Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình và các tổ chức tín dụng từ thực tiễn tòa án nhân dân tỉnh bắc giang

Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật l

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ GIA ĐÌNH VÀ CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TỪ THỰC TIỄN

TÒA ÁN NHÂN DÂN TỈNH BẮC GIANG

NGUYỄN THỊ VÂN

HÀ NỘI - 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ GIA ĐÌNH VÀ CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG TỪ THỰC TIỄN

TÒA ÁN NHÂN DÂN TỈNH BẮC GIANG

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu Luận văn của riêng tôi

Các số liệu nêu trong Luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng và được trích dẫn đầy đủ theo quy định

Ngày 28 tháng 9 năm 2018

Học viên

Nguyễn Thị Vân

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài 2

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu 3

3.1 Mục đích nghiên cứu 3

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu 3

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 4

4.1 Đối tượng nghiên cứu 4

4.2 Phạm vi nghiên cứu 4

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 4

5.1 Phương pháp luận 5

5.2 Phương pháp nghiên cứu 5

6 Ý nghĩa lí luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu 5

7 Cơ cấu của luận văn: 6

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ GIA ĐÌNH VÀ CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG 7

1.1 Những vấn đề cơ bản về lý luận của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.1 Khái quát về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 11

1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình 13

1.2.1 Khái niệm Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình 13

1.2.2 Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình: 13

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 31

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ GIA ĐÌNH VÀ CÁC TỔ CHỨC TÍN

GIANG 34 2.1 Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng 34

2.1.1 Quy định của pháp luật về điều kiện chung về thế chấp quyền sử dụng đất: 34 2.1.2 Quy định về điều kiện riêng của thế chấp quyền sử dụng đất: 35

2.2 Thực tiễn về giải quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình đối với các Tổ chức tín dụng từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang 42

2.2.1 Nguyên nhân xảy ra tranh chấp Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng giữa

Hộ gia đình và Tổ chức tín dụng 42 2.2.2 Thực tiễn về giải quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình đối với các Tổ chức tín dụng từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang 45

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 51 Chương 3: NHỮNG HẠN CHẾ, BẤT CẬP CHỦ YẾU CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ GIA ĐÌNH VÀ

PHÁP 53 3.1 Những hạn chế, bất cập chủ yếu của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng 53

3.1.1 Những hạn chế, bất cập của chủ thể Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 53 3.1.2 Những hạn chế, bất cập của đối tượng trong Hợp thế chấp quyền sử dụng đất 54

3.1.3 Những hạn chế, bất cập về hiệu lực của Hợp thế chấp quyền sử dụng

đất 58

3.1.4 Những hạn chế, bất cập về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất 60

3.2 Một số kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 61

3.2.1 Một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 61

3.2.2 Một số kiến nghị, giải pháp về giải quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 74

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 76

KẾT LUẬN CHUNG 78

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 80

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay của Ngân hàng, các Tổ chức tín dụng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được rất nhiều các văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh từ lâu và nay vẫn điều chỉnh như: Bộ luật Dân sự năm 2005, năm 2015; Luật Đất đai năm 2003, năm 2013; Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai; Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm; Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT

về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất; Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT- BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất, Luật các Tổ chức tín dụng Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản

BTP-lý quy định tại Hiến pháp 1992 nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích của Nhà nước và của các chủ thể trong quan hệ đất đai

Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi thời

kỳ lịch sử đều thấy pháp luật luôn có những điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi của

xã hội, kinh tế, Tuy nhiên, mỗi hệ thống pháp luật đều có hạn chế và tồn tại nhất định, nhiều quy định còn chưa đồng nhất, chồng chéo và mâu thuẫn,…Ví dụ như cùng điều chỉnh quan hệ dân sự thế chấp quyền sử dụng đất nhưng mỗi văn bản pháp luật: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Pháp luật về giao dịch bảo đảm,… lại có những quy định khác nhau ở một số khía cạnh nhất định, điều này đã khiến cho việc

áp dụng trong thực tế có nhiều bất cập, gây khó khăn cho các Ngân hàng, Tổ chức tín dụng và một số Doanh nghiệp

Chính cách tiếp cận từ vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng, tôi nhận thấy cần

thiết phải nghiên cứu những quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Tổ chức tín dụng của Hộ gia đình, trên cơ sở đó tìm ra những điểm bất cập của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng trong hoạt động cho vay vốn tại Ngân hàng và các Tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn của các Tổ chức tín dụng là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất Theo Điều 167 của Luật đất đai năm 2013 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất” quy định Hộ gia đình, Cá nhân sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm tiền vay phổ biến nhất hiện nay và là một phần quan trọng trong hoạt động cho vay của của các Tổ chức tín dụng Do vậy, cần nghiên cứu, xây dựng một hệ thống pháp luật đồng bộ, các quy định của pháp luật

về thế chấp quyền sử dụng đất thống nhất, cụ thể và rõ ràng

Trong bối cảnh Việt Nam đang xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật theo cơ chế thị trường, nhiều quy định về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng đã và đang bộc lộ những hạn chế, bất cập dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình ký kết, thực hiện và giải quyết Hợp đồng thế chấp, nhất là về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng Chính điều này đặt ra nhu cầu khách quan của việc nghiên cứu, tìm hiểu và thực tiễn giải quyết về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang

Xuất phát từ thực trạng đó, tôi đã quyết định lựa chọn đề tài“Hợp đồng thế

chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng từ thực tiễn Tòa

án nhân dân tỉnh Bắc Giang” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài:

Đây không phải là đề tài hoàn toàn mới đối với các nhà nghiên cứu và các chuyên gia lập pháp tại Việt Nam Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của

pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã có một số công trình nghiên cứu khoa học của một số tác giả như:

- Luận văn thạc sĩ của Đinh Thị Liên về đề tài: Pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất để vay vốn tại các Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng đầu tư và phát triền Việt Nam;

- Luận văn thạc sĩ của Bùi Thị Thanh Hằng về đề tài: Thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm Hợp đồng tín dụng Ngân hàng ở nước ta hiện nay;

- Luận văn thạc sỹ của Trần Thị Thu Hường với đề tài: Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các Tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Tuy nhiên mỗi người có một cách tiếp cận, nghiên cứu ở khía cạnh khác nhau, có đề tài nghiên cứu chung nhất các quy định về thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất, có đề tài nghiên cứu dưới góc độ cụ thể, chi tiết…Với cách tiếp cận từ vấn đề nghiên cứu lý luận về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng từ thực tiễn áp dụng tại Tòa án nhân dân

tỉnh Bắc Giang Tôi thấy việc nghiên cứu đề tài:“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng từ thực tiễn Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang” là cấp thiết Đây là cơ sở để tôi lựa chọn đề tài này làm Luận văn thạc sĩ

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu:

3.1.Mục đích nghiên cứu:

Nghiên cứu vấn đề lý luận và thực tiễn về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình để đảm bảo tiền vay tại các Tổ chức tín dụng, Luận văn có mục đích chỉ ra những hạn chế, bất cập đang tồn tại trong các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất vay vốn của các Tổ chức tín dụng, từ đó đề xuất các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng; Thực tiễn giải quyết vấn đề liên quan đến Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang

3.2.Nhiệm vụ nghiên cứu:

Để đạt được mục đích trên Luận văn có nhiệm vụ nghiên cứu làm rõ các vấn

- Những hạn chế, bất cập chủ yếu của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng; Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng nói chung và tại Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang nói riêng

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu:

4.1.Đối tượng nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn bao gồm các học thuyết, quan điểm, kết luận khoa học của một số tác giả về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng, tình hình thực tiễn giải quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình đối với các Tổ chức tín dụng từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang Cụ thể:

- Nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đặc biệt là những nghiên cứu quy định liên quan trực tiếp đến Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình với các Tổ chức tín dụng,

cụ thể được quy định tại Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, các Nghị định, Thông tư… liên quan đến Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình với các Tổ chức tín dụng, nguyên nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất và Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn giải quyết từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang để đưa ra các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình với các Tổ chức tín dụng

4.2.Phạm vi nghiên cứu:

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng thế chấp quyền quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng và thực tiễn giải quyết từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu:

5.1 Phương pháp luận:

Đề tài được nghiên cứu dựa trên phương pháp tiếp cận từ thực tiễn về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình với các Tổ chức tín dụng để thông qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và thực tế giải quyết liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất

5.2 Phương pháp nghiên cứu:

Đề tài này phương pháp nghiên cứu là chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử và đặc biệt là phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê Các phương pháp cụ thể được sử dụng kết hợp đó là: Phương pháp nghiên cứu lịch sử; Phương pháp phân tích; Phương pháp so sánh; Phương pháp thống kê, tổng hợp

6 Ý nghĩa lí luận và thực tiễn của công trình nghiên cứu:

- Kết quả nghiên cứu làm rõ hơn những vấn đề lý luận và thực tiễn giải quyết

về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình với các Tổ chức tín dụng

- Chỉ rõ những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và Tổ chức tín dụng qua thực tiễn giải quyết Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang

- Đề xuất các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng ở Việt Nam nói chung

và tại Tòa án nhân dân tỉnh Bắc Giang nói riêng

7 Cơ cấu của Luận văn:

Ngoài phần Mở đầu; Kết luận; Danh mục tài liệu tham khảo; Nội dung gồm

- Chương 3: Những hạn chế, bất cập chủ yếu của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và các Tổ chức tín dụng; Một số kiến nghị, giải pháp

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT GIỮA HỘ

GIA ĐÌNH VÀ CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1.1.Những vấn đề cơ bản về lý luận của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.1 Khái quát về Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.1.1 Khái niệm Quyền sử dụng đất:

Trải qua nhiều giai đoạn lịch sử với những chính sách pháp luật đất đai khác nhau, cho dù đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân, hay thuộc sở hữu toàn dân mà

Cá nhân, Tổ chức, Hộ gia đình, chỉ được giao QSDĐ… thì việc TCQSDĐ làm tài sản bảo đảm trong các giao dịch dân sự - kinh doanh thương mại vẫn là hoạt động phổ biến Thực tiễn thực hiện pháp luật TCQSDĐ qua các thời kỳ lịch sử cho thấy tuy thực hiện pháp luật TCQSDĐ nhưng đồng thời phải bảo đảm thực hiện các quy định về quyền nghĩa vụ trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Dân sự Hiện tại, việc thực hiện pháp luật TCQSDĐ đang có diễn biến phức tạp, ảnh hưởng xấu đến công tác quản lý Nhà nước về đất đai và gây ra những bất ổn nhất định đối với đời sống kinh tế - xã hội một phần cũng là do không thực hiện đầy đủ các quy định trong Luật Dân sự, Doanh nghiệp, Kinh tế Để khắc phục thực trạng này, Nhà nước

đã và đang thường xuyên ban hành, bổ sung nhiều quy định của pháp luật về kinh doanh, đất đai, Doanh nghiệp có liên quan để điều chỉnh kịp thời các quan hệ về TCQSDĐ Việc thực hiện việc TCQSDĐ trong đời sống xã hội, tưởng chừng đơn giản nhưng lại có nhiều phức tạp và không ngừng phát sinh những vướng mắc, dù rằng pháp luật về đất đai và các đạo luật có liên quan liên tục được bổ sung, sửa đổi nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn

Đối tượng thế chấp trong Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không phải

là đất đai mà là quyền sử dụng đất, đây là một đối tượng đặc biệt so với các đối tượng khác của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bên thế chấp không có quyền sở hữu đất đai mà có quyền sử dụng đất đai đó, quyền sử dụng này là một loại tài sản được phép thế chấp để vay vốn

Quyền sử dụng đất là một đối tượng thế chấp do pháp luật quy định Luật đất đai năm 2013 quy định quyền sử dụng đất được thế chấp căn cứ vào nguồn gốc đất và nguồn gốc tài chính người sử dụng đất đóng góp (hoặc trả cho Nhà nước), từ đó đối tượng thế chấp của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đa dạng hơn, bao gồm: Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước; Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước, chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đối với đất; Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ không thu tiền sang đất có thu tiền sử đụng đất mà tiền đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước; Quyền sử dụng đất Hộ gia đình, Cá nhân đối với đất không phải đất thuê; Quyền sử dụng đất của

Hộ gia đình, Cá nhân chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đối với đất được chuyển mục đích sử dụng từ đất không thu tiền sử đất sang đất có thu tiền sử dụng đất; Quyền sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Quyền sử dụng đất thuê của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Tổ chức, Cá nhân nước ngoài đầu

tư ở Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho

cả thời gian thuê; Quyền sử dụng đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, Tổ chức, Cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

Như vậy, Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, hay nói cách khác

nó chính là tài sản và là một loại tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân

mà Nhà nước là đại diện chủ hữu, nên có những quy định riêng biệt và người sử dụng đất khi thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ những điều kiện do pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai quy định Với quy định trên, quyền thế chấp quyền sử dụng đất được mở rộng đáp ứng nhu cầu vay vốn của tổ chức kinh tế, Hộ gia đình,

Cá nhân hoạt động sản xuất kinh doanh, tạo điều kiện cho người sử dụng tận dụng

tối đa công dụng của đất

1.1.1.2 Đặc điểm của Quyền sử dụng đất:

- Quyền sử dụng đất là tài sản (hàng hóa):

Quyền tài sản theo định nghĩa tại Điều 115 của Bộ luật Dân sự năm 2015 thì quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác Ngoài ra, trong Điều 167 của Luật đất đai 2014 cũng quy định người sử dụng đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Như vậy, pháp luật công nhận quyền sử dụng đất là hàng hóa cho nên cho phép người sử dụng đất đưa quyền sử dụng vào thị trường bất động sản

- Quyền sử dụng đất gắn liền với đất- là bất động sản giá trị lớn:

Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể

là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai Điều 107 của Bộ luật Dân sự

năm 2015 quy định bất động sản và động sản như sau: “1 Bất động sản bao gồm:

a) Đất đai; b) Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; c)Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; d)Tài sản khác theo quy định của pháp luật; 2 Động sản là những tài sản không phải là bất động sản.”

Việc phân loại tài sản thành động sản và bất động sản là cách phân loại tài sản dựa vào đặc tính vật lý của tài sản là có thể di dời được hay không thể di dời được Đối với bất động sản thì căn cứ đặc tính tự nhiên không thể di, dời được hoặc

do tài sản gắn liền với đất mà không dịch chuyển được, hoặc do công dụng của tài sản mà tài sản gắn với bất bất động sản cũng là bất động sản Đất đai là bất động sản không di rời và có giá trị nhất, là tư liệu sản xuất chủ yếu đối với nền sản xuất của một quốc gia Tài sản gắn liền với đất như nhà ở, công trình xây dựng, và quyền

sử dung đất gắn liền với đất cho nên là bất động sản

- Quyền sử đất là đối tượng của quyền sở hữu làm phái sinh quyền bề mặt:

Quyền sử dụng đất là tài sản của người sử dụng đất, người sử dụng đất có quyền kiểm soát, khai thác hưởng hoa lợi, có quyền định đoạt như chuyển nhượng,

tặng cho, đổi, góp vốn Người sử dụng đất có quyền cho phép chủ thể khác xác lập quyền bề mặt trên diện đất của mình

Quyền bề mặt đã chính thức được ghi nhận lần đầu tiên tại Bộ luật Dân sự

năm 2015 từ Điều 267 đến Điều 273 của BLDS Theo quy định tại điều 267 của

BLDS năm 2015: “Quyền bề mặt là quyền của một chủ thể đối với mặt đất, mặt

nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất mà quyền sử dụng đất

đó thuộc về chủ thể khác”

Nội dung của quyền bề mặt được quy định tại Điều 271 của BLDS, theo đó: Chủ thể quyền bề mặt có quyền khai thác, sử dụng mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất thuộc quyền sử dụng đất của người khác để xây dựng công trình, trồng cây, canh tác và được sở hữu những tài sản được tạo lập nhưng không được trái với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai, xây dựng, quy hoạch, tài nguyên, khoáng sản và quy định khác của pháp luật có liên quan Trường hợp quyền bề mặt được chuyển giao một phần hoặc toàn bộ thì chủ thể nhận chuyển giao được kế thừa quyền bề mặt theo điều kiện và trong phạm vi tương ứng với phần quyền bề mặt được chuyển giao

Đây là cách tiếp cận mới, rất quan trọng, liên quan chặt chẽ đến pháp luật về đất đai, nhà ở, xây dựng, quy hoạch, … nên cần được cụ thể hóa trong các văn bản quy phạm pháp luật trên để vừa bảo đảm quyền, lợi ích của người sử dụng đất, chủ thể có quyền bề mặt vừa bảo đảm được quy định của Hiến pháp, Luật đất đai về việc đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý, bảo đảm sự ổn định trật tự xã hội trong các quan hệ liên quan Trong đó, cần tách bạch giữa quan

hệ trong hợp đồng thuê khoán và quan hệ về quyền bề mặt

Việc ghi nhận quyền bề mặt trong BLDS năm 2015 có tác động tích cực để các nguồn tài nguyên thiên nhiên, các loại tài sản trong xã hội không bị đóng băng

mà luôn được tham gia lưu thông kinh tế, được sử dụng một cách hiệu quả và tiết kiệm

Ví dụ: Khi một Doanh nghiệp muốn đầu tư sản xuất, kinh doanh ổn định thì thì phải có đất để xây dựng mặt bằng, để có thể có quyền sử dụng đất thì Doanh

nghiệp phải đầu tư nguồn vốn rất lớn; Trường hợp xác lập hợp đồng thuê đất thì thì quan hệ giữa người thuê đất và chủ thể có quyền sử dụng đất là quan hệ trái quyền, bên cho thuê đất có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng và bồi thường cho bên thuê để lấy lại đất bất cứ thời điểm nào Trường hợp này bên thuê đất phải chấp nhận rủi ro, không mang tính ổn định nên bên thuê không muốn đầu tư nhiều trên đất Nhưng nếu Doanh nghiệp và chủ thể có quyền sử dụng đất thỏa thuận xác lập quyền bề mặt thì trong thời hạn thỏa thuận, doanh nghiệp được toàn quyền như một chủ sở hữu xây dựng công trình trên đất, canh tác, sử dụng và sở hữu tất cả tài sản tạo ra trên đất, được chuyển nhượng, cho thuê, mua bán, cầm cố như một chủ sở hữu đích thực Do đó chủ thể quyền bề mặt ổn định hơn rất nhiều, họ có thể yên tâm đầu tư trên đất Với chính sách đó có thể giảm thiểu chi phí rất nhiều cho doanh nghiệp và khuyến khích đầu tư xã hội trên đất của người khác

Bên cạnh đó, với quy định này, sẽ giải quyết những vấn đề phát sinh trong thực tiễn mà hiện nay chưa có cơ sở pháp lý để giải quyết như xử lý tài sản trên đất trong trường hợp thu hồi đất khi hết thời hạn thuê đất; tranh chấp trong quản lý, sử dụng nhà chung cư, …

Tuy nhiên, các quy định của BLDS mới chỉ mang tính khởi đầu chứ chưa đủ

để quyền bề mặt thực sự đi vào đời sống xã hội Việt Nam Nhằm điều chỉnh được quan hệ liên quan đến quyền bề mặt, có một số vấn đề mà pháp luật Việt Nam cần tiếp tục hoàn thiện Cụ thể, pháp luật Việt Nam cần giải quyết được mối quan hệ giữa 3 chủ thể: Nhà nước với tư cách chủ sở hữu đất, người có quyền sử dụng đất

và người có quyền bề mặt Ngoài ra, pháp luật Việt Nam cần giải quyết được mối quan hệ giữa các chủ thể cùng có quyền bề mặt Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng cần giải quyết được các vấn đề: Thủ tục công nhận, đăng ký và công khai quyền bề mặt như đăng ký tại cơ quan nào, thủ tục đăng ký ra sao, ý nghĩa của việc đăng ký, hậu quả gì xảy ra khi các bên không đi đăng ký

1.1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

1.1.2.1 Khái niệm Thế chấp:

Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một trong những nội dung được quy định trong BLDS Việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự góp phần rất lớn trong việc hạn chế các tranh chấp phát sinh, bảo vệ người gửi tiền trong quan hệ với Ngân hàng, bảo vệ sự an toàn và ổn định của hệ thống ngân hàng và bảo vệ tối đa quyền lợi của bên có quyền trong các giao lưu kinh tế, dân sự, làm cho quyền ấy được thực thi trên thực tế một cách cao nhất Như vậy, bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng nói riêng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt

động cho vay của mình, bảo đảm cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay

1.1.2.2 Thế chấp quyền sử dụng đất:

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất BLDS năm 2015 quy định cụ thể về biện pháp thế chấp và tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất và phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất nhằm tạo điều kiện để người sử dụng đất tham gia vào các giao dịch dân sự Đây cũng là những cơ sở pháp lý cao nhất, quan trọng nhất khẳng định việc người

sử dụng đất thực được hiện quyền của mình trong quá trình sử dụng đất, nhất là

trong quan hệ vay vốn với Ngân hàng và các Tổ chưc tín dụng

1.1.2.3 Khái niệm, đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

- Khái niệm Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các Tổ chức tín dụng là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng chính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ trong quan hệ vay vốn đối với các Tổ chức tín dụng Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn có một số đặc điểm như sau:

+ Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính

+ Mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ vay vốn, nhất là trách nhiệm của bên vay

+ Thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ thỏa thuận của các bên: Bên vay,

bên cho vay, bên thứ ba - nếu có quan hệ bảo lãnh

Do vậy, Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các Tổ chức tín dụng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động cho vay, theo đó Tổ chức tín dụng (bên cho vay, bên nhận thế chấp) thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) về việc dùng quyền sử dụng đất của chính bên vay (hoặc của bên thứ ba) làm tài sản đảm bảo cho khoản vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng vay

Để xác lập việc thế chấp quyền sử dụng đất, thì bên thế chấp và người nhận thế chấp phải thỏa thuận xác lập một hợp đồng gọi là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình

1.2.1 Khái niệm về Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình

Hiện nay Hộ gia đình là chủ thể trong quan hệ đất đai Nhà nước giao đất cho Hộ gia đình Chủ hộ là người đại diện cho các thành viên trong hộ thược hiện việc làm thủ tục cấp Giấy chúng nhận quyền sử dụng đất cho cả hộ và đại diên trong các quan hệ khác như bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất… Tuy nhiên trong quan hệ dân sự, thương mại, chủ hộ không đương nhiên đại điện cho

Hộ gia đình mà cần phải có sự ủy quyền của các thành viên Hộ gia đình thì chủ hộ mới có quyền đại diện

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp là Hộ gia đình (đại diện theo ủy quyền) dùng quyền sử dụng đất của mình

để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với Tổ chức tín dụng gọi là Bên nhận thế chấp Bên thế chấp tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

1.2.2 Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình

1.2 2.1.Chủ thể Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình

- Bên thế chấp là Hộ gia đình (được các thành viên trong gia đình ủy quyền):

Trên thế giới, BLDS của các nước thường qui định chủ thể của Luật dân sự gồm cá nhân và pháp nhân Pháp nhân đựơc phân chia thành pháp nhân tư (Công ty, Hiệp hội) và pháp nhân công (các Cơ quan Nhà nước) Khác biệt với hệ thống pháp luật dân sự của các nước, BLDS Việt Nam năm 2015 qui định chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự gồm Cá nhân, Pháp nhân còn Hộ gia đình không phải là chủ thể trong quan hệ dân sự, thương mại, cho nên khi chủ hộ trong Giấy chứng nhận QSDĐ tham gia vào giao dịch thì phải được tất cả thành viên đủ 18 tuổi đồng ý cho đại diện, thì chủ hộ mới được phép nhân danh Hộ gia đình

Hiện nay, ở Việt Nam có gần 80% dân số sống ở nông thôn, tư liệu sản xuất chủ yếu của người nông dân là đất đai Tuy nhiên, đất đai thuộc quyền sở hữu của Nhà nước Nhà nước giao cho hộ nông dân quyền quản lý, khai thác đất đai hưởng hoa lợi, lợi tức trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn đó Nhà nước sẽ điều chỉnh lại việc giao đất để phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội tại thời điểm giao quyền sử dụng đất Đối với kinh tế Hộ gia đình, thì quyền sử dụng đất là tư liệu sản xuất chủ yếu và là tài sản có giá trị lớn nhất thuộc sở hữu chung của Hộ gia đình Vì vậy, khi sử dụng, định đoạt loại tài sản này cần phải có sự thoả thuận, thống nhất của các thành viên trong hộ.Trường hợp chủ hộ thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của các thành viên trong hộ Tuy nhiên, việc xác định người nào có tư cách thành viên của hộ và vấn

đề thế nào là “đồng ý” bằng văn bản sẽ có ý nghĩa về lý luận cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật

Hiện nay, trong thực tế khi công chứng, chứng thực các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất của Hộ gia đình có những Cơ quan công chứng và UBND xã xác định tư cách chủ thể của thành viên Hộ gia đình không thống nhất, do nhiều nguyên nhân, trong đó một phần do hệ thống pháp luật có nhiều thay đổi mà người

có thẩm quyền công chứng, chứng thực không nắm bắt kịp, mặt khác do tập quán tồn tại lâu đời trong nhân dân làm ảnh hưởng đến suy nghĩ và hành vi của người có thẩm quyền công chứng, chứng thực Việc xác định không đúng tư cách chủ thể của

các thành viên Hộ gia đình trong các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất của

hộ sẽ vi phạm quyền định đoạt của thành viên đó

Theo nguyên tắc áp dụng pháp luật dân sự, khi giải quyết các vụ việc dân sự,

cơ quan có thẩm quyền phải áp dụng các qui định của pháp luật dân sự đang có hiệu lực Trường hợp, pháp luật không qui định hoặc các bên có thoả thuận thì áp dụng tập quán để xử lý các vấn đề liên quan Tuy nhiên, khi công chứng, chứng thực hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất của Hộ gia đình thì có một số Cơ quan công chứng và đặc biệt UBND xã lại áp dụng tập quán và văn bản pháp luật cũ để xác định tư cách chủ thể của thành viên Hộ gia đình

Theo tập quán của nhân dân tại nông thôn Việt Nam, khi con gái lấy chồng,

về nhà chồng thì không còn quyền lợi gì ở gia đình cha mẹ đẻ Hoặc các con đã thành niên thoát ly khỏi gia đình cũng không còn quyền lợi trong gia đình.Vì vậy khi chủ hộ thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất thì UBND xã hoặc cơ quan công chứng không yêu cầu thành viên đó ký vào văn bản hợp đồng Mặt khác, do hiện nay pháp luật về đất đai và về dân sự đã có sự thay đổi về quyền của người sử dụng đất, nhưng thiếu văn bản hướng dẫn xác định tư cách chủ thể của thành viên

Hộ gia đình trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, cho nên một số cơ quan công chứng và UBND xã còn nhầm lẫn trong vấn đề này

Pháp luật về đất đai và về dân sự trước và sau năm 2015 có sự thay đổi căn bản về tư cách chủ thể của các thành viên hộ gia đình trong việc thừa kế và định đoạt quyền sử dụng đất nông nghiệp của hộ được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất Do không nắm bắt được sự thay đổi đó, cho nên một số cơ quan công chứng và UBND xã đã xác định thành viên có quyền sử dụng đất nông nghiệp của

hộ là những người hiện đang có tên trong hộ khẩu của gia đình là chưa phù hợp vì những người mới nhập hộ khẩu vào Hộ gia đình thì không có quyền sử dụng đất chung với Hộ gia đình Ví dụ: con dâu mới nhập khẩu về nhà chồng…

Theo qui định của pháp luật, Nhà nước giao quyền sử dụng đất cho cá nhân

và Hộ gia đình sử dụng lâu dài và được phép quyền chuyển quyền sử dụng đất theo qui định của pháp luật Tuy nhiên, đối với từng loại đất, pháp luật qui định về các

quyền của cá nhân, thành viên Hộ gia đình khác nhau Ngày nay, trong cơ chế thị trường, quyền sử đất nông nghiệp không những là tư liệu sản xuất chủ yếu mà còn

là tài sản có giá trị lớn đối với người nông dân Nhận thức đựợc tầm quan trọng đó, trong Luật đất đai 2013 và Bộ Luật dân sự 2015 Nhà nước đã điều chỉnh các quan

hệ về sử dụng đất phù hợp với cơ chế thị trường, cho phép cá nhân, thành viên Hộ gia đình có quyền định đoạt quyền sử dụng đất được Nhà nước giao Sau khi Luật Đất đai 2013 và Bộ Lụât dân sự 2015 được ban hành, thì vấn đề xác định tư cách chủ thể có quyền sử dụng đất khi Hộ gia đình thực hiện các giao địch về quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng lúa có sự thay đổi, đó là căn cứ vào số thành viên của

Hộ gia đình được Nhà nước giao quyền sử dụng đất kể cả những thành viên đã tách

hộ chuyển đi cư trú ở nơi khác

Theo qui định của Luật đất đai, pháp luật không hạn chế các chủ thể thừa kế

và để lại thừa kế các loại quyền sử dụng đất Ngoài ra, các thành viên trong hộ được Nhà nước giao quyền sử dụng đất thì có đầy đủ các quyền của người sử dụng đất theo qui định của Luất đất đai Vì vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch về quyền

sử dụng đất thì phải được sự đồng ý của tất cả thành viên trong hộ từ đủ 18 tuổi trở lên Quy định này phù hợp với thực tế của cơ chế kinh tế thị trường hiện nay Bởi

lẽ, quyền sử dụng đất là quyền tài sản của cá nhân, của từng thành viện Hộ gia đình Quyền tài sản này phát sinh dựa trên nhiều căn cứ, trong có căn cứ là Nhà nước giao cho Cá nhân, Hộ gia đình quyền sử dụng đất Tuy nhiên qui định này có một nhược điểm là chưa đảm bảo được quyền lợi của người sinh ra sau khi Nhà nước đã giao cho Hộ gia đình quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng cây hàng năm, nuôi trồng thuỷ sản Những thành viên này là nông dân nhưng lại không có đất nông nghiệp để sản xuất và phải chờ đến khi hết hạn sử dụng đất nông nghiệp giao cho Hộ gia đình thì Nhà nước mới điều chỉnh lại việc giao quyền sử dụng đất cho những người không có đất canh tác Vì những lẽ trên, cho nên khi Hộ gia đình chuyển quyền sử dụng đất phải được sự đồng ý bằng văn bản của những người là thành viên của Hộ gia đình khi Nhà nước giao quyền sử dụng đất, còn những thành viên sinh ra sau thời điểm Nhà nước giao quyền sử dụng đất cho Hộ gia đình thì không có quyền sử

dụng đất đó Do vậy, khi chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất thì không bắt buộc phải

có sự đồng ý của thành viên đó (không cần ký văn bản hợp đồng)

Luật Đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đất đai không hạn chế quyền của thành viên trong hộ đối với quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng cây hàng năm, nuôi trồng thuỷ sản Thành viên trong Hộ gia đình có quyền ngang nhau đối với tất cả các loại đất do Nhà nước giao

Nhà nước giao quyền sử dụng đất cho Hộ gia đình căn cứ vào sổ hộ khẩu của

hộ vào thời điểm giao quyền sử dụng đất Không phân biệt năng lực hành vi dân sự của các thành viên, mỗi người được Nhà nước giao một diện tích đất theo qui định của UBND cấp có thẩm quyền Trường hợp một thành viên trong hộ chết thì những thành viên khác sẽ có quyền thừa kế quyền sử dụng đất của người chết theo pháp luật hoặc theo di chúc

Hiện nay, pháp luật về dân sự và pháp luật về đất đai đã công nhận quyền sử dụng đất của cá nhân và các thành viên trong Hộ gia đình là quyền tài sản của cá nhân, cho nên họ có quyền định đoạt trong thời hạn được sử dụng đất Khi một thành viên tách hộ chuyển đi nơi khác, thì có quyền yêu cầu tách thửa theo quy định của Luật đất đai Trường hợp không tách thửa và cũng không có thoả thuận khác giữa các thành viên trong hộ thì được coi là thành viên đã tách hộ đồng ý bằng

“hành vi” để cho các thành viên trong hộ tiếp tục sử dụng toàn bộ diện tích đất được Nhà nước giao cho cả hộ Đối với trường hợp này, khi chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất của hộ phải được sự đồng ý bằng văn bản của thành viên đã tách hộ hoặc phải ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất của Hộ gia đình Nếu văn bản hợp đồng không có chữ ký của thành viên đã tách hộ mà khi có tranh chấp xảy

ra, thì Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất sẽ vô hiệu một phần nếu diện tích đất đã chuyển cho người khác mà có thể phân chia được theo phần Trường hợp thửa đất

đó không thể phân chia được, như đất ở diện tích hẹp thì hợp đồng vô hiệu toàn bộ

Nhà nước giao đất cho Hộ gia đình để sản xuất kinh doanh trong lĩnh vực nông lâm, ngư nghiệp và các lĩnh vực kinh doanh khác Các thành viên trong Hộ gia đình thoả thuận phương thức khai thác, sử dụng quỹ đất của Hộ gia đình phù hợp

với các điều kiện về nhân lực, vật lực của hộ để đạt hiệu quả cao nhất nhằm đáp ừng các nhu cầu của các thành viên trong hộ Các thành viên trong hộ thực hiện các quyền của người sử dụng đất trong giao dịch với người thứ ba thông qua người đại điện của hộ là chủ hộ Do vậy, khi chủ hộ thực hiện các giao dịch chuyển quyền sử dụng đất, thì các thành viên trong Hộ gia đình có quyền sử dụng đất phải ký vào văn bản hợp đồng Theo Điều 105 BLDS 2015 thì tài sản chung của Hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng…Việc định đoạt tài sản chung là tư liệu sản xuất, tài sản sản có giá trị lớn của Hộ gia đình phải được các thành viên của

hộ từ đủ mười 18 tuổi trở lên đồng ý (Điều 20 của BLDS 2015) Theo các qui định này, thì đất nông nghiệp trồng cây hàng năm, nuôi trồng thuỷ sản là tư liệu sản xuất của Hộ gia đình được Nhà nước giao cho hộ không thu tiền sử dụng đất, vì vậy khi chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất phải có sự đồng ý bằng văn bản của người từ đủ

18 tuổi trở lên Qui định này phù hợp với năng lực hành vi dân sự của cá nhân, bởi

lẽ người từ đủ 18 tuổi trở lên phải tự chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình,

do vậy người từ đủ 18 tuổi phải có quyền quản lý, sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình

Liên quan đến năng lực chủ thể của những thành viên từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mươì tám tuổi, một vấn đề cần làm rõ là những người này có được phép làm văn bản uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền cho chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất hay không Theo Điều 21 của BLDS 2015, người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa

đủ mươì tám tuổi có tài sản thì có quyền tham gia giao dịch dân sự trừ giao dịch dân

sự liên quan đến bất động sản phải có người đại diện theo pháp luật Từ quy định này cho thấy người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mươì tám tuổi không được thực hiện các giao dịch uỷ quyền liên quan đến quyền sử dụng đất Như vậy pháp luật đã quy định người đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi không được thực hiện hành vi pháp lý đơn phương (đồng ý hoặc ký vào vào văn bản hợp đồng) trong giao dịch về quyền sử dụng đất của Hộ gia đình Vì thế văn bản hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất trong đó có thế chấp QSDĐ thì phải có chữ ký của cha

mẹ là người đại diện theo pháp luật

Quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ, cho nên khi Hộ gia đình thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất, thì các thành viên của hộ phải ký vào văn bản hợp đồng Tuy nhiên, có trường hợp vì lý do nào đó mà thành viên trong hộ không thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng thì cần phải làm văn bản uỷ quyền theo qui định của pháp luật dân sự Hiện nay, BLDS qui định về giao dịch dân sự có hai loại là hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương (Điều 116 của BLDS 2015) Hợp đồng dân sự cần phải có sự thoả thuận thống nhất ý chí của các bên, còn hành

vi pháp lý đơn phương do một bên chủ thể quyết định nội dung của giao dịch Do vậy, nếu thành viên đã tách hộ sống tại địa phương khác hoặc vắng mặt nơi cư trú như đang công tác ở nước ngoài, thì không thể trực tiếp ký vào văn bản hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất của Hộ gia đình, cho nên thành viên vắng mặt có thể làm giấy uỷ quyền cho chủ hộ chuyển quyền sử dụng đất Tuy nhiên, trong thực tiễn việc làm giấy uỷ quyền liên quan đến bất động sản gặp nhiều khó khăn, bởi lẽ theo qui định tại Điều 37 của Luật công chứng qui định về thẩm quyền công chứng hợp

đồng giao dịch về bất động sản như sau:“Công chứng viên của tổ chức hành nghề

công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở ”

Như vậy, nếu thành viên của hộ cư trú tại tỉnh, thành phố khác với nơi cư trú của Hộ gia đình thì không thể làm văn bản uỷ quyền cho Hộ gia đình chuyển quyền

sử dụng đất tại nơi thành viên đó cư trú mà phải thực hiện việc uỷ quyền tại Văn phòng công chứng (Phòng công chứng) hoặc chứng thực tại UBND nơi có bất động sản Qui định này sẽ gây khó khăn cho Hộ gia đình việc thực hiện các giao dịch chuyển quyền sử dụng đất của hộ khi một thành viên không cư trú cùng địa phương với Hộ gia đình Đặc biệt nếu thành viên của hộ đang học tập, công tác hoặc cư trú

ở nước ngoài thì việc uỷ quyền sẽ không thực hiện được, do vậy Hộ gia đình không thế chấp, chuyển nhượng quyền sử dụng đất để thực hiện kế hoạch sản xuất kinh doanh của hộ

Hiện nay ở nông thôn Việt Nam thì Hộ gia đình là một chủ thể quan trọng

giao lưu dân sự Các thành viên trong hộ có quyền bình đẳng trong việc khai thác,

sử dụng, định đoạt quyền sử dụng đất Tuy nhiên, do điều kiện khách quan hoặc chủ quan nên trong hộ có những thành viên phải tách hộ để cư trú tại địa phương khác,

vì vậy việc xác định năng lực chủ thể của những thành viên này trong các giao dịch của hộ liên quan đến quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của các thành viên trong hộ và sự ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch với người thứ ba Mặt khác, xác định tư cách chủ thể của thành viên Hộ gia đình không đúng sẽ ảnh hưởng đến hoạt động công chứng, chứng thực các giao dịch về quyền sử dụng đất của Hộ gia đình

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì Hộ gia đình không được coi là chủ thể, khi Hộ gia đình tham gia quan hệ tín dụng với Ngân hàng (đi vay) thì cán

bộ tín dụng hay bộ phận pháp chế tại các Ngân hàng cần lưu ý đặc biệt đối với khách hàng là Hộ gia đình Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp tranh chấp phát sinh liên quan đến chủ thể là Hộ gia đình khi quan hệ tín dụng với Ngân hàng Mặt khác, vì không lưu ý, không cẩn thận trong quá trình xét duyệt hồ sơ mà có những cán bộ tín dụng và người xét duyệt khoản vay liên quan đến Hộ gia đình đã vướng vòng lao lý, Ngân hàng cho vay nhưng không thu hồi được vốn

Tóm lại, theo BLDS 2015 thì chủ hộ không đương nhiên là người đại diện cho Hộ gia đình trong giao dịch dân sự, các thành viên Hộ gia đình tham gia giao dịch với tư cách cá nhân, cho nên thành viên nào tham gia thì trực tiếp ký hợp đồng, còn thành viên nào không ký hoặc không ủy quyền thì không tham gia thế chấp quyền sử dụng đất Vấn đề đặt ra là cần phải xác định ai là thành viên Hộ gia đình thì cần phải xem xét thời điểm Nhà nước giao quyền sử dụng đất cho Hộ gia đình

- Bên nhận thế chấp là Tổ chức tín dụng:

Các tổ chức tín dụng thành lập theo pháp luật Việt Nam hoặc được cấp giấy phép hoạt đông trên lãnh thổ nước Cộng hòa XHCN Việt Nam thì được phép thực hiện các hoạt động kinh theo pháp luật Việt Nam (chủ thể này sẽ đề cập sâu tại chương 2)

1.2.2.2 Nội dung Hợp đồng thế chấp giữa Tổ chức tín dụng và Hộ gia đình

- Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp (Hộ gia đình) quyền sử dụng đất:

+ Quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Quy định về vấn đề này nhằm

khẳng định quyền của người đang thực tế chiếm giữ quyền sử dụng đất mặc dù đất

đó đã thế chấp

Thứ nhất: Được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Thực tế cho thấy đất đai

là bất động sản cho nên bên thế chấp vẫn giữ tài sản đó và chỉ giao giấy tờ cho bên nhận thế chấp, nghĩa là bên thế chấp được chiếm giữ đất để sử dụng, khai thác lợi ích của đất đai, vì người làm nghề nông sống chủ yếu dựa vào đất đai hoặc nhà phải gắn liền với đất Do đó, tuy quyền sử dụng đất đã được đem thế chấp nhưng bên thế

chấp vẫn được sử dụng để đảm bảo cuộc sống của họ Mặt khác, bên nhận thế chấp

không thể có điều kiện sử dụng hết diện tích đất mà mình nhận thế chấp, Ngân hàng Nhà nước, Tổ chức tín dụng do Nhà nước thành lập không làm chức năng sản xuất nông nghiệp

Thứ hai: Được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương

thức đã thỏa thuận Do bên thế chấp đã đem quyền sử dụng đất để thế chấp vay vốn cho nên họ được nhận tiền vay, mức tiền vay tối đa bằng 70% giá trị tài sản, bên thế chấp sẽ được nhận tiền vay tương ứng với 70% giá trị tài sản của quyền sử dụng đất

đã thế chấp (và giá trị tài sản gắn liền trên đất, nếu các bên có thỏa thuận thế chấp

cả những tài sản đó) Giá trị quyền sử dụng đất thế chấp được tính như sau: Đối với

Hộ gia đình, Cá nhân được Nhà nước giao đất nông nghiệp, đất lâm nghiệp để trồng rừng, nuôi trồng thủy sản, làm muối, đất ở thì giá đất để thế chấp do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ban hành theo khung giá của chính phủ quy định

Thứ ba: Hưởng hoa lợi thu được, trừ trường hợp hoa lợi cũng thuộc tài sản

thế chấp Do bên thế chấp quyền sử dụng đất được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp, cho nên bên thế chấp cũng có quyền hưởng hoa lợi thu được từ tài sản trên đất

đã thế chấp, trừ trường hợp thế chấp cả tài sản như vườn cây, hoa màu, nhà và các tài sản khác cho hoa lợi có trên đất

Thứ tư: Nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi đã thực hiện

xong nghĩa vụ Khi hết thời hạn thế chấp, bên thế chấp đã trả được nợ và lãi thì bên nhận thế chấp phải trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp và bên thế chấp có quyền nhận lại giấy đó, kể từ thời điểm này người sử dụng có toàn quyền đối với diện tích đất của mình không bị bất cứ hạn chế nào của bên cho vay (các bên không còn quan hệ nợ nần nào nữa)

+ Nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Là nghĩa vụ dân sự được

phát sinh từ Hợp đồng dân sự, cụ thể là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để vay tiền Vậy khi tham gia giao kết hợp đồng dân sự thì người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của người có quyền

Thứ nhất: Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp

nếu bên nhận thế chấp yêu cầu Đây là nghĩa vụ hết sức cần thiết, bên nhận thế chấp phải có giấy này vì đây là căn cứ pháp lý để khẳng định bên nhận thế chấp cũng có quyền về tài sản đối với tài sản đã thế chấp (ở đây là quyền sử dụng đất) bên nhận thế chấp phải giữ bản gốc về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trừ trường hợp các bên thỏa thuận người thứ ba giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Thứ hai: Làm thủ tục đăng ký việc thế chấp, xóa việc đăng ký thế chấp khi

hợp đồng thế chấp chấm dứt Việc đăng ký quyền sử dụng đất là biện pháp để Nhà nước quản lý đất đai, nắm tình hình sử dụng, biến động đất đai trong từng địa phương Do đó, mọi trường Hợp thế chấp quyền sử dụng đất đều phải đăng kí Thông thường bên nhận thế chấp phải đăng ký thế chấp để có quyền ưu tiên Tuy nhiên bên nhận thế chấp có thỏa thuận bên thế chấp có nghĩa vụ đăng ký thế chấp, quyền lợi của bên nhận thế chấp được bảo đảm kể từ khi đăng ký việc thế chấp thứ

tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận bảo đảm bằng khoảng đất (và tài sản có trên đất, nếu có thỏa thuận) được xác định theo thứ tự đăng ký Mặt khác, khi chấm dứt thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp đã trả xong nợ, thì người đó phải làm thủ tục giải trừ thế chấp tại cơ quan đã đăng ký thế chấp.sau khi giải trừ thế chấp, người sử dụng đất không còn bất cứ sự ràng buộc nào đối với bên nhận thế chấp

Thứ ba: Không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng

đất đã được thế chấp Khi đã đưa quyền sử dụng đất thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên thế chấp không được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê quyền sử dụng đất.việc thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đã làm hạn chế khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất

Thứ tư: Sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị

của đất đã thế chấp Mặc dù quyền sử dụng đất đã được thế chấp nhưng bên thế chấp vẫn có quyền sử dụng đất đã được thế chấp.trong quá trình sử dụng đất, bên thế chấp phải sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp Ví dụ, nếu đất đất đã thế chấp là đất nông nghiệp, thì bên thế chấp vẫn phải sử dụng đất đó vào mục đích sản xuất nông nghiệp, không được đào ao, thả cá, làm vườn, trồng cây lâu năm hoặc làm nhà trên đất đó Trong quá trình sử dụng đất, bên thế chấp phải bảo vệ độ màu mỡ của đất, bảo vệ tần đất mặt, không được sử dụng các loại hóa chất làm hỏng đất, thoái hóa đất đai

Thứ năm: Thanh toán tài sản vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa

thuận trong hợp đồng Bên thế chấp phải trả tiền vay, tiền lãi đúng thời hạn quy định trong hợp đồng

- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp là Tổ chức tín dụng:

+ Quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất: Khi quyền sử dụng đất

được thế chấp bên thế chấp đã giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp và nhận một khoản tiền vay tương ứng với giá trị quyền sử dụng đất

đã thế chấp, thì bên nhận thế chấp cũng có quyền đối với quyền sử dụng đất trong thời hạn thế chấp mặc dù bên nhận thế chấp không chiếm hữu đất trực tiếp nhưng lại chiếm hữu gián tiếp (chiếm hữu pháp lý) thông qua việc giữ giấy chứng nhận

quyền sử dụng đất

Thứ nhất: Kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ

gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích Trong thời hạn sử dụng đất, bên thế chấp chỉ

có quyền sử dụng đất đó đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất Nghĩa vụ của bên này là quyền của bên kia, vì vậy bên nhận thế chấp có quyền

“kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích” Trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ của mình, thì bên nhận thế chấp có quyền đơn phương đình chỉ hợp đồng và yêu cầu Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xử lý vi phạm Nếu bên thế chấp vi phạm việc hủy hoại đất dẫn đến tình trạng không thể sử dụng đất đó gây hậu quả nghiêm trọng, bên nhận thế chấp có quyền hủy bỏ hợp đồng, người vi phạm bị xử lý theo pháp luật Trong trường hợp Nhà nước thu hồi đất, thì bên thế chấp phải bồi thường thiệt hại cho bên nhận thế chấp

Thứ hai: Được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp tổ chức đấu giá quyền

sử dụng đất đã thế chấp, sau khi trừ chi phí bán đấu giá Việc thế chấp quyền sử

dụng đất để vay tiền là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng kí việc thế chấp

+Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (Tổ chức tín dụng) quyền sử dụng đất:

Thứ nhất: Cùng với bên thế chấp đăng ký việc thế chấp; Hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất phải đăng kí tại Văn phòng đăng ký đất đai- chi nhánh tại các quận, huyện nơi có đất Đây chính là quyền của bên nhận thế chấp, bởi khi thực hiện nghĩa vụ này chính nhằm để bảo vệ quyền lợi ưu tiên của bên nhận thế chấp khi đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đối với mình

Thứ hai: Trả lại Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp đã

thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp Khi hết thời hạn thế chấp, bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp phải trả giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp, nghĩa là bên nhận thế chấp không còn quyền gì đối với diện tích đất đã thế chấp trước đây Hiệu lực thế chấp quyền sử dụng đất cũng được chấm dứt

Thứ ba: Bảo quản an toàn giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên thế

chấp vì giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là căn cứ pháp lý để chứng minh người

sử dụng đất hoàn toàn hợp pháp Do đó bên nhận thế chấp có trách nhiệm giữ gìn

giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà bên thế chấp đã giao cho mình, coi giấy đó

là quyền về tài sản của mình

Thứ tư: Bồi thường thiệt hại cho bên thế chấp nếu đã làm hư hỏng, mất mát

giấy tờ quyền sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Theo quy định của BLDS 2015 và LĐĐ 2013 thì bên nhận thế chấp quyền

sử dụng đất bao gồm Cá nhân là công dân Việt Nam, Tổ chức kinh tế và Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Trong đó, Cá nhân là công dân Việt Nam và Tổ chức kinh tế chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân hoặc Hộ gia đình mà đất này được Nhà nước giao hoặc công nhận quyền sử dụng đất và chỉ duy nhất Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam được nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong mọi trường hợp Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam là các Ngân hàng Việt Nam, các Ngân hàng liên doanh với Tổ chức tín dụng trong nước, các Tổ chức tín dụng nước ngoài được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấp giấy phép hoạt động theo quy định của Luật các Tổ chức tín dụng

Phạm vi chủ thể nhận thế chấp bằng quyền sử dụng đất đã được mở rộng tạo cho người sử dụng đất có cơ hội lựa chọn đối tác để vay vốn đáp ứng nhu cầu đầu

tư, phát triển kinh doanh Thực hiện quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Từ thời điểm thế chấp tài sản là QSDĐ phát sinh hiệu lực, các bên chủ thể trong quan hệ TCQSDĐ phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ tương ứng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được pháp luật quy định cụ thể chặt chẽ và thực hiện đầy đủ trong quá trình ký kết, thực hiện Hợp đồng TCQSDĐ Có thể hiểu quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và phải được thực hiện thì mới bảo đảm được lợi ích của các bên trong hợp đồng

1.2.2.3.Hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là cách thức các bên thể hiện sự thỏa thuận về nội dung của hợp đồng, là căn cứ để xác định các bên đã tham gia hợp đồng, thông qua đó xác định quyền và nghĩa vụ của các bên và

từ đó xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất cũng như các hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất nói chung

đều phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực

Việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng chung của việc thế chấp tài sản; mặt khác, quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, phải đăng ký quyền sử dụng và tuân theo các quy định riêng biệt của pháp luật về đất đai, nên phải lập thành văn bản thì hợp đồng mới có giá trị

Theo quy định của pháp luật đất đai thì:

+ Nếu bên thế chấp quyền sử dụng đất là Hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hoặc chứng nhận công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất

+ Nếu bên thế chấp quyền sử dụng đất là tổ chức, người Việt Nam định

cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài thì bắt buộc phải có chứng nhận của

Cơ quan công chứng

Việc quy định Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có công chứng, chứng thực nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc Nhà nước quản lý việc chuyển dịch một loại tài sản đặc biệt là đất đai mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và có ý nghĩa cho việc Nhà nước kiểm soát việc sử dụng đất, biến động của đất đai Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng quyền sử dụng phải đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm đăng ký Như vậy, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân theo hình thức và thủ tục do pháp luật quy định và nếu không tuân thủ quy định của pháp luật về mặt hình thức, thủ tục thì hợp đồng sẽ vô hiệu

1.2.2.4 Trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất:

+Quy định về trình tự, thủ tục TCQSDĐ chặt chẽ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ TCQSDĐ vì đây là tài sản lớn, liên quan đến nhiều người

Theo quy định của pháp luật hiện hành, trình tự, thủ tục trong TCQSDĐ qua

5 bước và các thủ tục sau đây: Ký kết hợp đồng TCQSDĐ; Công chứng, chức thực

hợp đồng TCQSDĐ; Đăng ký hợp đồng TCQSDĐ; Giải quyết tranh chấp Hợp đồng TCQSDĐ (nếu có); Xóa đăng ký Hợp đồng TCQSDĐ (sau khi thanh lý hợp đồng chính)

Đăng ký thế chấp nói chung, theo quy định của BLDS 2015 tuy không phải

là yêu cầu bắt buộc nhưng cũng là điểm cần lưu ý Vấn đề là, chỉ trong trường hợp pháp luật quy định những trường hợp cụ thể bắt buộc phải đăng ký thì văn bản thế chấp cần thiết phải tuân thủ Theo quy định của Nghị định 163 thì thế chấp phải đăng ký bao gồm các trường hợp: TCQSDĐ, thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền

sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển Đối với những trường hợp này, đăng ký là điều kiện để thế chấp có hiệu lực Nói cách khác, nếu các bên tham gia giao dịch không đăng ký TCQSDĐ thì Hợp đồng TCQSDĐ sẽ không phát sinh hiệu lực Mục đích chính của đăng ký thế chấp chính là việc công khai thông tin về thế chấp để những người không phải là chủ thể của quan hệ thế chấp biết về tình trạng đang là đối tượng thế chấp tài sản Đây là căn cứ để xác định các quyền của bên nhận thế chấp so với các chủ thể khác như quyền ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp hoặc quyền truy đòi tài sản khi đã bị chuyển giao quyền sở hữu cho chủ thể khác mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp

+ Ưu điểm trong các quy định về trình tự, thủ tục, hiệu lực, thời hạn thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất bảo đảm chặt chẽ hơn, thuận lợi hơn

Pháp luật quy định việc thế chấp tài sản phải lập thành văn bản, là một điều khoản trong hợp đồng chính hoặc phụ lục riêng của hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký Khi hợp đồng chính đã thanh lý phải xóa đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai Khi có tranh chấp giải quyết theo trình tự xử lý tranh chấp

BLDS 2015 đã quy định hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Theo quy định này, thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng sẽ được xác định theo thứ tự ưu tiên: Nếu pháp luật có quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực, thì khi giao dịch được xác lập đáp ứng quy định này sẽ có hiệu lực Trong trường

hợp pháp luật không có quy định cụ thể, thì cần xem xét các bên có thoả thuận về thời điểm phát sinh hiệu lực không Nếu pháp luật không có quy định và các bên cũng không có thoả thuận, thì hợp đồng sẽ phát sinh hiệu lực từ thời điểm giao kết, nghĩa là cả hai bên đã trực tiếp ký vào bản hợp đồng

Giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp sau: Việc TCQSDĐ, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định

Các hợp đồng TCQSDĐ có hiệu lực từ thời điểm đăng ký thế chấp Thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm được xác định như sau: Hợp đồng TCQSDĐ, quyền sử dụng rừng sản xuất là rừng trồng có thời điểm đăng ký là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký hợp lệ hoặc thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ

sơ đăng ký thay đổi hợp lệ nếu thuộc trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung tài sản thế chấp là QSDĐ, quyền sử dụng rừng sản xuất là rừng trồng Như vậy, các Hợp đồng TCQSDĐ phải đăng ký mới phát sinh hiệu lực tương ứng với thời điểm đăng ký này

Về thời hạn thế chấp tài sản Các bên thoả thuận về thời hạn thế chấp tài sản, nếu không có thoả thuận thì việc thế chấp có thời hạn cho đến khi chấm dứt nghĩa

vụ được bảo đảm bằng thế chấp Như vậy, thời hạn thế chấp được xác định theo sự thoả thuận của các bên chủ thể hoặc được xác định theo thời hạn của quan hệ nghĩa

vụ (thường gọi là hợp đồng chính) được bảo đảm bằng thế chấp

1.2.2.5 Phương thức giao kết và thực hiện Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình và Tổ chức tín dụng:

Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó Tổ chức tín dụng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền trong một thời hạn nhất định theo thoả

thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi

- Về giao kết Hợp đồng tín dụng: Hộ gia đình cần nhận thức rằng giao kết

Hợp đồng tín dụng là một quá trình bao gồm nhiều khâu: Đề nghị vay vốn và lập hồ

sơ tín dụng; Thẩm định hồ sơ tín dụng; Quyết định cho vay; Đàm phán các điều khoản trong hợp đồng và ký kết hợp đồng.Trong đó, khâu thứ nhất và thứ hai có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với hộ gia đình Hồ sơ tín dụng thể hiện mối quan hệ tổng thể giữa Hộ gia đình và Ngân hàng, minh chứng cho Hộ gia đình đủ điều kiện vay vốn Sự hoàn chỉnh và chính xác của hồ sơ tín dụng, kết quả thẩm định hồ sơ (chính là việc thẩm định các điều kiện vay vốn của Hộ gia đình) là cơ sở, căn cứ để

Hộ gia đình có thể được vay vốn ở Tổ chức tín dụng Dựa vào hồ sơ tín dụng nêu trên, Tổ chức tín dụng có thể thu thập được đầy đủ các thông tin cần thiết về quá khứ cũng như hiện tại của Hộ gia đình, có thể xác định khả năng trả nợ của Hộ gia đình đối với nguồn vốn vay ở Tổ chức tín dụng trong thời hạn nhất định Trong trường hợp cần thiết, Tổ chức tín dụng sẽ yêu cầu Hộ gia đình bổ sung thêm tài sản

bảo đảm để hạn chế rủi ro cho Tổ chức tín dụng

Trên cơ sở kết quả thẩm định hồ sơ tín dụng, đánh giá tính khả thi, hiệu quả của dự án sản xuất kinh doanh, dịch vụ, đời sống và khả năng hoàn trả của Hộ gia đình, Tổ chức tín dụng (TCTD) phải ra quyết định và thông báo cho doanh nghiệp

về quyết định cho vay của mình Trong trường hợp quyết định không cho vay, TCTD phải nêu rõ lý do từ chối cho vay Quyết định cho vay của TCTD không đồng nghĩa với việc Hợp đồng tín dụng đã được ký kết Quyết định trên chỉ là cơ sở

để đàm phán, thoả thuận các điều khoản trong hợp đồng và ký kết Hợp đồng tín dụng Về nguyên tắc, Hợp đồng tín dụng phát sinh hiệu lực kể từ khi đại diện hai bên tham gia quan hệ hợp đồng (TCTD và Hộ gia đình) đã ký vào văn bản hợp đồng và các bên cũng không có thoả thuận về thời hạn bắt đầu có hiệu lực của hợp đồng, trừ trường họp trong Hợp đồng tín dụng có quy định hợp đồng có hiệu lực từ khi TCTD cấp tín dụng (vốn vay)

- Về số tiền vay: Số tiền vay hoàn toàn phụ thuộc vào sự thoả thuận của các

bên Trong Hợp đồng tín dụng, sự thoả thuận của Tổ chức tín dụng và khách hàng

về số tiền vay bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật Số tiền vay được hình thành trên cơ sở mức cho vay của Tổ chức tín dụng và sự đồng ý của khách hàng vay đối với quyết định cho vay đó (Điều 13-18 Quy chế cho vay) Để quyết định

mức cho vay đối với khách hàng, Tổ chức tín dụng phải dựa trên các căn cứ sau: Nhu cầu vay vốn của khách hàng; Căn cứ vào khả năng trả nợ của khách hàng; Căn

cứ vào giá trị tài sản bảo đảm; Căn cứ vào nguồn vốn của Tổ chức tín dụng cho vay

Trong trường hợp đặc biệt, Tổ chức tín dụng chỉ được cho vay vượt quá mức giới hạn cho vay theo quy định trên khi được Thủ tướng Chính phủ cho phép đối với từng trường hợp cụ thể Ngoài ra, để đảm bảo tính khách quan, minh bạch trong hoạt động cho vay, tránh hành vi trục lợi từ hoạt động cho vay, pháp luật của hầu hết pháp luật của các nước trên thế giới đều giới hạn cho vay ở mức thấp hơn đối với một số đối tượng cụ thể Theo Điều 78 của Luật các Tổ chức tín dụng thì: “Tổ chức tín dụng không được phép cho vay vượt quá 5% vốn tự có của Tổ chức tín dụng đối với các đối tượng sau: Tổ chức kiểm toán, Kiểm toán viên đang kiểm toán tại Tổ chức tín dụng; Kế toán trưởng, thanh tra viên; Các cổ đông lớn của Tổ chức tín dụng

Đối với cho vay để đầu tư chứng khoán: Đầu tư, kinh doanh chứng khoán luôn tiềm ẩn những rủi ro, đặc biệt đối với thị trường chứng khoán ở Việt Nam, các nhà đầu tư chủ yếu là các nhà đầu tư không chuyên nghiệp, càng làm tăng tính rủi

ro trên thị trường chứng khoán Rủi ro của các nhà đầu tư ảnh hưởng trực tiếp đến nguy cơ không thu hồi được vốn của các Ngân hàng, gây sụp đổ hệ thống Ngân hàng Do đó, nhằm hạn chế một lượng vốn của Ngân hàng bị đổ sang thị trường chứng khoán và kiểm soát chất lượng tín dụng, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành quyết định số 03/2008/QĐ – NHNN về việc Tổ chức tín dụng cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán Theo đó tổng dư nợ cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán không vượt quá 20% vốn điều lệ của Tổ chức tín dụng Các Tổ chức tín dụng cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư và kinh doanh chứng khoán phải bảo đảm mức tỷ lệ

an toàn trong hoạt động của Tổ chức tín dụng theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, có tỷ lệ nợ xấu so với tổng dư nợ tín dụng dưới 5% Như vậy, cho vay, chiết khấu giấy tờ có giá để đầu tư chứng khoán của các Tổ chức tín dụng bị khống chế bởi mức vốn điều lệ của các Tổ chức tín dụng Vì vậy, khi Doanh nghiệp

vay vốn với mục đích để đầu tư vào chứng khoán cần xem xét đến nguồn vốn điều

lệ của TCTD và các khoản tín dụng trong lĩnh vực này đã được cấp cho khách hàng Vốn điều lệ càng lớn, mức cho vay càng cao

1.2.2.6 Hiệu lực của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất:

Theo quy định của BLDS 2015 thì hợp đồng có hiệu lực khi bên sau cùng

ký vào hợp đồng hoặc do các bên thỏa thuận xác định Nếu Hợp đồng thế chấp tài sản có chứng nhận, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép thì có hiệu lực tại thời điểm công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc cho phép

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai Sở dĩ, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký tại

Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền là vì theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành quy định việc thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sử hữu thì phải đăng ký thế chấp Đất đai là sở hữu toàn dân, do Nhà nước là đại diện quyền sở hữu, các tổ chức, cá nhân muốn sử dụng đất thì phải được Nhà nước cấp giấy chứng nhận hoặc công nhận quyền sử dụng đất, do đó việc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải thực hiện thủ tục đăng ký thế chấp

Việc đăng ký quyền sử dụng đất có ý nghĩa rất quan trọng vì nó liên quan đến thứ tự ưu tiên khi thanh toán - thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ

tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai Như vậy, người nhận thế chấp nào tiến hành việc đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký đất đai trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước trong trường hợp bên thế chấp không trả được nợ và phải khởi kiện tại Tòa án Ngoài ra, nó còn có ý nghĩa thông tin cho người thứ ba về việc quyền sử dụng đất đã được thế chấp, giá trị thông tin thể hiện trong trường hợp chuyển quyền

sử dụng đất trong thời hạn thế chấp hoặc quyền sử dụng đất được thế chấp cho nhiều người

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, khi nhận thế chấp, pháp luật yêu cầu các bên phải tuân theo một trình tự, thủ tục nhất định Do vậy, để việc nhận quyền sử dụng đất được hiệu quả, an toàn, Ngân hàng, Tổ chức tín dụng đã ban hành nhiều văn bản chế độ qua các thời kỳ như: Quyết định 2696/QĐ-PCCĐ ngày 31/7/2003 quy định về bảo đảm tiền vay của Tổng Giám đốc, Công văn số 81/CV-TDDV3 của Tổng Giám đốc ngày 06/1/2004 hướng dẫn bổ sung một số loại tài sản đảm bảo tiền vay, Công văn số 2921/CV-TDDV1 của Tổng Giám đốc ngày 28/6/2004 hướng dẫn thực hiện điều kiện đảm bảo tiền vay bằng tài sản hình thành

từ vốn vay, Sổ tay tín dụng, Quyết định 0377/QĐ-PCCĐ hiệu đính một số nội dung tại Sổ tay tín dụng, Quyết định số 5885/QĐ-PC ngày 08/10/2007,

Các văn bản này đã hướng dẫn một cách tương đối đầy đủ và cụ thể những vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật từ nguyên tắc nhận thế chấp quyền sử dụng đất, điều kiện nhận thế chấp, thủ tục nhận thế chấp, các đối tượng được thế chấp, định giá và nguyên tắc, phương pháp xác định giá trị quyền sử dụng đất, phạm vi và mức cho vay so với giá trị quyền sử dụng đất, kiểm tra, đánh giá lại quyền sử dụng đất trong quá trình cho vay, xây dựng mẫu Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đảm bảo quyền lợi của Ngân hàng, …Đặc biệt, Quy định về giao dịch bảo đảm trong cho vay quy định cụ thể, chi tiết về các đối tượng được thế chấp quyền sử dụng đất hoặc thế chấp cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, cách xác định các thông tin về nguồn gốc sử dụng đất, những căn cứ xác nhận quyền sử dụng đất được chấp nhận để người sử dụng đất được phép sử dụng quyền sử dụng đất thế chấp tại Ngân hàng; quy định về công chứng, chứng thực, đăng ký và xóa đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm, phương pháp xác định giá đất Ngoài ra, Ngân hàng đã ban hành Mẫu hợp đồng về bảo đảm tiền vay kèm theo Quyết định số 8383/QĐ-PC ngày 17/10/2006, trong đó có riêng mẫu Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Mặc dù nhận thế chấp quyền sử dụng có nhiều lợi thế, ưu điểm so với việc nhận tài sản bảo đảm khác nhưng trong quá trình áp dụng và thực tế khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất để cho vay, không phải lúc nào việc nhận quyền sử dụng