhà đầu tư cần phải thỏa thuận trước để chọn lựa loại hình doanh nghiệp và cơ cấu quản lí cho phù hợp Chọn lựa sai có thể tạo sức ỳ, là lực cản tăng trưởng hay thậm chỉ làm cho doanh nghiệp bị phá sản

- Thỏa thuận về góp vốn

Thỏa thuận góp vốn thành lập doanh nghiệp về bản chất không phải chỉ là thỏa thuận về việc chuyển giao tiền cho công ty khi thành lập doanh nghiệp, mà nó

là sự thống nhất một số các cam kết chung giữa các nhà đầu tư với nhau trước khi

ký vào hồ sơ doanh nghiệp Có thể hiểu rằng, thỏa thuận về vốn là thỏa thuận quan trọng nhất trong hợp đồng thành lập công ty Việc góp vốn là hành vi tạo dựng cơ

sở vật chất để công ty có thể hoạt động, vì ngay cả khi công ty chưa được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh để hoạt động theo mục tiêu của các nhà đầu tư thì công ty đã cần phải có những khoản vốn nhất định để chuẩn bị cho quá trình hoạt động của công ty sau này Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp, góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu chung của công ty Các loại tài sản góp vốn có thể là "tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền

sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn công ty"

Về nguyên tắc, mọi loại tài sản được pháp luật thừa nhận đều có thể được

sử dụng để góp vốn Song xuất phát từ nhu cầu kinh doanh, các nhà đầu tư khi thỏa thuận góp vốn thành lập công ty có quyền tiếp nhận hay từ chối các loại tài sản cụ thể nếu như nghi ngờ về khả năng rủi ro do tiếp nhận loại tài sản góp vốn đó

Trong điều khoản về góp vốn, các bên cần thỏa thuận rõ các nội dung liên quan:

- Số vốn góp và phần vốn góp vào công ty của từng thành viên;

- Tổng số vốn điều lệ của công ty;

- Loại tài sản dùng để góp vốn;

- Định giá tài sản góp vốn;

- Thời điểm góp vốn hoặc tiến độ góp vốn đối với những nhà đầu tư góp nhiều lần;

- Thời điểm chuyển quyền sở hữu vốn góp…

Đối với mỗi loại tài sản góp vốn, các bên lại phải có sự thỏa thuận khác nhau:

- Góp vốn bằng tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng là hình thức góp vốn đơn giản nhất do tỉ lệ giá trị dễ xác định và dễ quy ra một đơn vị tiền tệ nhất định;

- Góp vốn bằng tài sản hữu hình (không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự

do chuyển đổi, vàng), các thành viên, cổ động sáng lập phải tiến hành định giá tài sản theo nguyên tắc nhất trí Việc định giá này có thể tự tiến hành hoặc nhờ một tổ chức định giá chuyên nghiệp thực hiện Giá trị tài sản sẽ được quy đổi thành tiền và được ghi vào trong hợp đồng

- Góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất là hình thức góp vốn liên quan đến quy định của pháp luật đất đai, vì vậy thỏa thuận của các bên phải đầy đủ thông tin: diện tích đất, loại đất, vị trí và số hiệu trên bản đồ địa chính, tình trạng sử dụng đất, thời hạn thuê đất còn lại (nếu có)…

- Góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kĩ thuật đòi hỏi các bên phải có những thỏa thuận chặt chẽ và phức tạp Đây là loại tài sản rất khó định giá cho nên các bên cần thỏa thuận do pháp luật chưa có quy định về định giá loại tài sản này

Cũng có những trường hợp phức tạp, việc góp vốn không thể quy định gói gọn trong một điều khoản của hợp đồng Do đó, hợp đồng thành lập công ty phải có những phụ lục hoặc những hợp đồng phụ như:

- Hợp đồng góp vốn bằng tài sản

- Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

- Hợp đồng góp vốn bằng quyền sở hữu trí tuệ…

Thỏa thuận ngành nghề kinh doanh

Thỏa thuận để xác định được ngành nghề kinh doanh cho doanh nghiệp rất quan trọng vì ngoài thủ tục đăng ký kinh doanh thông thường, ở một số loại ngành nghề, các nhà đầu tư còn phải xin thêm giấy phép kinh doanh, phải có chứng chỉ hành nghề, hoặc phải đáp ứng thêm một số điều kiện đặc thù của ngành nghề đó mà pháp luật quy định cũng như phải thực hiện đúng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh

Hiện nay pháp luật doanh nghiệp quy định ba loại hình của ngành nghề kinh doanh chính mà đòi hỏi nhà đầu tư phải thỏa mãn thêm một số yêu cầu đối với việc đăng ký kinh doanh, đó là: (i) các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, (ii) các ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, và (iii) các ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề

Đối với các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện như nêu ở (i) thì tùy từng ngành, nghề kinh doanh mà doanh nghiệp sẽ được yêu cầu phải: (i) xin giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho ngành nghề kinh doanh đó (ví dụ như đối với ngành sản xuất phim, doanh nghiệp phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh do Cục Điện ảnh cấp trước khi làm thủ tục đăng ký kinh doanh); hoặc (ii) đáp ứng các quy định về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm; quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh tại thời điểm thành lập và trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp

Đối với ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định như nêu ở (ii) ở trên (ví dụ như kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định 6 tỉ đồng, dịch vụ đòi

nợ phải có vốn pháp định 2 tỉ đồng), các nhà đầu tư phải chuẩn bị văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền (cụ thể là xác nhận của ngân hàng)

Đối với ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề như nêu ở (iii), ví dụ như kinh doanh dịch vụ pháp lý, kiểm toán, kế toán, thì tùy theo từng loại hình doanh nghiệp mà chủ sở hữu hoặc người quản lí doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề

Do đó, việc thỏa thuận nhằm xác định ngành nghề kinh doanh giữa các nhà đầu tư là rất quan trọng Các nhà đầu tư cần phải chắc chắn là mình có thể thỏa mãn các các thỏa thuận về điều kiện pháp lý để có thể đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật

- Thỏa thuận về quản lí doanh nghiệp

Khi lập bản thỏa thuận, các nhà đầu tư có thể thỏa thuận các vấn đề về quản

lí và kiểm soát công ty Theo đó các nhà đầu tư thỏa thuận riêng thực hiện các quyền như: chỉ định người quản lí; quyết định hoặc phủ quyết đối với các quyết định của cơ quan quản lí

Các thành viên hoặc nhà đầu tư còn lại sẽ thực hiện quyền biểu quyết của mình để cho ứng cử viên để có thể quản lí doanh nghiệp một cách sáng suốt nhất

- Một số thỏa thuận khác như:

+ Thỏa thuận về chọn tên cho doanh nghiệp

Đặt tên cho doanh nghiệp cũng như đặt tên cho đứa con tinh thần của mình

Nó là thương hiệu của doanh nghiệp, mà từ nó có thể mang đến thành công hay thất bại cho doanh nghiệp Hiện tại pháp luật cho phép đặt tên cho doanh nghiệp có thể

là tên tiếng Việt, tên tiếng nước ngoài (nếu có), tên viết tắt

Tuy nhiên, các nhà đầu tư cần thỏa thuận về việc đặt tên cho doanh nghiệp đáp ứng một số quy định cũng như không được trùng với tên của những doanh nghiệp cùng ngành nghề đã đăng ký trước đó trong phạm vi toàn quốc

+ Thỏa thuận về địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

Địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp bao gồm địa điểm trụ sở chính của doanh nghiệp thành lập và cả địa điểm của các cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp

(nếu có) Mặc dù quy định về đăng ký kinh doanh được áp dụng thống nhất theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành, nhưng trên thực

tế, xuất phát từ đặc thù riêng biệt mà các nhà đầu tư có thể thấy những hạn chế, hay những điều kiện nhất định mà các nhà đầu tư thỏa thuận với nhau

+ Cần có hợp đồng/thỏa thuận thành lập doanh nghiệp

Hợp đồng/thỏa thuận thành lập doanh nghiệp là hết sức quan trọng và cần thiết đối với trường hợp doanh nghiệp do nhiều nhà đầu tư tham gia Tuy nhiên, hiện nay, chỉ đối với loại hình liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thì hợp đồng liên doanh mới được yêu cầu phải có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh mà thôi

Tuy vậy, ngay cả với những trường hợp hồ sơ đăng ký kinh doanh không có yêu cầu thì các nhà đầu tư cũng nên lập hợp đồng hoặc thỏa thuận thành lập doanh nghiệp để có thể xác định quyền và nghĩa vụ của từng nhà đầu tư, tránh những tranh chấp không đáng có sau này Hợp đồng hoặc thỏa thuận này sẽ bao gồm những quyền và nghĩa vụ của từng bên trong quá trình chuẩn bị thành lập doanh nghiệp cho đến khi bắt đầu tiến hành đăng ký kinh doanh và ở giai đoạn doanh nghiệp mới thành lập, xử lí trường hợp doanh nghiệp không thể thành lập được những vấn đề

mà điều lệ mẫu của cơ quan cấp phép của địa phương không quy định (ví dụ như các thỏa thuận chuyển nhượng vốn giữa các thành viên góp vốn, cổ đông sáng lập trong tương lai; vấn đề bảo mật thông tin giữa các nhà đầu tư; những cam kết riêng

lẻ về những vấn đề hợp tác đầu tư giữa các bên trong tương lai )

1.3.2 Giai đoạn 2: Chuẩn bị đầy đủ các điều kiện vật chất cần thiết để thành lập doanh nghiệp

Thành lập công ty bao gồm giai đoạn chuẩn bị đầy đủ các điều kiện vật chất cần thiết để thành lập doanh nghiệp, giai đoạn này khá quan trọng và mang tính thủ tục rõ nét nhất và cũng là giai đoạn căn bản để chính thức "khai sinh" và công khai công ty trên thực tế

Việc thành lập công ty của nhà đầu tư phải đảm bảo cả các điều kiện vật chất cần thiết Nhà đầu tư cần chuẩn bị lựa chọn địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, máy móc, dây chuyền sản xuất một cách kỹ lưỡng, ngoài ra nhân sự cũng là yếu tố vô cùng quan trọng trong quá trình thành lập công ty của nhà đầu tư Bên cạnh đó, các vấn đề được điều chỉnh thông thường gồm các quy định về ý chí, năng lực, ngành nghề, góp vốn, mục đích và sự tham gia vào kết quả kinh doanh Tùy từng loại hình công ty mà có những quy định đặc thù như số lượng cổ đông, thành viên, tài sản góp vốn…

Nói tóm lại, nhà đầu tư cần chuẩn bị kỹ lưỡng các điều kiện vật chất cần thiết, sự tìm hiểu và chuẩn bị kỹ lưỡng của nhà đầu tư trong giai đoạn này sẽ giúp cho việc tiến hành kinh doanh sau đó được thuận lợi hơn rất nhiều, tránh được những sự từ chối hoặc yêu cầu bổ sung, chỉnh sửa từ cơ quan đăng ký kinh doanh, tiết kiệm được thời gian, công sức và tiền bạc để công ty có thể nhanh chóng đi vào hoạt động sản xuất, kinh doanh

1.3.3 Giai đoạn 3: Soạn thảo và nộp hồ sơ thành lập công ty

Bước 1: Soạn thảo hồ sơ công ty, chuẩn bị đầy đủ các giấy tờ quy định tại Điều 20 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ

Bước 2: Nộp hồ sơ đến Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính (Điều 25 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010) Lưu ý: Không nhất thiết người đại diện pháp luật của công ty phải đi nộp hồ sơ Người đại diện pháp luật của công ty có thể ủy quyền cho người khác đi nộp thay Nếu trường hợp ủy quyền thì người được ủy quyền cần có giấy ủy quyền hợp lệ (Điều 9 Thông tư số 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư)

Trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp được quy định cụ thể tại Điều 27, theo đó, việc đăng ký doanh nghiệp được tiến hành tại cơ quan đăng ký kinh doanh, bao gồm các bước cụ thể sau:

Thứ nhất, nộp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp

Thứ hai, tiếp nhận hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp

Thứ ba, xem xét tính hợp lệ hồ sơ đăng ký và cấp hoặc từ chối cấp Giấy

chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Trước khi được ban hành, thời gian xử lí hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là

5 ngày làm việc trong đó có 2 ngày để cơ quan thuế cấp mã số doanh nghiệp, 3 ngày để cơ quan đăng ký kinh doanh tiếp nhận, xử lí hồ sơ và cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Với cơ chế này, việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp phải phụ thuộc vào việc chờ cấp mã số doanh nghiệp từ cơ quan thuế, làm kéo dài thời gian thực hiện thủ tục hành chính

1.3.4 Giai đoạn 4: Thủ tục sau thành lập công ty

Căn cứ theo quy định của pháp luật hiện hành, tại một thời điểm doanh nghiệp đăng ký sử dụng con dấu Tại Điều 44 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 con dấu của doanh nghiệp được quy định: Doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp Nội dung con dấu phải thể hiện những thông tin tên của doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp; Trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu con dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp"

Một doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề sau khi có đăng ký kinh doanh

và con dấu là có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình theo quy định tại Điều 8 Luật Doanh nghiệp Tuy nhiên theo quy định pháp luật, sau khi có Đăng ký kinh doanh nhà đầu tư cần thực hiện các công việc như sau:

Bước 1: Tiến hành đăng ký khai thuế ban đầu với cơ quan thuế tại nơi đăng

ký kinh doanh trong thời hạn quy định

Bước 2: Tiến hành đăng ký kê khai thuế qua mạng điện tử thông qua dịch

vụ chữ ký số, "Từ ngày 01 tháng 7 năm 2013 tất cả các doanh nghiệp trong cả nước phải kê khai, nộp tờ khai thuế qua mạng, nội dung này được quy định trong Luật số 21/2012/QH13 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Quản lí thuế"

Bước 3: Đăng bố cáo Điều 28 Luật Doanh nghiệp

Bước 4: Nộp tờ khai và nộp thuế môn bài (theo Mẫu số 01/MBAI ban hành kèm theo Thông tư số 156/2013/TT-BTC ngày 06/11/2013 của Bộ Tài chính)

Bước 5: Nộp thông báo áp dụng phương pháp tính thuế giá trị gia tăng (theo Mẫu số 06/GTGT ban hành kèm theo Thông tư số 156/2013/TT-BTC ngày 06/11/2013 của Bộ Tài chính)

Bước 6: Làm thủ tục mua, đặt in, tự in hóa đơn theo thông tư BTC hóa đơn chứng từ có hiệu lực từ 01/06/2014 Kể từ ngày 1/9/2014 các doanh nghiệp mới thành lập sẽ được đăng ký phương pháp tính thuế giá trị gia tăng theo phương pháp khấu trừ và được đặt in hóa đơn giá trị gia tăng sử dụng

39/2014/TT-Bước 7: Doanh nghiệp bắt buộc dán hoặc treo "hóa đơn mẫu liên 2" tại trụ

sở công ty

Bước 8: Chuẩn bị đầy đủ các điều kiện kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Kết quả nhận được sau khi hoàn tất các thủ tục thành lập doanh nghiệp (đây

là toàn bộ tài liệu và hồ sơ để một công ty hoạt động đúng pháp luật và tránh những rủi ro cho doanh nghiệp về sau):

- Giấy phép đăng ký kinh doanh + mã số thuế doanh nghiệp;

- Con dấu pháp nhân doanh nghiệp;

- Điều lệ công ty (Bố cáo thành lập, Giấy chứng nhận góp vốn, Sổ đăng ký thành viên, Đơn đăng ký kinh doanh, Điều lệ công ty);

- Hóa đơn trụ sở công ty;

- Thông báo về việc sử dụng hóa đơn đặt in;

- Thông báo mở tài khoản ngân hàng lên Sở Kế hoạch và Đầu tư;

- Bảng đăng ký phương pháp trích khấu hao tài sản cố định;

- Thông báo về việc chuyển đổi phương pháp tính thuế trụ sở công ty của người nộp thuế;

- Thông báo áp dụng phương pháp tính thuế khấu trừ;

- Thông báo xác nhận nộp hồ sơ thuế điện tử;

- Thông báo phát hành hóa đơn;

- Giấy chứng nhận sử dụng chứng thư số;

- Token kê khai thuế qua mạng

1.4 Những điều nhà đầu tư cần quan tâm trước khi thành lập công ty

Những điều cần quan tâm trước khi thành lập công ty Đối với các nhà đầu

tư, tiến hành thủ tục pháp lý để thành lập công ty là điều quan trọng Theo pháp luật Việt Nam, thủ tục pháp lý thành lập công ty hiện nay khá đơn giản và dễ dàng cho các doanh nghiệp

Không như các vấn đề về tìm hiểu khách hàng tiềm năng, tìm nguồn vốn, tìm nguồn để phục vụ cho dự án kinh doanh, các nhà đầu luôn xem việc làm thủ tục xin cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chỉ là bước thủ tục

Trước khi đăng ký kinh doanh, các nhà đầu tư cần phải chắc chắn là mình

có thể thỏa mãn các điều kiện pháp lý để có thể xin được giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trước tiên Dự phòng trước vấn đề này, doanh nghiệp cần tránh tốn kém chi phí, do chưa đủ điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật

Thứ nhất, doanh nghiệp cần xác định nguồn vốn điều lệ Cụ thể, các nhà

đầu tư cần xác định rõ loại tài sản nào mà nhà đầu tư sẽ dùng để góp vốn thành lập doanh nghiệp (tiền đồng, ngoại tệ hay vàng, cổ phiếu, bất động sản, động sản?) Riêng đối với tài sản góp vốn không phải là tiền đồng, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng thì cần phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá, để làm cơ sở cho việc góp vốn và hạch toán kế toán, thuế của doanh nghiệp

Ngoài ra, phương thức định giá và tổ chức định giá trước khi thành lập doanh nghiệp cần phải được thống nhất như thế nào? Cần chú ý, pháp luật cho phép các chủ sở hữu tự thỏa thuận định giá với nhau

Thứ hai, doanh nghiệp cần xác định ngành nghề kinh doanh cho doanh

nghiệp Theo pháp luật Việt Nam, có một số loại ngành nghề có điều kiện khiến các

nhà đầu tư phải xin thêm giấy phép kinh doanh, phải có chứng chỉ hành nghề, hoặc phải đáp ứng thêm một số điều kiện đặc thù của ngành nghề đó mà pháp luật quy định

Hiện nay pháp luật doanh nghiệp quy định ba loại hình của ngành nghề kinh doanh chính mà đòi hỏi nhà đầu tư phải thỏa mãn thêm một số yêu cầu đối với việc đăng ký doanh nghiệp, đó là: (i) các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, (ii) các ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, và (iii) các ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề

Thứ ba, các chủ sở hữu cần xác định loại hình doanh nghiệp Thông

thường, việc xác định này dựa trên số lượng nhân sự Nếu chỉ có một nhà đầu tư duy nhất, chủ sở hữu thường chọn loại hình doanh nghiệp tư nhân hoặc loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Nếu có từ hai nhà đầu tư trở lên thì các nhà đầu tư sẽ chọn lựa giữa việc thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hay công ty cổ phần Mỗi loại hình doanh nghiệp và cơ cấu quản

lí đều có những thuận lợi và những khó khăn nhất định

Thứ tư, doanh nghiệp cần nêu rõ số lượng thành viên góp vốn Số lượng các

thành viên góp vốn cũng ảnh hưởng đến loại hình doanh nghiệp với cơ cấu tổ chức của doanh nghiệp trong tương lai

Thứ năm, tên doanh nghiệp cũng là vấn đề cần lưu tâm Đây được coi là

thương hiệu của doanh nghiệp Hiện tại pháp luật cho phép đặt tên cho doanh nghiệp có thể là tên tiếng Việt, tên tiếng nước ngoài (nếu có), tên viết tắt Việc đặt tên cho doanh nghiệp cần phải đáp ứng một số quy định cũng như không được trùng với tên của những doanh nghiệp cùng ngành nghề đã đăng ký trước đó trong phạm

vi toàn quốc

Thứ sáu, doanh nghiệp cần xác định địa điểm kinh doanh của mình ở đâu

Địa điểm này bao gồm địa điểm trụ sở chính của doanh nghiệp thành lập và cả địa điểm của các cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp Bên cạnh việc tuân thủ những quy định thống nhất theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 và các văn bản hướng dẫn

thi hành, các doanh nghiệp cần tìm hiểu những điều kiện nhất định tại các địa phương

Cụ thể, doanh nghiệp cần kiểm tra xem địa điểm kinh doanh dự kiến có được cơ quan cấp phép địa phương chấp thuận hay không trước khi thương lượng thuê nhà cũng rất quan trọng mà nhà đầu tư cần lưu tâm trước khi nộp hồ sơ đăng ký

Cuối cùng, trước khi thành lập doanh nghiệp, các chủ sở hữu có những hợp

đồng/ thỏa thuận nào Trong trường hợp doanh nghiệp do nhiều nhà đầu tư tham gia, đây được coi là văn bản hết sức quan trọng Hợp đồng hoặc thỏa thuận này sẽ bao gồm những quyền và nghĩa vụ của từng bên trong quá trình chuẩn bị thành lập doanh nghiệp cho đến khi bắt đầu tiến hành đăng ký doanh nghiệp và ở giai đoạn doanh nghiệp mới thành lập, xử lí trường hợp doanh nghiệp không thể thành lập được hoặc những vấn đề mà điều lệ mẫu của cơ quan cấp phép của địa phương không quy định

Theo quy định hiện hành, chỉ đối với loại hình liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thì hợp đồng liên doanh mới được yêu cầu phải có trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Tuy vậy, ngay cả với những trường hợp

hồ sơ đăng ký doanh nghiệp không có yêu cầu thì các nhà đầu tư cũng nên lập hợp đồng hoặc thỏa thuận thành lập doanh nghiệp, để có thể xác định quyền và nghĩa vụ của từng nhà đầu tư, tránh những tranh chấp không đáng có sau này

Nhìn chung, sự tìm hiểu và chuẩn bị kỹ lưỡng của nhà đầu tư sẽ giúp cho việc tiến hành đăng ký doanh nghiệp thuận lợi hơn và tránh được những sự từ chối hoặc yêu cầu bổ sung, chỉnh sửa từ cơ quan đăng ký Từ đó, doanh nghiệp có thể tiết kiệm được thời gian, công sức và tiền bạc để có thể nhanh chóng đi vào hoạt động sản xuất, kinh doanh

1.5 Vai trò của pháp luật trong giai đoạn thành lập công ty của nhà đầu tư

Nhà nước đã ban hành các chính sách hỗ trợ cho doanh nghiệp để giúp các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp doanh nghiệp nhỏ và vừa của Việt Nam

tự tin hội nhập quốc tế Một trong những vấn đề mà doanh nghiệp khởi nghiệp hiện nay cần quan tâm hỗ trợ là vấn đề pháp lý, bởi pháp lý luôn đóng vai trò quan trọng trong quá trình hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào Một doanh nghiệp sẽ phải đối mặt với nhiều rủi ro nếu không có nền tảng pháp lý vững chắc Các vấn đề pháp

lý mà nhà đầu tư cần, cụ thể như sau:

- Là cơ sở pháp lý để nhà đầu tư chuẩn bị các điều kiện cần thiết cho việc thành lập doanh nghiệp Từ các chính sách pháp luật đó giúp cho nhà đầu tư chuẩn

bị kỹ càng hơn các yếu tố cần thiết để tạo thuận lợi dễ dàng hơn trong quá trình thành lập doanh nghiệp

- Là cơ sở pháp lý để thực hiện các thủ tục, điều kiện thành lập doanh nghiệp Căn cứ vào Luật Doanh nghiệp năm 2014, nhà đầu tư sẽ nắm chắc trong tay được những yêu cầu pháp lý về thủ tục, điều kiện để thành lập doanh nghiệp

- Là cơ sở để giải quyết tranh chấp Pháp luật về giải quyết tranh chấp thường rất được chú trọng trong khoa học pháp lý bởi tính phức tạp của vấn đề và ảnh hưởng đến quyền lợi của nhiều đối tượng Giải quyết tranh chấp đòi hỏi phải nhanh, gọn, nhưng vẫn đảm bảo tính hợp pháp, hợp lí, hiệu quả Các tranh chấp trong giai đoạn thành lập công ty bao gồm: tranh chấp giữa những người sáng lập công ty với nhau; tranh chấp giữa những người sáng lập công ty với những người có liên quan phát sinh từ các hợp đồng giao kết phục vụ cho việc thành lập công ty; tranh chấp trong việc giải quyết đăng ký kinh doanh giữa những người thành lập công ty và cơ quan đăng ký kinh doanh với nhau…

Kết luận Chương 1

Ở Việt Nam, mỗi loại hình doanh nghiệp được pháp luật quy định những điều kiện thành lập riêng Nhưng nhìn chung để thành lập công ty và đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp nhà đầu tư cần phải hiểu rõ đặc điểm của từng loại hình doanh nghiệp để có thể xác định và chọn lựa loại hình doanh nghiệp phù hợp nhất với định hướng phát triển của công ty Những yếu tố chính mà chủ doanh nghiệp

cần cân nhắc để lựa chọn loại hình của tổ chức phù hợp: Thuế, trách nhiệm pháp lý, khả năng chuyển nhượng, bổ sung, thay thế, quy mô doanh nghiệp để thu hút nhà đầu tư khác Các loại hình doanh nghiệp phổ biến ở Việt Nam bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn Một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn (2 thành viên trở lên), công ty cổ phần, công ty hợp danh

Trong quá trình chuẩn bị thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư cần phải nắm

rõ bản chất pháp lý của công ty, khái quát giai đoạn thành lập công ty để có thể thỏa thuận giữa các nhà đầu tư trong quá trình thành lập Một trong những yếu tố cũng

vô cùng quan trọng đó là chuẩn bị các điều kiện vật chất cần thiết, soạn thảo các nội dung được quy định để thành lập công ty

Chương 2 NHỮNG NỘI DUNG PHÁP LÝ VỀ ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC TRONG GIAI ĐOẠN THÀNH LẬP CÔNG TY CỦA NHÀ ĐẦU TƯ

2.1 Những điều kiện pháp lý cơ bản nhà đầu tư cần chuẩn bị trong giai đoạn thành lập công ty

Điều kiện pháp lý đề thành lập công ty gồm những điều kiện pháp luật quy định mà chủ đầu tư cần đáp ứng để được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Tùy thuộc vào yêu cầu và mục đích của hoạt động quản lí nhà nước ở mỗi thời điểm, các điều kiện thành lập doanh nghiệp được kiểm soát theo chế độ tiền kiểm hoặc hậu kiểm

Tiền kiểm là kiểm tra các điều kiện cần thiết trước khi cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp Chế độ tiền kiểm có nội dung là kiểm tra các điều kiện thành lập doanh nghiệp trước khi cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp

Hậu kiểm là kiểm tra các điều kiện doanh nghiệp cần tuân thủ sau khi doanh nghiệp đã đăng ký thành lập và đi vào hoạt động Chế độ hậu kiểm hình thành do yê cầu thực hiện chủ trương cải cách thủ tục hành chính trong thành lập và đăng ký doanh nghiệp [27, tr 384] Theo quy định hiện hành, điều kiện pháp lý mà nhà đầu tư cần đáp ứng đề thành lập công ty bao gồm:

2.1.1 Điều kiện về chủ thể thành lập công ty

Khi quyết định thành lập công ty, nhà đầu tư cần phải xem xét lựa chọn loại hình của tổ chức sao cho phù hợp với mô hình kinh doanh của mình Điều kiện về chủ thể thành lập công ty của nhà đầu tư cần có những yếu tố sau:

Thứ nhất, cần quan tâm đến những vấn đề chung về đầu tư như: chính sách

đầu tư, bảo hộ đầu tư, quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư, ưu đãi đầu tư, việc giải thích pháp luật, khả năng đầu tư với tư cách cá nhân hoặc công ty

Thứ hai, việc lựa chọn hình thức doanh nghiệp trước khi bắt đầu công việc

kinh doanh là rất quan trọng, nó có ảnh hưởng không nhỏ tới sự tồn tại và phát triển

của doanh nghiệp Về cơ bản, những sự khác biệt tạo ra bởi loại hình doanh nghiệp là: Uy tín doanh nghiệp do thói quen tiêu dùng; khả năng huy động vốn; rủi ro đầu tư; tính phức tạp của thủ tục và các chi phí thành lập doanh nghiệp; tổ chức quản lí doanh nghiệp

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch

ổn định, được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh Luật về tổ chức và thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam hiện có Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã, Luật Đầu tư Theo

đó, doanh nghiệp được tổ chức theo nhiều loại hình khác nhau Mỗi loại hình kinh doanh có đặc trưng và cũng như có khả năng chuyển đổi loại hình kinh doanh để từ

đó tạo nên những lợi thế của doanh nghiệp Vì vậy việc lựa chọn hình thức doanh nghiệp trước khi bắt đầu công việc kinh doanh là rất quan trọng, nó có ảnh hưởng không nhỏ tới sự tồn tại và phát triển của doanh nghiệp

Thứ ba, vai trò của nhà đầu tư là phải tham khảo yêu cầu và dự án đầu tư,

điều đó có ý nghĩa rất to lớn đối với sự phát triển kinh tế nhưng khi xét riêng từng

dự án đầu tư cần phải đưa ra các mục tiêu cụ thể để có thể đạt được nó Có những

dự án lợi nhuận thu được không cao nhưng lại ảnh hưởng rất lớn đến những vấn đề khác như môi trường sinh thái hoặc tạo ra nhiều công ăn việc làm Bên cạnh đó, nhà đầu tư cần hướng đến chính sách của Nhà nước trong từng thời kỳ có thể dễ dàng đưa ra những mục tiêu phá triển, ưu tiên phát triển ngành nào, tập trung vốn đầu tư cho ngành đó

Do đó khi xem xét thẩm định dự án đầu tư, nhà đầu tư phải xem xét mục tiêu của dự án có phù hợp và đáp ứng những nhu cầu đặt ra hiện nay hay không Có hai vấn đề chính cần xem xét là lợi ích về mặt kinh tế và lợi ích về mặt xã hội Nhà đầu tư cần xem xét về sự phù hợp về phạm vi hoạt động, quy mô đầu tư với sự quy hoạch phát triển của ngành và lãnh thổ

Thứ tư, hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong bất cứ lĩnh vực

nào đều gắn liền với vốn, không có vốn thì không thể tiến hành hoạt động sản xuất

kinh doanh được, chính vì vậy người ta thường nói vốn là chìa khóa để mở rộng và phát triển kinh doanh

Trong nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp tự chủ và tùy thuộc vào hình thức sở hữu doanh nghiệp mà quyền tự chủ trong kinh doanh được mở rộng trong mức độ cho phép Trong bình diện tài chính, mỗi doanh nghiệp tự tìm kiếm nguồn vốn trên thị trường và tự chủ trong việc sử dụng vốn Nhu cầu về vốn của doanh nghiệp được thể hiện ở khâu thành lập doanh nghiệp, trong chu kì kinh doanh

và khi phải đầu tư thêm Giai đoạn nào doanh nghiệp cũng có nhu cầu về vốn

Trước hết vốn là tiền đề cho sự ra đời của doanh nghiệp Về phía nhà nước, bất kỳ một doanh nghiệp nào cũng phải đăng ký vốn điều lệ nộp cùng hồ sơ xin đăng ký kinh doanh Vốn đầu tư ban đầu này sẽ là một trong những cơ sở quan trọng để cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét liệu doanh nghiệp có tồn tại trong tương lai được không và trên cơ sở đó, sẽ cấp hay không cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Về phía doanh nghiệp, vốn điều lệ sẽ là nền móng cho doanh nghiệp đặt những viên gạch đầu tiên cho sự hình thành của doanh nghiệp trong hiện tại và phát triển trong tương lai Nếu nền móng vững chắc, vốn điều lệ càng lớn thì doanh nghiệp càng có cơ hội phát triển Vốn thấp, nền móng yếu, doanh nghiệp phải đấu tranh với sự tồn tại của mình và dễ rơi vào tình trạng phá sản Nói tóm lại, vốn

là lượng tiền đại diện cho yếu tố đầu vào của doanh nghiệp Có yếu tố đầu vào của doanh nghiệp mới tiếp tục sản xuất kinh doanh Nhà đầu tư cần phải tìm hiểu kỹ yêu cầu về vốn tối thiểu cần có cho hoạt động đầu tư; thời hạn góp vốn; khả năng điều chỉnh vốn; định giá tài sản góp vốn; trách nhiệm do không góp, chậm góp vốn; khả năng rút vốn hoặc chuyển lợi nhuận về nước

Thứ năm, Luật Doanh nghiệp 2014 ra đời và thay thế luật Doanh nghiệp

2005 nên có những cải cách thông thoáng hơn cho doanh nghiệp, quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng có những thay đổi theo hướng tích cực Khi thành lập công ty, nhà đầu tư cần nắm rõ những tiêu chuẩn về người đại

diện theo pháp luật (người ta thường gọi là CEO) ứng với từng loại hình công ty dự tính thành lập, việc bổ nhiệm và bãi miễn người quản lí doanh nghiệp; tiêu chuẩn người quản lí doanh nghiệp; điều kiện cư trú của người quản lí doanh nghiệp tại Việt Nam; quy định về thị thực và giấy phép lao động; trách nhiệm và quyền hạn của người quản lí doanh nghiệp; người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp để xem mình có đáp ứng được những điều kiện đó hay không để tiến hành việc thành lập doanh nghiệp

Quy định về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (Theo điều 13 Luật Doanh nghiệp năm 2014):

- Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

- Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lí và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

- Doanh nghiệp phải bảo đảm luôn có ít nhất một người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật thì người đó phải cư trú ở Việt Nam và phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật khi xuất cảnh khỏi Việt Nam Trường hợp này, người đại diện theo pháp luật vẫn phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đã ủy quyền

- Trường hợp hết thời hạn ủy quyền theo khoản 3 Điều này mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chưa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây: 1) Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh

nghiệp tư nhân trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp; 2) Người được ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh trong phạm vi đã được ủy quyền cho đến khi người đại diện theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị, quyết định cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

- Trường hợp doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật và người này vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho người khác thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp hoặc bị chết, mất tích, tạm giam, kết án tù, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của công ty

- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên

là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giam, kết án tù, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và tội khác theo quy định của Bộ luật hình sự thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi

có quyết định mới của Hội đồng thành viên về người đại diện theo pháp luật của công ty Trong một số trường hợp đặc biệt, Tòa án có thẩm quyền có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật trong quá trình tố tụng tại Tòa án

* Trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp:

- Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có trách nhiệm sau đây: + Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp;