Hợp đồng tư vấn pháp lý ở việt nam

Hợp đồng dân sự được định nghĩa: “Hợp đồng dân sự là thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, mượn, tặng, cho

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MAI ANH

HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN MAI ANH

HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN MINH TUẤN

HÀ NỘI – 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực, ghi rõ nguồn gốc Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học, bảo vệ thành công luận văn thạc sỹ tại Hội đồng chấm luận văn thạc sỹ và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Tôi viết Lời cam đoan này khẳng định nội dung tôi cam đoan

là đúng, nếu sai tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm.

Trân trọng!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Mai Anh

LỜI CẢM ƠN

Trước hết, với tình cảm chân thành và lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn đến các thầy, cô giáo Khoa Luật - Trường đại học quốc gia Hà Nội đã tận tình giúp đỡ tôi trong quá trình học tập

và nghiên cứu để hoàn thành Luận văn thạc sỹ.

Đặc biệt, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến tiến sỹ Nguyễn Minh Tuấn đã dành nhiều thời gian tâm huyết, trực tiếp hướng dẫn tận tình, chỉ bảo và tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài và hoàn chỉnh bản Luận văn thạc sỹ Luật học, chuyên ngành Dân sự và Tố tụng dân sự.

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình và bạn bè đã động viên, khích lệ và sẻ chia, giúp đỡ và đồng hành cùng tôi trong cuộc sống cũng như trong quá trình học tập và nghiên cứu!

Ngày 14 tháng 10 năm 2015

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Mai Anh

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Mục lục

Danh mục các chữ viết tắt

HÀ NỘI – 2015 2

LỜI CAM ĐOAN 3

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực, ghi rõ nguồn gốc Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học, bảo vệ thành công luận văn thạc sỹ tại Hội đồng chấm luận văn thạc sỹ và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội 3

Tôi viết Lời cam đoan này khẳng định nội dung tôi cam đoan là đúng, nếu sai tôi hoàn toàn chịu trách nhiệm.3 Trân trọng! 3

NGƯỜI CAM ĐOAN 3

Nguyễn Mai Anh 3

LỜI CẢM ƠN 4 Trước hết, với tình cảm chân thành và lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn đến các thầy, cô giáo Khoa Luật - Trường đại học quốc gia Hà Nội đã tận tình giúp

đỡ tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành Luận văn thạc sỹ 4 Đặc biệt, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đến tiến sỹ Nguyễn Minh Tuấn đã dành nhiều thời gian tâm huyết, trực tiếp hướng dẫn tận tình, chỉ bảo và tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài và hoàn chỉnh bản Luận văn thạc sỹ Luật học, chuyên ngành Dân sự và Tố tụng dân sự 4 Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình và bạn bè đã động viên, khích lệ và sẻ chia, giúp đỡ và đồng hành cùng tôi trong cuộc sống cũng như trong quá trình học tập

và nghiên cứu! 4 Ngày 14 tháng 10 năm 2015 4 TÁC GIẢ LUẬN VĂN 4

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS Bộ luật dân sự

CHXHCNVN Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt NamCty Công ty

ĐLS Đoàn Luật sư

KT-KL Khen thưởng – Kỷ luật

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ở nước ta hiện nay, các quan hệ dân sự, thương mại, lao động … ngày mộttăng lên về số lượng, theo đó tính phức tạp của các quan hệ pháp luật nói trên đãnảy sinh các tranh chấp giữa các chủ thể trong quan hệ Như vậy, việc giải quyết cáctranh chấp của các quan hệ pháp luật trong xã hội cần phải kịp thời và phù hợp vớipháp luật

Vai trò của Luật sư trong xã hội đã thực sự cần thiết và được coi trọng trongviệc tư vấn pháp luật và tranh tụng trước tòa án, nhằm bảo vệ lợi ích của thân chủ,đồng thời cũng làm rõ nội dung của pháp luật khi được áp dụng để giải quyết cáctranh chấp Mặt khác, nhân dân đã dần nhận thức được vai trò của Luật sư, có thểgiúp đỡ được họ thực hiện các phương thức, biện pháp bảo vệ được quyền, lợi íchchính đáng của mình trong các quan hệ dân sự, thương mại, lao động Do vậy,nghiên cứu về hợp đồng dân sự nói chung và hơn nữa nghiên cứu về Hợp đồng tưvấn pháp lý nói riêng đã trở nên cần thiết trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

Hợp đồng tư vấn pháp lý là một loại hợp đồng được coi là mới nhằm đápứng nhu cầu của những chủ thể tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, laođộng và tranh tụng tại Tòa án nhân dân Vì vậy, việc nghiên cứu Hợp đồng tư vấnpháp lý là thực sự cần thiết trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

Nhận thức được tầm quan trọng của hợp đồng tư vấn pháp lý, nên học viên

đã lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư vấn pháp lý ở Việt Nam” để thực hiện luận văn

cao học luật của mình, nhằm đáp ứng kịp thời những đòi hỏi về mặt lý luận và thựctiễn của việc nghiên cứu đề tài ở nước ta hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Về hợp đồng tư vấn pháp lý tính đến thời điểm hiện nay ở nước ta tuy đã cómột số những công trình được nghiên cứu dưới dạng khóa luận tốt nghiệp cử nhânluật, thạc sỹ Những công trình phải kể là luận văn thạc sỹ của Nguyễn Quỳnh Anh

với đề tài: “Hợp đồng trong nghề Luật sư”, đề tài này chỉ được nghiên cứu dưới

dạng nghề Luật sư, được xem như một dịch vụ trong xã hội khi có nhu cầu củakhách hàng về tư vấn pháp luật, soạn thảo hợp đồng, lập di chúc Mà không giảiquyết cụ thể các yếu tố, khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tư vấn pháp lý Ngoài ra

luận văn thạc sỹ luật học của Nguyễn Thị Nga về: “Vai trò của Luật sư trong tranh

tụng” Luận văn này chỉ giải quyết ở diện hẹp vai trò của Luật sư trong tranh tụng,

mà không đề cập đến trình tự giao kết hợp đồng pháp luật trong nghề Luật sư

Như vậy, hợp đồng tư vấn pháp lý trong nghề Luật sư cho đến thời điểm nàychưa có một công trình nào nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu Học viên đã mạnh

dạn lựa chọn đề tài: “Hợp đồng tư vấn pháp lý ở Việt Nam” để thực hiện luận văn

thạc sỹ của mình là phù hợp với nhu cầu cấp thiết của toàn xã hội

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

- Mục đích

+ Làm rõ nội dung, hậu quả pháp lý của một số loại hợp đồng dịch vụ tư vấnpháp lý thông thường như hợp đồng tư vấn thừa kế, tư vấn mua bán nhà ở thươngmại, tư vấn về chuyển quyền sử dụng đất…

+ Tìm những bất cập của một số qui định về hợp đồng dịch vụ trong BLDS

từ đó kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật

- Nhiệm vụ

+ Phân tích, hoàn thiện những vấn đề lý luận về hợp đồng dịch vụ

+ Phân tích, đánh giá nội dung qui định của pháp luật về hợp đồng dịch vụtrong BLDS

+ Tìm và bình luận một số vụ án điển hình liên quan đến hợp đồng dịch vụ tưvấn pháp lý

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

- Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là một số loại dich vụ pháp luật thông dụng;chủ thể sử dụng hợp đồng tư vấn pháp lý và bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý.Nội dung, hình thức của hợp đồng dịch vụ pháp lý Quá trình giao kết, thực hiện vàhậu quả pháp lý của hợp đồng dịch vụ pháp lý vô hiệu

- Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật vềhợp đồng tư vấn pháp lý theo pháp luật Việt Nam, trên cơ sở đó đối chiếu với thựctiễn áp dụng các quy định đó trong thực tế, đặc biệt trong tiến trình hội nhập khuvực và quốc tế Từ đó, đưa ra phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật

về trách nhiệm của các chủ thể khi giao dịch, nâng cao nhận thức của các chủ thểtrong việc tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, góp phần vào sự phát triểnchung của đất nước

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận văn

- Phương pháp luận

Cơ sở lý luận xuyên suốt đề tài này là vận dụng phương pháp duy vật biệnchứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê Nin, những quan điểm chính trị củaĐảng Cộng Sản Việt Nam và tư tưởng Hồ Chí Minh về đổi mới và phát triển nềnkinh tế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa vàquan điểm về việc xây dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam nhằm xây dựng một

xã hội dân chủ, văn minh, sống và làm việc theo pháp luật vào việc đánh giá, luậngiải các vấn đề thuộc đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Cơ sở thực tiễn của đề tài dựa trên các quy định của pháp luật điều chỉnhquan hệ giao kết hợp đồng thực tế của các hợp đồng tư vấn pháp lý, để giải quyếttranh chấp có thể phát sinh từ hợp đồng tư vấn pháp lý

- Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu đề tài là phương pháp tiếp cận, nghiên cứu tài liệumột cách khoa học, nghiên cứu luật thuyết, thu thập thông tin, áp chiếu thực tế, ápchiếu các văn bản, quy định của pháp luật, phân tích, thống kê, tổng hợp, so sánh,đối chiếu, hệ thống, diễn giải, quy nạp, điều tra xã hội v,v… để đánh giá phân loại

để hoàn thiện những nội dung đã đặt ra

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Thông qua việc trình bày khái quát về hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý, cùngvới việc tiến hành phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về việc

xây dựng hệ thống khái niệm về hợp đồng tư vấn pháp lý, đánh giá thực trạngnhững điểm bất cập, hạn chế trong quy định của pháp luật hiện hành về việc giaokết, thực hiện hợp đồng tư vấn pháp lý, qua đó, có thể đưa ra những giải pháp cầnthiết, góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật về hợp đồng tư vấn pháp

lý, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể khi tham gia giao dịch,

ký kết hợp đồng tư vấn pháp lý ở nước ta hiện nay

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung củaluận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hợp đồng tư vấn pháp lý.

Chương 2: Những vấn đề cơ bản của hợp đồng tư vấn pháp lý.

Chương 3: Thực trạng áp dụng pháp luật về hợp đồng dịch vụ tư vấn pháp lý.

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TƯ VẤN PHÁP LÝ

1.1 Khái quát về hợp đồng dịch vụ

1.1.1 Khái niệm

Hợp đồng trong từ điển tiếng Việt là (giao kèo, khế ước hay giấy ký kết) giữahai hay nhiều đối tác khác nhau trong các mối quan hệ khác nhau trong xã hội,nhằm trao đổi thông tin thiết lập cam kết với nhau để thực hiện hoặc không thựchiện một công việc nhất định

“Các bộ cổ luật đã từng tồn tại ở Việt Nam (như Bộ luật Hồng Đức, Bộ luật Gia Long) không có quy định riêng về hợp đồng, Nghĩa là, trong các thời kỳ đó, ở Việt Nam chưa có luật riêng về hợp đồng dân sự, mặc dù trong thực tế hình thành rất nhiều quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể với nhau” [37, tr.331].

Năm 1991 Pháp lệnh hợp đồng ra đời, về mặt khách quan hợp đồng dân sự làmột bộ phận các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh cácquan hệ xã hội phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa cácchủ thể với nhau Về mặt chủ quan, hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự màtrong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến sự thỏa thuận để cùng nhaulàm phát sinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định Hợp đồng dân sự được định

nghĩa: “Hợp đồng dân sự là thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hay

chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, mượn, tặng, cho tài sản, làm một việc hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” [21, Điều 1].

Theo pháp lệnh này thì hợp đồng dân sự bao gồm cả hợp đồng dịch vụ bó hẹp, chỉ

nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt và tiêu dùng của một bên, là sự thừa nhận, yêu cầu

của Nhà nước đối với các giao lưu dân sự đó

Tại BLDS năm 1995, kế thừa và phát triển pháp luật, cụ thể hóa Hiến pháp

1992 định nghĩa về Hợp đồng dân sự nói chung: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa

thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” [31 Điều 394] Qua đó, cũng tách định nghĩa riêng về: “Hợp đồng dịch vụ

là sự thỏa mãn giữa các bên, theo đó bên làm dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên làm dịch vụ” [31,

Điều 521] Như vậy, BLDS năm 1995 là một bước tiến hơn hẳn của pháp luật về

Hợp đồng dịch vụ, theo đó thì BLDS đã qui định về Hợp đồng dịch vụ cụ thể từđiều 521 đến điều 529 về đối tượng, quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồngdịch vụ

Ngày 14/6/2005, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua BLDS mớithay thế BLDS 1995, quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xửcủa cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong cácmối quan hệ gia đình, xã hội, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội và hội nhậpkinh tế quốc tế của nước ta hiện nay Trong đó chế định về hợp đồng dân sự đã đượckhẳng định với 205 điều trên tổng số 777 điều luật (từ Điều 388 đến điều 593) đó làchưa kể đến 45 điều quy định về các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất (từđiều 693 đến điều 732), chứng tỏ chế định hợp đồng dân sự nói chung thông dụng

trong BLDS đóng vai trò rất quan trọng: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [31, Điều 388].

Điểm quan trọng trong BLDS năm 2005 là xây dựng chế định hợp đồngthành nền tảng cho pháp luật về hợp đồng nói chung, điều chỉnh các quan hệ hợpđồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịutrách nhiệm Trong trường hợp pháp luật chuyên ngành về hợp đồng cụ thể có quyđịnh riêng, thì ưu tiên áp dụng các quy định riêng đó Vì vậy, phạm vi áp dụng cácquy định về hợp đồng dân sự trong BLDS được mở rộng, áp dụng chung cho cácloại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, thương mại

Theo quan điểm của học viên hợp đồng dân sự là một giao dịch dân sự màtrong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến thoả thuận để cùng làm phátsinh các quyền và nghĩa vụ dân sự nhất định Việc trao đổi ý chí này của các bên là

tự nguyện và tự do nhưng vẫn phải theo quy định của pháp luật Theo đó, các bên se

chuyển giao tài sản hay thực hiện một công việc cho bên kia theo thoả thuận tronghợp đồng; hoặc thoả thuận giữa các bên về sự thay đổi hay chấm dứt quyền vànghĩa vụ đó.

BLDS năm 2005 cũng phân biệt rõ hợp đồng dân sự khác với giao dịch dân

sự như: “Giao dịch dân sự là hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh,

thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [32, điều 121] Còn “Hợp đồng dân sự

là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [32, điều 388]

Trong trường hợp pháp luật không quy định, hợp đồng dân sự có thể đượcgiao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Còn đối với nhữnghợp đồng dân sự mà pháp luật đã quy định buộc phải giao kết theo một hình thứcnhất định thì các bên phải tuân theo hình thức đó

Hiện nay, có rất nhiều loại hợp đồng dân sự thông dụng, có thể kể đến nhưhợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản, hợpđồng vay tài sản, hợp đồng dịch vụ Xã hội ngày càng phát triển, đi cùng với đó làcác dịch vụ ra đời, VD: dịch vụ sửa tài sản, dịch vụ pháp lý, dịch vụ quảng cáo Khi thực hiện dịch vụ, người thuê dịch vụ và người thực hiện dịch vụ se thoả thuậnvới nhau về các điều kiện cung ứng dịch vụ, điều này phần nào giải thích tại saohọp đồng dịch vụ lại ra đời

Hợp đồng dịch vụ được qui định từ Điều 518 đến Điều 526 BLDS năm

2005 Bản chất hợp đồng dịch vụ là sự kết hợp giữa bản chất của hợp đồng dân sựvới bản chất của dịch vụ (đối tượng của hợp đồng) Hợp đồng dịch vụ được hìnhthành trên cơ sở tự do thể hiện ý chí thỏa thuận trong khuôn khổ pháp luật chophép giữa bên cung ứng dịch vụ với bên thuê dịch vụ nhằm làm phát sinh ràngbuộc pháp lý như bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện một công việc mang tínhdịch vụ xác định cho bên thuê dịch vụ hoặc người thứ ba (trong trường hợp, hợpđồng dịch vụ vì lợi ích của người thứ ba), bên thuê dịch vụ có nghĩa vụ tiếp nhậnkết quả công việc, trả tiền dịch vụ…

Theo quan điểm của học viên hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên

chủ thể (Bên thuê dịch vụ và bên cung ứng dịch vụ) về việc xác lập, thay đổi, chấmdứt nghĩa vụ dân sự Với hành vi pháp luật tương ứng cho mỗi bên đó là, bên cungứng dịch vụ thực hiện công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ, còn bên thuêdịch vụ trả cho bên cùng ứng một khoản thù lao nhất định; cả hai hành vi đó đượctiến hành theo sự thỏa thuận và thống nhất cao về mặt ý chí của các bên.

Hợp đồng dịch vụ ghi nhận phạm vi quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể,công việc phải thực hiện, mang tính song vụ và có tính chất đền bù BLDS năm

2005 cũng định nghĩa: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó

bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch

vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ” [32, Điều 518] Hợp đồng dịch

vụ đã tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch dân sự về hoạt động dịch vụ đượctiến hành một cách dễ dàng, và thúc đẩy được giao lưu dân sự trong xã hội, làm chođời sống xã hội Việt Nam ngày càng được nâng cao

Dự thảo BLDS (sửa đổi) trình Quốc hội cho ý kiến tại kỳ họp thứ 9, Quốchội khóa 13 sắp tới Trong đó, có những vấn đề cơ bản, có ảnh hưởng đến các chế

định dân sự khác của BLDS về “Nghĩa vụ và hợp đồng” đã sửa đổi một số vấn đề

về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ, biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, một sốhợp đồng thông dụng và trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Tuynhiên, nội dung các điều khoản trong mục hợp đồng dịch vụ không sửa đổi Chỉthay thứ tự chương, mục và điều (từ Chương XVIII, Mục 7, Điều 453 đến Điều 596thay sang Chương XVI, Mục 8, Điều 537 đến 545)

BLDS Việt Nam có nhiều điểm tương đồng với BLDS Pháp như trích dẫntham khảo BLDS Pháp về Quyền 3 Các phương thức xác lập quyền sở hữu, Thiên 3Hợp đồng hay nghĩa vụ hợp đồng có quy định:

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên theo đó một hoặc nhiềungười cam kết với một hoặc nhiều người khác về chuyển giao một vật,làm hoặc không làm một việc nào đó [32, Điều 1101]; Hợp đồng có đền

bù là hợp đồng theo đó mỗi bên đều phải chuyển giao một vật hoặc làm

một công việc nào đó cho bên kia [32, Điều 1106]; Hợp đồng chỉ có hiệulực khi thỏa mãn bốn điều kiện chủ yếu sau: Các bên giao kết hoàn toàn tựnguyện; Các bên giao kết có năng lực giao kết hợp đồng; Đối tượng hợpđồng phải xác định; Căn cứ hợp đồng phải hợp pháp [32, Điều 1108]; Đốitượng của hợp đồng là vật mà một bên cam kết chuyển giao hoặc côngviệc mà một bên cam kết làm hoặc không làm [32, Điều 1126]

Bên nào vi phạm hợp đồng, thì bên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệthại do không thực hiện nghĩa vụ

Cần phải nói thêm “Bộ luật dân sự Napoléon” là văn bản tham thảo rất quantrọng đối với BLDS Việt Nam Quá trình thi hành, xây dựng, sửa đổi, bổ sung, có sựđóng góp của Pháp

Trong những năm gần đây, chuyên gia Pháp đã tích cực tham giahợp tác, nhằm giúp chuyên gia Việt Nam tìm hiểu các quy định của Bộluật dân sự Napoléon và từ đó góp phần xây dựng nên những quy phạmphù hợp với mục tiêu của nhà làm luật Việt Nam và với thực tế ViệtNam Sự giúp đỡ của phía Pháp không dừng ở năm 1995, năm ban hànhBLDS Phía Việt Nam còn yêu cầu sự giúp đỡ của phía Pháp để sửa đổi,

bổ sung BLDS sau 7 năm áp dụng [30, tr.167]

Về lộ trình hướng tới xây dựng BLDS Châu Âu (European CivilCode), liên minh Châu Âu (European Union) đang từng bước xây dựngnhiều quy định chung mang tính chất tham chiếu cho các quan hệ phátsinh, thực hiện trên khu vực này, điển hình là Nguyên tắc chung về luậthợp đồng Châu Âu (Principles of European Contract Law - viết tắtPECL) Trong các quy định chung về hợp đồng, liên minh Châu Âu đanghướng tới xây dựng bảng tham chiếu về hợp đồng dịch vụ đóng vai trònhư “hộp công cụ” nhằm hỗ trợ cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồngnày trong quá trình xây dựng nội dung, giao kết, thực hiện, chấm dứt hợpđồng cũng như trách nhiệm của các bên khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ.Hợp đồng dịch vụ trong Nguyên tắc luật Châu Âu được chia thành 7

chương [29, tr.278].

1.1.2 Đặc điểm

Là một loại hợp đồng có đầy đủ các điều kiện về nội dung có hiệu lực của

hợp đồng dân sự như: “Người tham gia giao kết có năng lực vi dân sự; mục đích,

nội dung không vi phạm điều cấm, không trái đạo đức xã hội; người tham gia giao kết hoàn toàn tự nguyện” Đối tượng của hợp đồng dịch vụ là một công việc cụ thể.

Bên cung ứng dịch vụ se bằng công sức và trí tuệ để hoàn thành công việc đã nhận

và không được giao cho người khác làm thay, trừ trường hợp bên thuê dịch vụ đồng

ý Ngoài ra, hợp đồng dịch vụ mang những đặc điểm riêng như sau:

- Thứ nhất: Hợp đồng dịch vụ là loại hợp đồng ưng thuận.

Bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện các hành vi pháp lý nhất định và giao

kết quả cho bên thuê dịch vụ “hợp đồng mà quyền và nghĩa vụ của các bên trong

hợp đồng phát sinh từ thời điểm hợp đồng được xác lập và có hiệu lực”.

Khác với một số hợp đồng dân sự mang đặc điểm là loại hợp đồng thực tếnhư hợp đồng vay tài sản, hợp đồng gửi giữ tài sản … Hợp đồng dịch vụ có đặcđiểm pháp luật của loại hợp đồng ưng thuận Các chủ thể tự do thể hiện ý chí khithỏa thuận về nội dung của hợp đồng như: Đối tượng của hợp đồng, quyền và nghĩa

vụ của các bên, thời hạn, địa điểm, và phương thức thực hiện hợp đồng Nhưng khihợp đồng được xác lập se mang tính bắt buộc với các bên

Đặc điểm ưng thuận của hợp đồng dịch vụ thể hiện ở chỗ: Từ thời điểm hợpđồng được xác lập, các bên giao kết bị ràng buộc trong việc thực hiện quyền và nghĩa

vụ cho nhau Quyền yêu cầu của bên thuê dịch vụ đối với bên cung ứng dịch vụ đượcxác lập từ thời điểm hợp đồng dịch vụ được giao kết, bên cung ứng dịch vụ phải thựchiện nghĩa vụ cho bên thuê dịch vụ theo thỏa thuận Việc từ chối thực hiện công việcđược thuê của bên cung ứng dịch vụ được xem là một sự vi phạm hợp đồng

- Thứ hai: Hợp đồng thực tế là những hợp đồng mà sau khi thỏa thuận, hiệu

lực của nó chỉ phát sinh tại thời điểm các bên đã chuyển giao cho nhau đối tượng củahợp đồng [37, tr.341] Trong hợp đồng dịch vụ, đối tượng của hợp đồng là công việc

- Thứ ba: Hợp đồng dịch vụ là hợp đồng có đền bù

Bên thuê dịch vụ phải trả tiền công cho bên cung ứng dịch vụ, khi bên cungứng dịch vụ đã thực hiện công việc và mang lại kết quả như đã thoả thuận.

Nguyên tắc chung của quan hệ pháp luật dân sự là nguyên tắc có đi có lạiđền bù ngang giá Trong hợp đồng dịch vụ đặc điểm này được thể hiện ở việc bêncung ứng dịch vụ thực hiện một công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ vớimục đích nhận tiền công Bên thuê dịch vụ muốn được đáp ứng nhu cầu của mìnhthì phải trả một khoản tiền công cho bên cung ứng dịch vụ theo thỏa thuận

Trong trường hợp bên cung ứng dịch vụ thực hiện một công việc không nhậntiền công thì giao kết đó gọi là TGPL miễn phí Người thực hiện nếu gây thiệt hạicho khách hàng phải chịu trách nhiệm bồi thường vật chất trước Cơ quan phân côngcông tác (VD: Trung tâm TGPL Nhà nước), và chịu trách nhiệm khác theo pháp luậtquy định, Bên cung ứng dịch vụ miễn phí (VD: Trung tâm TGPL Nhà nước) chịutrách nhiệm bồi thường cho khách hàng nếu gây thiệt hại cho khách hàng về việcphân công Trợ giúp viên; Cộng tác viên thực hiện công việc TGPL được giao gâythiệt hại cho khách hàng Quy định về Quyền và nghĩa vụ của Trung tâm TGPL Nhà

nước: “Bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra trong khi thực hiện trợ giúp

pháp lý” [34, Điều 15] Trường hợp người thực hiện là Luật sư; tổ chức hành nghề

Luật sư đã mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp về hoạt động tư vấn thì bên bảohiểm chịu trách nhiệm bồi thường

- Thứ tư: Hợp đồng dịch vụ là hợp đồng song vụ

Hợp đồng song vụ là “hợp đồng mà mỗi bên đều có nghĩa vụ đối với nhau”

[32, Điều 406, khoản 1] Đặc điểm song vụ của hợp đồng dịch vụ thể hiện trongviệc thực hiện quyền và nghĩa vụ cho nhau giữa bên thuê dịch vụ và bên cung ứngdịch vụ, quyền của bên này gắn liền với nghĩa vụ của bên kia Việc bên nào phảithực hiện nghĩa vụ trước se căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng

Đặc điểm này được thể hiện rõ nhất trong việc bên thuê dịch vụ có nghĩa vụ

“trả tiền thù lao” cho bên cung ứng dịch vụ Khi bên cung ứng dịch vụ đã thực

hiện một công việc theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ thì có quyền yêu cầu bênthuê dịch vụ thanh toán tiền thù lao có giá trị tương đương với giá trị công việc đã

thực hiện hoặc đã thỏa thuận trong hợp đồng Bên thuê dịch vụ khi đã nhận đượckết quả công việc từ bên cung ứng dịch vụ thì phải có nghĩa vụ thanh toán mộtkhoản tiền hay một lợi ích vật chất nào đó theo thỏa thuận cho bên cung ứng dịch

vụ Bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện các hành vi pháp lý theo yêu cầu của bênthuê dịch vụ, bên thuê dịch vụ có nghĩa vụ tiếp nhận kết quả công việc và trả tiềncông cho bên cung ứng dịch vụ

Theo quy định của BLDS thì cả bên thuê dich vụ và bên cung ứng dịch vụđều có những quyền và nghĩa vụ nhất định Tuy nhiên, trong quá trình dịch vụđược thực hiện, xảy ra sai sót là điều không tránh khỏi Một trong hai bên có thể

se vi phạm điều mà cả hai đã thoả thuận trong hợp đồng Lúc này tranh chấp se

có thể xảy ra nếu hai bên không thể tự giải quyết được Vi phạm đó có thể là dobên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc không đúng chất lượng, số lượng, địađiểm và các thoả thuận hoặc bên thuê dịch vụ không trả tiền công, hay khôngnhận kết quả của công việc

1.1.3 Dịch vụ công và dịch vụ tư

- Dịch vụ công: (Do Nhà nước quản lý)

Hiến pháp năm 1992, tại chương về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơbản của công dân có tiêu chí quyền bình đẳng tiếp cận công lý Công cuộc cải cáchhành chính, cải cách tư pháp, xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa ViệtNam, hàng trăm ngàn người yếu thế có vướng mắc trong xã hội có vướng mắc phápluật được hưởng dịch vụ TGPL

Ban Bí thư Trung ương Đảng đã quan tâm chỉ đạo:

Cần phải mở rộng loại hình tư vấn pháp luật phổ thông, đápứng nhu cầu rộng rãi, đa dạng của các tầng lớp nhân dân nhằm góp phầnnâng cao ý thức pháp luật và ứng xử pháp luật của công dân trong quan

hệ đời sống hàng ngày ; cần nghiên cứu lập hệ thống dịch vụ tư vấnpháp lý không lấy tiền để hướng dẫn nhân dân sống và làm việc theopháp luật [42], đặt dấu ấn quan trọng cho quá trình chuyển biến mạnh mecho sự ra đời và phát triển của công tác TGPL

Tại kỳ họp lần thứ 3 (1997), Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá VIII tiếptục khẳng định cần:

Tổ chức hình thức tư vấn pháp lý cho các cơ quan, tổ chức vànhân dân, tạo điều kiện cho người nghèo được hưởng dịch vụ tư vấnpháp lý miễn phí…

Theo Quyết định số 734/TTg ngày 06/9/1997 của Thủ tướngchính phủ, cùng với việc kiện toàn bộ máy tổ chức, nâng cao năng lựccán bộ, các tổ chức TGPL cho người nghèo, đối tượng chính sách đã tíchcực đa dạng hóa các hoạt động, đáp ứng kịp thời nhu cầu TGPL trongthực tiễn cuộc sống của nhân dân Một bộ phận không nhỏ dân cư đãđược sử dụng dịch vụ pháp lý miễn phí để bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp mà pháp luật quy định Hoạt động TGPL được mở rộng, vươn dầntới từng làng, bản, thôn, xóm với mô hình phong phú cho người dân tiếp

cận thuận lợi, dễ dàng Đặc biệt, để “luôn luôn đi cùng dân” điểm đến

của TGPL thế kỷ XXI là hướng tới những nơi bà con đang cần pháp luật– vùng sinh sống của đồng bào thiểu số, vùng sâu, vùng xa, miền núi, hảiđảo, vùng đặc biệt khó khăn [11, tr.7]

Năm 2006, Cục TGPL tổng kết thực hiện được 890.286/982.167 vụ việc tưvấn cho 1.022.471 đối tượng (gồm 479.477 người nghèo; 149.156 người có côngvới cách mạng; 148.629 người dân tộc; 48.555 trẻ em, còn lại là đối tượng khác).Như vậy, dịch vụ TGPL chứng minh đã khởi đầu góp phần vào sự nghiệp an sinh,

ổn định xã hội, phù hợp với xu thế phát triển và xây dựng một xã hội công bằng,văn minh

Năm 2006, Luật TGPL được Quốc hội ban hành là một bước phát triển dài

và mạnh me, công tác TGPL được khẳng định trong Chiến lược và các Chươngtrình quốc gia, đánh dấu vai trò mạnh me, ghi nhận vai trò thiết thực của hoạt độngnày trong đời sống xã hội Khái niệm dịch vụ tư vấn pháp lý công được quy định tạiĐiều 3 như sau:

TGPL là việc cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí cho người được

và lợi ích hợp pháp của mình, nâng cao hiểu biết pháp luật, ý thức tôntrọng và chấp hành pháp luật, góp phần vào việc phổ biến, giáo dục phápluật, bảo vệ công luật, bảo đảm công bằng xã hội, phòng ngừa, hạn chếtranh chấp và vi phạm.

Về tổ chức thực hiện TGPL gồm có: Các tổ chức thực hiện trợgiúp pháp lý là Trung tâm trợ giúp pháp lý nhà nước và các tổ chức thamgia trợ giúp pháp lý; Các tổ chức tham gia trợ giúp pháp lý bao gồm: Tổchức hành nghề Luật sư; Tổ chức tư vấn pháp luật thuộc tổ chức chính trị

- xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội - nghềnghiệp (sau đây gọi chung là tổ chức tư vấn pháp luật) [34, Điều 3 ].Người thực hiện dịch vụ tư vấn TGPL bao gồm: Trợ giúp viên pháp luật; Tưvấn viên pháp luật; Luật gia; Luật sư - Cộng tác viên, vẫn được Nhà nước trả mộtkhoản thù lao nhất định bằng ngân sách Nhà nước Chỉ có người dân được thuê dịch

vụ tư vấn pháp luật miễn phí mà thôi

Tại Luật TGPL quy định: “1.TGPL là trách nhiệm của nhà nước”, “2 Nhà

nước giữ vai trò nòng cốt trong việc thực hiện, tổ chức thực hiện TGPL” [34, Điều 6].

Với quy định hiện hành, Luật sư không giữ vai trò nòng cốt trong hoạt động TGPL

Điều 20, 22, 23 Luật TGPL nêu rõ: “Luật sư tham gia TGPL theo quy định của

pháp luật về Luật sư, tham gia TGPL với tư cách cộng tác viên của Trung tâm TGPL nhà nước theo quy định của Luật này” [34] Tuy nhiên, Luật sư và nghề Luật

sư là một nghề mang tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa cao, do đó, khi cungcấp các dịch vụ pháp luật dù có phí hay miễn phí đều phải đảm bảo chất lượng ViệcTGPL miễn phí mà đảm bảo chất lượng se thể hiện tính nhân văn của hoạt độngcung cấp dịch vụ pháp luật và tính ưu việt của chế độ và nhà nước ta Thể hiện đượcvai trò của nhà nước trong việc quan tâm tới các đối tượng yếu thế, khó khăn trong

xã hội Qua đó, cũng se góp phần vào việc giữ gìn an ninh, ổn định và thúc đẩy sựphát triển kinh tế xã hội

Tính đến hết tháng 10/2007 (Báo cáo của 57 Trung tâm trong năm2007), Cục TGPL và Trung tâm TGPL đã thực hiện được 1.057.553 vụ

việc cho 1.098.221 người, trong đó có 23.553 vụ việc đại diện, 37.527 vụ

việc bào chữa, 962.185 vụ tư vấn,14.477 vụ kiến nghị, 19.791 vụ hòa

giải Trong số 1.098.221 người được TGPL có 526.591 người nghèo.158.080 đối tượng chính sách, 157.443 người dân tộc, 51.413 trẻ em, cònlại là các đối tượng khác Theo báo cáo không đầy đủ, các tổ chức tư vấnpháp luật thuộc TƯ Hội Nông Dân kết hợp với giải quyết khiếu nại, TƯĐoàn thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh kết hợp với Chiến lược thanhniên với pháp luật; TƯ Hội Cựu chiến binh; Hội luật gia các cấp đã thamgia TGPL được 9.996 vụ việc [11, tr.26]

Chính sách TGPL còn được quy định trong một số Hiệp địnhtương trợ Tư pháp (Trung Quốc, Pháp, Ucraina), trong nhiều văn bảnpháp luật của Nhà nước về cải cách tư pháp, cải cách hành chính, về Luật

sư, tư vấn pháp luật và nhiều lĩnh vực hoạt động xã hội khác [11, tr.23]Năm 2009, Liên đoàn Luật sư Việt Nam (là tổ chức xã hội nghề nghiệp)

được thành lập “cả nước có 5.300 Luật sư; đến tháng 10/2014 là 8.920 Luật sư

(tăng hơn 40% … Số người tập sự hành nghề Luật sư hiện nay có khoảng 4.000 người, là nguồn bổ sung cho đội ngũ Luật sư trong vài năm tới” [27, tr.7-8].

“Số lượng Luật sư tính đến tháng 5/2015 có 9.890 Luật sư, 3.500 người tập

sự hành nghề luật” [28].

Về kết quả hoạt động hành nghề của Luật sư:

Theo báo cáo của các Đoàn Luật sư, từ tháng 5/2009 đến nay sốlượng vụ việc Luật sư tham gia bào chữa, bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp, cung cấp dịch vụ cá nhân, tổ chức là: 77.129 vụ án hình sự (trong

đó có 34.635 vụ án hình sự được mời, 42.494 vụ án hình sự theo yêu cầucủa cơ quan tiến hành tố tụng); 65.263 vụ án dân sự; 5486 vụ án kinh tế;

5,575 vụ án hành chính; 724 vụ án lao động; 272.365 vụ tư vấn trong

các vụ việc khác; 9133 đại diện ngoài tố tụng; 89.491 dịch vụ pháp lý

khác; 37.827 vụ việc TGPL miễn phí [27, tr.11].

Tuy nhiên, nhìn lại công tác TGPL, kết quả công tác thực hiện TGPL của

Luật sư còn ở mức độ hết sức khiêm tốn bởi số lượng Luật sư được cấp thẻ cộng tácviên TGPL cho đến nay khoảng 1.136/9.890 Luật sư (đây là một con số quá ít) SốLuật sư này đăng ký với Sở Tư pháp và được cấp thẻ, họ tham gia TGPL theo sựphân công ở các Trung tâm TGPL Thực chất khi thực hiện công tác này, các Luật

sư vẫn được nhận một phần thù lao do nhà nước chi trả qua hệ thống Trung tâmTGPL Về chất lượng vụ việc, các Luật sư nghiêm túc thực hiện TGPL, theo Hợpđồng và Quyết định của Trung tâm TGPL Nhà nước

Ngoài ra, các đối tượng được hưởng dịch vụ TGPL giữa Bộ luật hình sự(K2 Điều 57) và Luật trợ giúp pháp có nhiều bất cập, không đồng nhất dù chung

mục đích được hiểu là dịch vụ TGPL công như: “Dịch vụ pháp luật do Luật sư chỉ

định thực hiện cho các bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức án cao nhất là tử hình; Bị can, bị cáo là người chưa thành niên, có nhược điểm về thể chất và tinh thần”.

- Dịch vụ tư: (Do Tổ chức Xã hội - Nghề nghiệp và Tổ chức Chính trị - Xã

Hội - Nghề nghiệp thực hiện có thu phí)

+ Dịch vụ không thu phí của Luật sư:

Nghĩa vụ thực hiện dịch vụ TGPL của Luật sư đã được cụ thể hóa theo quy

định tại điểm d khoản 2 Điều 21 Luật Luật sư (được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13 ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013), thực hiện TGPL miễn phí theo quy tắc 4, Bộ

Quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp Luật sư Việt Nam số 68/QĐ-HĐLSTQngày 20/7/2011 của Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã khẳng định:

TGPL miễn phí là lương tâm và trách nhiệm nghề nghiệp của Luật

sư Luật sư có nghĩa vụ thực hiện TGPL miễn phí cho người nghèo vàcác đối tượng khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ liên đoàn Luật

sư Việt Nam bằng sự tận tâm, vô tư và trách nhiệm nghề nghiệp như các

vụ việc có nhận thù lao [23]

Để triển khai tốt nội dung này, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, các Đoàn Luật

sư và đội ngũ Luật sư Việt Nam phải quán triệt đầy đủ quy định của Luật Luật sư,

thực hiện có hiệu quả, từ đó được Nhà nước và xã hội công nhận.

Theo khoản 10 Điều 65 Luật Luật sư (được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13 ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013) có quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của Liên

đoàn Luật sư Việt Nam trong việc “Hướng dẫn và giám sát thực hiện nghĩa vụ

TGPL của Luật sư” Vì vậy, chất lượng các vụ việc, vụ án được Luật sư giải quyết

luôn được giám sát, bảo đảm có chất lượng tốt nhất

Tại Nghị định số 123/2013/NĐ – CP ngày 14 tháng 10 năm 2013 có quy

định “Liên đoàn Luật sư Việt Nam hướng dẫn về thời gian, cách thức, hình thức

thực hiện TGPL; hình thức xử luật kỷ luật đối với Luật sư vi phạm nghĩa vụ TGPL; định kỳ hàng năm đánh giá về hoạt động TGPL của Luật sư, báo cáo Bộ

Tư pháp” [18, Điều 3, khoản 2].

Ngày 09/10/2014, Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã ra Quyết định số BTV về thực hiện nghĩa vụ TGPL của Luật sư 8 giờ/năm Luật sư có trách nhiệmTGPL cho người dân, vừa là quyền vừa là nghĩa vụ của Luật sư Do đó, Luật sư cầnphải thể hiện việc làm đó bằng hành động cụ thể, có hiệu quả Có như vậy, Luật sưmới làm tròn bổn phận nghề nghiệp được pháp luật quy định Cuối năm 2015, Liênđoàn Luật sư Việt Nam se tổng kết công tác TGPL và se đề ra phương hướng chonhững năm tiếp theo

93/QĐ-Phương châm của Luật sư TGPL là một sứ mệnh thiêng liêng, nhất là TGPLcho người nghèo, các đối tượng yếu thế, thiệt thòi trong xã hội Đó luôn luôn se là

sứ mệnh, chức năng không bao giờ hết việc, phải thất nghiệp

+ Dịch vụ có thu phí

Ở Việt Nam trước năm 1987, tư vấn pháp lý chưa là nghề nghiệp, ít ngườibiết đến Thời kỳ đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng Xã hội Chủnghĩa và tăng cường quản lý Nhà nước bằng pháp luật, tư vấn pháp lý được nâng

cấp thành dịch vụ không thể thiếu của xã hội Đất nước có nền kinh tế phát triển thì

nhu cầu về sử dụng dịch vụ pháp lý ngày càng tăng, từ đó dẫn tới doanh thu từ hoạtđộng dịch vụ này cũng tăng tương ứng Dịch vụ pháp lý có triển vọng trở thành một

lĩnh vực có doanh thu cao so với các ngành dịch vụ khác.

Luật sư; Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật thuộc Tổchức Xã hội - Nghề nghiệp; Tổ chức Chính trị - Xã hội – Nghề nghiệp hoạt độngtheo Luật Luật sư; Luật sư đổi bổ sung một số điều của Luật Luật sư; Nghị định số77/2008/NĐ-CP ngày 16/7/2008 Nghị định về tư vấn pháp luật; Nghị định số05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều củacác Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, TGPL, Luật sư, tư vấn pháp luật đều

có quyền thỏa thuận hợp đồng tư vấn pháp lý theo quy định theo Điều 4 BLDS năm

2005 về Nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận:

Quyền tự do cam kết, thoả thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa

vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thoả thuận đó không viphạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội Trong quan hệdân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấmđoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào Cam kết, thoả thuận hợp pháp

có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân,pháp nhân, chủ thể khác tôn trọng [32, Điều 4]

Hợp đồng tư vấn pháp lý thể hiện ý chí của hai hay nhiều bên nhằm làm phátsinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Thông thường, hợp đồng dân

sự có hai bên tham gia, trong đó thể hiện sự thống nhất ý chí của các chủ thế trongquan hệ giao dịch, thỏa thuận ý chí của hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổihoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự “Thỏa thuận” vừa là nguyên tắc, vừa là đặctrưng của hợp đồng và được thể hiện trong tất cả các giai đoạn của quan hệ hợpđồng, từ giao kết đến thực hiện hoặc sửa đổi, chấm dứt hợp đồng Cao hơn nữa sựthỏa thuận của các bên còn là một ngoại lệ của nguyên tắc xác định thời điểm có

hiệu lực của hợp đồng: “Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” [32, Điều 405]

Chủ thể hưởng dịch vụ tư vấn pháp lý se được giải đáp pháp luật, hướng dẫnhành vi ứng xử sao cho đúng pháp luật, nhằm giúp các cá nhân tổ chức thực hiệnnghiêm chỉnh pháp luật và bảo vệ quyền lợi hợp pháp

Chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ pháp lý thường là khi họ gặp phải nhữngtình huống cụ thể trong đời sống hàng ngày có liên quan đến pháp luật, mà tự bảnthân họ không thể lựa chọn được hành vi ứng xử sao cho đúng pháp luật, hoặc cóthể họ gặp phải một số khúc mắc từ những quy định của pháp luật và cần có sự giảiđáp của các nhà tư vấn pháp lý Khi có nhu cầu được cung cấp dịch vụ tư vấn pháp

lý, cá nhân, tổ chức thỏa thuận ký hợp đồng tư vấn pháp lý với các chủ thể có khảnăng cung ứng dịch vụ

1.1.4 Dịch vụ pháp lý miễn phí của các nước trên thế giới

Sự hình thành và phát triển TGPL trên thế giới mang tính nhân đạo, bênh vực

kẻ yếu khi có vướng mắc pháp luật được khởi nguồn từ A-then vào khoảng thế kỷ Vtr.CN Đến năm 224 tr.CN, La Mã ban hành đạo luật cấm những người biện hộ nhậntiền công Ở nước Anh TGPL được hình thành rất sớm và có lịch sử hơn 500 năm,

từ thế kỷ XV

Tại Vương quốc Anh, thế kỷ XV, có vua Henry VII (1485-1590)thuộc dòng họ Tudor, năm 1495, trong một nghị án đã khẳng định rằng: “Chính nghĩa cần được dành chung cho người nghèo và những người thựchiện quyền tự do mà họ được hưởng Điều đó không thể nào khác được.Cũng vì vậy, cần được dựa vào nguyên tắc chính nghĩa để bổ nhiệm Luật

sư Luật sư cần phục vụ người nghèo khổ [11, tr.57-58]

Khái niệm TGPL được phát triển theo nghĩa rộng hơn “tiếp cận công lý”nghĩa là tiếp cận có hiệu quả các nhu cầu pháp luật, không chỉ đại diện, bào chữa, tưvấn pháp luật mà còn phổ biến, giáo dục pháp luật, hòa giải, nâng cao ý thức phápluật của người dân

Tư vấn pháp luật miễn phí (Pro bono) là thuật ngữ bắt nguồn tư tiếng La-tinh,

“pro bono publico” có nghĩa là “đem lại điều tốt cho cộng đồng và sự thịnh vượng

cho toàn xã hội” Theo thời gian, thuật ngữ này dùng để chỉ công việc Luật sư thựchiện mà không được trả phí Tuy nhiên người tự nguyện tư vấn pháp luật miễn phíthường được biết đến là Luật sư cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí hoặc giảm phầnlớn phí cho khách hàng Luật sư vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trong Bộ quy tắc đạo

đức ứng xử Sự đóng góp của Luật sư cung cấp dịch vụ pháp lý miễn phí ở một sốquốc gia được coi là cân bằng giữa đặc quyền tự quản lý và độc quyền chỉ cung cấpdịch vụ tư vấn pháp luật Hoạt động trên hai nguyên tắc: Từ thiện và chuyên môn.

Trong khi Luật sư không tính phí khi tình nguyện cung cấp dịch

vụ pháp lý, các Luật sư quốc tế đã nhận ra lợi ích của việc tình nguyện tưvấn pháp luật Những lợi ích này bao gồm: Thay đổi nhận thức của cộngđồng về nghề Luật sư; Nâng cao danh tiếng của hãng; Giới thiệu Luật sưđến với nhiều loại khách hàng khác nhau và các vấn đề xã hội đa dạng;

Hỗ trợ Luật sư xây dựng kỹ năng marketing; Đem đến cho Luật sư cảmnhận về sự thành công cá nhân vào những điều tốt đẹp cho xã hội; Một

số nước không có TGPL [22, tr.4]

Dịch vụ tư vấn TGPL ở Ai – Len

Hội đồng TGPL ở Ai Len là cơ quan luật định và độc lập chịu trách nhiệmcung cấp dịch vụ TGPL cho các cá nhân có hoàn cảnh khó khăn theo các quy địnhcủa Luật TGPL 1995, phần 54 của Luật này được sửa đổi bởi đạo luật dân sự 2011(điều khoản khác), giao thêm cho Hội đồng trách nhiệm cung cấp các dịch vụ hòagiải gia đình Hội đồng TGPL chỉ đạo chiến lược toàn bộ hệ thống; Quyết địnhchính sách và giám sát thực hiện; Giám sát việc tổ chức, hiệu quả; Theo dõi, phêduyệt, giám sát ngân sách và đưa ra một số quyết định kín Bộ tư pháp dần dần củng

cố tất cả các lĩnh vực TGPL, dự kiến trách nhiệm của Hội đồng TGPL Người làmđơn nhận dich vụ TGPL phải một khoản phí dịch vụ pháp luật và cho việc đại diệnpháp luật, mặc dù một số trường hợp nhất định se không mất phí Người làm đơnxin TGPL có thu nhập khả dụng vượt quá 18,000 E, thặng dư vốn 100.000 E không

đủ điều kiện được TGPL

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Hoa Kỳ

Ở nước Hoa Kỳ hiện đại, dịch vụ TGPL được cung cấp theo nhiều cách khácnhau, tới các nhóm người khác nhau, bởi các nhà cung cấp dịch vụ TGPL đa dạng(Tòa án, văn phòng TGPL, các nhóm Luật sư tình nguyện, trung tâm thực hànhnghề luật), Luật sư công được nhận ngân sách hoạt động của chính quyền địaphương, tiểu bang thông qua tài trợ từ nhiều nguồn kinh phí công, quyên góp tư

Trong các chương trình miễn phí, Luật sư tư cung cấp dịch vụ TGPL không

có thù lao Không có cơ quan, ủy ban, đơn vị nào giám sát việc cung cấp dịch vụTGPL Trên toàn đất nước, các văn phòng Luật sư công có khối công việc TGPL rấtlớn, lại thiếu tiền, thiếu nhân sự, thiếu sự giám sát Vì vậy, dịch vụ TGPL thườngkém hiệu quả

Trong bài phát biểu của Bộ trưởng Tư pháp Hoa Kỳ Eric Holder tại Hội nghịToàn quốc của Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ về bào chữa cho người nghèo, tháng4/2012 nêu:

Có quá nhiều trẻ em, người lớn tham gia vào hệ thống tư pháphình sự mà không biết tới đâu để được hướng dẫn – và hiểu biết rất ít vềcác quyền của họ, những cáo buộc chống lại họ, hay những bản án có thểđưa ra – và những hệ quả khác mà họ phải đối mặt Một số người cònđược khuyến khích từ bỏ toàn bộ quyền được có người bào chữa

Ở một số bang trong nước Mỹ, nghĩa vụ tình nguyện tư vấn phápluật miễn phí là nghĩa vụ bắt buộc Chẳng hạn ở bang New Mexico, Luật

sư phải xác nhận đóng góp 50 giờ tư vấn pháp luật miễn phí mỗi năm,hoặc có thể thực hiện trách nhiệm bằng cách đóng góp tài chính cho tổchức cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý cho những người yếu thế vớikhoản tiền 500USD/năm; hoặc kết hợp giữa việc thực hiện tư vấn phápluật miễn phí và đóng góp tài chính Hàng năm, luật sư báo cáo về việcđóng góp vào hoạt động tình nguyện tư vấn pháp luật miễn phí là mộtphần trong báo cáo nộp phí thành viên hàng năm [22, tr.6]

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Úc

Được cung cấp bởi 8 Ủy ban TGPL (LAC) lớn nhất trong cả nước, tài trợkinh phí từ nguồn liên bang Úc, thu nhập của chính quyền bang, vùng lãnh thổtương ứng, lãi xuất, các khoản đóng góp của khách hàng, các nguồn thu nhập khác,cho các trung tâm pháp luật cộng đồng; Người hành nghề tư nhân; Các cơ sở cungcấp dịch vụ pháp luật của Anboriginal và Tores Strait Islander, TGPL miễn phí chonhững người khó khăn về tài chính và những người yếu thế trong cộng đồng

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Hàn Quốc

KLAC là một tập đoàn do chính phủ Hàn Quốc thành lập từ 1/9/1987 theoquy định của Luật TGPL, được điều hành bởi một chủ tịch và các giám đốc do Bộ

Tư pháp bổ nhiệm Quyền giám sát chung được giao cho Bộ Tư pháp KLAC có 18trung tâm, 40 chi nhánh địa phương, 63 chi nhánh phụ, và Trung tâm Giáo dục liênquan đến luật của KLAC (914 nhân viên) Giải quyết các việc, vụ việc liên quanđến yêu cầu của đối tượng được hưởng TGPL miễn phí

Theo báo cáo hàng năm, các Luật sư Hàn Quốc phải đóng gópkhoảng từ 20 giờ đến 30 giờ/năm để thực hiện tư vấn pháp luật miễn phí.Luật sư có luật do hợp luật không thể thực hiện quy định trên phải đóng20.000 đến 30.000 won/giờ (tương đương 18 đến 27 USD) [22, tr.7]

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Nhật Bản

Trung tâm Hỗ trợ pháp luật Nhật Bản (JLSC) vận hành giống như một công

ty, được thành lập tháng 4/2006 theo Luật Hỗ trợ Pháp luật Toàn diện do Bộ Tưpháp điều hành JLSC có tổng số 50 văn phòng ở cấp quận, huyện tương ứng vớicác tòa án quận, huyện và 20 văn phòng chi nhánh, 35 văn phòng luật địa phương.Tổng số nhân viên 1.554 (220 Luật sư hành nghề)

Hầu hết dịch vụ TGPL được cung cấp bởi các Luật sư hỗ trợ pháp luật(Judicare attorneys) (Luật sư hành nghề tư nhân) ký hợp đồng với JLSC Nếu ngườidân được TGPL cần sự giúp đỡ của Luật sư, JLSC tạm thời thanh toán phí dịch vụngười sử dụng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ se trả lại số tiền mà JLSC đã thanhtoán cho Luật sư Tuy nhiên, người sử dụng dịch vụ nào có bảo hiểm xã hội thì cóthể được miễn nếu như họ có đơn yêu cầu gửi cho JLSC

Theo điều lệ Hiệp hội Luật sư Nhật bản (JFBA), các đoàn Luật sư địaphương có nghĩa vụ tư vấn pháp luật miễn phí cho người nghèo Luật sư có thể bị

xử luật kỷ luật nếu không chấp hành đúng quy định của đoàn

Luật sư đoàn Tokyo đầu tiên (Dai-ichi) tham gia đem lại lợi íchcho cộng đồng và phải đóng góp 500USD/năm; Luật sư đoàn Tokyo thứhai (Dai-ni) tham gia đem lại lợi ích cho cộng đồng 10 giờ và phải đónggóp 50USD/giờ; Luật sư đoàn Osaka tham gia đem lại lợi ích cho cộng

đồng và phải đóng góp 600USD/năm [22, tr.7].

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Canada

Hiến pháp Canada quy định các tỉnh có trách nhiệm thực thi công luật, cácquyền dân sự, tài sản, cung cấp dịch vụ TGPL trong tỉnh và vùng lãnh thổ Chỉ cóhai khu vực tài phán có luật định các kế hoạch TGPL của họ là Alberta (một hội philợi nhuận) vận hành theo thỏa thuận với tỉnh và đảo Pince Edwad (được điều hànhnhư một chương trình của chính phủ thông qua Bộ Tư pháp)

Hiệp hội kế hoạch TGPL của Canada (ALAP) được thành lập với vai trò là tổchức đại diện cho từng kế hoạch của tỉnh và vùng lãnh thổ Cuộc họp chung hànhnăm để các kế hoạch này chia sẻ những thông lệ tốt nhất trong việc cung cấp dịch

vụ TGPL Sử dụng nhiều người không phải là Luật sư (nhân viên pháp lý của cộngđồng, người làm công tác xã hội, cán bộ dịch vụ pháp lý, nhân viên TGPL) cungcấp một số dịch vụ pháp lý

Những người không có khả năng về tài chính, hoặc không phải đối tượngtrong chương trình TGPL được hỗ trợ bởi người cung cấp dịch vụ pháp lý khác như:Các tổ chức cung cấp dịch vụ miễn phí (Pro bono organizations); Luật sư cộng đồng(community advocates) và những người cung cấp dịch vụ TGPL phi lợi nhuận (non– for-frofit legal services providers); nhân viên tòa án; dịch vụ pháp lý cho sinhviên; tòa án và thư viện tòa án; các hiệp hội luật của tỉnh cung cấp các dịch vụ thôngtin pháp luật qua một bản phát thanh do các Luật sư chuẩn bị (dial – a - law)

Ở Canada hàng năm mỗi Luật sư phải cố gắng đóng góp 50 giờ hoặc 3% sốgiờ tính phí tình nguyện để thực hiện các hoạt động tư vấn pháp luật miễn phí, cóquy định “Ngày Luật sư”, vào ngày đó tất cả các Luật sư có hoạt động tư vấn phápluật miễn phí cho mọi đối tượng trong xã hội (Nghị quyết 98-01A)

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Philippin

Văn phòng Luật sư Công (PAO) là văn phòng luật chính, độc lập và tự chủcủa chính phủ Philippin, trực thuộc Bộ Tư pháp, có nhiệm vụ cung cấp các dịch vụTGPL miễn phí, hỗ trợ những đối tượng có hoàn cảnh khó khăn, những đối tượng

có yêu cầu khẩn cấp dịch vụ TGPL, người được hưởng TGPL

PAO có 17 văn phòng khu vực, 288 văn phòng quận/huyện, 5 văn phòng chinhánh quận/huyện đặt tại các khu vực chiến lược của Philippin (trong đó có 1.525Luật sư công, nhưng người có vai trò tích cực giải quyết các vụ việc TGPL tại 2.214tòa án trên khắp đất nước)

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Nam Phi

Năm 1970, TGPL Nam Phi được thành lập trong thời kỳ phân biệt chủng tộc

Ác – Pác – Thai dành cho thiểu số những người da trắng có hoàn cảnh khó khăn

Năm 1994, phong trào dân chủ đem lại sự bình đẳng, không phân biệt vềquyền được hưởng TGPL giữa các màu da Tài chính cho hoạt động TGPL khôngbền vững Hệ thống TGPL được hình thành bởi đội ngũ những người hành nghề luật

tư nhận được trả lương

TGPL Nam Phi gồm một Văn phòng quốc gia, 6 văn phòng khu vực, 64Trung tâm tư pháp, 64 văn phòng vệ tinh và 13 đơn vị Tòa Cấp cao (thông qua 4 hệthống: Trung tâm tư pháp; Dịch vụ hỗ trợ pháp luật; Các đối tác tư pháp; Các hợpđồng đại luật (Agency Agrements)

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Trung Quốc

Công tác TGPL giữa Trung Quốc và Việt Nam có nhiều điểm tương đồng

Kể từ năm 1994 khi Bộ Tư pháp khởi xướng hoạt động TGPL đến nay đã gần bamươi năm, hoạt động TGPL ở Trung Quốc dã đạt được nhiều thành tựu rất cơbản, từ xây dựng và hoàn thiện pháp luật, cho đến tổ chức bộ máy và hệ thống từTrung ương đến tận quận, huyện, đồng thời phát huy vai trò tích cực và hiệu quả

ở những tỉnh, khu tự trị mà số lượng Luật sư ít, điều kiện kinh tế của người dâncòn nhiều khó khăn

Công dân thuộc diện được hưởng TGPL ở trong hoàn cảnh kinh tế khó khăn,không đủ tiền trang trải việc thuê Luật sư và có yêu cầu TGPL; hoặc các đương sựtrong vụ án hình sự thuộc diện cơ quan tố tụng yêu cầu chỉ định bắt buộc như trẻ vịthành niên, người bị nhược điểm về thể chất tinh thần hoặc bị quy buộc tội danh cókhung hình phạt cao nhất là tử hình Kể từ khi BLTTHS năm 2012 được thông qua,diện hưởng TGPL được mở rộng hơn, có thêm cả những người bị hạn chế năng lựchành vi và bị quy buộc tội danh có khung hình phạt lên tới chung thân Ngoài hình

sự, hoạt động TGPL còn mở rộng sang cả dân sự, hành chính, thậm chí ở một số địaphương còn bao hàm cả lĩnh vực kinh doanh, thương mại, lao động … Ngoài Trungtâm được tổ chức cho đến tận chính quyền cấp dưới, tổ chức TGPL với 3.326 tổchức trên cả nước, với sự hợp tác của 14.000 Luật sư và nhân viên TGPL, 89.000tình nguyện viên, Trung tâm còn đặt đại diện tại cơ quan điều tra, trại tạm giam để

có thể cung cấp ngay dịch vụ TGPL khi có yêu cầu trực tiếp

Trong năm 2012, toàn Trung Quốc đã cung cấp TGPL cho 1,14 triệu lượtngười dân yêu cầu TGPL các mặt Tổng kinh phí cho hoạt động TGPL năm 2012 là1,4 tỷ nhân dân tệ (RMB), trong đó Nhà nước rót từ ngân sách 220 triệu RMB, cònlại 1,2 tỷ RMB trích nguồn tiền thưởng từ hoạt động xổ số kiến thiết Điều khá đặcbiệt là đối tượng hoạt động TGPL bên cạnh đội ngũ Luật sư chuyên trách và cộngtác, ở Trung Quốc có sáng tạo là mời cả các vị nhân sĩ, trí thức có kinh nghiệm vàhiểu biết về pháp luật và các tình nguyện dể tham gia hỗ trợ

Luật sư được yêu cầu phải đóng góp và hệ thống TGPL của Nhànước trên cơ sở tình nguyện và quy định giữa các tỉnh là khác nhau Điều

42 Luật Luật sư Trung Quốc (tháng 5/1996 sửa đổi tháng 4/1998) quyđịnh: Luật sư phải thực hiện nghĩa vụ tư vấn pháp luật miễn phải theoquy định của Nhà nước và cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý nhằm thựchiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mình [22, tr.8]

Dịch vụ tư vấn TGPL tại Malaysia

Các Luật sư phải đóng góp TGPL hàng năm là 100 Ringit (tươngđương 32 USD) Vào đầu những năm 2000, Hội đồng Luật sư cũng ranghị quyết là mỗi Luật sư tham gia một vụ việc trong chương trìnhTGPL mỗi năm và mỗi Luật sư tập sự phải làm việc tại Trung tâm TGPL

đáp pháp luật, hướng dẫn cá nhân, tổ chức trong nước và nước ngoài xử sự đúngpháp luật; cung cấp dịch vụ pháp lý giúp cho các cá nhân, tổ chức thực hiện và bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Hoạt động tư vấn pháp lý không chỉ bao gồm việc chuyển tải nội dung củamột điều luật, một văn bản pháp luật, hoặc cung cấp thông tin về những quy địnhpháp luật có liên quan mà còn là việc sử dụng kiến thức pháp luật và kinh nghiệmcủa các chuyên gia pháp luật Như vậy, người thực hiện tư vấn phải sử dụng laođộng trí óc của mình để đưa ra một lời khuyên, giúp khách hàng có một hướng giảiquyết đúng đắn

Do hệ thống pháp luật Việt Nam còn chồng chéo phức tạp và đôi khi cònthiếu tính đồng bộ giữa các văn bản quy phạm pháp luật ở các cấp các ngành khácnhau, khi đó nhu cầu sử dụng dịch vụ pháp luật đặc biệt là dịch vụ tư vấn pháp lý segiữ vai trò đặc biệt quan trọng Thông qua hành vi tư vấn của các chuyên gia phápluật, chẳng những se góp phần tạo nên sự công bằng xã hội, mà còn có vai trò quantrọng cho sự phát triển kinh tế của cả nước

Về phía bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý thường là các nhà tư vấn cóchuyên môn và hiểu biết pháp luật, là người được Nhà nước cấp chứng chỉ hànhnghề tư vấn một cách chuyên nghiệp và tư vấn trở thành nghề nghiệp chuyên môn,

am hiểu về trình độ về pháp luật, đủ khả năng đáp ứng nhu cầu tư vấn cho kháchhàng (như Luật sư, luật gia, tư vấn viên pháp luật ….)

Công việc bên cung ứng thực hiện theo hợp đồng tư vấn cho khách hàngchính là việc giải thích, hướng dẫn khách hàng thực hiện một số hành vi pháp luật,hoặc là làm rõ cho khách hàng hiểu một số qui định cụ thể của pháp luật, đưa ra ýkiến, giúp khách hàng soạn thảo các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền vànghĩa vụ của họ Sau khi thực hiện hành vi dịch vụ họ se được khách hàng trả chomột khoản tiền gọi là thù lao dịch vụ

Vì vậy, khái niệm về Hợp đồng tư vấn pháp lý được định nghĩa như sau:

“Hợp đồng tư vấn pháp lý là sự thỏa thuận của bên thuê dịch vụ với bên cung ứng

dịch vụ về việc cung cấp dịch vụ tư vấn pháp lý, theo đó bên cung ứng dịch vụ sẽ

thực hiện tư vấn pháp luật theo yêu cầu của bên thuê dịch vụ, bên thuê dịch vụ phải trả thù lao tư vấn cho bên cung ứng dịch vụ”.

1.2.2 Đặc điểm

Hợp đồng tư vấn pháp lý là một loại hợp đồng dịch vụ, Hợp đồng tư vấnpháp lý có đặc điểm như hợp đồng dân sự, nhưng có sự khác biệt về đối tượng vàchủ thể tham gia hợp đồng, nên Hợp đồng tư vấn pháp luật có thêm một số đặcđiểm sau:

Đối tượng của Hợp đồng tư vấn pháp lý

Là những công việc cụ thể thực hiện được liên quan đến tư vấn pháp luật,không bị pháp luật cấm và không trái đạo đức xã hội Công việc mà bên cung ứngdịch vụ phải làm là giải đáp cho khách hàng (bên thuê dịch vụ) những vấn đề liênquan đến pháp luật về một lĩnh vực hoặc một tình huống cụ thể nào đó mà kháchhàng quan tâm Bên cung ứng dịch vụ se bằng công sức và trí tuệ để hoàn thànhcông việc đã nhận và không được giao cho người khác làm thay, trừ trường hợp bênthuê dịch vụ đồng ý

Như vậy, phạm vi yêu cầu của bên thuê dịch vụ có thể là việc yêu cầu bêncung ứng dịch vụ tư vấn cho họ để giải quyết những tình huống cụ thể sao cho đúngpháp luật và có lợi nhất cho họ, hoặc là giải đáp cho khách hàng về những qui địnhcủa pháp luật mà họ còn băn khoản chưa hiểu, hoặc yêu cầu bên cung ứng dịch vụsoạn thảo giúp các giấy tờ liên quan đến việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.Việc tư vấn của bên cung ứng dịch vụ đòi hỏi phải mang tính khách quan và hoàntoàn dựa vào những qui định của pháp luật đã được cơ quan Nhà nước có thẩmquyền ban hành

Điểm khác biệt so với các Hợp đồng dịch vụ khác ở chỗ khi thực hiện côngviệc theo Hợp đồng tư vấn pháp lý đã được giao kết, bên tư vấn cũng chỉ biết tậntâm và cố gắng đưa ra những lời tư vấn sao cho có lợi nhất cho khách hàng, còn kếtquả của công việc thì lại hoàn toàn phụ thuộc vào những qui định của pháp luật Vìcông việc tư vấn thực chất chỉ là việc nói cho khách hàng biết về những qui định đã

có sẵn của pháp luật về những đối tượng mà bên thuê dịch vụ muốn được tư vấn

Không hứa hẹn về kết quả của công việc với khách hàng, đoán kết quả dựa vào ýchí chủ quan của mình, về việc hứa hẹn không căn cứ vào thực tế pháp luật củangười tư vấn được xem là một vi phạm pháp luật trong Hợp đồng tư vấn pháp lý.

Về chủ thể tham gia Hợp đồng tư vấn pháp lý: Với những hợp đồng dịch vụ

thông thường, chủ thể tham gia có thể là cá nhân, pháp nhân, tổ chức, hộ gia đìnhhay tổ hợp tác Nhưng đối với Hợp đồng tư vấn pháp lý thì chủ thể tham gia quan

hệ hợp đồng đặc biệt là cung ứng dịch vụ, phải có đủ một số điều kiện nhất địnhnhư chủ thể cung ứng dịch vụ là Luật sư, Luật gia; Tư vấn viên pháp luật; Tổ chứchành nghề Luật sư tại Việt Nam

Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật pháp muốn giaokết và thực hiện Hợp đồng tư vấn pháp lý phải được thành lập theo quy định củapháp luật Việt Nam Luật sư phải được cấp Chứng chỉ hành nghề và thẻ Luật sư;

Tư vấn viên pháp luật hoặc Luật gia có thẻ mới được tư vấn cho khách hàng.Trong nhiều trường hợp chủ thể tham gia hợp đồng se quyết định phạm vi côngviệc theo hợp đồng

VD: Trong hợp đồng tư vấn pháp lý, mà bên cung ứng dịch vụ là Luật sưhoặc công ty luật nước ngoài, thì phạm vi tư vấn theo hợp đồng chỉ có thể là phápluật nước ngoài hoặc pháp luật quốc tế

Về hình thức hợp đồng tư vấn pháp lý có mấy dạng như

Hình thức miệng (bằng lời nói): Thông qua hình thức này các bên chỉ cầnthỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng Hình thức nàythường được áp dụng đối với bên yêu cầu hưởng dịch vụ tư vấn pháp lý đơn giản,ngay sau khi giao kết, bên cung ứng hợp đồng tư vấn pháp lý thực hiện xong, hợpđồng se chấm dứt

VD1: Hợp đồng tư vấn pháp lý về việc xin thay đổi người nuôi con sau lyhôn; Tư vấn nhận nuôi con nuôi Việt Nam, hay con nuôi có yếu tố nước ngoài; Tưvấn hướng dẫn làm thủ tục hành chính như cách khai nhận, từ chối di sản thừa kế,làm chứng minh thư, cấp lại giấy khai sinh …

VD2: Luật sư – Cộng tác viên, Tư vấn viên, Trợ giúp viên pháp lý của Trung

tâm TGPL Nhà nước không được tư vấn, TGPL miễn phí các việc, vụ việc liên quanđến lĩnh vực kinh doanh, đầu tư, thương mại, kinh tế cho các đối tượng được hưởngTGPL.

Hình thức viết (bằng văn bản): Các cam kết của các bên trong hợp đồng seđược ghi nhận lại bằng một văn bản Trong văn bản đó các bên phải ghi đầy đủnhững nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng kí tên xác nhận vào văn bản, thôngthường hợp đồng được lập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản

* Nội dung cơ bản của hợp đồng dân sự (trong đó có Hợp đồng dịch vụ

-Hợp đồng tư vấn pháp lý nội dung thỏa thuận là công việc phải làm và có thể là

không được làm) là tổng hợp những điều khoản mà các chủ thể tham gia hợp đồng

đã thỏa thuận Các điều khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thểcủa các bên trong hợp đồng Đây cũng chính là điều khoản cần phải có trong mộthợp đồng BLDS năm 2005 quy định về nội dung của hợp đồng dân sự như sau:

Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những

nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc

phải làm hoặc có thể là không được làm; Số lượng, chất lượng; Giá,

phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợpđồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;Phạt vi phạm hợp đồng; Các nội dung khác [32, Điều 402]

Trong tất cả các điều khoản nói trên, có những điều khoản mà trong hợpđồng này các bên không cần phải thỏa thuận nhưng trong một hợp đồng khác cácbên buộc phải thỏa thuận thì hợp đồng mới được coi là giao kết đó là nội dung côngviệc phải làm

Mặt khác, ngoài những nội dung cụ thể này các bên còn có thể thỏa thuậnxác định với nhau thêm một số nội dung khác Vì vậy, có thể phân chia các điềukhoản trong nội dung của hợp đồng thành ba loại sau đây:

Những điều khoản cơ bản: Là những điều khoản xác định nội dung chủ yếucủa hợp đồng (công việc phải làm), là những điều khoản không thể thiếu được đốivới từng loại hợp đồng Nếu không thể thỏa thuận được về những điều khoản đó thì

xem như hợp đồng không thể giao kết được.

Những điều khoản thông thường (phổ thông): Là những điều khoản đượcpháp luật quy định trước Nếu khi giao kết hợp đồng, các bên không thỏa thuậntrước những điều khoản này thì vẫn coi như hai bên đã mặc nhiên thỏa thuận vàđược thực hiện như pháp luật đã quy định

Những điều khoản tùy nghi: Là những điều khoản mà các bên tham gia giaokết hợp đồng tự ý lựa chọn và thỏa thuận với nhau để xác định quyền và nghĩa vụdân sự của các bên

Có một nội dung hay gây nhầm lẫn là việc phân biệt giữa điều của hợp đồng

và điều khoản của hợp đồng Điều khoản của hợp đồng khác với từng điều của hợpđồng vì điều khoản của hợp đồng là những nội dung các bên đã cam kết thỏa thuận,còn từng điều của hợp đồng là hình thức thể hiện những điều khoản đó Vì vậy, cóthể trong một điều của hợp đồng có thể chứa đựng nhiều điều khoản nhưng cũng cótrường hợp một điều khoản được ghi nhận trong nhiều điều tùy vào sự thỏa thuậncủa các bên nhưng nhìn chung, Trong hợp đồng thì mỗi điều khoản thường được thểhiện bằng một điều

Các loại điều khoản trong hợp đồng có thể chuyển hóa lẫn nhau tùy từngtrường hợp và một điều khoản trong hợp đồng có thể là điều khoản cơ bản, có thể làđiều khoản thông thường nhưng cũng có thể là điều khoản tùy nghi

Ngoài ra trong hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng dịch vụ pháp lý nóiriêng còn có thể có phụ lục của của hợp đồng BLDS 2005 quy định về phụ lục hợpđồng như sau:

Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một sốđiều khoản của hợp đồng Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng.Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợpđồng; Trong trường hợp phụ hợp đồng có điều khoản trái với nội dung củađiều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừtrường hợp có thỏa thuận khác Trong trường hợp các bên chấp nhận phụlục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như

điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi [32, Điều 408].

Căn cứ vào văn bản hợp đồng các bên dễ dàng thực hiện quyền của mình vàthực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia vì vậy bản hợp đồng đó coi như

là một bằng chứng, chứng minh quyền dân sự của mình Khi có tranh chấp, hợpđồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp luật vững chắchơn so với hình thức miệng vì vậy trong thực tế những giao dịch quan trọng, có giátrị lớn hoặc những giao dịch có tính "nhạy cảm" đối với những đối tượng và ngườigiao kết "nhạy cảm" thì nên thực hiện bằng hình thức văn bản và tốt nhất là nên cócông chứng nếu có điều kiện

Hình thức công chứng, chứng thực không bắt buộc áp dụng cho Hợp đồng tưvấn pháp luật của Luật sư; Tổ chức hành nghề Luật sư; Trung tâm tư vấn pháp luật

và Trung tâm TGPL Nhà nước …

1.3 Triển khai quy định của pháp luật tới Hợp đồng tư vấn pháp lý

Sau khi Cách mạng tháng Tám thành công (tháng 8/1945), Nhà nước ViệtNam Dân chủ Cộng hòa ra đời, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc lệnh số 46/SLngày 10-10-1945 về tổ chức đoàn thể Luật sư Sắc lệnh quy định việc duy trì tổchức Luật sư trong đó đã có sự vận dụng linh hoạt các quy định pháp luật của chế

độ cũ về Luật sư nhưng không trái với nguyên tắc độc lập và chính thể dân chủcộng hoà Được ghi nhận tại Điều 67 Hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam dânchủ cộng hoà năm 1946 Chú trọng đến quyền nhờ người bào chữa hoặc tự bàochữa của các bị can, bị cáo

Pháp lệnh tổ chức Luật sư đầu tiên được ban hành ngày 18/12/1987, quyđịnh tiêu chuẩn để được công nhận là Luật sư, lĩnh vực giúp đỡ pháp luật của Luật

sư ngoài việc tham gia tố tụng, còn được mở rộng hoạt động nghề nghiệp sang lĩnh

vực tư vấn pháp luật và thực hiện các dịch vụ pháp lý khác “Làm tư vấn pháp lý cho

các tổ chức kinh tế Nhà nước, tập thể và tư nhân, kể cả các tổ chức kinh tế nước ngoài” [39, Điều 13, Khoản 2].

Năm 2001, Pháp lệnh Luật sư năm 2001 ban hành đã nhanh chóng đi vàocuộc sống Chỉ sau 5 năm thi hành Pháp lệnh, đội ngũ Luật sư đã tăng đáng kể cả về

số lượng và chất lượng Đặc biệt, đã thành lập trên 1.000 tổ chức hành nghề là cácvăn phòng Luật sư, các công ty luật hợp danh (tính đến ngày 31.5.2005 có 1.883Luật sư và 1.535 Luật sư tập sự, đến hết tháng 6 năm 2008 tăng lên gần 4.200 Luật

sư và 2.000 người tập sự hành nghề Luật sư) Hoạt động tư vấn pháp lý của Luật sư

[40, điểm d Điều 14] “Tư vấn pháp luật, soạn thảo hợp đồng, đơn từ theo yêu cầu

của cá nhân, tổ chức” cũng đã có bước phát triển đáng kể, nâng cao về chất lượng

dịch vụ Tổ chức hành nghề Luật sư được ký Hợp đồng dịch vụ pháp lý [40, Điều25], được thỏa thuận việc nhận thù lao [40, từ điều 27 đến điều 31]

Ngày 29/6/2006, Luật Luật sư được Quốc hội thông qua, có hiệu lực thi hànhngày 01/01/2007 thay thế Pháp lệnh Luật sư năm 2001 (quy định công chức khôngđược hành nghề Luật sư, Luật sư được phép hành nghề với tư cách cá nhân dưới hìnhthức tự mình nhận và thực hiện dịch vụ pháp lý cho khách hàng theo hợp đồng dịch

vụ pháp lý, hoặc làm việc cho cơ quan, tổ chức theo hợp đồng lao động)

Tư vấn pháp lý là lĩnh vực hành nghề quan trọng của Luật sư trong thời kỳViệt Nam hội nhập quốc tế Các Luật sư đã mở rộng và phát triển tư vấn (Hợp đồng

có thu phí) trong các lĩnh vực kinh doanh, đầu tư, thương mại, lĩnh vực pháp luậtdân sự về đất đai, hôn nhân gia đình đang là mảng tư vấn phổ biến và sôi động nhất

Với điều kiện hội nhập quốc tế trên quy mô toàn cầu hoá, các Luật sư hoạtđộng trong lĩnh vực tư vấn pháp lý đang phát huy vai trò quan trọng trong việc giúp

đỡ các doanh nghiệp đàm phán, ký kết hợp đồng, giải quyết các tranh chấp phátsinh đặc biệt trong các lĩnh vực quan trọng như đầu tư nước ngoài, sở hữu trí tuệ,quan hệ thương mại hàng hoá có yếu tố nước ngoài

Bên cạnh Hợp đồng tư vấn pháp lý (có thu phí) trên, các Luật sư còn tích cực

tự nguyện tham gia thực hiện Hợp đồng tư vấn pháp luật (miễn phí) hàng chụcnghìn vụ việc cho người nghèo, đối tượng chính sách và các đối tượng được hưởngTGPL khác, nâng cao trách nhiệm của đội ngũ Luật sư góp phần bảo đảm sự côngbằng cho các đối tượng được hưởng TGPL

Năm 2009, Liên đoàn Luật sư Việt Nam (tổ chức xã hội - nghề nghiệp) rađời, Luật sư Việt Nam có mái nhà chung, là nơi tập hợp đoàn kết đội ngũ Luật sư

góp phần vào việc bảo vệ công lý, bảo vệ pháp chế, thực hiện cải cách tư pháp, xâydựng nhà nước pháp quyền, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội và giữ vững anninh - ổn định chính trị.

Liên đoàn Luật sư Việt Nam thành lập Trung tâm bồi dưỡng nghiệp vụ Luật

sư nhằm bồi dưỡng kiến thức, kỹ năng hành nghề cho các Luật sư Trung tâm tư vấnpháp luật Liên đoàn Luật sư Việt Nam góp phần không nhỏ vào việc cung cấp dịch

vụ tư vấn pháp luật cho người yếu thế trong cả nước, hoạt động theo quy tắc 4, BộQuy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp Luật sư Việt Nam số 68/QĐ-HĐLSTQngày 20/7/2011 của Liên đoàn Luật sư Việt Nam đã khẳng định:

TGPL miễn phí là lương tâm và trách nhiệm nghề nghiệp của Luật

sư Luật sư có nghĩa vụ thực hiện TGPL miễn phí cho người nghèo vàcác đối tượng khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ liên đoàn Luật

sư Việt Nam bằng sự tận tâm, vô tư và trách nhiệm nghề nghiệp như các

vụ việc có nhận thù lao [23]

Theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Luật sư số 20/2012/QH13ngày 20/11/2012, có hiệu lực thực hiện từ ngày 01/7/2013 Việc thực hiện TGPLmiễn phí là Nghĩa vụ TGPL của Luật sư đã được cụ thể hóa theo quy định tại điểm

d khoản 2 Điều 21 Quy định mới của luật về việc Luật sư có nghĩa vụ TGPL se hỗtrợ tích cực cho nhà nước trong công tác TGPL Thông qua những kết quả, hoạtđộng TGPL se góp phần làm cho công tác này ngày càng có hiệu quả, thiết thực và

ý nghĩa hơn

Quyết định số 93/QĐ-BTV ngày 09/10/2014 của Liên đoàn Luật sư ViệtNam đã Quy định thực hiện nghĩa vụ TGPL của Luật sư (Luật sư cung cấp hợpđồng dịch tư vấn pháp lý miễn phí bằng bổn phận nghề nghiệp) Những Luật sưkhông tuân thủ, chấp hành Quy định này se bị xử luật vi phạm, Luật sư vi phạmnghĩa vụ TGPL có hình thức xử lý như:

1 Luật sư có hành vi vi phạm thì bị xử lý kỷ luật bằng mộttrong các hình thức sau đây: a) Khiển trách; b) Cảnh cáo; c) Tạmđình chỉ tư cách thành viên Đoàn luật sư từ sáu tháng đến hai mươi