Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật việt nam

Khi nói đến các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và bảo lãnhvay vốn ngân hàng nói riêng, thì đây không phải là vấn đề mới và thậm chípháp luật nước ta đã có rất nhiều các quy định n

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÒ THỊ MAI HƯƠNG

HIÖU LùC CñA HîP §åNG B¶O L·NH VAY VèN NG¢N HµNG

THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÒ THỊ MAI HƯƠNG

HIÖU LùC CñA HîP §åNG B¶O L·NH VAY VèN NG¢N HµNG

THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS LÊ THỊ THU THỦY

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lò Thị Mai Hương

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục bảng

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG 8

1.1 Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 9

1.2 Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 16

1.2.1 Về chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 16

1.2.2 Về nội dung của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 22

1.3 Các trường hợp hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng vô hiệu .26

1.4 Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh trong quan hệ với hiệu lực của hợp đồng tín dụng 29

1.4.1 Đặc điểm của hợp đồng tín dụng 29

1.4.2 Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng bảo lãnh vay vốn với hợp đồng tín dụng 31

Kết luận Chương 1 38

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT CỦA VIỆT NAM VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG .39

2.1 Các quy định của pháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp

đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 40

2.1.1 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 40

2.1.2 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 43

2.1.3 Các trường hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng vô hiệu 45

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 47

Kết luận Chương 2 65

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM 66

3.1 Định hướng hoàn thiện 67

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quá áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 69

3.2.1 Khắc phục bất cập của pháp luật hiền hành về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 69

3.2.2 Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 71

3.2.3 Về vấn đề vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng 72

3.2.4 Các vấn đề khác liên quan 73

KẾT LUẬN CHUNG 76

TÀI LIỆU THAM KHẢO 78

DANH MỤC BẢNG

Bảng 2.1: Số liệu các vụ án về bảo lãnh ngân hàng được giải

quyết tại Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội từ

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong thời gian gần đây, cùng với sự chuyển biến tích cực của nền kinh

tế thế giới thì nền kinh tế - xã hội ở nước ta cũng có nhiều bước phát triểnđáng kể, trong đó không thể không kể đến vai trò của pháp luật điều chỉnh cácquan hệ kinh tế, nhất là các quan hệ pháp lý trong lĩnh vực ngân hàng - nhằmlưu thông và thúc đẩy nguồn vốn trong xã hội Đặc biệt, các quan hệ bảo đảmtiền vay trong ngân hàng có vai trò vô cùng quan trọng trong việc đảm bảonguồn vốn hoạt động của ngân hàng Các biện pháp bảo đảm này tạo cơ sở đểngân hàng có thể thu hồi vốn vay và bảo đảm sự an toàn trong hợp đồng vayvốn, hạn chế hiện tượng phá sản ngân hàng

Khi nói đến các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và bảo lãnhvay vốn ngân hàng nói riêng, thì đây không phải là vấn đề mới và thậm chípháp luật nước ta đã có rất nhiều các quy định nhằm nâng cao hiệu quảhoạt động của các ngân hàng cũng như nâng cao hiệu quả của pháp luật vềkinh doanh thương mại, ví dụ như: Bộ luật Dân sự 2005, Luật các tổ chứctín dụng năm 2010, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện, pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngânhàng đã bộc lộ nhiều thiếu sót làm cho các hợp đồng này không thực hiệnđược dẫn đến việc hiểu sai bản chất hoặc kiện tụng giữa các bên, khôngđáp ứng được yêu cầu khách quan của nền kinh tế, gây cản trở cho sự pháttriển lành mạnh của môi trường kinh doanh

Để có cái nhìn tổng thể về cơ sở lý luận và thực tiễn cho hoạt động bảolãnh vay vốn đặc biệt là về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng, từ đó có thể đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh tạingân hàng trong điều kiện phát triển hiện nay, tác giả đã lựa chọn đề tài:

“Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật ViệtNam” nhằm phân tích những đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng và hiệu lực của hợp đồng này, góp phần nâng cao hiệu quả thực hiện cácbiện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng trên thực tế, cũng nhưviệc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng.

Với mong muốn nghiên cứu pháp luật về hiệu lực hợp đồng bảo lãnhvay vốn ngân hàng một cách toàn diện, có hệ thống và phù hợp với thực tiễn

Việt Nam, tôi đã lựa chọn vấn đề “Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn

ngân hàng theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về bảo lãnh,

đã có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau nghiên cứu ở nhiều khía cạnhkhác nhau về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, hoặc đi sâuvào nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm, phân loại của biện pháp bảo đảmthực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, bảo lãnh vay vốn tại ngân hàng cũngnhư phương hướng hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này Một số công trình

nghiên cứu tiêu biểu về vấn đề này có thể kể đến như: Giáo trình Luật ngân

hàng Việt Nam của Đại học Quốc gia Hà Nội (2005); Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam của Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình tín dụng ngân hàng của Học viện Ngân hàng (2001) Bên cạnh đó có một số các công trình

nghiên cứu ở các cấp độ khác nhau, có thể kể đến là:

- Vận dụng nghiệp vụ bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng ở VN hiện

nay, Luận án tiến sỹ Lê Hồng Tâm, Hà Nội, 2004 Luận án đã hệ thống hóa

những vấn đề lý luận cơ bản của nghiệp vụ bảo lãnh trong nền kinh tế thịtrường Đánh giá thực trạng hoạt động ngân hàng ở Việt Nam trong thời gianqua và đưa ra những đề xuất trong thời gian tới Tuy nhiên, luận án được thựchiện trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực nên hầu như những nghiêncứu này đã không còn tính mới

- Giao dịch bảo đảm theo thỏa thuận có đối tượng là quyền đòi nợ theo

quy định của pháp luật Pháp, Anh và Việt Nam, Luận án tiến sĩ Bùi Đức

Giang, Đại học Paris II, 2014 Luận văn đã nghiên cứu và so sánh về giaodịch bảo đảm ở Việt Nam đối với các nước để làm nổi bật lên tính chất thỏathuận của các bên, trong đó chủ yêu phân tích về đối tượng là quyền đòi nợ -tài sản bảo đảm của bên đi vay nợ

- Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận

án Tiến sĩ Lê Minh Hùng, Thành phố Hồ Chí Minh, 2010 Nghiên cứu về chếđịnh hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, so sánh chế định hợp đồng của ViệtNam với các nước trên thế giới để đưa ra những bất cập của pháp luật nước takhi quy định về vấn đề này, tác giả thấy đây chính là cơ sở để nghiên cứu sâurộng hơn nữa về hiệu lực của hợp đồng, trong đó có hợp đồng bảo lãnh vayvốn ngân hàng

- Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, thực trạng và

phương hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Minh Chi;

TS Phạm Thị Giang Thu hướng dẫn - Hà Nội, 2004 Luận văn này nghiêncứu về biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng, tuy có nhiềusáng kiến về các biện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vấn đềnày, tuy nhiên tác giả nhận thấy luận văn chưa làm nổi bật tính chất “đốinhân” theo như Bộ luật Dân sự 2005 quy định

- Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động ngân hàng: Luận văn

thạc sĩ luật học Nguyễn Thị Thảo; TS Phạm Công Lạc hướng dẫn - Hà Nội,

2006 Nêu lên quá trình thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong hoạt động của cácngân hàng, đồng thời nêu lên những khó khăn, vướng mắc và đưa ra nhữngbiện pháp nhằm hoàn thiện pháp luật trong quá trình thực hiện biện phápnày Tuy nhiên, luận văn này chưa nêu rõ về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh

và cũng chưa làm nổi bật hệ quả nếu như hợp đồng này vô hiệu

- Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín

dụng của tác giả Lê Thị Thu Thủy (2006) - Đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại

học Quốc gia Trong công trình nghiên cứu này, tác giả Lê Thị Thu Thủycùng các tác giả tham gia nghiên cứu đã đề cập một cách có hệ thống nhữngvấn đề lý luận cơ bản về các biện pháp bảo đảm mà cụ thể là các biện phápbảo đảm tiền vay bằng tài sản, xác định các nội dung cần thiết khi xác lập hợpđồng bảo đảm tiền vay, đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện phápluật về bảo đảm tiền vay

Bên cạnh những công trình nghiên cứu ở tầm tiến sỹ và thạc sỹ như

đã nêu trên, đã có nhiều công trình nghiên cứu ở cấp độ thấp hơn, được

đăng tải trên các tạp chí chuyên ngành, như: Bàn về biện pháp bảo lãnh,

TS Phạm Văn Tuyết - Tạp chí Ngân hàng, Ngân hàng nhà nước Việt Nam,

2013, Số 13 Bài viết Một số vấn đề về quan hệ BLNH ở nước ta hiện nay của

Võ Đình Toàn (2002), tác phẩm Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng

của Lê Nguyên (1996)

Như vậy, vấn đề về biện pháp bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng vàhoàn thiện pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng không còn là vấn đềmới trong khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, cái mới của đềtài nghiên cứu ở tầm thạc sỹ này là ở chỗ, đề tài tập trung nghiên cứu vấn

đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, các điều kiện cóhiệu lực của hợp đồng này, các trường hợp hợp đồng bảo lãnh vay vốnngân hàng vô hiệu Trên cơ sở phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật vềhiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng, luận văn còn nêu ranhững bất cập và phương hướng cũng như giải pháp hoàn thiện pháp luật

về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng nói chung và hiệu lực của hợpđồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng nói riêng

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam

về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này Đặcbiệt luận văn phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồngbảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tế, từ đó tìm ra các bất cập và nêu ra kiếnnghị hoàn thiện pháp luật phù hợp về vấn đề này

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Để phù hợp với yêu cầu và phạm vi hạn hẹp của một luận văn thạc sỹluật học, tác giả không có tham vọng nghiên cứu một cách toàn diện các quyđịnh của pháp luật Việt Nam về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng nóichung Luận văn chỉ dừng lại ở một mức độ nghiên cứu nhất định, cụ thể là:Chỉ nghiên cứu một số vấn đề cơ bản nhất về hợp đồng bảo lãnh vay vốnngân hàng và hiệu lực của hợp đồng này Trên cơ sở nghiên cứu thực trạngpháp luật Việt Nam về vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng, luận văn đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của phápluật về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện thành công luận văn này, tác giả đã sử dụng một cáchđồng bộ và tổng hợp các phương pháp nghiên cứu khoa học Trước hết đó làphép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác - Lênin Ngoài phương phápnghiên cứu có tính chất lý luận cơ bản này, tác giả cũng đã sử dụng cácphương pháp nghiên cứu truyền thống khác, nhất là phương pháp phân tích,tổng hợp, so sánh Những phương pháp này giúp tác giả tiếp cận các đốitượng nghiên cứu một cách có cơ sở khoa học, đảm bảo tính hiệu quả của quátrình nghiên cứu

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

5.1 Mục đích

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ vấn đề hiệu lực của hợp đồngbảo lãnh vay vốn ngân hàng theo pháp luật ở Việt Nam, trên cơ sở đó tìm racác biện pháp và giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về vấn đề này

5.2 Nhiệm vụ

Để đạt được mục đích trên, luận văn giải quyết một số nhiệm vụ sau đây:

Thứ nhất, làm rõ đặc điểm của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn

ngân hàng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng này và vấn đề vô hiệu củahợp đồng Việc nghiên cứu vấn đề này nhằm giúp người đọc nhận thức đượcmột cách cơ bản diện mạo của pháp luật về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng ở Việt Nam hiện nay, phân tích thực trạng qui định pháp luật Việt Nam

về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng tìm ra các mặt ưu điểmcũng như các mặt nhược điểm của nó để trên cơ sở đó mà tìm hướng hoànthiện cho phù hợp

Thứ hai, đi sâu vào nghiên cứu hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn

ngân hàng theo pháp luật Việt Nam bằng cách phân tích thực trạng qui địnhpháp luật Việt Nam về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng Việcnghiên cứu thành công vấn đề này sẽ giúp chúng ta thấy được đâu là nhữngvướng mắc mà quá thực thi pháp luật về bảo lãnh vay vốn ngân hàng trên thực tếđang gặp phải để trên cơ sở đó mà định hướng các giải pháp nhằm tháo gỡ

Thứ ba, đánh giá, tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật về hiệu lực của

hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng thông qua các số liệu, các vụ việc thựctiễn mà các cơ quan nhà nước có thẩm quyền công bố, nhất là của các toàkinh tế cấp tỉnh và của Toà án nhân dân tối cao

Thứ tư, đưa ra các giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về

hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam

6 Những điểm mới của luận văn

Luận văn có những điểm mới cơ bản như sau:

Thứ nhất, trình bày những đặc điểm cơ bản của hợp đồng bảo lãnh vay

vốn ngân hàng theo pháp luật Việt Nam

Thứ hai, phân tích thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về hiệu lực

của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng dựa trên thực tế các vụ án kinh tế

từ Toà án nhân dân cấp tỉnh và Toà án nhân dân Tối cao

Thứ ba, đưa ra được một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về

hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng và đảm bảo hiệu lực củahợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các phụ lục,nội dung của Luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng bảo lãnh vay

vốn ngân hàng và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vayvốn ngân hàng

Chương 2: Thực trạng pháp luật của Việt Nam về hiệu lực của hợp

đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hiệu lực

của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng ở Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG VÀ HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG

BẢO LÃNH VAY VỐN NGÂN HÀNG

Theo kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, việc cho ra đời thiếtchế về giao dịch bảo đảm đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho cáchoạt động tín dụng nói riêng và cho sự phát triển của nền kinh tế nói chung,góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh cáctranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng khôngđúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Việc xác định các giao dịch bảo đảm luônhướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên có quyền trong giao dịchnày Áp dụng các biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theohợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tàisản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm

Ở nước ta, trước khi Bộ luật Dân sự có hiệu lực, pháp luật Việt Namphân chia hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế thành hai chế định hoàn toànđộc lập Theo đó, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng có sự phân chia tươngứng Hệ quả là các giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực dân sự chịu sự điềuchỉnh của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành Còncác giao dịch bảo đảm trong lĩnh vực kinh tế thì chịu sự điều chỉnh trước hết

từ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và các văn bản hướng dẫn thi hành Đếnkhi Bộ luật Dân sự 2005 ra đời, đã bãi bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và cácquy định của Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho các quan hệ cả về dân

sự và kinh tế Cụ thể hóa quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Chính phủ

đã ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịchbảo đảm, đồng thời bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12

năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng vàNghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 của Chính phủ vềsửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP.

Như vậy, pháp luật nước ta đã từng bước cải cách khuôn khổ pháp luật

và điều chỉnh áp dụng thống nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảođảm Theo quy định hiện hành, bảo đảm tiền vay là việc ngân hàng áp dụngmọi biện pháp đối với khách hàng để khoản vay có thể trở về với ngân hàngmột cách an toàn và có lợi Như vậy, để có thể bảo đảm cho khoản tiền vaycủa mình, ngân hàng phải sử dụng rất nhiều biện pháp Có thể kể đến các biệnpháp được thực hiện khi lựa chọn khách hàng, các biện pháp ngân hàng ápdụng trong quá trình khách hàng sử dụng vốn vay và các biện pháp được tiếnhành trong trường hợp phát sinh nợ quá hạn Thực chất, đó là những biệnpháp phòng ngừa rủi ro tín dụng, là cơ sở pháp lý cũng như cơ sở kinh tế choviệc thu hồi các khoản vay [38]

Cùng với các biện pháp bảo đảm bằng tài sản như cầm cố, thế chấp,bảo lãnh được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch vay vốn tín dụng.Biện pháp này đang ngày càng phát huy những ưu thế của mình trong việcxác lập các giao dịch dân sự và thương mại Bộ luật Dân sự 2005 với nhữngthay đổi đáng kể đã tác động rất lớn đến việc thực hiện, xác lập và chấm dứt,hay nói cách khác là nói đến hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng, góp phần không nhỏ đáp ứng nhu cầu huy động vốn của các chủ thểcũng như đảm bảo an toàn cho hoạt động của các tổ chức tín dụng

1.1 Khái niệm về hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định ở ViệtNam, giao dịch bảo đảm được định nghĩa là hợp đồng mà theo đó một bên(gọi là bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo đảm) vềviệc sẽ thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ cụ thể đối với bên có quyền, nếu

đến hạn mà nghĩa vụ hoặc các nghĩa vụ đó không được người có nghĩa vụthực hiện (Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm) Giao dịch bảo đảm cónhiều loại khác nhau như: giao dịch cầm cố, giao dịch thế chấp, nhưng phổbiến nhất vẫn là giao dịch bảo lãnh Đây cũng là biện pháp bảo đảm nghĩa vụđược áp dụng tương đối nhiều trong hoạt động cho vay của các tổ chức tíndụng đối với khách hàng.

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm truyền thống, sớm được sử dụngrộng rãi, do đó nó được quy định trong nhiều văn bản luật khác nhau như:

Trong Luật La Mã: Bảo lãnh được hiểu là hợp đồng, theo đó bên thứ bavới mục đích bảo đảm quyền lợi của bên có quyền đã cam kết thực hiện thaynghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đầy đủ nghĩa vụ của mình Trách nhiệm của bên thứ ba là trách nhiệm

bổ sung với trách nhiệm của bên có nghĩa vụ và nó chỉ tồn tại khi nghĩa vụ đóđảm bảo tồn tại trên thực tế [20]

Pháp luật Hoa Kỳ có nêu: bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đóngười bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợkhông trả nợ, là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ củabên có nghĩa vụ trong trường hợp có nghĩa vụ không thực hiện [53]

Theo Công ước Liên Hợp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự

phòng (Công ước UNCITRAL) quy định: “Bảo lãnh hay cam kết là lời hứa

độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng do Ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (Người bảo lãnh/ người phát hành) thanh toán cho”.

Ở nước ta, giữa pháp luật ngân hàng và pháp luật dân sự có sự tươngđồng và hỗ trợ lẫn nhau trong các lĩnh vực liên quan đến Ngân hàng, chúng

đều thống nhất và đồng bộ, hỗ trợ nhau Về nội dung, sẽ áp dụng quy địnhtại Luật Ngân hàng và Luật các tổ chức tín dụng trước, sau đó sẽ áp dụngpháp luật chung để giải quyết các vấn đề liên quan, tuy nhiên, pháp luậtchuyên ngành về thương mại không quy định rõ định nghĩa về hợp đồng bảolãnh, vì vậy, Bộ luật Dân sự 2005 thì quy định rất chi tiết về bảo lãnh, tạiĐiều 361 BLDS 2005 nêu:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh)cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thựchiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảolãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận vềviệc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnhkhông có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [31, Điều 361].Theo quy định này, khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảolãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụcủa bên có nghĩa vụ nếu nghĩa vụ này bị vi phạm) nhưng mặt khác cũng đềcập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đếnyếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch Theo quy định của BLDSnăm 2005, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự dobất kỳ chủ thể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi cam kết thựchiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ) mà không đưa rabất kỳ tài sản nào để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điều nàycàng thể hiện rõ hơn trong Nghị định 163/2006/NÐ-CP, theo đó, bên bảo lãnh

và bên nhận bảo lãnh có thể thỏa thuận ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp tàisản (thuộc sở hữu của bên bảo lãnh) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụbảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh

Bảo lãnh được phân ra làm hai hình thức dựa vào tính chất và đối tượngbảo lãnh là: Bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối vật Trong đó, bảo lãnh đối

nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản trong dân sự, bảo lãnhđối vật được áp dụng trong các quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tốtài sản Trong khi đó, đối tượng của bảo lãnh là sự cam kết bằng uy tín, bằnglòng tin của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh để bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ, tài sản chỉ xuất hiện mang tính chất kèm theo uy tín, lòng tin, do đó

bảo lãnh có cả đặc tính của “đối nhân” và “đối vật” Khi bên bảo lãnh dùng

tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưatài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm nghĩa vụ của bên đượcbảo lãnh (bên đi vay) đối với bên nhận bảo lãnh

Nếu như Bộ luật Dân sự 1995 quy định bên cạnh biện pháp bảo lãnhkhông bằng tài sản (không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp) là tín chấp vẫn

có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây là: cầm cố(hoặc cầm cố – bảo lãnh) hoặc thế chấp (hoặc thế chấp – bảo lãnh) bằng tàisản của người thứ ba thì tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt, chỉ cònmột loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp Tức là sẽkhông còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằngquyền sử dụng đất nói riêng Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 lại buộcngười ta phải hiểu một cách khá lắt léo rằng: Bảo lãnh vẫn là “bằng tài sản”,chứ không phải là bảo lãnh bằng cam kết “suông” như biện pháp tín chấp của

tổ chức chính trị - xã hội, nhưng đồng thời bảo lãnh lại không gắn liền với tàisản cụ thể, không bao giờ kèm theo việc cầm cố, thế chấp tài sản như trướcđây Nội dung này được thể hiện một cách mập mờ, chỉ được hiểu gián tiếpthông qua việc bỏ đi nghĩa vụ của bên bảo lãnh đã được quy định trước đây

tại Bộ luật Dân sự năm 1995: “Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài

sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc” [29] So sánh

bảo lãnh với tín chấp và cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba ta thấy

rõ được hình thức của bảo lãnh theo quy định Bộ luật Dân sự 2005: Đối với

tín chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng “Tín chấp”được quy định trong Điều 372 của Bộ luật Dân sự năm 2005 dành riêng

cho quan hệ “Tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín

chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ” [31, Điều 372] Thực chất thì trách nhiệm về tài sản

của biện pháp bảo đảm này hoàn toàn bằng không, “nó” không thuộc về quanhệ tài sản, cũng chẳng phải là quan hệ nhân thân phi tài sản, điều này khônggiống với bảo lãnh, bởi lẽ trong quan hệ về bảo lãnh, người ta vẫn hiểu là bảolãnh phải dựa trên cơ sở tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bênđược bảo lãnh

So sánh với Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi) về biện pháp bảo lãnh thì

ta thấy, những quy định về hình thức và đối tượng của quan hệ bảo lãnh trong

Bộ luật này hầu như không có gì thay đổi, tuy nhiền, trong Bộ luật dân sự sửđổi có phân ra một cách rạch ròi hơn về các hình thức là bảo lãnh bằng uy tínhay bảo lãnh bằng tài sản, hay nói cách khác là có thiên hướng quy định giống

Bộ luật Dân sự 1995

Có ý kiến cho rằng: Việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảolãnh thực chất chỉ là quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp luật Nếucoi đây là quan hệ pháp luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho nhữngngười liên quan trong giao dịch Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ởchỗ, không có tài sản cụ thể được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ Bởi vì,nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm nghĩa vụ, thì

đó sẽ làm cầm cố hoặc thế chấp Khẳng định điều này, Luật sư Trần Minh Hảitrong một nghiên cứu của mình đã cho rằng, bảo lãnh bản chất luôn luôn làbằng tài sản Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiênphải dùng một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản Khi một bên chấp

nhận biện pháp bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đãnhìn vào túi tiền, nhìn vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắcchắn về khả năng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh [17].

Lại có quan điểm cho rằng: Bảo đảm tiền vay chỉ là việc yêu cầu kháchhàng vay có tài sản hữu hình để đối ứng với món vay của mình Song thực tếchứng minh một khoản vay nếu chỉ được bảo đảm bằng tài sản hữu hình thì

đó vẫn chưa phải là khoản vay an toàn Vốn vay vẫn có thể bị chiếm dụng nếutài sản sử dụng làm vật bảo đảm không có tính khả mại, hoặc về một lí do nào

đó về mặt pháp lý, vốn vay vẫn bị chôn vào tài sản Vì vậy, bảo đảm tiền vayphải được hiểu theo một nghĩa rộng hơn Nó không chỉ là tài sản có giá thịtrường lớn hơn khoản vay đó, mà hơn tất cả, nó là uy tín, tiềm lực tài chính,tính khả thi của dự án chính là đòi hỏi chính đáng nhất trong thực hiện bảođảm tiền vay Hay nói cách khác, mục đích của bảo lãnh là nhằm tạo cơ hộithuận lợi cho các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ, ngay cả khi người có nghĩa

vụ không có tài sản để bảo đảm

Trong thực tế, nghĩa vụ được bảo lãnh luôn là nghĩa vụ của bên cónghĩa vụ, hay nói cách khác, vị thế của người bảo lãnh dưới con mắt chủ nợluôn trong tư thế là một “con nợ” dự phòng Điều này có nghĩa, chỉ khi nàobên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ củamình thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiệnnghĩa vụ thay Quy tắc này không được thể hiện rõ ở Bộ luật Dân sự năm

1995 (khoản 1 Điều 366) [29] và Bộ luật Dân sự 2005 (Điều 361) [31], cónghĩa là, trong trường hợp không có thỏa thuận đặc biệt, nếu nghĩa vụ đến hạnthực hiện mà người có nghĩa vụ không thực hiện dù đã có yêu cầu thì ngaylập tức bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa

vụ thay dù bên được bảo lãnh có khả năng mà chưa kịp hay không muốn thực

hiện nghĩa vụ của mình Điều này là một bất cập vì nó ảnh hưởng gián tiếpđến việc giải quyết các hệ quả phát sinh khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu sẽđược đề cập trong phần tiếp theo của luận văn.

Tóm lại, bảo lãnh trong vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba (làpháp nhân hoặc cá nhân – bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (bên nhậnbảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn (bên được bảolãnh) nếu khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không trả được một phần haytoàn bộ nợ vay (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảolãnh Đây là quan hệ đối nhân, theo đó, bên bảo lãnh sử dụng uy tín của mình

để bảo lãnh cho người vay vốn Tài sản của bên bảo lãnh chỉ bị xử lý khi đãđến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện các camkết đã thỏa thuận với bên nhận bảo lãnh

Từ những sự phân tích trên, ta có thể rút ra định nghĩa về hợp đồng bảo

lãnh như sau: “Hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa ba bên chủ thể (bên

nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh) hoặc giữa hai bên (bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh), theo đó bên bảo lãnh (tổ chức, cá nhân) cam kết với bên có quyền (ngân hàng cho vay) về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh (khách hàng vay vốn) trong trường hợp khách hàng không trả được nợ hoặc trả nợ không đầy đủ cho bên nhận bảo lãnh”.

Như vậy, so sánh với khái niệm về bảo lãnh đã nêu ở một số Quốc giacũng như Công ước quốc tế, thì quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

về bảo lãnh cũng có những điểm chung phù hợp với thông lệ quốc tế về việcdùng uy tín để bảo lãnh, tuy nhiên, ở nước ta còn có luật chuyên ngành làLuật Ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng và những văn bản dưới luật trựctiếp điều chỉnh về bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng, theo đó, người bảo lãnhphải cam kết dùng tài sản của mình để bảo lãnh cho người được bảo lãnh, đây

là nội dung chủ yếu sẽ được phân tích trong luận văn này

1.2 Đặc điểm của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

1.2.1 Về chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Bảo lãnh là một hình thức bảo đảm gián tiếp nhưng được sử dụng kháphổ biến Nó mang ý nghĩa quan trọng trong việc mở rộng và khuyến khíchđầu tư Khi bảo lãnh cho một khoản vốn vay, bên bảo lãnh phải ý thức đượctrách nhiệm của mình đối với khoản vay Vì mặc dù, để chấp nhận cung cấpmột khoản vay, ngân hàng phải xem xét khách hàng trên nhiều khía cạnh khácnhau như tính khả thi của dự án, khả năng hoàn trả nợ vay…, nhưng ngườichịu trách nhiệm trực tiếp trước ngân hàng khi khoản vay “có vấn đề” lại làbên bảo lãnh Với ngân hàng, bên bảo lãnh là người cùng chia sẻ mọi rủi rotrong hoạt động sản xuất kinh doanh của khách hàng Còn trên phương diện làbên bảo lãnh, họ là người gánh chịu mọi rủi ro phát sinh trong quá trình hoạtđộng của người vay Vì vậy, khi đứng ra bảo lãnh cho một khách hàng vay,bên bảo lãnh phải hiểu rõ năng lực và uy tín của người vay hoặc có quan hệđặc biệt với khách hàng đó

Vậy cam kết bảo lãnh có là hành vi giao kết hợp đồng không? Về vấn

đề này có quan điểm cho rằng cam kết bảo lãnh chỉ là cam kết đơn phương vàkhông thể coi là hành vi giao kết hợp đồng [27] Tuy nhiên, Bộ luật dân sự lạiquy định: Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thựchiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụcủa mình Như vậy, Bộ luật dân sự đã khẳng định, bảo lãnh phát sinh trên sơ

sở sự thỏa thuận giữa các bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và nó là điềukiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh Cam kết bảo lãnh ở đây khôngphải là hành vi giao kết hợp đồng bảo lãnh, quan hệ bảo lãnh không phát sinhmang tính đơn phương bằng cam kết riêng của bên bảo lãnh [49]

Vì vậy, bảo lãnh thực chất cũng là một loại hợp đồng cụ thể mà đốitượng trước hết của nó là sự cam kết bằng uy tín để đảm bảo thực hiện nghĩa

vụ Điều này có nghĩa là khi nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh cũng rấtquan tâm đến cả nhân thân người bảo lãnh, ví dụ: uy tín, độ tin cậy, tư cách Đồng thời, với sự đánh giá này, người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đếnkhả năng tài sản của người bảo lãnh, vì trong trường hợp nghĩa vụ tài sảnkhông được người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, thực hiện không đúng,người bảo lãnh sẽ phải thực hiện thay bằng tài sản của mình.

Tóm lại, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm có những đặc điểm chungcủa biện pháp bảo lãnh trong giao dịch dân sự, đồng thời cũng có điểm đặc thùxuất phát từ đặc trưng, tính chất của hoạt động ngân hàng Đặc điểm này quyếtđịnh tới việc xây dựng pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động của ngân hàng

Hiểu đúng bản chất pháp lý của quan hệ bảo lãnh là cơ sở để thiết lập

cơ cấu chủ thể của một hợp đồng bảo lãnh Về mặt lý thuyết, hợp đồng bảolãnh thông thường được ký kết bởi ba bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh(chủ yếu là TCTD) và bên được bảo lãnh, các chủ thể này phải đảm bảo mộttrong các tiêu chí sau:

- Có uy tín,

- Phải chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa

vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thựchiện được nghĩa vụ

Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh bao gồm ba bên trong quan hệ nghĩa

vụ chính là TCTD – bên nhận bảo lãnh, khách hàng – bên được bảo lãnh vàbên bảo lãnh (bên thứ ba) Tuy nhiên, việc tham gia ký kết của bên được bảolãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh,bởi lẽ, cam kết bảo lãnh của bên bảo lãnh cần phải được nhìn nhận như là cơ

sở ban đầu để xác lập hợp đồng bảo lãnh Nếu bên nhận bảo lãnh không chấpnhận thì quan hệ bảo lãnh không thể được xác lập Về vấn đề này, pháp luật

Nhật Bản cũng có quy định tương tự “Nghĩa vụ bảo lãnh được hình thành

trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh Các bên của hợp đồng bảo lãnh là người bảo lãnh và chủ nợ của người mắc nợ khác” [50, tr.427].

Theo quy định tại Bộ luật Dân sự và Nghị định 163/2006/NĐ-CP vềgiao dịch bảo đảm, có thể xác định được các điều kiện như sau:

- Bên bảo lãnh: Căn cứ vào các nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự,

người bảo lãnh phải là người có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vidân sự Ngoài ra, người đứng ra bảo lãnh (có thể là cá nhân hoặc tổ chức)phải là người có uy tín được tổ chức tín dụng chấp nhận, điều này được thểhiện cụ thể đối với từng loại bảo lãnh (như: bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnhbằng tín chấp, bảo lãnh bằng uy tín của các tổ chức, cá nhân khác) Để thamgia vào quan hệ hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh phải có các điều kiện sau:

Một là, người bảo lãnh phải có năng lực pháp luật dân sự nếu như

bên bảo lãnh là pháp nhân Còn nếu bên bảo lãnh là cá nhân thì bên bảolãnh phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đối với phápnhân phải có người đại diện đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kếthợp đồng bảo lãnh

Hai là, Người bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh Đối với người bảo lãnh là cá nhân thì đòi hỏi phải có chỗlàm việc ổn định, thu thập nhường xuyên hoặc phải có một tài sản nhất định(như nhà ở, đất đai…) Trong trường hợp người bảo lãnh là nhiều cá nhân thìyêu cầu tổng thu nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn thu nhập của bên đivay (người được bảo lãnh)

Thứ ba: Người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước TCTD về khoản

vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo lãnh Trường hợp nhiều người cùngđứng ra bảo lãnh cho một khoản nợ thì tất cả những người bảo lãnh đươngnhiên phải chịu trách nhiệm liên đới đối với chủ nợ (trừ trường hợp giữa họ

có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập).TCTD nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất cứ một trong số những bên bảo lãnh

thực hiện toàn bộ nghĩa vụ bảo lãnh (Khoản 2 Mục III Thông tư số07/2003/TT-NHNN, Điều 365 Bộ luật dân sự năm 2005) [22].

Luật pháp của nhiều nước có quy định về các điều kiện cụ thể củangười bảo lãnh Theo Bộ luật Dân sự Nhật Bản, người bảo lãnh phải có nănglực hành vi đầy đủ và có đủ các phương tiện để thực hiện trái vụ Tuy nhiên,điều kiện này không áp dụng trong trường hợp người nhận bảo lãnh tự đề cửngười bảo lãnh [50]

Luật về bảo đảm của Trung Quốc quy định người bảo lãnh có thể làmột pháp nhân hoặc bất kỳ cá nhân nào khác có khả năng thanh toán nợ.Ngoài ra có một số chủ thể không thể trở thành người bảo lãnh như các cơquan, tổ chức xã hội hoạt động vì mục đích công, ví dụ như: nhà trẻ, trườnghọc, bệnh viện (25, Điều 8)

Theo Bộ luật Dân sự Pháp, trường hợp người có nghĩa vụ bắt buộc phải

có người bảo lãnh thì phải giới thiệu một người bảo lãnh có năng lực ký kếthợp đồng, có tài sản đáp ứng đối tượng của nghĩa vụ và phải có nơi cư trútrong quản hạt của Toà phúc thẩm nơi bảo lãnh (2, Điều 2018) Khả năng thựchiện nghĩa vụ của người bảo lãnh được đánh giá bằng những bất động sản của

họ, trừ bất động sản được sử dụng vào mục đích thương mại hoặc khi nghĩa

vụ có giá trị nhỏ Tài sản này cũng không tính tới những bất động sản đang cótranh chấp hoặc bất động sản mà việc kê biên hoặc bán gặp nhiều khó khăn vì

ở xa (2, Điều 2019) [47]

Như vậy, các điều kiện của người bảo lãnh nhìn chung rất đa dạng, tuỳthuộc vào điều kiện của các quốc gia Tuy nhiên, việc quy định cụ thể điềukiện của người bảo lãnh là rất cần thiết bởi lẽ người bảo lãnh chính là ngườiđứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, người phải chịu trách nhiệm thực hiệnthay trong trường hợp người vay vốn không thực hiện nghĩa vụ với tổ chức tíndụng Nói như vậy không có nghĩa là người bảo lãnh bắt buộc phải thanh toán

khoản nợ của người được bảo lãnh nếu người được bảo lãnh thông báo mình

không có khả năng chi trả Vì theo quy định tại Điều 361 BLDS thì “bên bảo

lãnh, bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [31] Như vậy, trong trường hợp nếu

người bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ dân sự thay thế cho người được bảolãnh khi người được bảo lãnh không thể chính mình thực hiện nghĩa vụ thì chỉcần đưa thỏa thuận này vào hợp đồng bảo lãnh để phòng trường hợp ngườiđược bảo lãnh mặc dù có khả năng nhưng cố tình không thực hiện nghĩa vụ.Ngoài ra, người bảo lãnh nếu muốn cũng có thể giới hạn nghĩa vụ bảo lãnhcủa mình, ví dụ đối với hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và người được bảolãnh thì người bảo lãnh có thể chỉ bảo lãnh cho phần trả nợ gốc, lãi, phạt chứkhông bảo lãnh cho phần bồi thường thiệt hại

- Bên nhận bảo lãnh: Người nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh vay

vốn ngân hàng là bên cho vay – các tổ chức tín dụng, hay nói cách khác làbên thụ hưởng một món nợ do người được bảo đảm thanh toán từ một nghĩa

vụ trong các hợp đồng, các tổ chức này được thành lập và hoạt động theoLuật các tổ chức tín dụng Muốn trở thành bên cho vay theo Luật các Tổ chứctín dụng [49], tổ chức phải đáp ứng các điều kiện sau:

+ Có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng nhà nước cấp.+ Có điều lệ do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y

+ Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp

+ Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồngtín dụng với khách hàng

Những điều kiện trên là căn cứ để xác định tư cách pháp lý của bên chovay cũng như tính hiệu lực của hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo lãnh vayvốn ngân hàng Qua đó, giúp loại bỏ được các chủ thể không đủ tiêu chuẩnhoạt động tín dụng cũng như bảo vệ quyền lợi cho người đi vay

- Bên được bảo lãnh: Người được bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh vay

vốn ngân hàng là khách hàng vay vốn tại các tổ chức tín dụng Theo pháp luậthiện hành, các chủ thể này bao gồm các cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác,doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, pháp nhân Việt Nam và các cá nhân,pháp nhân nước ngoài có đủ điều kiện vay vốn tại các tổ chức tín dụng Điềukiện vay vốn được thể hiện trước tiên ở năng lực pháp luật và năng lực hành

vi của các chủ thể, tiếp đó là các điều kiện về mục đích sử dụng vốn vay (hợppháp), khả năng tài chính bảo đảm cho dự án, phương án sử dụng vốn vay khảthi và hợp pháp Nhìn chung các điều kiện này tương đối đầy đủ và phù hợpvới thực tế Các điều kiện vừa bao quát được các loại chủ thể theo quy địnhcủa pháp luật, vừa đưa ra những tiêu chuẩn cần thiết cho đối tượng vay vốn

Như vậy, bên bảo lãnh có thể là một cá nhân hoặc gồm nhiều cá nhân,một tổ chức hoặc nhiều tổ chức, một tổ chức và một cá nhân Tuy nhiên, việcnhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiệnviệc bảo lãnh trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy địnhkhác Thông thường, quan hệ bảo lãnh vay vốn ngân hàng bao gồm các chủthể có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi như trên

Tuy nhiên, trong bảo lãnh, cả ba mối quan hệ trên (quan hệ giữa ngườibảo lãnh, người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh) cùng tồn tại songsong, nhưng cũng có khi chỉ cần có hai bên, đó là: bên bảo lãnh và bên nhậnbảo lãnh Việc tham gia ký kết của bên nhận bảo lãnh không phải là điều kiệnbắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh Khi bên thứ ba đưa tài sảnthuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác(khách hàng vay) thì chỉ cần thiết lập hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng cầm

cố tài sản giữa hai bên: bên bảo đảm (bên thế chấp) với bên có quyền (bênnhận thế chấp), còn bên được bảo lãnh đã ký kết hợp đồng tín dụng, bởi hợpđồng tín dụng là hợp đồng chính, còn hợp đồng bảo đảm luôn là hợp đồng

phụ, mang tính chất dự phòng khi nghĩa vụ bị vi phạm Chúng được táchthành cam kết riêng giữa hai bên căn cứ vào một văn bản pháp luật cụ thể nào

đó hay thực hiện đường lối chính sách của Nhà nước mà không nhất thiết phảilập hợp đồng riêng hoặc có thể bên bảo lãnh tự nguyện thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không biết và bên bảo lãnh cũngkhông yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ hoàn lại

Nói tóm lại, trong số bảy biện pháp bảo đảm, có hai biện pháp có sựtham gia trực tiếp của người thứ ba, đó là bảo lãnh và tín chấp Tuy nhiên, tínchấp có phạm vi chủ thể rất hẹp, đó là, bên tín chấp là tổ chức chính trị, xã hộitại cơ sở, bên nhận tín chấp là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, bên được tínchấp là cá nhân, hộ gia đình nghèo Tín chấp hoàn toàn được hiểu là biệnpháp bảo đảm mang tính đối nhân, không có chế tài về tài sản đối với bên tínchấp Còn trong quan hệ bảo lãnh, chủ thể tham gia có thể là bất kỳ cá nhân,

tổ chức nào có đầy đủ năng lực hành vi dân sự

1.2.2 Về nội dung của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Nội dung của hợp đồng là tổng hợp các điều khoản mà các bên thamgia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận Phần lớn các hợp đồng, nội dung củachúng hầu như không được hoặc không cần xác định đầy đủ Tuy nhiên,người ta đòi hỏi trong mỗi hợp đồng đều phải có các nội dung cụ thể nhằmphục vụ cho quá trình thực hiện hợp đồng cũng như áp dụng các chế tài khihợp đồng xảy ra tranh chấp Trong Giáo trình Luật Dân sự của Đại học Luật

Hà Nội có nêu: “Nội dung của hợp đồng dân sự là tổng hợp các điều khoản

mà các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận” [49] Các điều

khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên tronghợp đồng Bộ luật Dân sự 2005 quy định về nội dung của hợp đồng tại Điều

402, gợi ý về nội dung chứ không ấn định yêu cầu cụ thể cần phải có tronggiao kết hợp đồng, điều này viết:

Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nộidung sau đây:

1 Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việcphải làm hoặc không được làm;

2 Số lượng, chất lượng;

3 Giá, phương thức thanh toán;

4 Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;

5 Quyền, nghĩa vụ của các bên;

6 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;

7 Phạt vi phạm hợp đồng;

8 Các nội dung khác [31, Điều 402]

Căn cứ vào các quy định của Thông tư liên tịch số BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007, thì trong hợp đồng bảo lãnh, các bên đãphải thỏa thuận với nhau về phạm vi bảo lãnh, biện pháp bảo đảm thực hiệnhợp đồng bảo lãnh và phương thức thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Tuy nhiên,trên thực tế, tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng mà các bên có thể thỏathuận hay không thỏa thuận tất cả các điều khoản ghi trên Cũng có thể bổsung thêm vào hợp đồng những điều khoản không có quy định nhưng các bênthấy cần thiết Như vậy, có thể thấy, nội dung của hợp đồng là một vấn đề rấtrộng và hầu như pháp luật Việt Nam rất mở trong vấn đề quy định về nộidung của hợp đồng, có lẽ vì muốn tôn trọng sự thỏa thuận của các bên thamgia hợp đồng - đúng với tinh thần của Bộ luật Dân sự và phù hợp với thông lệquốc tế Thông thường thì nội dung của hợp đồng gồm các điều khoản, như:đối tượng của hợp đồng là tài sản hay công việc; số lượng, chất lượng của đốitượng đó; giá và phương thức thanh toán; thời hạn, địa điểm thực hiện hợpđồng… (Điều 402) Bất kỳ nội dung nào vi phạm điều cấm của pháp luật hoặctrái đạo đức xã hội thì hợp đồng cũng bị coi là vô hiệu

08/2007/TTLT-Nội dung của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng dựa trên nền tảng

là nội dung của hợp đồng dân sự với tổng hợp các điều khoản mà các chủ thểtham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận Các điều khoản đó xác định nhữngquyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong hợp đồng Đi sâu phân tích về bảolãnh ngân hàng, ta thấy rõ được điều này, Điều 4 Luật Các TCTD năm 2010

và Điều 3 Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 quyđịnh về bảo lãnh ngân hàng có nêu:

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bênbảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa

vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kếtvới bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trảcho bên bảo lãnh [24, Điều 3]

Khi so sánh hai khái niệm: bảo lãnh và BLNH theo quy định của phápluật Việt Nam, chúng ta thấy nếu như bảo lãnh nói chung được xác định làmột biện pháp (giao dịch) bảo đảm thì BLNH vừa được xác định là biện phápbảo đảm, vừa được xác định là một hình thức cấp tín dụng

Hoạt động BLNH là quá trình làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt haimối quan hệ pháp luật sau đây: (i) quan hệ hợp đồng cấp bảo lãnh được xáclập giữa ngân hàng bảo lãnh (bên bảo lãnh) với khách hàng (bên được bảolãnh) là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm bằng bảo lãnh;

và (ii) quan hệ hợp đồng bảo lãnh phát sinh giữa ngân hàng bảo lãnh với bênthụ hưởng (bên nhận bảo lãnh)

Hai quan hệ pháp luật này tuy tồn tại độc lập với nhau nhưng

có ảnh hưởng chi phối lẫn nhau, theo đó, hợp đồng cấp bảo lãnh làcăn cứ hình thành hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng bảo lãnh làbằng chứng về việc thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh giữa ngânhàng bảo lãnh đối với khách hàng

Khi khách hàng có nhu cầu được bảo lãnh cho nghĩa vụ tài sản đối vớibên nhận bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh sẽ thực hiện thẩm định khách hàng vànếu đủ điều kiện sẽ cung cấp dịch vụ bảo lãnh cho khách hàng Kết quả củaquá trình này là ngân hàng bảo lãnh và khách hàng sẽ ký hợp đồng cấp bảolãnh Về nguyên tắc, các điều khoản tại hợp đồng cấp bảo lãnh là kết quả của

sự thỏa thuận giữa hai chủ thể bình đẳng về mặt pháp lý Trong thực tế, cácngân hàng thường xây dựng sẵn mẫu hợp đồng cấp bảo lãnh để làm cơ sở choviệc đàm phán ký kết hợp đồng Nhìn chung, nội dung hợp đồng cấp bảo lãnhthường bao gồm các điều khoản về thông tin chủ thể tham gia (người bảo lãnh

và người được bảo lãnh), số tiền bảo lãnh, mục đích bảo lãnh, hình thức pháthành cam kết bảo lãnh, trường hợp thực hiện bảo lãnh, phí bảo lãnh, quyền vànghĩa vụ của các bên chủ thể Khi hợp đồng cấp bảo lãnh có hiệu lực, các bên

sẽ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng đã ký

Tóm lại, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giaodịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫnchiều sâu Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại,dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, đặc biệt

là về lĩnh vực bảo lãnh, nội dung, hình thức và các tài sản được đưa vào giaodịch bảo lãnh ngày càng đa dạng phong phú, trong đó có cả tài sản hìnhthành trong tương lai và chế định này là một bước tiến lớn trong khoa họcpháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự Cùngvới nó là chế tài xử lý tài sản của bên bảo lãnh được pháp luật quy định rất

rõ ràng và cụ thể “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho

bên bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” [31, Điều 369].

1.3 Các trường hợp hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng vô hiệu

Thứ nhất, hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không thỏa mãn một trong các

điều kiện có hiệu lực theo quy định của pháp luật

- Nội dung của hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạođức xã hội;

- Hợp đồng vô hiệu do giả tạo;

- Vô hiệu do nhầm lẫn;

- Vô hiệu do bị lừa dối, đe dọa;

- Vô hiệu do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vicủa mình;

- Vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức (chỉ trong một số trườnghợp nhất định, ví dụ: không lập thành văn bản, không có đầy đủ chữ ký củacác bên hoặc không công chứng, chứng thực…)

Thứ hai, tùy thuộc vào tính chất và mức độ của sự vô hiệu hợp đồng,

hợp đồng vô hiệu có thể được chia thành:

- Hợp đồng vô hiệu toàn bộ (Hợp đồng vô hiệu tuyệt đối);

- Hợp đồng vô hiệu từng phần (Hợp đồng vô hiệu tương đối);

Theo quy định của Bộ luật Dân sự, hợp đồng vô hiệu không làm phátsinh quyền và nghĩa vụ của các bên từ thời điểm giao kết Các bên phải khôiphục lại tình trạng ban đầu Việc khôi phục lại tình trạng ban đầu được thựchiện theo quy định sau:

- Các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Nếu không hoàn trảđược bằng hiện vật thì hoàn trả bằng tiền (trừ trường hợp tài sản bị tịch thutheo quy định của pháp luật);

- Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường cho bên kia

Theo pháp luật của Việt Nam cũng như của nhiều nước, hợp đồng vôhiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các

bên kể từ thời điểm xác lập; các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trảcho nhau những gì đã nhận Nhưng trong một số trường hợp, việc hoàn trảbằng hiện vật không thể thực hiện được vì nhiều lý do như tài sản đã đượctiêu thụ, bị mất, bị bán lại cho người khác.

Theo nghiên cứu của Tiến sĩ Đỗ Văn Đại tại Tạp chí Khoa học Pháp lý số

5, Đại học Paris, Cộng hòa Pháp ghi nhận: “Theo pháp luật của các nước Châu

Âu lục địa, trong những trường hợp như vậy, hợp đồng vẫn có thể bị tuyên bố vô hiệu và việc hoàn trả được thanh toán bằng giá trị tương đương Giải pháp này cũng được thừa nhận trong một số Bộ quy tắc về hợp đồng” [17] Tác giả này

cũng đưa ra một số dẫn chứng cụ thể, theo Điều 4:115 của Bộ nguyên tắc

Châu Âu về hợp đồng, “nếu việc hoàn trả bằng hiện vật không thể thực hiện

được thì hoàn trả bằng một khoản tiền hợp lý” Tương tự, theo Điều 3.17 Bộ

nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế của Unidroit, “những gì không

thể hoàn trả được bằng vật chất thì phải được hoàn lại bằng giá trị” Khi

không thể hoàn trả bằng hiện vật, việc hoàn trả bằng giá trị cũng được thừanhận ở Việt Nam Theo Điều 39, khoản 2, điểm a, Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế, “trong trường hợp không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì phải trả

bằng tiền” và theo Điều 137, khoản 2, Bộ luật dân sự năm 2005, “nếu không

hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền”.

Việc tuyên bố một hợp đồng vô hiệu thuộc thẩm quyền của Toà án.Trong luận văn này, tác giả chỉ đề cập đến hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngânhàng, mà hợp đồng bảo lãnh vô hiệu cũng mang đặc điểm của một hợp đồngkinh tế vô hiệu Theo đó, quy định tại Điều 47 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

thì “Trong trường hợp phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại

Điều 369 Bộ luật Dân sự thì các bên thỏa thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý; nếu không thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh

có quyền khởi kiện tại Tòa án” [14, Điều 47] Tuy nhiên, trên thực tế, khi một

người yêu cầu tuyên bố hoạt động vô hiệu là vì họ không muốn thực hiện đầy

đủ những gì mà hợp đồng buộc họ phải làm Khi Tòa án tuyên bố các bên vẫnphải thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tài sản (khôi phục lại tình trạng ban đầu), thì

có lẽ các bên sẽ “ngại” đến Tòa để yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu, bởikhi đó tài sản đã không còn hoặc đã bị hỏng việc phải bồi hoàn bằng tiềnkhiến các bên càng thêm căng thẳng Trong trường hợp đồng bảo lãnh, có mộtnhà bình luận Bộ luật Dân sự Việt Nam cho rằng “nếu nghĩa vụ được bảolãnh vô hiệu thì nghĩa vụ bảo lãnh, trên nguyên tắc, sẽ biến mất” Tuy nhiên,cũng có quan điểm cho rằng, nếu hợp đồng vô hiệu toàn phần thì nghĩa vụbảo lãnh cũng không biến mất mà sẽ vẫn được thực hiện, bởi theo Điều 361BLDS 2005 thì người bảo lãnh vẫn phải có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhậnbảo lãnh Theo quan điểm này thì chúng ta thấy rằng, Tòa án đã không để cácbên mất quyền lợi mà tạo điều kiện cho các bên giao kết hợp đồng bởi nó đemlại lợi ích hợp pháp mà các bên mong đợi khi giao kết

Căn cứ theo Ðiều 317 và Ðiều 410 BLDS 2005 về hợp đồng dân sự vôhiệu, điều này khẳng định biện pháp bảo đảm là một biện pháp gắn bó mậtthiết với hợp đồng, nhưng không phải là một phần của hợp đồng hoặc là nộidung của hợp đồng, dù có thể được ghi trong hợp đồng chính Bởi lẽ: Biệnpháp bảo đảm kèm theo nghĩa vụ không đương nhiên được chuyển giao nếukhông có thỏa thuận khác Như vậy, cũng có thể nói, biện pháp bảo đảmkhông phải là một phần của nghĩa vụ, mà chỉ là biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ, điều này cũng có nghĩa nó không thuộc hợp đồng mà chỉ là biệnpháp bảo đảm ký kết hoặc thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện nghĩa vụ Mặtkhác, điều này một lần nữa được khẳng định tại Ðiều 410 BLDS 2005, sự vôhiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự

Về nguyên tắc, đối tượng của sự bảo lãnh phải là một nghĩa vụ đang

tồn tại, do đó sự bảo lãnh về một nghĩa vụ vô hiệu tuyệt đối sẽ không phátsinh một hiệu lực nào cả Về các trường hợp vô hiệu tương đối, người tathường phân biệt: Nếu nguyên nhân của sự vô hiệu là người được bảo lãnhkhông có năng lực hành vi, sự huỷ bỏ nghĩa vụ chính không kéo theo sự vôhiệu của bảo lãnh, nếu người bảo lãnh khi cam kết đã biết rõ người được bảolãnh không có năng lực.

1.4 Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh trong quan hệ với hiệu lực của hợp đồng tín dụng

1.4.1 Đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Tín dụng là một phạm trù kinh tế và nó cũng là sản phẩm của nền kinh

tế hàng hóa Tín dụng ra đời, tồn tại qua nhiều hình thái kinh tế - xã hội Quanhệ tín dụng được phát sinh ngay từ thời kỳ chế độ công xã nguyên thủy bắtđầu tan rã Khi chế độ tư hữu về tư liệu sản xuất hiện, cũng là đồng thời xuấthiện quan hệ trao đổi hàng hóa Thời kỳ này, tín dụng được thực hiện dướihình thức vay mượn bằng hiện vật - hàng hóa Xuất hiện sở hữu tư nhân tưliệu sản xuất, làm cho xã hội có sự phân hóa: giàu, nghèo, người nắm quyềnlực, người không có gì Khi người nghèo gặp phải những khó khăn khôngthể tránh thì buộc họ phải đi vay, mà những người giàu thì câu kết với nhau

để ấn định lãi suất cao, chính vì thế, tín dụng nặng lãi ra đời Trong giai đoạntín dụng nặng lãi, tín dụng có lãi suất cao nhất là 40-50%, do việc sử dụng tíndụng nặng lãi không phục vụ cho việc sản xuất mà chỉ phục vụ cho mục đíchtín dụng nên nền kinh tế bị kìm hãm động lực phát triển Về sau, tín dụng đãchuyển sang hình thức vay mượn bằng tiền tệ

Tín dụng, là việc một bên (bên cho vay) cung cấp nguồn tài chính chođối tượng khác (bên đi vay) trong đó bên đi vay sẽ hoàn trả tài chính cho bêncho vay trong một thời hạn thỏa thuận và thường kèm theo lãi suất Do hoạt

động này làm phát sinh một khoản nợ nên bên cho vay còn gọi là chủ nợ, bên

đi vay gọi là con nợ Do đó, tín dụng phản ánh mối quan hệ giữa hai bên: Một

bên là người cho vay, và một bên là người đi vay Quan hệ giữa hai bên ràngbuộc bởi cơ chế tín dụng, thỏa thuận thời gian cho vay, lãi suất phải trả, Thực

chất: “Tín dụng là biểu hiện mối quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình tạo lập

và sử dụng quỹ tín dụng nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu vốn tạm thời cho quá trình tái sản xuất và đời sống, theo nguyên tắc hoàn trả” [48].

Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sảntheo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS) Tuy nhiên, chỉ gọi là hợpđồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ chức tín dụng (TCTD),trong đó chủ yếu là các ngân hàng (sau đây gọi chung là ngân hàng) Hợpđồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vaygiao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trongmột thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc vàlãi Nếu bên vay là doanh nghiệp và hộ kinh doanh, thì hợp đồng tín dụng sẽ

là hợp đồng thương mại, nếu bên vay là cá nhân, thì hợp đồng tín dụng sẽ làhợp đồng dân sự Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóađặc biệt, đó là tiền tệ Vì vậy, trong quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thìthế mạnh hoàn toàn thuộc về ngân hàng và ngân hàng là người quyết định cóhay không cho vay Dấu ấn vẫn đang hiện hữu trong Luật các TCTD năm

1997 để chỉ quá trình chuẩn bị giao kết hợp đồng, đó là những cụm từ “cấptín dụng” và “xét duyệt cho vay” hay là “yêu cầu khách hàng cung cấp tàiliệu chứng minh” tính khả thi của phương án vay vốn và khả năng trả nợ.Tuy nhiên, ngay sau khi thực hiện hợp đồng, tức là sau khi ngân hàng giảingân, thì xu thế lại hoàn toàn đảo ngược Khi ấy, bên vay là người nắm vaitrò chủ động trong việc trả nợ Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chiphối theo quy định của pháp luật về hợp đồng tín dụng, nhưng vẫn trở thànhbên thụ động Nhìn chung pháp luật liên quan là BLDS, Luật các TCTD và

Quy chế Cho vay của TCTD đối với khách hàng do Ngân hàng Nhà nước(NHNN) ban hành (hiện nay là Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày31-12-2001), đã quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện, điều khoản có

trong một hợp đồng tín dụng Có thể hiểu: “Hợp đồng tín dụng là sự thỏa

thuận giữa bên cho vay (TCTD) và bên đi vay (khách hàng) Theo đó, bên cho vay chuyển nhượng quyền sở hữu số tiền vay cho khách hàng theo nguyên tắc hoàn trả dựa trên cơ sở sự tin tưởng, sự tín nhiệm” [21].

Như vậy, tín dụng ngân hàng là giao dịch tài sản giữa Ngân hàng(TCTD) với bên đi vay (là các tổ chức kinh tế, cá nhân trong nền kinh tế)trong đó ngân hàng (TCTD) chuyển giao tài sản cho bên đi vay sử dụngtrong một thời gian nhất định theo thoả thuận, và bên đi vay có trách nhiệmhoàn trả vô điều kiện cả vốn gốc và lãi cho ngân hàng (TCTD) khi đến hạnthanh toán Đặt trong mối quan hệ so sánh với hợp đồng bảo lãnh thì hợpđồng tín dụng là hợp đồng vay tiền, còn hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng bảođảm tiền vay cho hợp đồng vay tiền Tuy vậy, hai hợp đồng này có hiệu lựchoàn toàn độc lập và sự vô hiệu của hợp đồng này không hề ảnh hưởng đểnhợp đồng kia và ngược lại

1.4.2 Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng bảo lãnh vay vốn với hợp đồng tín dụng

Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sảntheo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS), theo đó ngân hàng là bêncho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xácđịnh trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàntrả cả gốc và lãi Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợpbên cho vay là các tổ chức tín dụng (TCTD), trong đó chủ yếu là các ngânhàng (sau đây gọi chung là ngân hàng) Còn những hoạt động cấp tín dụngkhác như bảo lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá được gọi chung là hợp

đồng cấp tín dụng Tìm hiểu rõ về các khía cạnh của mối quan hệ này, tathấy được sự khác biệt rõ rệt:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh tài sản bảo đảm tiền vay luôn

có một bên là tổ chức tín dụng - với tư cách là bên nhận bảo lãnh (bên cóquyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng) Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên bảolãnh và chủ thể thứ ba là bên được bảo lãnh

Do chủ thể nhận bảo lãnh là tổ chức tín dụng nên việc phòng tránh rủi

ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quantâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảolợi ích quốc gia

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng bảo lãnh thường là

nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng vớikhách hàng vay vốn Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm

nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trườnghợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tíndụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tíndụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay đểphòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp Chính vì vậy, cáchợp đồng bảo lãnh hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm chonghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tíndụng với khách hàng Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các biện phápbảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo lãnh tài sản nói riêng đối vớiyêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các tổ chức tín dụng trong điều kiệnnền kinh tế thị trường

Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng,

do tổ chức tín dụng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm