Pháp luật về hợp đồng đại lý thương mại và thực tiễn áp dụng tại công ty Cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệ Châu Âu

Xét về mặt nội dung, pháp luật về hoạt động trung gian thương mại nóichung và về đại lý thương mại nói riêng điều chỉnh không tách rời hai nhóm quan hệ:quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịc

TÓM LƯỢC

Trong đời sống xã hội của chúng ta, nhu cầu giao lưu, trao đổi hàng hóa, gọichung là giao dịch dân sự là một nhu cầu tất yếu khách quan Để điều chỉnh và đảmbảo tính hiệu lực của các giao dịch đó, pháp luật về hợp đồng đã ra đời và ngày càngchứng tỏ được vai trò quan trọng của mình Hợp đồng chính là sự thỏa thuận giữa cácbên về xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên Pháp luật vềhợp đồng hiện nay đã cơ bản hoàn thiện với những quy định ràng buộc chặt chẽ Tuy nhiên, trên thực tế trong quá trình thực hiện hợp đồng đặc biệt là hợp đồngđại lý thương mại mới được quy định mở rộng từ hợp đồng đại lý mua bán hàng hóatrong Luật thương mại 2005 luôn nảy sinh những vấn đề rắc rối do nhiều nguyên nhânkhác nhau Pháp luật chưa điều chỉnh triệt để làm cho việc giao kết, thực hiện hợpđồng hoặc thanh lý hợp đồng trở nên khó khăn, trong nhiều trường hợp dẫn đến tranhchấp phải đưa đến cơ quan pháp luật hoặc cơ quan trọng tài để giải quyết

Qua quá trình thực tập tại công ty Cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệChâu Âu Em tìm hiểu được lĩnh vực kinh doanh chủ yếu của công ty là hoạt độngtrong lĩnh vực xây dựng chuyên dụng Công ty là đại lý cho hãng Fike của Mỹ ở Việt Nam Do đó, em muốn đi sâu vào nghiên cứu vấn đề về hợp đồng đại lý tại công ty đểhiểu rõ hơn thực tiễn áp dụng hợp đồng đại lý tại công ty cũng như trải nghiệm nhữngkiến thức đã học được trong chuyên ngành luật thương mại

LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập và rèn luyện tại trường Đại học Thương mại, em

đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ và giảng dạy nhiệt tình của các thầy cô giáo trongtrường Qua quá trình học tập em đã tích lũy được một phần kiến thức để vận dụng vào

công việc của mình trong tương lai Với đề tài khóa luận “ Pháp luật về hợp đồng đại

lý thương mại và thực tiễn áp dụng tại công ty Cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệ Châu Âu ”, em đã có cơ hội vận dụng những kiến thức của mình đã học tại

trường vào thực tế đểcủng cố thêm vốn kiến thức và hiểu biết của mình

Sau thời gian thực tập tại Công ty đến nay em đã hoàn thành khóa luận tốtnghiệp của mình Em xin gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo trong trường đại họcThương mại, đặc biệt em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến ThS Trần Ngọc Diệp người

đã hết lòng hướng dẫn em hoàn thành khóa luận của mình

Em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới giám đốc công ty Đào Việt Hồng cùngtoàn thể nhân viên trong công ty Cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệ châu Âu đãtạo điều kiện giúp em hoàn thành khóa luận tốt nghiệp

Mặc dù đã có nhiều cố gắng nhưng do còn hạn chế về lý luận và kinh nghiệmthực tế nên khóa luận của em còn có nhiều thiếu sót, em rất mong nhận được sự góp ýcủa các thầy cô, các chú và anh chị trong công ty để bài viết của em hoàn thiện hơn

Em xin chân thành cảm ơn!

Sinh viên thực hiệnNguyễn Thị Thu Hương

MỤC LỤC

TÓM LƯỢC 1

MỤC LỤC 3

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục đích nghiên cứu 4

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

5 Phương pháp nghiên cứu 5

6 Đóng góp của đề tài 5

7 Kết cấu khóa luận tốt nghiệp 6

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI 8

1.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại Đại lý thương mại 8

1.1.1 Khái niệm Đại lý thương mại 8

1.1.2 Một số đặc điểm của đại lý thương mại 10

1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại hợp đồng đại lý trong thương mại 20

1.2.1 Khái niệm Hợp đồng đại lý 20

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của Hợp đồng đại lý 24

1.2.3 Các hình thức đại lý thương mại 26

1.3 Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật về hợp đồng đại lý trong thương mại 27

1.3.1: Cơ sở ban hành pháp luật về hợp đồng đại lý 27

1.3.2: Nội dung pháp luật về hợp đồng đại lý 30

1.4 Vai trò và ý nghĩa của hợp đồng đại lý 43

Chương 2:THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ - THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN PHẦN THƯƠNG MẠI ĐẦU TƯ CÔNG NGHỆ CHÂU ÂU 45

2.1 Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng đại lý 45

2.2 Pháp luật nước ngoài 47

2.3 Khái quát về hoạt động đại lý thương mại tại công ty cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệ Châu Âu 53

2.4 Thực trạng các quy phạm pháp luật điều chỉnh hợp đồng đại lý thương mại tại công ty Cổ phần Thương mại Công nghệ Châu Âu 53

2.4.1 Chủ thể giao kết 53

2.4.2 Nguyên tắc, căn cứ giao kết hợp đồng 54

2.4.3 Nội dung giao kết hợp đồng 55

2.4.4: Các lưu ý khi ký kết hợp đồng 56

2.5 Thực trạng thực hiện các điều khoản về hợp đồng đại lý thương mại tại Công ty.57 2.5.1 Thực hiện các điều khoản về số lượng, chủng loại 57

2.5.2 Thực hiện các điều khoản về trách nhiệm và quyền hạn của mỗi bên 57

2.5.3 Thực hiện các điều khoản về thanh toán tiền hàng 58

2.5.4 Thực hiện các điều khoản về thời hạn và phụ lục hợp đồng 58

2.5.5 Thực hiện các điều khoản khác trong hợp đồng 58

2.6 Các kết luận và phát hiện qua nghiên cứu 59

2.6.1 Những kết quả đạt được 59

2.6.2 Khó khăn 59

Chương 3 MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI 61

3.1 Thực trạng và định hướng xây dựng khung quy định pháp lý về hợp đồng đại lý 61

3.1.1 Thực trạng quy định pháp lý về hợp đồng đại lý 61

3.1.2 Định hướng xây dựng khung quy định pháp lý về hợp đồng đại lý 64

3.2 Giải pháp và đề xuất: 64

3.2.1.Giải pháp 64

3.2.2 Đề xuất 65 KẾT LUẬN

TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thương mại hàng hóa và dịch vụ càng phát triển, vai trò của trung gian thươngmại càng được coi trọng vì nó hỗ trợ đắc lực cho thương nhân trong khâu phân phối,tiêu thụ sản phẩm, dịch vụ được nhanh chóng, ít rủi ro, chi phí thấp và dễ dàng gianhập hoặc từ bỏ thị trường Là một loại hình động trung gian thương mại nhưng kháiniệm đại lý thương mại ở Việt Nam có sự khác biệt và đặc thù so với các hình thứctrung gian thương mại trong pháp luật các nước Ở Việt Nam, bắt đầu từ thời kỳ kinh

tế kế hoạch hóa tập trung mô hình đại lý thương mại ngày càng được được sử dụngphổ biến Trong những năm gần đây, hoạt động đại lý thương mại ngày càng phát triển

và số lượng đại lý hoạt động tại Việt Nam tăng nhanh Đại lý thương mại có mặt trêntoàn quốc từ nông thôn đến thành thị, từ trung du đến miền núi hoặc những khu vực xaxôi hẻo lánh Đại lý thương mại đa dạng về loại hình và phát triển nhanh chóng tronghầu hết mọi lĩnh vực và ngành nghề, cả về doanh số bán hàng và phạm vi cung cấpdịch vụ

Để thừa nhận về mặt pháp lý sự tồn tại của loại hình hoạt động thương mại này,

để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý cũng nhưbảo đảm cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng đại lý thương mại trong một trật tự ổnđịnh, cần có pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý thương mại và hợp đồng đại lýthương mại Xét về mặt nội dung, pháp luật về hoạt động trung gian thương mại nóichung và về đại lý thương mại nói riêng điều chỉnh không tách rời hai nhóm quan hệ:quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch vụ (bên giao đại lý) với bên đại lý và quan hệgiữa bên giao đại lý với bên đại lý và bên thứ ba

Hợp đồng đại lý là căn cứ pháp lý cho thỏa thuận đại lý thương mại được thựchiện trong một hành lang pháp lý an toàn vì nó ghi nhận sự tự do thể hiện ý chí của cácbên trong quan hệ hợp đồng, đồng thời là căn cứ pháp lý bảo vệ quyền, lợi ích hợppháp của các bên đối với tranh chấp phát sinh trong và liên quan tới quá trình thựchiện hoạt động đại lý Hiện nay ngoài Luật thương mại 2005, pháp luật điều chỉnh hoạtđộng đại lý ở Việt Nam còn được đề cập trong nhiều văn bản luật như Bộ luật HàngHải, Luật kinh doanh bảo hiểm…và các văn bản dưới luật khác Không thể phủ nhậnnhững đóng góp nhất định trong việc xây dựng và ban hành hệ thống các quy định nêutrên, tuy nhiên hiện nay nhận thức của thương nhân và nhiều chủ thể khác về hoạtđộng đại lý còn khá mơ hồ, chưa hiểu rõ bản chất pháp lý của đại lý thương mại vàmối quan hệ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý với bên thứ ba

Mặt khác, hệ thống pháp luật hiện hành về hoạt động đại lý chưa đáp ứng đầy đủcác yêu cầu thực tiễn đặt ra Các quy định pháp luật điều chỉnh đại lý thương mại còn

bộc lộ nhiều mâu thuẫn, chồng chéo Một số quy định còn thiếu tính cụ thể hoặc chưaphù hợp với thông lệ quốc tế Đây là một trong những nguyên nhân làm ảnh hướng tới

sự phát triển của hoạt động đại lý của nước ta Trước nhu cầu của hội nhập kinh tếquốc tế, trước thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạt động đại lý ở Việt Nam đang cần

bổ sung, hoàn thiện đồng hành với thời gian thực tập ở Công ty Cổ phần Thương mạiĐầu tư Công nghệ Châu âu, em đã lựa chọn đề tài “Pháp luật về hợp đồng đại lýthương mại và thực tiễn áp dụng tại Công ty cổ phần Thương mại Đầu tư Công nghệChâu Âu” cho khóa luận với mong muốn nghiên cứu một cách toàn diện, đầy đủ cácvấn đề lý luận cũng như thực tiễn nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật điều chỉnh lĩnhvực hợp đồng này

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

- Các công trình nghiên cứu trên thế giới

Căn cứ vào pháp luật thực định của các nước theo truyền thống luật Châu Âu lụcđịa (điển hình là Cộng hòa Pháp và Cộng hòa liên bang Đức) cho thấy, các nước này

có quy định tương đối cụ thể về những loại người trung gian chuyên nghiệp với chứcnăng giúp đỡ, tạo điều kiện để các bên thiết lập giao dịch thương mại với nhau Luậtthương mại của nước Cộng hòa Pháp năm 2005 quy định về 03 loại người hành nghềdịch vụ trung gian thương mại chuyên nghiệp là: người môi giới, người nhận ủy thác

và đại diện thương mại

+ Bộ luật Thương mại Đức năm 1908 là bộ luật đầu tiên đưa ra các quy định đặcbiệt về “đại lý thương mại” (Handlungsagenten) – là tiền thân của chế định về đại diệnthương mại ngày nay Rất nhiều quốc gia trên thế giới đã đi theo xu hướng này trong

đó có Thụy Điển, Na uy, Đan Mạch năm 1914, Áo năm 1921, Hà Lan năm 1936,Italynăm 1942, Thụy Sỹ năm 1944…Sau khi ra đời, các quy định về “đại lý thương mại”

đã đòi hỏi phải được sửa đổi vì không xác định rõ ràng được địa vị pháp lý của ngườiđại lý với các quan hệ pháp lý gần gũi với nó như người giúp việc thương mại hoặc đạidiện thương mại với tính chất giống như người làm công…Vì vậy, hầu hết các quyđịnh về đại lý thương mại đã được sửa đổi ở Châu Âu và chế định đại diện thương mại

ra đời

+ Ở một nghiên cứu khác, TS Nguyễn Thị Vân Anh cho rằng khó có thể tìm thấymột định nghĩa chính thức về hoạt động trung gian thương mại nói chung cũng nhưkhái niệm đại lý thương mại nói riêng trong pháp luật nước ngoài

Đại diện thương mại có thể là thể nhân hoặc pháp nhân Đối với các nước cùngtheo hệ thống pháp luật này như Bỉ, Nhật Bản, Thái Lan đều có những quy định tương

tự về người đại diện ủy quyền, người môi giới và người nhận ủy thác hoa hồng Bộluật dân sự của Liên Bang Nga (phần 2 ban hành năm 1995) có nhiều quy định về

người đại diện thương mại, người nhận ủy thác thương mại và đại lý Khác với cánước theo hệ thống luật Châu Âu lục địa, các nước Anh, Mỹ, Australia theo truyềnthống thông luật (Common law) không có sự phân biệt rõ rệt từng loại người trunggian trong hoạt động thương mại Luật Anh – Mĩ gọi những người này là “agency” Theo đó, hoạt động agency được hiểu là việc một người (thụ ủy) tiến hành các hoạtđộng thương mại (trong phạm vi ủy quyền) nhân danh người giao đại diện/đại lý (chủủy) hay nhân danh chính mình, vì lợi ích của người giao đại điện, thông qua thỏa thuận(agreement), được tạo ra và xác định bởi các nghĩa vụ (obligations) giữa các bên.

- Các công trình nghiên cứu ở Việt nam

Trong quá trình nghiên cứu và tìm kiếm tài liệu qua thư viện, tạp chí, sách báo,internet,… để thực hiện đề tài, em tìm thấy rất ít tài liệu nghiên cứu trực tiếp pháp luật

về hợp đồng đại lý thương mại mà chủ yếu là những công trình liên quan đến pháp luật

về hợp đồng nói chung Các chuyên đề, bài nghiên cứu, luận án tiến sĩ liên quan đếnkhóa luận nghiên cứu là:

- Bài nghiên cứu “ Hòa giải, thương lượng trong việc giải quyết tranh chấp hợpđồng kinh tế” của TS Trần Đình Hảo đăng trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm( 2000)

- Chuyên đề “Thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng đại lý bán hàng tại công tyTNHH Nhà nước 1 thành viên Thực phẩm Hà Nội” tại www Zbook.vn (2011)

- Bài nghiên cứu “Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam” của PGS.TSDương Đăng Huệ đăng tại tạp chí Nhà nước và Pháp luật (2002)

- Luận án tiến sĩ “ Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hiệu quả của hợp đồng kinh tế vôhiệu” của Lê Thị Bích Thọ tại Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội (2002) - Bàinghiên cứu “Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại” của GS.TS LêHồng Hạnh đăng tại tạp chí Luật học ( 2003)

- Bài nghiên cứu “Điều kiện thương mại chung và nguyên tắc tự do khế ước”của PGS.TS Nguyễn Như Phát đăng tại tạp chí Nhà nước và pháp luật (2003) - Bàinghiên cứu “Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợpđồng” đăng tại tạp chí Nhà nước và pháp luật (2004) và “Hoàn thiện pháp luật về biệnpháp đảm bảo nhìn từ quyền tự do hợp đồng” của TS Nguyễn Am Hiểu đăng tại tạpchí Dân chủ và pháp luật (2004)

- Bài nghiên cứu “ Dự thảo Bộ luật dân sự ( sửa đổi) và vấn đề cải cách pháp luậthợp đồng ở Việt Nam” của PGS.TS Phạm Hữu Nghị đăng tạihttp//www.vibonline.com,vn//vi-VN/Topic Deltaivaspx? TopicID251 (2005)

- Bài nghiên cứu “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của TS Phan Chí Hiếu đăngtại tạp chí nghiên cứu lập pháp ( 2005)

- Bài nghiên cứu “ Những quy định nghĩa vụ dân sự và hợp đồng trong Bộ luậtDân sự 2005” của TS Nguyễn Thúy Hiền đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật(2006) Ngoài ra còn một số sách chuyên khảo liên quan đến một số khía cạnh của vấn

đề khóa luận nghiên cứu như:

- Quyển “ Chế định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự Việt Nam” của TS.Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản tư pháp, Hà Nội (2007)

- Quyển “ Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án” của TS ĐỗVăn Đại, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội ( 2008)

Những công trình nghiên cứu trên là tài liệu vô cùng quý giá giúp em có thêmnhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu khóa luận tốt nghiệp Nhữngvấn đề bao quát chung thì được nghiên cứu nhiều nhưng những vấn đề nhỏ trong nóđang ngày càng không phù hợp thì như chưa được tìm hiểu, nghiên cứu sâu, trong khi

đó hoạt động đại lý ngày càng phát triển mạnh pháp luật quy định về hợp đồng đã cónhiều chỗ không thỏa đáng gây mâu thuẫn giữa các bên nên pháp luật về hợp đồng đại

lý cần phải được nghiên cứu nhiều hơn, sâu sắc hơn, toàn diện hơn để từ đó đưa ranhững phương hướng, giải pháp hoàn thiện nó giúp cải thiện pháp luật khi mà phápluật hiện nay chưa đáp ứng được những yêu cầu của hoạt động đại lý thương mại

3 Mục đích nghiên cứu

-Mục đích nghiên cứu: nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về hợpđồng đại lý cũng như vai trò và ý nghĩa của hợp đồng đại lý đối với hoạt động kinhdoanh, thương mại và sự phát triển của nền kinh tế Mặt khác, đề tài nghiên cứu vàphân tích một số vấn đề liên quan đến bản chất pháp lý của hợp đồng đại lý theo quyđịnh của pháp luật Việt Nam trong tương quan so sánh với pháp luật một số nước vàthực trạng pháp luật điều chỉnh về hợp đồng đại lý để đề xuất các giải pháp bước đầugóp phần hoàn thiện chế định pháp luật về hợp đồng đại lý ở nước ta Hợp đồng đại lýxuất hiện trong nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội

- Nghiên cứu làm rõ cơ sở lý luận về hợp đồng đại lý thương mại và pháp luậtđiều chỉnh loại hợp đồng này

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng đại lý trong tương quan

so sánh với pháp luật một số nước điều chỉnh về vấn đề hợp đồng trung gian thươngmại, từ đó đánh giá những ưu nhược điểm và những vấn đề còn tồn tại của pháp luậthiện hành

- Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnhhợp đồng đại lý, đưa ra một số đề xuất cụ thể để hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợpđồng đại lý ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu:Các quan điểm, tư tưởng luật học và pháp luật về hợpđồng cụ thể lag hợp đồng đại lý Đối tượng nghiên cứu còn bao gồm các quy định củapháp luật Việt nam và các nước về hợp đồng đại lý Những vấn đề lý luận chung vềpháp luật hợp đồng đại lý trong thương mại và thực tiễn áp dụng tại Công ty Cổ phầnThương mại Đầu tư Công nghệ Châu Âu Từ đó đưa ra một số kiến nghị nhằm hoànthiện hệ thống pháp luật Việt nam hiện nay

- Phạm vi nghiên cứu:

Về nội dung: Nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp đồng đại lý trong tương

quan so sánh với pháp luật một số nước điều chỉnh về vấn đề hợp đồng trung gianthương mại, từ đó đánh giá những ưu nhược điểm và những vấn đề còn tồn tại củapháp luật hiện hành.Trên cơ sở nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn của phápluật điều chỉnh hợp đồng đại lý, đưa ra một số đề xuất cụ thể để hoàn thiện pháp luậtđiều chỉnh hợp đồng đại lý trong thương mại

Về không gian: Đề tài nghiên cứu các quy phạm pháp luật trên lãnh thổ nước

Việt nam, do nhà nước Việt nam ban hành Trong quá trình nghiên cứu, pháp luật củacác quốc gia

Về thời gian: Đề tài nghiên cứu các quy định hiện hành của Việt nam liên quan

đến nội dung nghiên cứu của đề tài, cụ thể là Luật thương mại 2015, Bộ luật dân sự

2015 và các văn bản hướng dẫn có liên quan khác

5 Phương pháp nghiên cứu

Để làm sáng tỏ những vấn đề nghiên cứu trên, đề tài được thực hiện sử dụngnhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như: phương pháp tổng hợp vàphân tích, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh và đối chiếu, kết hợp nghiêncứu lý luận với thực tiễn Các phương pháp nghiên cứu trong luận văn được thực hiệntrên nền tảng của phương pháp duy vật lịch sử, duy vật biện chứng và các quan điểm,đường lối về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội của Đảng cộng sản Việt Nam

- Cách phân tích vấn đề theo “ chiều dọc” nhằm làm rõ toàn bộ nội dung pháp lýliên quan đến hợp đồng đại lý trong mối quan hệ biện chứng từ khi giao kết hợp đồng,xác lập và tuyên bố hợp đồng, thực hiện hợp đồng, cho đến khi sửa đổi, chấm dứt hợpđồng Mặt khác, trong mỗi vấn đề, em cũng sử dụng cách thức truyền thống là đi từnghiên cứu lý thuyết cơ bản cho đến thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng

và cuối cùng là các kiến nghị hoàn thiện pháp luật

6 Đóng góp của đề tài

Về mặt lý luận khóa luận là công trình nghiên cứu một cách có hệ thống và tương đốitoàn diện về hợp đồng đại lý dưới giác độ luật học với những điểm mới chủ yếu sau:

- Khóa luận đã làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về hoạt động đại lý vàhợp đồng đại lý, theo đó phân tích kỹ về khái niệm, đặc điểm pháp lý và đã so sánh,luận giải một cách có hệ thống và chiều sâu giữa hoạt động đại lý với các hoạt độngtrung gian thương mại khác nhằm làm rõ bản chất pháp lý của đại lý thương mại trongmối liên hệ với ủy quyền hay đại diện, vấn đề mà từ trước đến nay còn nhiều ý kiếnkhác nhau trong quá trình giải thích và áp dụng luật, từ đó lý giải được vấn đề tráchnhiệm pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đại lý với bên thứ ba phù hợpvới pháp luật quốc tế.

- Khóa luận đã chỉ ra được các quy định hiện hành điều chỉnh hoạt động đại lý ởViệt Nam còn một số nội dung không thống nhất: khái niệm đại lý trong các luậtchuyên ngành được hiểu khác với khái niệm đại lý trong Luật Thương mại; Các quyđịnh về hình thức của hợp đồng, quyền hưởng thù lao của bên đại lý cũng như các quyđịnh về sở hữu hàng hóa, hạn chế cạnh tranh, chấm dứt hợp đồng phát sinh trong hoạtđộng đại lý còn bộc lộ một số bất cập, chưa đảm bảo quyền tự do giao kết, thực hiệnhợp đồng cũng như lợi ích của các bên tham gia quan hệ hợp đồng

-Khóa luận đã nghiên cứu chuyên sâu về hợp đồng đại lý thương mại theo quyđịnh của luật Việt Nam trong tương quan so sánh với pháp luật của một số nước theohai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, Common Law và Civil Law để phát hiệnnhững điểm tương đồng và khác biệt, chỉ ra những kinh nghiệm pháp lý làm cơ sởquan trọng cho việc đề xuất một số kiến nghị bước đầu góp phần hoàn thiện chế địnhpháp luật về hợp đồng đại lý ở Việt Nam

- Trên cơ sở nghiên cứu, khảo sát thực trạng thực thi pháp luật về hợp đồng đại lý

ở Việt Nam, luận văn đã chỉ rõ nguyên nhân của những tồn tại trong hệ thống phápluật hiện hành cũng của những tranh chấp trong giao kết và thực hiện hợp đồng đại lý,

từ đó đề xuất một số phương hướng và giải pháp cụ thể để tiếp tục hoàn thiện phápluật về đại lý thương mại và hợp đồng đại lý ở Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu pháttriển và xu thế hội nhập của thị trường Về mặt thực tiễn

- Nội dung và kết quả nghiên cứu của luận văn có thể sử dụng làm tư liệu thamkhảo giúp cho việc sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện chế định pháp luật về hợp đồng đại

lý ở Việt Nam hiện tại và trong tương lai

7 Kết cấu khóa luận tốt nghiệp

Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục các bảng, biểu, hình, khóa luận đượckết cấu gồm 3 chương

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝTHƯƠNG MẠI

Chương 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG ĐẠI LÝTHƯƠNG MẠI TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN THƯƠNG MẠI ĐẦU TƯ CÔNG NGHỆCHÂU ÂU

Chương 3 MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢPĐỒNG ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG

ĐẠI LÝ THƯƠNG MẠI.

1.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại Đại lý thương mại

1.1.1 Khái niệm Đại lý thương mại

Mô hình đại lý thương mại được sử dụng phổ biến hơn khi nhu cầu mua bánhàng hóa của các nhà sản xuất từ quy mô nhà máy, xí nghiệp đến các công ty, tập đoànlớn đòi hỏi nguồn cung nguyên, nhiên liệu hay tiêu thụ sản phẩm ổn định và có hệthống Ngoài ra, trong các lĩnh vực vận tải đường biển, bảo hiểm, nông nghiệp cũngxuất hiện các đại lý tàu biển, đại lý bảo hiểm, đại lý thu mua nông sản…

Dưới giác độ pháp lý, hiện tượng thương nhân nhận ủy quyền của người khác đểtiến hành các hoạt động vì lợi ích của bên ủy quyền để mua, bán hàng hóa hoặc cungứng dịch vụ thương mại được pháp luật một số nước khái quát bằng khái niệm “trunggian tiêu thụ” hoặc “đại diện thương mại”

So với pháp luật của nhiều nước trong việc xác định các hình thức hoạt độngtrung gian thương mại, pháp luật Việt Nam ngoài việc quy định ba hình thức hoạtđộng trung gian thương mại là đại diện, ủy thác và môi giới, Luật thương mại 2005của Việt Nam còn quy định thêm một hình thức là đại lý thương mại Điều này đồngnghĩa với việc khó để tìm thấy khái niệm tương ứng và chuẩn xác về loại hình đại lýthương mại của pháp luật Việt Nam trên thế giới Khi dịch ra tiếng Anh, mặc dù mangbản chất khác hoàn toàn với hoạt động agency (đại diện thương mại theo luật của cácnước nhân danh bên giao đại diện để quan hệ với bên thứ ba trong phạm vi ủy quyền,còn bên đại lý nhân danh chính mình để quan hệ với bên thứ ba theo yêu cầu của bêngiao đại lý) nhưng thuật ngữ đại lý thương mại vẫn được dịch là commercial agency

Do đó, khi nghiên cứu các khía cạnh pháp lý liên quan đến đại lý thương mại và hợpđồng đại lý (HĐĐL) ở luận văn này, chúng tôi đề cập tới khái niệm và bản chất pháp

lý của đại lý thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam trong tương quan sosánh với các hình thức đại diện nói chung và đặc biệt là đại diện thương mại (agency)

và ủy thác thương mại

Ở Việt Nam, khái niệm hoạt động trung gian thương mại được hiểu là hoạt độngcủa thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thươngnhân xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thươngnhân, môi giới thương mại, ủythác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại” (Khoản 11 Điều 3 Luật thương mại2005) Như vậy, với tính chất là một loại hình hoạt động trung gian thương mại, kháiniệm “đại lý thương mại” được ghi nhận tại Điều 166 Luật thương mại 2005 như sau:

“Đại lý thương mại là hoạt động thương mại theo đó bên giao đại lý và bên đại

lý thoả thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hoá cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao”.

Định nghĩa đại lý thương mại theo Luật thương mại 2005 đã thể hiện rõ đại lýthương mại là hoạt động dịch vụ thương mại dưới hình thức thuê và nhận làm dịch vụmua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ trong đó bên giao đại lý là bên có nhu cầumua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ nhưng không trực tiếp thực hiện công việcnày mà giao cho một bên khác (bên đại lý) thay mặt mình mua bán hàng hoá hoặccung ứng dịch vụ hộ mình Đại lý thương mại là khái niệm có ngoại diên bao gồmnhiều đại lý trong nhiều lĩnh vực như đại lý mua bán hàng hoá, đại lý cung ứng cácloại dịch vụ bảo hiểm, quảng cáo, du lịch, vận tải, bưu chính, viễn thông…do vậy, tạicác luật chuyên ngành có những định nghĩa khác nhau về khái niệm đại lý, ví dụ: LuậtKinh doanh bảo hiểm Việt Nam quy định: “Đại lý bảo hiểm là tổ chức, cá nhân đượcdoanh nghiệp bảo hiểm ủy quyền trên cơ sở lập hợp đồng đại lý bảo hiểm để thực hiệnhoạt động đại lý bảo hiểm theo quy định của Luật này và các quy định khác của phápluật có liên quan” Bộ Luật Hàng hải Việt Nam định nghĩa đại lý tàu biển là dịch vụ

mà người đại lý tàu biển nhân danh chủ tàu hoặc người khai thác tàu tiến hành cácdịch vụ liên quan đến tàu biển hoạt động tại cảng

Qua khái niệm của Luật, có thể thấy khi thực hiện hoạt động, bên đại lý là chủthể trung gian nhân danh chính mình để mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ vớibên thứ ba, vì lợi ích của bên giao đại lý và được hưởng thù lao Do đó, trong hoạtđộng đại lý thương mại tồn tại hai nhóm quan hệ: quan hệ giữa bên giao đại lý và bênđại lý; quan hệ giữa bên đại lý và bên thứ ba Theo quy định của Luật thương mại

2005, đại lý thương mại có phạm vi hoạt động rất rộng, bao gồm hoạt động đại lý đượcthực hiện trong nhiều lĩnh vực hoạt động thương mại đó là: mua bán hàng hoá cho bêngiao đại lý và các hoạt động đại lý cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho bên thứ banhư đại lý bảo hiểm, đại lý du lịch lữ hành…Như vậy, Luật thương mại 2005 đã mởrộng phạm vi hoạt động đại lý chứ không bó hẹp ở hoạt động đại lý mua bán hàng hoánhư quy định tại Luật thương mại 1997 Mặt khác, phạm vi của hoạt động đại lý muabán hàng hoá được mở rộng hơn so với Luật thương mại 1997, bởi khái niệm hàng hoátrong Luật thương mại 2005 cũng đã mở rộng, theo đó đại lý mua bán hàng hoá khôngchỉ giới hạn ở hoạt động đại lý mua bán máy móc, thiết bị, nguyên vật liệu, hàng tiêudùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán, mà bao gồm hoạtđộng đại lý mua bán các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai vànhững vật gắn liền với đất đai Nguyên nhân của sự thay đổi này bắt nguồn từ sựchuyển biến của nền kinh tế đất nước ta sang nền kinh tế thị trường từ sau Đại hổi

Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986 Luật thương mại 1997 ra đời quy định cơ bản vềhoạt động đại ý và một số hoạt động trung gian thương mại khác, tuy nhiên sau hơn 7năm thi hành Luật thương mại 1997 đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải sửa đổi, bổ sung

để tạo điều kiện thúc đẩy sự phát triển của thương mại trong nước bắt nhịp cùngthương mại quốc tế

Đại lý cung cấp dịch vụ là trung gian thương mại dịch vụ, theo đó một thươngnhân nhân danh chính mình để cung cấp dịch vụ cho nhà cung cấp dịch vụ đến vớikhách hàng Đây là hành vi trung gian rất phổ biến trong thương mại dịch vụ, đượcxem như cánh tay nối dài của nhà cung cấp dịch vụ đến cho khách hàng Với tính chấtcủa dịch vụ là vô hình, không lưu kho bãi, quá trình cung cấp dịch vụ diễn ra đồngthời, nên đại lý trong thương mại dịch vụ là trung gian giúp nhà cấp dịch vụ cung ứngdịch vụ cho người sử dụng dịch vụ, điều này khác với đại lý trong thương mại hànghóa luôn gồm đại lý mua hàng và đại lý bán hàng Đại lý bảo hiểm, đại lý du lịch lữhành, địa lý dịch vụ bưu chính, đại lý dịch vụ viễn thông, đại lý làm thủ tục hải quan,đại lý xăng dầu, đại lý sổ xố…Ứng với mỗi loại hình dịch vụ, pháp luật chuyên ngànhquy định khác nhau về cách thức thực hiện hành vi đại lý cung cấp dịch vụ Thươngmại hàng hóa và dịch vụ càng phát triển, vai trò của trung gian thương mại càng đượccoi trọng vì nó hỗ trợ đắc lực cho thương nhân trong khâu phân phối, tiêu thụ sảnphẩm, dịch vụ được nhanh chóng, ít rủi ro, chi phí thấp và dễ dàng gia nhập hoặc từ bỏthị trường Đại lý, đại diện hay ủy thác được quy định khác nhau ở mỗi nước tuy nhiênhầu hết pháp luật các nước đều thừa nhận về bản chất, chúng đều là hành vi thươngmại được thực hiện qua trung gian Theo đó, người thụ ủy thực hiện công việc muabán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụ vì lợi ích của bên chủ ủy để nhận thù lao theothỏa thuận Mang bản chất của hoạt động trung gian nhưng đặt chúng trong mối liên

hệ giữa người chủ ủy và người thụ ủy, giữa người thụ ủy và bên thứ ba cho thấy, cácloại hình trung gian thương mại này không đồng nhất Là một dạng hoạt động trunggian thương mại nhưng khái niệm đại lý thương mại ở Việt Nam có sự khác biệt vàđặc thù so với các hình thức trung gian thương mại trong pháp luật các nước Vì vậy,

để có cái nhìn toàn diện, luận văn sẽ nghiên cứu cụ thể các đặc điểm của đại lý thươngmại

1.1.2 Một số đặc điểm của đại lý thương mại

1.1.2.1 Đặc điểm

Là một loại hình hoạt động trung gian thương mại theo luật thương mại của ViệtNam, do đó đại lý thương mại trước hết mang những đặc điểm chung của trung gianthương mại Nói đến đặc điểm của đại lý thương mại, ta sẽ xem xét đặc điểm pháp lýcủa trung gian thương mại Chế định trung gian thương mại ở các nước không hoàn

toàn giống nhau do sự khác biệt về điều kiện kinh tế, chính trị và truyền thống lậppháp Ở Việt Nam, Luật thương mại 2005 đưa ra định nghĩa về hoạt động trung gianthương mại, đó là cơ sở pháp lý để xác định các hoạt động đại diện chi thương nhân,môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại Căn cứ địnhnghĩa tại Luật và các điều khoản quy định về từng loại hoạt động trung gian thươngmại (chương V Luật thương mại 2005) thì có thể rút ra những đặc điểm tương đồngcủa hoạt động trung gian thương mại theo pháp luật Việt Nam và các nước như sau:

*Hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thươngmại, người trung gian được bên thuê dịch vụ trao quyền tham gia vào việc xác lập,thực hiện giao dịch thương mại với bên thứ ba vì lợi ích của bên thuê dịch vụ đểhưởng thù lao Hoạt động trung gian thương mại trước hết có nội hàm là hoạt độngcung ứng dịch vụ thương mại Bên thuê dịch vụ là bên có nhu cầu sử dụng dịch vụ vàphải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên thực hiện dịch vụ còn bên cung ứng dịch vụ (bêntrung gian) là bên có nghĩa vụ thực hiện một số công việc cho bên thuê dịch vụ vàđược nhận thù lao Qua đó ta thấy sự khác biệt giữa cung ứng dịch vụ trong dân sự vàhoạt động trung gian thương mại là ở chỗ, trong dân sự, việc trả thù lao thực hiện dịch

vụ không phải là nghĩa vụ bắt buộc đối với bên thuê dịch vụ trừ trường hợp các bên cóthỏa thuận tại hợp đồng Tuy nhiên, các hoạt động trung gian thương mại có điểm khácbiệt so với các hoạt động cung ứng dịch vụ khác ở phương thức thực hiện Các hoạtđộng cung ứng dịch vụ theo phương thức giao dịch trực tiếp, tức là chỉ cần có sự thamgia của hai bên Các bên tham gia quan hệ trực tiếp giao dịch với nhau, bàn bạc thỏathuận nội dung giao dịch Trong hoạt động dịch vụ trung gian thương mại có sự thamgia của ba bên, trong đó bên trung gian nhận sự ủy nhiệm của bên thuê dịch vụ đểquan hệ với bên thứ ba Điều này có nghĩa là bên trung gian làm cầu nối giữa bên thuêdịch vụ và bên thứ ba Trong các hoạt động dịch vụ trung gian thương mại này, bênđược thuê làm dịch vụ là người trung gian nhận sự ủy nhiệm của bên thuê dịch vụ và

có thể thay mặt bên thuê dịch vụ thực hiện các hoạt động thương mại với bên (hoặccác bên) thứ ba Khi giao dịch với bên thứ ba, thương nhân trung gian có thể sử dụngdanh nghĩa của mình hoặc danh nghĩa của bên thuê dịch vụ, tùy theo loại hình dịch vụ

mà họ cung ứng Theo quy định của Luật thương mại năm 2005, trong trường hợpthực hiện dịch vụ đại lý thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa hoặc môi giới thươngmại, thương nhân trung gian sử dụng danh nghĩa của chính mình khi giao dịch với bênthứ ba

Trong các hoạt động trung gian thương mại, bên thuê dịch vụ sẽ yêu cầu bên thựchiện dịch vụ thay mặt mình hoặc giúp mình quan hệ với bên thứ ba để mua, bán hànghóa, cung ứng dịch vụ thương mại Do đó, bên trung gian sẽ có nhiệm vụ tìm hiểu thị

trường, tìm hiểu đối tác, đàm phán giao dịch với bên thứ ba để thực hiện việc mua bánhàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên chủ ủy (bên thuê dịch vụ) theo yêu cầu của họ.Hoạt động dịch vụ trung gian thương mại khác với các hoạt động dịch vụ có liên quanđến bên thứ ba như: Dịch vụ vận tải, dịch vụ giao nhận hàng hóa…ở chỗ những dịch

vụ này được thực hiện trực tiếp giữa bên làm dịch vụ với bên thuê dịch vụ mà không

có sự tham gia của bên trung gian Bên trung gian lúc này có chức năng làm cầu nốigiữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba Tùy từng giao dịch và tùy theo mức độ tham giacủa bên trung gian vào giao dịch, người trung gian có thể chỉ hỗ trợ cho bên thuê dịch

vụ trong việc gặp gỡ, trao đổi để làm việc với bên thứ ba, hoặc cũng có thể được ủyquyền để thay mặt bên thuê dịch vụ quan hệ với bên thứ ba (trong hoạt động đại diệnthương mại) Trong hoạt động dịch vụ trung gian thương mại, bên trung gian có vai tròlàm cầu nối giữa bên thuê dịch vụ và bên thứ ba, do đó họ không thực hiện việc muabán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với bên thứ ba vì lợi ích của bản thân mình mà vì lợiích của bên thuê dịch vụ Tuy nhiên, bên trung gian sẽ được hưởng thù lao khi hoànthành nhiệm vụ mà bên chủ ủy giao phó Do đó, mục đích của bên trung gian trong cáchoạt động trung gian thương mại là nhằm tới thù lao mà bên thuê dịch vụ sẽ trả cho họchứ không mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm lợi ích của bản thân họ

*Trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải là thương nhân, có

tư cách pháp lý độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba

Người thực hiện dịch vụ trung gian thương mại là những người chuyên nghiệp,

có tư cách pháp lý hoàn toàn độc lập với bên thuê dịch vụ và bên thứ ba, Họ cung ứngmột dịch vụ thương mại cho bên chủ ủy/bên thuê dịch vụ chứ không phải người làmcông ăn lương Điều này thể hiện ở việc người trung gian có trụ sở riêng, tự định đoạtthời gian làm việc, tự chịu trách nhiệm về hoạt động của mình Đặc điểm này củangười trung gian khác với các chi nhánh, văn phòng đại diện do thương nhân lập ra lànhững người không có tư cách pháp lý độc lập và chỉ được hoạt động trong phạm vi,quyền hạn theo quy định nội bộ của thương nhân đó Pháp luật một số nước như Anh,

Mỹ quy định trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian phải là chủ thểđộc lập với các bên còn lại và có thể là bất cứ tổ chức, cá nhân nào có khả năng độclập thực hiện dịch vụ Trong khi đó, luật Việt Nam quy định bên trung gian phải làthương nhân (Điều 6 Luật thương mại 2005) Theo điều này, thương nhân phải là tổchức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lậpthường xuyên và có đăng ký kinh doanh Ngoài ra, đối với một số dịch vụ trung gianthương mại như ủy thác mua bán hàng hóa, ngoài điều kiện là thương nhân, bên trunggian còn phải đáp ứng điều kiện kinh doanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa được ủythác (Điều 156 Luật thương mại 2005)

*Hoạt động trung gian thương mại luôn song song tồn tại hai nhóm quan hệ: (i)quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bên trung gian thực hiện dịch vụ; (ii) quan hệ giữabên thuê dịch vụ, bên trung gian thực hiện dịch vụ với bên thứ ba Các quan hệ nàyphát sinh trên cơ sở hợp đồng.

Xuất phát từ đặc trưng quan trọng nhất của hoạt động trung gian thương mại làhoạt động trong đó bên có nhu cầu sử dụng dịch vụ của người trung gian (bên chủ ủy)

và bên cung ứng dịch vụ trung gian phải thiết lập quan hệ mà trong đó, nội dung thỏathuận về công việc cần thực hiện (mua bán hàng hóa/cung ứng dịch vụ), quyền vànghĩa vụ giữa các bên trên cơ sở tự do ý chí Bởi vậy, có thể thấy trong hoạt độngtrung gian thương mại, quan hệ giữa bên chủ ủy và bên thụ ủy thực hiện dịch vụ trunggian có mối quan hệ chặt chẽ, gắn bó biểu hiện dưới hình thức hợp đồng ghi nhận sựthỏa thuận Đó là các hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng môi giới, hợpđồng ủy thác mua bán hàng hóa, HĐĐL Các hợp đồng này có tính chất là hợp đồngsong vụ, ưng thuận và có tính đền bù Hình thức của các hợp đồng này bắt buộc phảiđược thể hiện bằng văn bản hoặc các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đươngvới văn bản, bao gồm: điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu (là thông tin được tạo ra,được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử) và các hình thứckhác theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, hoạt động trung gian thương mại sẽkhông thể thực hiện được nếu như chỉ tồn tại quan hệ giữa bên thuê dịch vụ và bêntrung gian Để thực hiện hoạt động này, bên thụ ủy cần phải giao dịch với bên thứ ba

để hoàn thành yêu cầu mà bên chủ ủy đã giao Khi giao dịch với bên thứ ba, tư cách vàvai trò của người trung gian có thể khác nhau, bởi họ có thể nhân danh bên chủ ủy(trong quan hệ đại diện thương mại) để giao dịch với bên thứ ba hoặc hân danh chínhmình tạo ra quan hệ với bên thứ ba (trong quan hệ ủy thác hoặc đại lý thương mại),hoặc cũng có thể chẳng thiết lập quan hệ với bên thứ ba mà chỉ thực hiện nhiệm vụgiới thiệu bên thứ ba với bên chủ ủy Điều này dẫn đến hệ quả pháp lý trực tiếp là xácđịnh trách nhiệm trong quan hệ với bên thứ ba thuộc về bên thuê dịch vụ hay bên trunggian, hay nói cách khác trong hoạt đông trung gian thương mại, bên thứ ba sẽ có quan

hệ pháp lý với bên chủ ủy hay trực tiếp với bên thụ ủy Trong trường hợp bên trunggian thực hiện các hoạt động thương mại với bên thứ ba nhân danh bên thuê dịch vụ(trong phạm vi được ủy quyền) sẽ làm phát sinh quan hệ hợp đồng giữa bên thuê dịch

vụ và bên thứ ba Ngược lại, trường hợp bên trung gian nhân danh chính mình (nhưquan hệ của người nhận ủy thác, người đại lý với bên thứ ba) thực hiện các hoạt độngthương mại với bên thứ ba thì quan hệ hợp đồng sẽ phát sinh giữa bên trung gian vớicác bên thứ ba đó Tùy thuộc vào đối tượng của hợp đồng giao kết với bên thứ ba màcác hợp đồng đó có thể là hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch

vụ Như vậy, từ những đặc điểm pháp lý của hoạt động trung gian thương mại nêutrên, ta thấy hoạt động đại lý thương mại cũng có những đặc điểm như sau:

Đại lý thương mại là một loại hình hoạt động cung ứng dịch vụ, theo đó bên giaođại lý là bên thuê dịch vụ của bên đại lý để mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ

và phải có nghĩa vụ trả thù lao cho bên đại lý Trong hoạt động đại lý thương mại có

sự tham gia của ba bên: bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba và theo đó bên đại lý

có nhiệm vụ thực hiện giao dịch với bên thứ ba thay cho bên giao đại lý Ở đây tồn tạisong song hai nhóm quan hệ:

- quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý;

- quan hệ giữa bên bên giao đại lý, bên đại lý với bên thứ ba

Các quan hệ này phát sinh trên cơ sở HĐĐL

Hoạt động đại lý thương mại được thực hiện trong các lĩnh vực thương mại, màcăn cứ theo danh mục phân loại các hoạt động dịch vụ theo quy định của Tổ chứcthương mại thế giới, hoạt động đại lý được thực hiện không chỉ trong lĩnh vực muabán hàng hóa mà ở cả những ngành dịch vụ như: dịch vụ của đại lý hưởng hoa hồngtrong các nhóm dịch vụ phân phối; dịch vụ đại lý bảo hiểm; môi giới bảo hiểm, môigiới tiền tệ trong các nhóm dịch vụ tài chính, dịch vụ lữ hành trong các nhóm dịch vụ

du lịch và lữ hành….Để thực hiện hoạt động đại lý, bên đại lý được quyền tự do lựcchọn bên thứ ba để giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc hợp đồng cung ứng dịch

vụ theo những quy định cụ thể trong HĐĐL Tuy có nhiều đặc điểm chung so với cáchoạt động trung gian thương mại như đại diện, ủy thác mua bán hàng hóa nhưng đại lýthương mại cũng có một số đặc điểm pháp lý khác biệt so với những loại hình trunggian thương mại khác:

Trong quan hệ đại lý thương mại, chủ thể của quan hệ là bên giao đại lý và bênđại lý, cả hai đều phải là thương nhân Bên giao đại lý giao hàng hóa cho đại lý bánhoặc giao tiền mua hàng cho đại lý mua hoặc ủy quyền thực hiện dịch vụ cho đại lýcung ứng dịch vụ cho bên thứ ba Ngược lại, bên đại lý nhận hàng hóa để làm đại lýbán, nhận tiền mua hàng để làm đại lý mua, hoặc là bên nhận ủy quyền để cung ứngdịch vụ Nội dung của hoạt động đại lý bao gồm việc giao kết, thực hiện HĐĐL giữabên giao đại lý và bên đại lý, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứngdịch vụ giữa bên đại lý và bên thứ ba theo yêu cầu của bên giao đại lý Theo quy địnhcủa Luật Thương mại Việt Nam, khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với bên thứ

ba, bên đại lý sẽ nhân danh chính mình để thực hiện giao dịch, còn trong quan hệ cungứng dịch vụ thì bên đại lý là bên nhận ủy quyền Vậy giữa đại lý mua bán hàng hóa vàđại lý cung ứng dịch vụ phải chăng có sự khác nhau về bản chất pháp lý bởi quy địnhcủa luật về tư cách của bên đại lý trong giao dịch với bên thứ ba?

Hiện nay, do quy định của luật không rõ ràng dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhautrong các tài liệu và công trình nghiên cứu Có quan điểm cho rằng “nhân danh chínhmình” nghĩa là khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ vớibên thứ ba, các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng sẽ ràng buộc trách nhiệmgiữa bên đại lý và bên thứ ba chứ không ràng buộc trách nhiệm của bên giao đại lý.Tuy nhiên quan điểm này sẽ không hợp lý khi giải thích về tính chất ủy quyền trongmối quan hệ giữa bên giao đại lý và bên đại lý cung ứng dịch vụ mà Luật thương mại

đã quy định Theo Bộ luật Dân sự 2005 bên chủ ủy (bên ủy quyền) vẫn phải chịu tráchnhiệm về cam kết do bên được ủy quyền thực hiện trong phạm vi ủy quyền (Điều 586).Vậy ủy quyền và nhân danh có nhất thiết phải gắn liền với nhau? Để lý giải cho điềunày, chúng tôi cho rằng việc nhận ủy quyền và hành động nhân danh hay bằng tên củachính mình không phải là một, bởi bản thân các nguyên tắc của Unidroit về hợp đồngthương mại quốc tế 2004 cho phép người đại diện hoặc hành động bằng tên của chínhmình hoặc hành động bằng tên của người được đại diện (the agent acts in its own name

or in that of the principal) Việc người đại diện ở đây (bao gồm đại diện theo pháp luật

và đại diện theo ủy quyền mà được hiểu chung là bên thụ ủy) hành động nhân danhngười chủ ủy hay trên danh nghĩa của chính mình là cơ sở để phân biệt giữa “đại diệntrực tiếp” hoặc “đại diện gián tiếp”, tuy nhiên để thiết lập mối quan hệ trực tiếp giữangười được đại diện và bên thứ ba, chỉ cần người được đại diện hành động trong phạm

vi được ủy quyền và bên thứ ba biết hoặc phải biết rằng người đại diện hành độngnhân danh một người khác Người đại diện không nhất thiết phải hành động nhân danhngười được đại diện (Điều 2.2.1Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mạiquốc tế 2004) Bên cạnh đó, khi nghiên cứu về đại lý cung cấp dịch vụ, PGS.TSNguyễn Như Phát và TS Phan Thảo Nguyên đã viết: đại lý dịch vụ là cánh tay nối dàicủa nhà cung cấp dịch vụ đến cho khách hàng Với tính chất của dịch vụ là vô hình,không lưu kho bãi, quá trình cung cấp dịch vụ diễn ra đồng thời, nên đại lý trongthương mại dịch vụ có nhiều điểm khác so với đại lý trong thương mại hàng hóa Đại

lý dịch vụ không nhân danh chính mình mà vẫn nhân danh nhà cung cấp dịch vụ theohình thức ủy quyền hoặc đại diện để cung cấp dịch vụ tới khách hàng Đồng tình vớihai quan điểm trên, một số tác giả cho rằng “Quan hệ đại lý thực chất là một quan hệ

ủy quyền - ủy quyền mua, bán hàng hóa hoặc ủy quyền cung ứng dịch vụ Điểm khácbiệt của quan hệ đại lý so với quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa chính là tính chất của

sự ủy quyền Trong quan hệ đại lý, các bên thỏa thuận một quan hệ ủy quyền thườngxuyên trong khi trong quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa các bên thỏa thuận ủy quyềnmua, bán hàng hóa theo từng lần” Để thấy rõ hơn những đặc điểm pháp lý của đại lý

thương mại, em sẽ phân tích và so sánh đại lý thương mại với những loại hình trunggian thương mại khác ở phần sau của khóa luận.

1.1.2.2 Phân loại

Có nhiều tiêu chí khác nhau để phân loại các dạng đại lý mà mỗi một dạng cónhững đặc thù và tác dụng nhất định đối với các bên khi tham gia hoạt động trung gianthương mại này Các hình thức đại lý mua bán hàng hóa lần đầu tiên được quy địnhtrong Quy chế đại lý mua bán hàng hóa ban hành kèm theo Nghị định số 25-CP củaChính phủ ngày 25/4/1996, theo đó đại lý mua bán hàng hóa gồm 6 hình thức: đại lýmua hàng, đại lý bán hàng, đại lý hoa hồng, đại lý bao tiêu, đại lý độc quyền, tổng đại

lý Những hình thức đại lý này cũng được quy định trong Luật thương mại năm 1997.Hiện nay theo Điều 169 của Luật thương mại, đại lý bao gồm các hình thức sau: Đại lýbao tiêu: là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khốilượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý Trong hìnhthức đại lý này, bên giao đại lý ấn định giá giao đại lý, bên đại lý quyết định giá bánhàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng, do đó, thù lao mà bên đại lý được hưởng

là mức chênh lệch giá giữa giá mua, giá bán thực tế so với giá mua, giá bán do bêngiao đại lý quy định Hình thức đại lý này thích hợp với những hợp đồng ngắn hạn,những hoạt động theo mùa vụ như thu mua nông sản ở thời điểm vụ thu hoạch Đại lýđộc quyền: là hình thức đại lý mà tại một khu vực địa lý nhất định bên giao đại lý chỉgiao cho một đại lý mua bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một

số dịch vụ nhất định Hình thức đại lý này tạo cho bên đại lý không gian hoạt động màkhông bị đại lý khác cùng bên giao đại lý cạnh tranh

Tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ: là hình thức đại lý mà bên đại

lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cungứng dịch vụ cho bên giao đại lý Tổng đại lý là đối tác trực tiếp của bên giao đại lý,làm đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sựquản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý Hình thức này giúp cho bêngiao đại lý giảm số đầu mối phải quản lý xuống song vẫn có thể mở rộng được mạnglưới bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của mình với một số lượng lớn, trên phạm virộng Các hình thức đại lý khác mà các bên có thể thỏa thuận: các bên tham gia quan

hệ đại lý có thể thỏa thuận các hình thức đại lý khác Trên thực tế xuất hiện các hìnhthức đại lý khác với quy định của Luật thương mại, ví dụ như: Căn cứ vào cách chi trảthù lao đại lý có thể có hình thức đại lý hoa hồng Đây là hình thức đại lý mà bên đại

lý thực hiện việc mua, bán hàng theo giá mua, giá bán do bên giao đại lý ấn định đểđược hưởng hoa hồng Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏathuận trên giá mua, giá bán hàng hóa

Trên thực tế hiện nay còn tồn tại dạng đại lý cấp 1 và đại lý cấp 2, theo đó đại lýcấp 1 giống như dạng đại lý độc quyền của một doanh nghiệp nhập hàng trực tiếp từdoanh nghiệp sản xuất còn đại lý cấp 2 là đại lý cấp dưới của đại lý cấp 1, nhập hàngcủa doanh nghiệp thông qua đại lý cấp 1 và có thể nhập nhiều loại hàng từ các doanhnghiệp khác nhau Đại lý cấp 1 vì là độc quyền trong Tỉnh nên phải đạt chỉ tiêu doanh

số bán hàng mỗi tháng rất cao, bù lại họ hưởng hoa hồng cao nhất trong hệ thống tiêuthụ sản phẩm và được ưu tiên về số lượng khi mặt hàng đang khan hiếm trên thịtrường ( ví dụ như khan hiếm xi măng hiện nay ) Đại lý cấp 2 được phân phối sảnphẩm từ đại lý cấp 1 và tất nhiên đã qua chiết khấu Đại lý cấp 2 mạnh hay yếu tùythuộc vào số lượng tiêu thụ hàng tháng cao hay thấp mà đc sự ưu ái giao sản phẩm khimặt hàng khan hiếm trên thị trường Chính vì cơ chế tiêu thụ sản phẩm này mà thịtrường Việt Nam hay bị đầu cơ ghìm hàng tạo cơn sốt giả tạo khi các đại lý cấp 1 bắttay thông đồng với nhau, điển hình thời gian trước là sắt thép hay xi măng Trong một

số lĩnh vực còn tồn tại hình thức đại lý thu mua nông sản, phế liệu Đại lý thua muanói chung có quan hệ lâu dài với những người mua của mình và thu mua cho họ nhữngmặt hàng cần thiết, tiếp nhận, kiểm tra, nhập kho rồi chuyển đến cho người mua Mộttrong những hình thức của đại lý thu mua là những người thu mua địa phương, tìmkiếm những mặt hàng thích hợp mà những người bán lẻ nhỏ có thể kinh doanh Họhiểu biết và cung cấp cho khách hàng của mình những thông tin bổ ích về thị trườngcũng như tìm kiếm cho họ những nguồn hàng tốt với giá hời Vì hoạt động thương mạitrên thực tế diễn ra rất phong phú và đa dạng, nhận thức pháp luật của đại bộ phậncộng đồng còn chưa cao nên dẫn đến tình trạng có nhiều loại hình hoạt động thươngmại gần giống nhưng bị nhầm lẫn với đại lý, ví dụ như hoạt động bán buôn, bán lẻ(bán sỉ), bán hàng đa cấp, nhượng quyền thương mại

a Đại lý mua bán hàng hóa khác với hoạt động bán buôn, bán lẻ hàng hóa ở chỗ: nhà bán buôn, bán lẻ hàng hóa bỏ vốn mua hàng hóa để bán lại cho người khác

(các nhà bán lẻ, nhà bán buôn khác hoặc cho người tiêu dùng cuối cùng), do đó họ cóquyền sở hữu đối với hàng hóa họ đã mua Trong khi đó, người đại lý mua bán hànghóa không sở hữu hàng hóa họ nhận mua, bán Họ thường chuyên môn hóa theo loạihàng hóa hay loại khách hàng, và thực hiện chức năng chủ yếu là tạo điều kiện thuậnlợi cho việc mua bán, và hưởng một tỉ lệ phần trăm tiền hoa hồng trong giá bán

b Đại lý thương mại cũng cần được phân biệt với với hoạt động bán hàng đa cấp Cùng là phương thức tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ đến người tiêu dùng cuối cùng

qua trung gian, nhưng giữa hai loại hình này có sự khác nhau cơ bản Bán hàng đa cấp

là hoạt động bán hàng qua phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hóa thực hiện qua mạnglưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau Bên đại

lý được hưởng thù lao do thực hiên dịch vụ mua bán hộ hàng hóa hoặc cung ứng hộdịch vụ cho bên giao đại lý Trong khi đó, người tham gia bán hàng đa cấp đượchưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàngcủa mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới thuộc mạng lưới do mình tổchức.

c Đại lý thương mại và nhượng quyền thương mại: không nằm trong nhóm các

hoạt động trung gian thương mại, nhưng hoạt động nhượng quyền thương mại có liênquan đến việc kinh doanh, phân phối các sản phẩm/dịch vụ bằng một hệ thống các cửahàng bán lẻ giống nhau nhưng thuộc quyền sở hữu và được quản lý bởi các chủ thểkhác nhau Đại lý bán hàng nhận hàng của bên giao đại lý và hưởng thù lao theo thỏathuận giữa các bên trong HĐĐL Trong quan hệ đại lý, sản phẩm được phân phốithuộc sở hữu của bên giao đại lý nên bên giao đại lý chịu hoàn toàn trách nhiệm đốivới chất lượng và các yếu tố liên quan đến sản phẩm, trừ một số ngoại trừ được Luậtthương mại quy định Mặt khác, do thực hiện dịch vụ cho bên giao đại lý nên bên đại

lý không phải trả phí cho bên giao đại lý khi được thuê làm đại lý Trong khi đó,nhượng quyền thương mại là một phương thức kinh doanh mà theo đó bên giao quyềncho phép bên nhận quyền được sử dụng các bí quyết kĩ thuật, bí mật kinh doanh, cácchỉ dẫn, tiêu chuẩn chất lượng…Đổi lại, bên giao quyền sẽ nhận được các khoản phí

do bên nhận quyền trả Ngoài ra, nhượng quyền thương mại được đặc trưng bởi sựtuân thủ tuyệt đối mô hình sản xuất kinh doanh, sự kiểm soát nghiêm ngặt về tiêuchuẩn chất lượng của bên nhượng quyền Còn đối với hoạt động đại lý, bên đại lýkhông bị phụ thuộc vào bên giao đại lý về cách thức tổ chức kinh doanh và có quyền

tự do nhiều hơn trong hoạt động của mình Mặt khác, trong hoạt động nhượng quyềnthương mại chỉ có sự tham gia của 02 chủ thể: bên nhượng quyền, bên nhận quyền còntham gia quan hệ đại lý có 03 loại chủ thể: bên giao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba.Pháp luật cũng đặt ra những điều kiện, tiêu chuẩn khác nhau đối với các chủ thể củahai dạng hoạt động thương mại này

Trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, luôn tồn tại trên thực tế rất nhiều hình thứcđại lý như đại lý bán vé máy bay, đại lý bảo hiểm, đại lý cung cấp dịch vụ bưu chínhviễn thông Luật thương mại 2005 và các luật chuyên ngành đều có những quy địnhđiều chỉnh hành vi đại lý trong cung cấp dịch vụ So với Luật thương mại năm 1997,Luật thương mại năm 2005 đã mở rộng phạm vi điều chỉnh các loại hình đại lý baogồm đại lý bao tiêu, đại lý độc quyền, tổng đại lý và các hình thức đại lý khác như đãnêu trên, nhưng các quy định này khó áp dụng được trong cung ứng dịch vụ, vì dịch vụkhông lưu kho bãi được Giải quyết vấn đề này, các văn bản luật chuyên ngành có xuhướng quy định chi tiết hình thức đại lý được áp dụng cho ngành dịch vụ đó, ví dụ như

Nghị định về kinh doanh xăng dầu của Chính phủ và Quy chế đại lý doanh xăng dầucủa Bộ Công thương năm 2009 quy định hệ thống đại lý kinh doanh xăng dầu gồm cótổng đại lý và các đại lý bán lẻ xăng dầu (khoản 1, Điều 5 Quy chế đại lý kinh doanhxăng dầu ban hành kèm theo thông tư số 36/2009/TT-BCT của Bộ trưởng Bộ Côngthương) Các nước theo truyền thống thông luật (common law) không có sự phân biệt

rõ rệt từng loại người trung gian trong hoạt động thương mại Ở các nước này kháiniệm “Agency” dịch ra tiếng Việt là “đại lý” hoặc “đại diện” như đã phân tích ở phầntrên Nếu căn cứ vào phạm vi ủy quyền thì đại lý theo đó được chia làm ba loại: Đại lýtoàn quyền (universal agent) là người được phép thay mặt người chủ ủy làm mọi côngviệc mà người chủ ủy có thể làm.Tổng đại lý (general) là người được ủy quyền làmmột phần việc nhất định của người được đại diện Đại lý đặc biệt (special agent) làngười được ủy quyền chỉ làm một việc cụ thể, như mua một loại hàng hóa cụ thể vớigiá cả xác định Nếu căn cứ vào nội dung quan hệ giữa người đại lý và người chủ ủy,luật những nước này chia làm ba loại: Đại lý thụ ủy (mandatory) là người được chỉđịnh để hành động thay người chủ ủy với danh nghĩa và chi phí của người thụ ủy Thùlao của người đại lý này có thể là một khoản tiền hoặc một phần trăm tính trên giá trịcông việc Đại lý hoa hồng (commission agent) là người được ủy nhiệm tiến hành trêndanh nghĩa của mình nhưng với chi phí của người chủ ủy, thù lao của người đại lý hoahồng là một khoản tiền hoa hồng do người đại lý và người chủ ủy thỏa thuận tùy theođối khối lượng và tính chất công việc Đại lý kinh tiêu (Merchant agent) là người đại

lý hoạt động với danh nghĩa và chi phí của mình, thù lao của người này là khoản chênhlệch giữa giá bán và giá mua Ngoài ra, ở những nước theo truyền thống common lawcòn có nhiều loại đại lý khác như đại lý gửi bán (consignee hoặc agent carrying stock),đại lý đảm bảo thanh toán (del credere agen), đại lý độc quyền (sole agent), đại lý bánbuôn (factor hoặc mercantile agent)…

Đại lý thương mại với vai trò là một loại hình hoạt động trung gian thương mạitheo luật thương mại của Việt Nam mang những đặc điểm của trung gian thương mạinói chung nhưng cũng có những đặc điểm pháp lý riêng biệt Các dạng đại lý thươngmại trong thực tế đa dạng và phong phú hơn so với quy định của Luật thương mại

2005 Quy định của Luật thương mại Việt Nam về đại lý thương mại về khái niệmcũng như cách thức phân loại là khác biệt so với các nước trên thế giới nhưng chưa rõràng về tư cách của bên đại lý và trách nhiệm pháp lý của bên đại lý với bên thứ ba, do

đó cần chú ý khi nghiên cứu về đại lý mua bán hàng hóa và đại lý cung ứng dịch vụ,đặc biệt khi xác lập quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể tham gia giao dịch gồm bêngiao đại lý, bên đại lý và bên thứ ba Để lý giải quy định đặc thù của Luật thương mạiViệt Nam về đại lý thương mại và so sánh đặc điểm pháp lý nổi bật của đại lý thương

mại so với các loại hình trung gian thương mại khác, luận văn sẽ phân biệt đại lýthương mại với đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hànghóa.

1.2 Khái niệm, đặc điểm và phân loại hợp đồng đại lý trong thương mại

1.2.1 Khái niệm Hợp đồng đại lý

Giống với các hoạt động trung gian thương mại khác, bản chất đại lý thương mại làmột quan hệ hợp đồng, đó là sự xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ pháp

lý của các bên tham gia quan hệ hợp đồng Luật thương mại 2005 không đưa ra định nghĩachính xác về HĐĐL, tuy nhiên quan hệ đại lý thương mại giữa thương nhân giao đại lý vàthương nhân làm đại lý được xác lập trên cơ sở hợp đồng là sự thỏa thuận giữa bên giao đại

lý và bên đại lý về việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hóa cho bên đại lýhoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao Xét về bảnchất, HĐĐL là một hợp đồng dịch vụ

Theo quy định tại Điều 518 Bộ luật dân sự 2005: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuậngiữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, cònbên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ” Theo đó, đối tượng củahợp đồng dịch vụ là công việc có thể thực hiện được, không bị pháp luật cấm, không tráiđạo đức xã hội Cụ thể ở đây, đó là việc bên đại lý nhận sự ủy quyền của bên giao đại lýtrong việc định đoạt hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ vì lợi ích của bên giao đại lý HĐĐLthương mại được xác lập trên cơ sở có đề nghị giao kết và có chấp nhận đề nghị giao kếthay thỏa thuận và được tạo ra và xác định bởi nghĩa vụ về công việc mua, bán hàng hóa cóđiều kiện giữa bên giao đại lý và bên đại lý Đối tượng, công việc mua bán hàng hóa, cungứng dịch vụ cho bên thứ ba, cùng các thỏa thuận về thời hạn, thù lao…đối với bên đại lý làcác điều khoản chủ yếu trong hợp đồng dịch vụ

Tuy mang đặc điểm của hợp đồng dịch vụ trong dân sự (hợp đồng dịch vụ dân sựtrong thương mại) nhưng về bản chất HĐĐL có những dấu hiệu của hợp đồng ủy quyền.Bên đại lý, thực thể cung ứng dịch vụ trung gian thương mại chuyên nghiệp được thuê thựchiện công việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhân danh chình mình cho bên thuê vàđược trả thù lao theo thỏa thuận Yếu tố ủy quyền thể hiện ở nghĩa vụ thực hiện công việccủa bên đại lý (người thụ ủy) trong phạm vi được ủy quyền và được nhận thù lao theo thỏathuận Mặc dù vậy, ủy quyền trong dân sự là hành vi giao cho người khác sử dụng một sốquyền mà pháp luật đã trao cho mình trong khi đại lý thương mại là hành vi giao cho ngườikhác làm thay công việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ của mình Do đó, về tư cáchchủ thể khi thực hiện hành vi, bên được ủy quyền hay bên bên nhận đại diện thực hiện côngviệc được ủy quyền nhân danh bên chủ ủy, bên giao đại diện; bên đại lý thực hiện công việcđược giao nhân danh chính mình Về phạm vi, bên được ủy quyền có thể được ủy quyền

thực hiện một hoặc một số hành vi trong khi đại lý thương mại thu hẹp trong lĩnh vực muabán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Về năng lực pháp lý, bên được ủy quyền trong hợp đồng

ủy quyền có thể là cá nhân, thương nhân hay tổ chức tùy thuộc vào hành vi được ủy quyền.Trong khi đó, các chủ thể tham gia HĐĐL gồm bên giao đại lý và bên đại lý đều phải làthương nhân HĐĐL có thể được giao kết dưới hình thức HĐĐL bao tiêu, HĐĐL độcquyền, tổng đại lý và các hình thức đại lý khác mà các bên thỏa thuận, song về cơ bảnHĐĐL phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tươngđương (Điều 168 Luật thương mại 2005)

*Phân biệt giữa hợp đồng múa bán hàng hóa, hợp đồng phân phối và HĐĐL:

Phân phối là một hoạt động thương mại phổ biến trong quá trình tiêu thụ hàng hóa củacác thương nhân, nhưng Luật thương mại 2005 lại không quy định cụ thể về việc điều chỉnhhoạt động này Khái niệm phân phối trong hoạt động thương mại quốc tế được hiểu là việcnhà phân phối mua hàng hóa từ nhà sản xuất trong phạm vi hợp đồng dài hạn được ký kếtgiữa nhà phân phối và nhà sản xuất và nhà phân phối nhân danh chính mình bán lại hànghóa trong phạm vi một thị trường nhất định đã thỏa thuận trong hợp đồng đó Hợp đồngphân phối trong trường hợp này được hiểu là sự thỏa thuận giữa người bán (nhà sản xuất,nhà xuất khẩu) và người mua (nhà phân phối), trong đó người bán giao cho người muaquyền kinh doanh một loại hàng nhất định trên một phạm vi lãnh thổ xác định

Hợp đồng phân phối mang bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa nhưng

có những đặc trưng nhất định để phân biệt với một hợp đồng mua bán cụ thể Hợp đồng nhàphân phối là một hợp đồng dài hạn và có tính chất là một hợp đồng khung trên cơ sở đó cácbên ký kết các hợp đồng mua bán cụ thể Theo hợp đồng này nhà sản xuất có nghĩa vụthường xuyên bán hàng hóa dưới một nhãn hiệu thương mại nhất định cho nhà phân phối vàtương ứng nhà phân phối có nghĩa vụ mua hàng hóa của nhà sản xuất theo định kỳ và bánlại hàng hóa đã mua trong một phạm vi lãnh thổ xác định Đối với hợp đồng mua bán hànghóa, quan hệ mua bán trực tiếp không phát sinh qua trung gian Bất kỳ chủ thể là cá nhân,thương nhân hay tổ chức nào cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hànghóa Hợp đồng phân phối khác cơ bản so với HĐĐL ở các điểm sau:

- Thứ nhất: Về bản chất của hợp đồng, hợp đồng phân phối mang bản chất pháp lýcủa một hợp đồng mua bán hàng hóa, trong đó nhà phân phối thực hiện việc mua đi bán lạihàng hóa và khoản chênh lệch từ hành vi mua đi bán lại của nhà phân phối trong trườnghợp này gọi là lợi nhuận Còn HĐĐL lại mang bản chất của hợp đồng dịch vụ Bên đại lýkhông phải là người mua hàng của bên giao đại lý, mà chỉ thực hiện hành vi bán hàng hóatrên cơ sở ủy quyền định đoạt của bên giao đại lý, mục đích của bên đại lý không phải là lợinhuận từ khoản chênh lệch nhờ hành vi bán hàng của mình mà là khoản thù lao đại lý đượchưởng trên cơ sở HĐĐL

- Thứ hai: về đối tượng của hợp đồng Đối tượng của hợp đồng phân phối là hànghóa Sau khi được chuyển giao cho nhà phân phối hàng hóa này sẽ thuộc sở hữu của nhàphân phối Còn trong HĐĐL đối tượng của hợp đồng là công việc mua bán hàng hóa hoặccông việc cung ứng dịch vụ của bên đại lý cho bên giao đại lý Khi thực hiện hoạt động đại

lý, bên đại lý không phải là người mua hàng của bên giao đại lý mà chỉ là người nhận hàng

để rồi tiếp tục bán cho bên thứ ba

Do đó, hàng hóa sau khi được bên giao đại lý chuyển cho bên đại lý vẫn thuộc sở hữucủa bên giao đại lý Chỉ khi hàng hóa được bán, quyền sở hữu hàng hóa mới chuyển từ bêngiao đại lý cho bên giao đại lý cho bên thứ ba

- Thứ ba: Về trách nhiệm thanh toán Hậu quả từ sự khác biệt cơ bản về quyền sở hữuđối với hàng hóa là việc bên giao đại lý có trách nhiệm gánh chịu mọi rủi ro đối với hànghóa và về nguyên tắc chỉ được thanh toán tiền bán hàng sau khi bên đại lý hoàn thành việcbán một khối lượng hàng hóa Việc thanh toán này khác về mặt bản chất so với nghĩa vụthanh toán của nhà phân phối trong hợp đồng phân phối Theo đó, nghĩa vụ thanh toán củanhà phân phối là nghĩa vụ cơ bản của bên mua hàng, tương ứng với nghĩa vụ giao hàng củabên bán và tất yếu phát sinh khi bên bán hoàn thành nghĩa vụ giao hàng Trong khi đó,nghĩa vụ thanh toán tiền hàng của bên đại lý không tất yếu phát sinh khi bên đại lý thực hiệnnghĩa vụ giao hàng mà chỉ phát sinh với tính chất là kết quả của hành vi bán hàng cho bênthứ ba

- Thứ tư: Về quyền và nghĩa vụ của các bên HĐĐL xác lập những quyền và nghĩa vụ

cơ bản cho bên giao đại lý và bên đại lý Theo đó, căn cứ vào quyền sở hữu đối với hànghóa và tính chất đại diện thương mại trong hoạt động của bên đại lý, nghĩa vụ cơ bản nhấtcủa bên đại lý là bán hàng cho bên giao đại lý với những nỗ lực cao nhất nhưng về nguyêntắc không phải chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh trên thực tế Hay nói cách khác, bênđại lý thực hiện dịch vụ trung gian thương mại vì lợi ích của bên giao đại lý của bên giaođại lý Vì vậy bên đại lý có nghĩa vụ chịu sự kiểm tra, giám sát của bên giao đại lý và báocáo tình hình hoạt động với bên giao đại lý (Khoản 6 Điều 175 Luật thương mại 2005) Bênđại lý mặc dù có quyền định đoạt hàng hóa nhưng phải là phù hợp với những quy định củabên giao đại lý, chẳng hạn như nghĩa vụ bán hàng theo giá hàng hóa do bên giao đại lý ấnđịnh (Điều 175.1 Luật thương mại 2005) Như vậy, trong HĐĐL các quyền và nghĩa vụ củabên đại lý đã thể hiện sự phụ thuộc của bên này vào bên giao đại lý Trong khi đó, nhà phânphối hoạt động độc lập với nhà sản xuất và là chủ sở hữu hàng hóa Vì vậy, có toàn quyềnbán hàng hóa trên cơ sở tự do định đoạt các yếu tố của hoạt động mua bán hàng hóa Hợpđồng phân phối không xác lập một quan hệ phụ thuộc của nhà phân phối đối với nhà sảnxuất, tuy nhiên như đã phân tích nhà phân phối được quyền bán hàng hóa mang nhãn hiệuthương mại nhất định của nhà sản xuất trong một khoảng thời gian lâu dài Vì vậy, trong

hợp đồng phân phối thường có những thoả thuận buộc nhà phân phối tuân thủ những chỉdẫn nhất định của nhà sản xuất liên quan đến phương thức hoạt động Tuy nhiên, khác với

sự phụ thuộc của bên đại lý vào bên giao đại lý, nhà sản xuất không có khả năng can thiệpvào hoạt động kinh doanh của nhà phân phối chẳng hạn như nhà phân phối không có nghĩa

vụ báo cáo cho nhà sản xuất khoản lợi nhuận thu được từ hành vi bán lại hàng hóa trongphạm vi lãnh thổ đã được quy định Sự khác biệt trên giữa hợp đồng nhà phân phối vàHĐĐL còn được thể hiện cụ thể ở các điều khoản đặc trưng của từng loại hợp đồng

*Trong các hoạt động trung gian thương mại, quan hệ giữa bên chủ ủy và bên thụ ủy

có mối quan hệ gắn bó, chặt chẽ phát sinh trên cơ sở hợp đồng Các hợp đồng đại diện chothương nhân, hợp đồng môi giới, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa và HĐĐL thấy cáchợp đồng này đều có tính chất là hợp đồng song vụ, ưng thuận và có tính chất đền bù.Trong các cách phân loại các cặp hợp đồng cơ bản theo dân luật, hợp đồng đơn vụ và hợpđồng song vụ là hai loại thông dụng

Theo đó, hợp đồng đơn vụ hay đơn phương chỉ làm phát sinh nghĩa vụ đối với mộtbên trong hợp đồng (điển hình là hợp đồng vay mượn) Ngược lại, hợp đồng song phươnghay song vụ làm phát sinh hiệu lực với tất cả các bên đối ước, tức là hai bên có quyền vànghĩa vụ đối với nhau Deluxe Black Law Dictionary định nghĩa: Hợp đồng đơn phương làmột hợp đồng mà trong đó một bên đưa ra lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện mà khôngnhận lại bất kỳ một lời hứa rõ ràng hoặc cam kết thực hiện nào từ bên khác; và Hợp đồngsong phương (hay có đi có lại là hợp đồng mà bởi nó các bên tuyên bố một cách rõ ràng lờihứa với nhau, như hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng cho thuê Hợp đồng song vụ có nhữngvấn đề pháp lý xuất phát từ tính chất ràng buộc có đi có lại

- Một bên có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ nếu bên kia không thực hiện nghĩa vụ

- Một bên có thể hủy bỏ hợp đồng khi bên kia không thực hiện nghĩa vụ

- Một bên không còn bị ràng buộc bởi hợp đồng nếu bên kia do gặp phải trường hợpbất khả kháng mà không thực hiện được nghĩa vụ HĐĐL mang tính chất song vụ thể hiệnqua các quyền và nghĩa vụ tương ứng của bên giao đại lý và bên đại lý sẽ được chúng tôiphân tích rõ hơn tại phần đặc điểm pháp lý của HĐĐL dưới đây

Hợp đồng mang tính chất ưng thuận khi hiệu lực của hợp đồng phát sinh khi các bênđạt được sự thỏa thuận với nhau HĐĐL thương mại thể hiện sự thỏa thuận của bên giao đại

lý và bên đại lý về nội dung công việc mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ, thỏa thuận

về thù lao, về các quyền, nghĩa vụ cụ thể giữa các bên và những thỏa thuận đó phải đượcghi nhận dưới hình thức văn bản

Do vậy, sẽ không tồn tại một HĐĐL mà các bên chủ thể tham gia quan hệ hợp đồngchưa có sự ưng thuận Mặc dù vậy, trên thực tế hiện nay một số thương nhân vẫn sử dụngmột số hợp đồng gia nhập (là dạng hợp đồng được tiêu chuẩn hóa) để đề nghị nhiều bên đại

lý ký kết hợp đồng trên cơ sở các điều kiện đã được thiết lập Hợp đồng mang tính chất đền

bù được hiểu là mỗi bên chủ thể trong hợp đồng sau khi thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽnhận được từ bên kia một lợi ích tương ứng Tính chất đền bù này của hợp đồng được phápluật nhiều nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam ghi nhận Các Bộ luật Dân sự cũ củaViệt Nam quy định như sau: Bộ luật Dân sự Bắc kỳ định nghĩa “Hiệp ước hoặc là hữuthường hay vô thường Hiệp ước hữu thường hay hữu lợi là khi mỗi bên chịu thiệt để làmlợi cho bên kia hay cho một người ngoài Hiệp ước vô thường hay hảo tâm là khi một bênnhận một khoản lợi của bên kia mà không phải bồi thường lại” (Điều 647) Bộ luật dân sự

1972 định nghĩa “Khế ước có tính cách hữu thường khi nào mỗi bên cùng phải mất mộtquyền lợi gì cho bên kia, hay cho một người đệ tam hưởng” (Điều 556) Qua đó, HĐĐLthể hiện tính đền bù ở việc bên giao đại lý phải trả thù lao dưới hình thức hoa hồng hoặcchênh lệch giá cho bên đại lý để bù lại, bên đại lý làm dịch vụ trung gian tức mua, bán hànghóa hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý đối với bên thứ ba Tiểu kết

Đại lý thương mại là một loại hình hoạt động trung gian thương mại quy định đặc thùtrong pháp luật Việt Nam, do vậy HĐĐL thương mại cũng là một loại hợp đồng đặc biệt.Theo quy định của pháp luật Việt Nam, HĐĐL mang bản chất của hợp đồng dịch vụ nhưng

có những dấu hiệu của hợp đồng ủy quyền Đặt trong mối liên hệ cho thấy HĐĐL thươngmại là một dạng của hợp đồng dịch vụ bởi nó mang các yếu tố của hợp đồng dịch vụ tronglĩnh vực thương mại, bên thực hiện dịch vụ (trung gian cung cấp dịch vụ chuyên nghiệp)được thuê nhân danh chính mình thực hiện công việc mua bán hàng hóa hoặc cung ứngdịch vụ có thù lao Tuy có những dấu hiệu của hợp đồng ủy quyền nhưng HĐĐL khôngđồng nhất với hợp đồng ủy quyền Ngoài ra, HĐĐL cũng có những nét khác biệt so với hợpđồng phân phối Khái quát hóa, HĐĐL mang tính chất song vụ, ưng thuận và có đền bù

1.2.2 Đặc điểm pháp lý của Hợp đồng đại lý

Hợp đồng đại lý thương mại có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng đại lý mua bán hàng hóa là các thương nhân.

Quan hệ đại lý mua bán hàng hóa được xây dựng trên cơ sở hợp đồng, giữa bêngiao đại lý và bên đại lý

Theo Điều 167 Luật thương mại 2005 quy định về bên giao đại lý và bên đại lý:

1 Bên giao đại lý là thương nhân giao hàng hoá cho đại lý bán hoặc giao tiềnmua hàng cho đại lý mua hoặc là thương nhân uỷ quyền thực hiện dịch vụ cho đại lýcung ứng dịch vụ

2 Bên đại lý là thương nhân nhận hàng hoá để làm đại lý bán, nhận tiền muahàng để làm đại lý mua hoặc là bên nhận uỷ quyền cung ứng dịch vụ

Như vậy theo quy định của pháp luật thì cả bên giao đại lý và bên đại lý đều phải

là thương nhân

Bên giao đại lý và bên đại lý phải là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp; cánhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinhdoanh Bên giao đại lý là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài giaohàng hóa cho đại lý bán hoặc giao tiền mua hàng cho đại lý mua Đối với hàng hóathuộc danh mục hàng hóa xuất nhập khẩu theo giấy phép, thương nhân chỉ được kýhợp đồng đại lý sau khi được Bộ Công Thương cho phép Để hợp đồng đại lý mua bánhàng hóa có hiệu lực pháp luật thì các bên phải có năng lực chủ thể thực hiện cácnghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.

Thứ hai, bên đại lý phải dùng chính danh nghĩa của mình để thực hiện việc mua

bán hàng hóa cho bên giao đại lý

Đây là một đặc điểm quan trọng của hợp đồng đại lý, cho phép phân biệt hợpđồng đại lý với hợp đồng đại diện cho thương nhân Trong quan hệ hợp đồng đại lý, dobên giao đại lý thực hiện việc mua, bán hàng hóa cho mình thông qua bên đại lý nênbắt buộc phải có quyền kinh doanh những hàng hóa đó, hay nói cách khác là phải cóngành, nghề kinh doanh phù hợp với hàng hóa đại lý Do bên đại lý thực hiện việcmua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý bằng chính danh nghĩa của mình nên phải cóngành, nghề kinh doanh phù hợp với hàng hóa đại lý mua, đại lý bán Từ nghĩa vụ cụthể của bên đại lý là nhân danh chính mình để thực hiện việc mua hoặc bán một khốilượng hàng hóa nhất định cho bên giao đại lý nên bên giao đại lý phải có đăng ký kinhdoanh mặt hàng phù hợp với hàng hóa ghi trong hợp đồng

Thứ ba, trong quan hệ hợp đồng đại lý, chủ sở hữu hàng hóa là bên giao đại lý,

đại lí chỉ là người được bên giao đại lý giao việc định đoạt hàng hóa Bên giao đại lýhoàn toàn không chuyển quyền sở hữu hàng hóa (trong trường hợp đại lý bán) hoặctiền (trong trường hợp đại lý mua)

Cơ sở để bên đại lý bán hoặc mua hàng hóa cho bên giao đại lý là sự ủy nhiệmquyền mua, bán hàng hóa của bên giao đại lý Đặc điểm này làm cho hợp đồng đại lýmua bán hàng hóa hoàn toàn khác hợp đồng mua bán hàng hóa Đặc trưng nổi bật nhấtcủa hợp đồng mua bán hàng hóa là có sự chuyển quyền sở hữu hàng hóa cũng nhưchuyển giao rủi ro từ người bán sang cho người mua, trừ trường hợp các bên có thỏathuận khác Trong quan hệ đại lý mua bán hàng hóa, bên đại lý chỉ giao hàng hóa chobên đại lý bán hàng mà không chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên đại lý (bên giaođại lý chỉ chuyển quyền chiếm hữu hàng hóa cho bên đại lý) Khi bên đại lý giao kết,thực hiện hợp đồng với khách hàng, quyền sở hữu hàng hóa sẽ được chuyển từ bêngiao đại lý sang cho khách hàng Bên đại lý chỉ có vai trò của một người làm dịch vụtrung gian nối liền sự liên kết của bên giao đại lý với khách hàng Với tư cách là chủ

sở hữu của hàng hóa, bên giao đại lý được toàn quyền định đoạt đối với hàng hóa của

mình cũng như phải chịu rủi ro đối với hàng hóa cũng như gánh chiu mọi trách nhiệmvới khách hàng về chất lượng của hàng hóa (trừ trường hợp hàng hóa hư hỏng do lỗicủa bên đại lý).

Thứ tư, để thực hiện hoạt động đại lý, bên đại lý phải thực hiện các hành vi thực

tế

Bên đại lý nhận hàng hóa từ bên giao đại lý để giao cho người mua trong trườnghợp đại lý bán, hoặc nhận tiền từ bên giao đại lý để thanh toán cho khách hàng; nhậnhàng từ khách hàng để giao cho bên đại lý trong trường hợp đại lý mua hàng

Đặc điểm này giúp phân biệt hợp đồng đại lý với hợp đồng ủy thác mua bán hànghóa, trong đó bên được ủy thác chủ yếu thực hiện các hành vi pháp lý (bên được ủythác chỉ sử dụng danh nghĩa của mình ký hợp đồng với khách hàng; còn việc giaohàng, thanh toán có thể được thực hiện trực tiếp giữa bên ủy thác với khác hàng) Bênđại lý mua bán hàng hóa được tự do hơn bên nhận ủy thác trong việc lựa chọn bên thứ

ba để giao kết và thực hiện hợp đồng

Việc bên nhận ủy thác thực hiện mua bán hàng hóa cho bên ủy thác phải tuân thủnghiêm ngặt chỉ dẫn của bên ủy thác Nhưng bên đại lý trong quan hệ đại lý mua bánhàng hóa được tự do trong việc tìm kiếm, giao kết hợp đồng với các bên thứ ba màkhông chịu sự tác động của bên giao đại lý

Thứ năm, hợp đồng đại lý là một dạng của hợp đồng dịch vụ.

Bên đại lý bán hàng hóa hoặc mua hàng cho bên giao đại lý để nhận thù lao Trongquan hệ hợp đồng đại lý, lợi ích bên đại lý được hưởng chính là thù lao đại lý mà xét dướikhía cạnh pháp lý thì khoản tiền này chính là thù lao dịch vụ mà bên giao đại lý phải thanhtoán cho bên đại lý do sử dụng dịch vụ mua bán hàng hóa của bên đại lý

1.2.3 Các hình thức đại lý thương mại.

Theo Điều 169 Luật thương mại 2005 quy định các hình thức đại lý gồm:

+ Đại lý bao tiêu là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọnvẹn một khối lượng hàng hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên đại lý

Trong trường hợp này mức thù lao được hưởng là mức chên lệch giữa giá mua,giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng so với giá do bên giao đại lý ấn định chobên đại lý Có thể nói hình thức này bên đại lý có thể ấn định quyền quyết định giámua, giá bán, giá cung ứng dịch vụ cho khách hàng trên cơ sở giá giao dịch đại lý màbên giao đại lý đã ấn định

+ Đại lý độc quyền là hình thức đại lý mà tại một khu vực địa lý nhất định bêngiao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứngmột hoặc một số loại dịch vụ nhất định Loại đại lý này thường áp dụng cho những

mặt hàng có tính chất địa lý nhất định như tương bần Hưng Yên, nước mắm Phú Quốc,

…

+ Tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý mà bên đâị

lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cungứng dịch vụ cho bên giao đại lý Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc.Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quản lý của tổng đại lý và với danh nghĩa củatổng đại lý

+ Các hình thức đại lý khác mà các bên thỏa thuận

1.3 Cơ sở ban hành và nội dung pháp luật về hợp đồng đại lý trong thương mại

1.3.1: Cơ sở ban hành pháp luật về hợp đồng đại lý

Khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường, các lĩnh vực, ngành dịch vụmới xuất hiện và ngày càng trở nên phong phú, đa dạng, kéo theo sự phát triển mạnh

mẽ của thương mại hàng hóa và dịch vụ Các hoạt động trung gian thương mại khinày xuất hiện và cần phải có pháp luật điều chỉnh các hoạt động này Ngày 10/5/1997Quốc hội nước ta thông qua Luật thương mại, luật này có hiệu lực thi hành từ1/1/1998 Luật thương mại năm 1997 chỉ điều chỉnh các hàng vi thương mại củathương nhân Luật này chưa đưa ra khái niệm hoạt động trung gian thương mại, tuynhiên các dịch vụ đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bánhàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa được quy định từ Điều 83 đến Điều 127 của Luật.Các hoạt động trung gian thương mại bao gồm cả đại lý thương mại theo Luật thươngmại năm 1997 bó hẹp trong các hoạt động dịch vụ làm trung gian để mua bán hànghóa Mặt khác, phạm vi hoạt động của các dịch vụ trung gian thương mại bị giới hạn ởkhái niệm hàng hóa Do đó, trong thời gian Luật thương mại 1997 có hiệu lực, nhiềuhoạt động trung gian nhằm mục đích sinh lợi không chịu sự điều chỉnh của Luật này

mà được quy định trong các văn bản pháp luật khác như Bộ luật hàng hải 1990 quyđịnh về hoạt động đại lý tàu biển, Luật kinh doanh bảo hiểm 2000 quy định về hoạtđộng đại lý bảo hiểm; Pháp lệnh bưu chính viễn thông năm 2002 quy định về hoạtđộng đại lý dịch vụ bưu chính, đại lý dịch vụ chuyển phát thư, đại lý dịch vụ viễnthông…

Sau khi Luật thương mại năm 1997 được thông qua, cơ quan nhà nước có thẩmquyền đã ban hành hướng dẫn thi hành Luật này, trong đó có một số văn bản hướngdẫn, quy định cụ thể về các dịch vụ trung gian thương mại như: Nghị định số 57/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 31/7/1998 quy định chi tiết thi hành Luật thương mại vềhoạt động xuất nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài; Nghịđịnh số 44/2001/NĐ-CP của Chính phủ ngày 2/8/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số

điều của Nghị định số 57/1998/NĐ-CP; Thông tư số 18/1998/TT-BTM ngày28/8/1998 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 57/1998/NĐ-CP Theo đó, đại lý mua,bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là thương nhân Việt Nam mua hoặc bánhàng cho thương nhân nước ngoài khi đáp ứng điều kiện có đăng ký kinh doanh ngànhhàng phù hợp với mặt hàng đại lý, được phép ký HĐĐL mua bán hàng hóa khôngthuộc danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, nhập khẩu Việc ký kết HĐĐL với thươngnhân nước ngoài phải tuân hủ theo quy định tại Luật thương mại năm 1997 Sau gần 7năm thi hành, Luật Thương mại năm 1997 đa bộc lộ nhiều bất cập với những nội dungkhông còn đáp ứng được quá trình vận động của thực tiễn thương mại, ví dụ như nhiềuhoạt động trên thị trường có bản chất thương mại nhưng lại chưa được coi là hoạt độngthương mại (ví dụ như các hoạt động cung ứng dịch vụ) do Luật Thương mại năm

1997 có phạm vi điều chỉnh hẹp, chỉ xác định hoạt động thương mại bao gồm 14 hành

vi thương mại Ngày 14/6/2005 Quốc hội khóa XI kì họp thứ 7 đã thông qua Luậtthương mại mới, có hiệu lực từ ngày 1/1/2006 và thay thế cho Luật năm 1997

Luật Thương mại năm 2005 gồm 9 Chương, 324 Điều (so với Luật Thương mạinăm 1997 có 6 Chương, 264 Điều), trong đó có 96 điều trong Luật năm 1997 được bãi

bỏ, 149 điều được sửa đổi và 143 điều được bổ sung mới Bố cục của Luật Thươngmại (sửa đổi) gần như được đổi mới hoàn toàn so với Luật Thương mại 1997 Sự đổimới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật, không chỉ điều chỉnhcác hoạt động mua bán hàng hóa mà còn điều chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ

và xúc tiến thương mại Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập hợptrong Chương riêng như Chương IV "Xúc tiến thương mại" hay Chương V "Các hoạtđộng trung gian thương mại" Chương “Các hoạt động trung gian thương mại” gồm 4mục, quy định về đại diện cho thương nhân; môi giới thương mại; ủy thác mua bánhàng hóa; đại lý thương mại Các điều khoản của Chương này kế thừa nhiều nội dungcủa Luật thương mại năm 1997, có bổ sung một số điểm phù hợp với thông lệ quốc tếnhư quyền đòi bồi thường của bên đại lý trong trường hợp bên giao đại lý đơn phươngyêu cầu chấm dứt HĐĐL (Xem Tờ trình số 1456/CP –PC ngày 5/10/2004 của Chínhphủ gửi Quốc Hội về Dự án Luật thương mại sửa đổi) Trong chế định về đại diện chothương nhân không có nhiều sửa đổi, bổ sung Luật vẫn quy định khá cụ thể về hợpđồng đại diện (Điều 142), phạm vi đại diện (Điều 143), thời hạn đại diện (Điều 144),quyền hưởng thù lao đại diện (Điều 147), quyền cầm giữ (Điều 149), nghĩa vụ của bênđại diện (Điều 145) và nghĩa vụ của bên giao đại diện (Điều 146) Các quy định nàythực chất là thừa nhận quy tắc xử sự giữa các thương nhân Đây là một trong nhữnglĩnh vực thể hiện tính chất tư của Luật thương mại một cách rất rõ rệt Chế định vềMôi giới thương mại cũng ít sửa đổi, bổ sung Luật vẫn quy định về nghĩa vụ của bên

môi giới thương mại (Điều 151), nghĩa vụ của bên được môi giới (Điều 152), quyềnhưởng thù lao môi giới (Điều 153) và thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việcmôi giới (Điều 154) Cũng như chế định về đại diện cho thương nhân, các quy định vềmôi giới thương mại thực chất cũng là thừa nhận quy tắc xử sự giữa các thương nhânnên gần như không cần hướng dẫn dẫn thêm Chế định về ủy thác mua bán hàng hóasửa đổi không nhiều Luật vẫn quy định về bên nhận uỷ thác (Điều 156), bên uỷ thác(Điều 157), hàng hoá uỷ thác (Điều 158), hợp đồng uỷ thác (Điều 159), quyền vànghĩa vụ của bên uỷ thác (Điều 162-163), quyền và nghĩa vụ của bên nhận uỷ thác(Điều 164-165) Cũng như hai chế định trên, chế định uỷ thác mua bán hàng hoá cũng

là việc thừa nhận các quy tắc xử sự giữa các thương nhân Đây cũng là lĩnh vực thểhiện tính chất tư của Luật thương mại rất rõ rệt Đối với chế định đại lý thương mại,những nội dung sửa đổi, bổ sung chính về đại lý thương mại trong Luật thương mạinăm 2005 so với Luật thương mại năm 1997 gồm:

- Mở rộng khái niệm đại lý trong thương mại bao gồm cả đại lý mua bán hànghóa và đại lý cung ứng dịch vụ (Điều 166) Theo đó, các điều khoản có liên quan đềuđược sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với việc mở rộng khái niệm đại lý

- Sửa đổi các nội dung nhằm thể hiện nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bênliên quan đến hình thức đại lý, quyền và nghĩa vụ của bên đại lý và bên giao đại lý,HĐĐL, thù lao đại lý

- Bổ sung quy định về quyền của bên đại lý trong việc ký kết HĐĐL, theo đó bênđại lý có quyền ký kết HĐĐL với nhiều bên giao đại lý trừ một số trường hợp theo quyđịnh của pháp luật (Điều 174) Việc bổ sung quy định này nhằm đáp ứng yêu cầu củathực tiễn hiện nay

- Bổ sung quy định về thời hạn đại lý với quan điểm bảo vệ quyền lợi của bên đại

lý trong trường hợp bên giao đại lý chấm dứt HĐĐL (Điều 177) Trên thực tế, bên đại

lý khi làm đại lý thương mại phải đầu tư ban đầu về nhân lực, vật lực để mở thị trườngcho hàng hóa, dịch vụ của bên giao đại lý Vì vậy, trong trường hợp không có thỏathuận thì thời hạn đại lý chỉ được chấm dứt sau một thời gian hợp lý kể từ khi mộttrong hai bên đề nghị chấm dứt HĐĐL Trường hợp bên giao đại lý đề nghị chấm dứthợp đồng thì bên giao đại lý phải bồi thường cho bên đại lý một khoản tiền theo quyđịnh của pháp luật

Như vậy, Luật thương mại năm 2005 đã đưa ra định nghĩa chung về các hoạtđộng trung gian thương mại bên cạnh các định nghĩa về từng loại hoạt động trunggian, đồng thời quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệtrung gian thương mại, các nội dung tại hợp đồng của từng loại hoạt động trung gianthương mại

1.3.2: Nội dung pháp luật về hợp đồng đại lý

1.3.2.1 Chủ thể giao kết hợp đồng đại lý thương mại.

Xác định năng lực chủ thể của các bên tham gia quan hệ hợp đồng có vai tròquan trọng trong việc xác định hiệu lực của hợp đồng Khi tham gia HĐĐL, bên đại lý

và bên giao đại lý đều phải là thương nhân Điều 167: Bên giao đại lý, bên đại lý Bêngiao đại lý là thương nhân giao hàng hoá cho đại lý bán hoặc giao tiền mua hàng chođại lý mua hoặc là thương nhân uỷ quyền thực hiện dịch vụ cho đại lý cung ứng dịch

vụ Bên đại lý là thương nhân nhận hàng hoá để làm đại lý bán, nhận tiền mua hàng đểlàm đại lý mua hoặc là bên nhận uỷ quyền cung ứng dịch vụ” Theo quy định tại Điều 6Luật thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp,

cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinhdoanh Đối với HĐĐL có đối tượng là hàng hóa hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh

có điều kiện như HĐĐL xăng dầu, khí đốt các loại, thì các bên tham gia hợp đồngphải đáp ứng đầy đủ các điều kiện khác theo quy định của pháp luật (Nghị định59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hóa vàdịch vụ cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện)

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn thực hiện các hoạt động liên quanđến mua bán hàng hóa tại Việt Nam như đại lý mua bán hàng hóa phải được cơ quan

có thẩm quyền cấp phép khi có đầy đủ một số điều kiện (Điều 4 Nghị định23/2007/NĐ-CP ngày 12/2/2007 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại vềhoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hànghóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam) Như vậy, thương nhânnước ngoài với tư cách bên giao đại lý có thể giao cho thương nhân Việt Nam làm đại

lý mua bán các loại hàng hóa, trừ các hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạmngừng xuất khẩu theo quy định tại Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23-1-2006 quyđịnh chi tiết Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt độngđại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài Ngược lại, thươngnhân nước ngoài cũng có thể được thương nhân Việt Nam thuê làm đại lý bán hàng tạinước ngoài các loại hàng hóa, trừ các hàng hóa thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạmngừng xuất khẩu (Điều 21 Nghị định 12/2006/NĐ-CP) Liên quan đến điều kiện chủthể của quan hệ đại lý thương mại hiện nay còn tồn tại một số vấn đề

- Thứ nhất, Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy địnhchi tiết Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh vàkinh doanh có điều kiện đưa ra các điều kiện đối với thương nhân mua kinh doanhhàng hóa thuộc danh mục hạn chế kinh doanh (thuốc la điếu, xì gà, rượu các loại…)hay hàng hóa kinh doanh có điều kiện (xăng, dầu, khí đốt các loại) hoặc đại lý dịch vụ

kinh doanh có điều kiện (đại lý bảo hiểm…), tuy nhiên lại không quy định rõ cả haibên tham gia quan hệ đại lý là bên giao đại lý và bên đại lý đều phải đáp ứng nhữngđiều kiện tại Nghị định hay chỉ một bên thực hiện dịch vụ trung gian, tức bên đại lýphải đáp ứng các điều kiện đó - Thứ hai, đang tồn tại sự chưa đồng nhất giữa quy địnhcủa một số luật chuyên ngành về điều kiện làm đại lý so với các điều kiện mà Nghịđịnh 59/2006/NĐ-CP nêu trên đưa ra Ví dụ Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định đốivới cá nhân làm đại lý chỉ phải đáp ứng các điều kiện là công dân Việt Nam thường trútại Việt Nam; từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; có chứng chỉđào tạo bảo hiểm do doanh nghiệp bảo hiểm hoặc hiệp hội bảo hiểm Việt Nam cungcấp (Điều 86) Tuy nhiên, theo Nghị định 59/2006/NĐ-CP, đại lý bảo hiểm thuộc loạidịch vụ kinh doanh có điều kiện nên chủ thể kinh doanh phải đáp ứng các điều kiệnquy định tại Nghị định này, tức bên đại lý phải là thương nhân đồng thời phải có giấychứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ đại lý bảo hiểm Theo Nghị định59/2006/NĐ-CP đối với các hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện, ngoài việc đápứng điều kiện là thương nhân theo quy định của Luật thương mại, thương nhân kinhdoanh loại hàng hóa và dịch vụ này còn phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh trong trường hợp pháp luật quy định phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinhdoanh do cơ quan có thẩm quyền cấp khi kinh doanh Ngoài trường hợp phải có Giấychứng nhận đủ điều kiện kinh doanh như đại lý bảo hiểm nêu trên, Nghị định quy địnhcác trường hợp không cấp Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh (bên đại lý khôngcần xin Giấy này) gồm: đại lý dịch vụ bưu chính, đại lý dịch vụ chuyển phát thư, đại lýdịch vụ viễn thông, đại lý dịch vụ internet công cộng, đại lý tầu biển, đại lý dịch vụvận tải đường biển, đại lý làm thủ tục hải quan, đại lý lữ hành.

1.3.2.2 Nguyên tắc giao kết hợp đồng đại lý thương mại.

 Nguyên tắc tự nguyện: Việc giao kết hợp đồng thương mại phải dựa trên cơ

sở tự do ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng, bất kỳ cơ quan, tổ chức hay cánhân đều không được áp đặt ý chí của mình cho bên tham gia quan hệ hợp đồng Khixác lập quan hệ hợp đồng các chủ thể có quyền tự do lựa chọn bạn hàng, thời điểmgiao kết, bàn bạc thỏa thuận nội dung của hợp đồng Tuy nhiên, khi các bên sử dụngquyền giao kết hợp đồng phải tuân theo quy định của pháp luật

 Nguyên tắc bình đẳng cùng có lợi: trong quan hệ kinh doanh thì lợi nhuận làđộng lực thúc đẩy hành động của các chủ thể kinh doanh Theo nguyên tắc này thì nộidung của hợp đồng bảo đảm được lợi ích kinh tế của các bên cũng như sự tương ứng vềquyền và nghĩa vụ đối với bất cứ tổ chức, cá nhân thuộc thành phần kinh tế nào Tính bìnhđẳng này không phụ thuộc vào quan hệ sở hữu và quan hệ quản lý của chủ thể

 Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản: Các bên tham gia quan hệ hợpđồng kinh tế phải tự mình gánh vác trách nhiệm tài sản, gồm phạt vi phạm hợp đồng,bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm hợp đồng Các cơ quan Nhà nước, các tổchức kinhh tế khác không thể đứng ra chịu trách nhiệm tài sản thay cho bên vi phạm.

 Nguyên tắc không trái với pháp luật: đòi hỏi việc giao kết và thực hiện hợpđồng phải hơp pháp: Mọi thỏa thuận trong hợp đồng phải hoàn toàn không trái vớinhững quy định của pháp luật, không được lợi dụng giao kết hợp đồng để hoạt độngtrái pháp luật Vấn đề này có ý nghĩa trong việc giưa trật tự, an toàn trong lĩnh vực hợpđồng kinh tế cũng như hợp đồng thương mại

1.3.2.3 Nội dung giao kết hợp đồng đại lý thương mại.

Thủ tục giao kết hợp đồng là quá trình mà trong đó các bên chủ thể bày tỏ ý chívới nhau bằng cách trao đổi ý kiến để đi đến thỏa thuận trong việc cùng nhau xác lậpnhững quyền và nghĩa vụ dân sự với nhau Quá trình này diễn ra thông qua hai giaiđoạn :

- Đề nghị giao kết hợp đồng đại lý

- Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc chung, hợp đồng được giao kết vào thời điểm các bên đạt được

sự thỏa thuận Theo quy định của Luật thương mại 2005 và một số luật chuyên ngành,HĐĐL phải lập thành văn bản do đó, căn cứ cách xác định của Bộ luật dân sự 2005 thìthời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.Đối với một số HĐĐL thuộc lĩnh vực chuyên ngành được luật chuyên ngành điềuchỉnh, ngoài việc các bên chủ thể tham gia đàm phán và đi đến thống nhất ký HĐĐL,việc ký kết chỉ được thực hiện sau khi đáp ứng điều kiện quy định tại luật chuyênngành đó Ví dụ thương nhân chỉ được ký hợp đồng thuê đại lý bán hàng tại nướcngoài sau khi được Bộ Thương mại cho phép (Điều 25 Nghị định số 12/2006/NĐ-CP).Trong Luật thương mại 2005 không quy định nội dung giao kết hợp đồng đại lýthương mại, nhưng được quy định trong Điều 402 Bộ luật dân sự 2005 như sau:

 Đối tượng hợp đồng:

Đây là điều khoản cơ bản của hợp đồng mà khi thiếu nó hợp đồng không thể hìnhthành được do người ta không thể hình dung được các bên tham gia hợp đồng nhằmmục đích trao đổi cái gì Đối tượng của hợp đồng đại lý thương mại được xác địnhthông qua tên gọi của hàng hoá Trong hợp đồng đại lý thương mại các bên có thể ghi

rõ tên hàng bằng tên thông thường, tên thương mại, tên khoa học…để tránh có sự hiểusai lệch về đối tượng hợp đồng

 Số lượng hàng hoá

Điều khoản về số lượng hàng hóa xác định về mặt lượng đối với đối tượng của

hợp đồng Các bên có thể thoả thuận và ghi trong hợp đồng về một số lượng hàng hoá

cụ thể hoặc số lượng được xác định bằng đơn vị đo lường theo tập quán thương mạinhư chiếc, bộ, một…hay bằng một đơn vị nào khác tuỳ theo tính chất của hàng hoá

 Chất lượng hàng hoá

Chất lượng giúp xác định chính xác định đối tượng của hợp đồng, cái mà ngườimua biết tường tận với những yêu cầu về tính năng, tác dụng quy cách…Xác định cụthể chất lượng của sản phẩm thường cũng là cơ sở để xác định giá cả một cách tốtnhất

 Giá cả hàng hoá

Các bên có quyền thoả thuận giá cả và phải được ghi cụ thể trong hợp đồng hoặcnếu không ghi cụ thể thì phải xác định rõ phương pháp xác định giá, và đây là điềukhoản quan trọng trong các cuộc thương lượng để đi đến ký kết hợp đồng

 Phương thức thanh toán

Phương thức thanh toán là cách thức mà bên mua và bên bán thoả thuận, theo đóbên mua phải thanh toán cho bên bán tiền hàng đã mua theo một phương thức nhấtđịnh Có nhiều phương thức thanh toán nhưng việc lựa chọn phương thức nào cũngxuất phát từ yêu cầu của người bán là thu tiền nhanh, đầy đủ và yêu cầu của ngườimua là nhận được hàng đúng số lượng, chất lượng, thời hạn như đã thoả thuận vàkhông có rủi ro trong thanh toán

 Thời hạn và địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng

Thời hạn thực hiện hợp đồng là khoảng thời gian mà bên bán phải hoàn thànhnghĩa vụ giao hàng cho bên mua theo đúng đối tượng của hợp đồng, đúng địa điểm đãthoả thuận trong hợp đồng Bên mua có nghĩa vụ phải nhận hàng đúng thời hạn, địađiểm và trả tiền cho bên bán Các bên có thể thoả thuận với nhau về thời hạn giao hàngsao cho hợp lý căn cứ vào tình hình thực tiễn, khả năng thực hiện của mỗi bên Địađiểm giao hàng có thể do hai bên thoả thuận, phù hợp với điều kiện thực tế, thuận tiện

và có lợi cho cả hai bên Khi thoả thuận cần thoả thuận cụ thể địa chỉ giao hàng, bảođảm nguyên tắc phù hợp với khả năng đi lại của phương tiện vận chuyển, bảo đảm antoàn cho phương tiện

 Quyền và nghĩa vụ của các bên

Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng đại lý do các bên thoả thuận.Trong trường hợp các bên không có thoả thuận khác thì quyền và nghĩa vụ của các bênđược thực hiện theo các quy định của Bộ Luật dân sự 2005 và Luật thương mại 2005

 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Các bên có thể thoả thuận về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Bên vi phạm có

thể bị buộc phải thực hiện đúng hợp đồng đó là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên viphạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thựchiện và bên vi phạm phải chịu chi phí để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phảichịu chi phí phát sinh.

Bên vi phạm cũng có thể bị buộc phải bồi thường thiệt hại đã gây ra và bị phạt viphạm trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng theo yêu cầu củabên bị vi phạm Trường hợp bên bị vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiệnđúng hợp đồng trong thờii hạn mà bên bị vi phạm ấn định thì bên bị vi phạm được ápdụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình

 Phạt vi phạm hợp đồng

Phạt vi phạm hợp đồng là một chế tài trong thương mại Theo đó, bên bị vi phạmyêu cầu bên vi phạm phải trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng nếutrong hợp đồng có thoả thuận Như vậy, trong trường hợp các bên không có thoảthuận về việc phạt vi phạm hợp đồng thì bên bị vi phạm không có quyền yêu cầu bên

vi phạm hợp đồng phải trả cho mình một khoản tiền phạt nhất định với lý do bên kia

đã vi phạm hợp đồng Các bên có thể thoả thuận về các trường hợp được miễn tráchnhiệm đối với hành vi vi phạm Khi các bên có thoả thuận về việc phạt vi phạm hợpđồng mà thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm thì thoả thuận ấy không có giátrị Nghĩa là bên bị vi phạm không thể viện lý do rằng bên kia vi phạm để yêu cầu bồithường trong những trường hợp như vậy

Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều

vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị nghĩa vụhợp đồng vi phạm

 Những thoả thuận khác

Ngoài những nội dung trên, các bên cũng có thể thoả thuận các điều khoản khác,

cụ thể hơn để làm rõ quyền và nghĩa vụ của mỗi bên Ví dụ như về bao bì, mẫu mã,…

1.3.2.4 Hình thức giao kết hợp đồng đại lý thương mại.

Hình thức của hợp đồng là phương thức bày tỏ ý chí của các bên tham gia quan

hệ hợp đồng, là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã thỏa thuận.HĐĐL là sự thỏa thuận giữa bên đại lý và bên giao đại lý về việc bên đại lý nhân danhchính mình mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giaođại lý cho khách hàng để hưởng thù lao Nó là căn cứ để các bên thực hiện các quyền

và nghĩa vụ của mình cũng như là cơ sở để giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợpđồng Do đó, HĐĐL phải được thể hiện dưới hình thức nhất định nào đó Theo quyđịnh tại Điều 168 Luật thương mại 2005: “HĐĐL phải được lập thành văn bản hoặccác hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương” Các hình thức khác có giá trị pháp

lý tương đương văn bản bao gồm: điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hìnhthức khác theo quy định của pháp luật Như vậy, bên cạnh hình thức văn bản, phápluật Việt Nam nhìn chung đã thừa nhận giá trị pháp lý của các giao dịch điện tử khác.Quy định này đặc biệt có ý nghĩa trong việc phát triển thương mại điện tử ở nước tatrong thời gian tới.

.Vì vậy, việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng đại lý chỉ có hiệu lực khi được các bên chấpnhận và lập thành văn bản, hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương Đối với nhữngthỏa thuận miệng hoặc thông qua hành vi thực tế về vấn đề đại lý không có giá trị pháp lý

1.3.2.5 Trình tự thủ tục giao kết hợp đồng đại lý thương mại.

Về bản chất, hợp đồng đại lý thương mại là một hợp đồng dân sự nên quá trìnhgiao kết một hợp đồng đại lý được thực hiện giống như một hợp đồng dân sự được quyđịnh trong Bộ luật dân sự 2005

rõ ràng và thể hiện ý định đặt quan hệ trong trường hợp được sự chấp thuận của ngườichào hàng.”

Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời,nếu bên đềnghị lại giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lờithì phải bồi thường thiệt hại cho bên được đề nghị nếu có thiệt hại phát sinh (theokhoản 2 điều 390 Bộ luật dân sự 2005) Nhưng bên được đề nghị phải chứng minh đượcthiệt hại phát sinh đó là thực tế làm gây ra hậu quả lớn đến việc giao kết hợp đồng

Những nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng phải rõ ràng để bên được đề nghịgiao kết hợp đồng hiểu rõ mong muốn giao kết hợp đồng của bên đề nghị giao kết hợpđồng Khi đó, bên được đề nghị giao kết hợp đồng phải chịu sự ràng buộc bởi nhữngnội dung đã đề nghị và không được thay đổi nội dung đó nếu bên được đề nghị đồng ý.Nếu có sửa đổi đề nghị thì được coi là đề nghị mới Yếu tố bắt buộc có tính đặc trưngcủa một đề nghị giao kết hợp đồng là việc chuyển đề nghị cho một hoặc nhiều người

đã được xác định Đề nghị đó phải rõ ràng, xác định một cách trực tiếp, gián tiếp, sốlượng, giá cả, thủ tục,

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Là sự trả lời của bên được đề nghị cho bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ cácnội dung đó trong đề nghị giao kết hợp đồng Như vậy, chấp nhận đề nghị giao kết hợpđồng chỉ có giá trị khi đó là hành vi mang tính tích cực của các đối tác trong giao dịch.Không thể coi là bên được đề nghị giao kết hợp đồng đã đồng ý với lời đề nghị trongkhi họ không có biểu hiện nào ra bên ngoài để cho bên đề nghị biết là mình đồng ý vớitoàn bộ đề nghị giao kết hợp đồng

Thời điểm giao kết hợp đồng

Thời điểm giao kết hợp đồng được xác định như sau: hợp đồng được giao kết vàothời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết Hợp đồng cũng xem nhưđược giao kết khi hết thời hạn trả lời mà bên nhận được đề nghị vẫn im lặng, nếu cóthoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng bằngvăn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản

1.3.2.6 Thực hiện hợp đồng đại lý thương mại.

1.3.2.6.1 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng đại lý thương mại

Các bên có nghĩa vụ thực hiện đúng và đầy đủ các nội dung trong hợp đồng đại

lý trên tinh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của nhau Thực hiện đúng có nghĩa là thựchiện đúng đối tượng, chất lượng, chủng loại, mẫu mã, thời hạn, địa điểm, giá, phươngthức thanh toán cũng như các thỏa thuận khác Hợp tác, tương trợ giúp đỡ lẫn nhautrong quá trình thực hiện hợp đồng Theo nguyên tắc này, các bên phải hợp tác thườngxuyên theo đó quá trình thực hiện hợp đồng giúp đỡ lẫn nhau khắc phục khó khănđồng thời thực hiện đầy đủ và nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết Ngay cả khi xảy

ra tranh chấp các bên phải chủ động thương lượng giải quyết

1.3.2.6.2 Thực hiện hợp đồng về nội dung.

Quyền và nghĩa vụ của bên đại lý.

Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, bên đại lý có quyền và nghĩa vụ nhưsau:

 Quyền của bên đại lý (theo Điều 174 Luật thương mại 2005):

+ Có quyền giao kết hợp đồng đại lý với một hoặc nhiều bên giao đại lý, trừtrường hợp quy định tại khoản 7 Điều 175 của Luật này;

+ Có quyền yêu cầu bên giao đại lý giao hàng hoặc tiền theo hợp đồng đại lý,nhận lại tài sản dùng để bảo đảm (nếu có) khi kết thúc hợp đồng đại lý;

+ Có quyền yêu cầu bên giao đại lý hướng dẫn, cung cấp thông tin và các điềukiện khác có liên quan để thực hiện hợp đồng đại lý;

+ Có quyền quyết định giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho khách hàng đốivới đại lý bao tiêu;

+ Có quyền hưởng thù lao, các quyền và lợi ích khác do hoạt động đại lý mang lại