Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật việt nam tt

Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng của các nhà thầu không được b

KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

-

NGUYỄN HỮU MẠNH

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

Người hướng dẫn khoa học: PGS, TS Nguyễn Thị Vân Anh

Phản biện 1: GS.TS Nguyễn Thị Mơ

Phản biện 2: PGS.TS Vũ Thị Lan Anh

Phản biện 3: PGS.TS Dương Đăng Huệ

Luận án sẽ được bảo vệ trước Hội đồng chấm luận án cấp Học viện họp tại Học viện Khoa học Xã Hội, 477 Nguyễn Trãi, Thanh Xuân, Hà Nội

Vào hồi… giờ… phút, ngày… tháng… năm 2020

Có thể tìm hiểu luận án tại thư viện:

- Thư viện Quốc gia Việt Nam

- Thư viện Học viện Khoa học xã hội

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động xây dựng là một hoạt động phổ biến trong đời sống xã hội Để thực hiện một dự án đầu tư xây dựng, chủ đầu tư phải tuân thủ quy trình gồm nhiều công đoạn khác nhau Trong đó, có công đoạn tổ chức đấu thầu xây lắp để lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình Về bản chất, tổ chức đấu thầu xây lắp là việc lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình xây dựng trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng của các nhà thầu không được bảo đảm; các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp diễn ra phổ biến; mặc dù tổ chức đấu thầu, nhưng không chọn được nhà thầu xứng đáng; hiện tượng tham nhũng, lãng phí và thất thoát vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chất lượng công trình không đáp ứng yêu cầu đặt ra

Để khắc phục những bất cập nói trên từ thực tiễn, cần phải có sự nghiên cứu thấu đáo những vấn đề thực tiễn để từ đó có những giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam đã tham gia ký kết nhiều hiệp định quốc tế có nội dung về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Những cam kết quốc tế này, cũng như những thông lệ quốc tế, kinh nghiệm của các nước khác trong đấu thầu xây lắp cần được nghiên cứu, tiếp thu để hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Để có thể xây dựng, ban hành pháp luật và thực hiện pháp luật được tốt, những hoạt động này cần dựa trên một nền tảng lý luận vững chắc Hoạt động đấu thầu mới được áp dụng ở nước ta, từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường Hệ thống lý luận cơ bản về bảo đảm cạnh tranh nói chung, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng ở Việt Nam còn đang được xây dựng và hoàn thiện Các nghiên cứu về bảo đảm cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt như đấu thầu xây lắp còn ít Vì vậy, việc

thực hiện đề tài "Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp

luật Việt Nam" góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về bảo đảm

cạnh tranh, làm cơ sở đế đánh giá thực trạng và hoàn thiện pháp luật trong một lĩnh vực đặc thù đấu thầu xây lắp là điều hết sức cần thiết

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

Mục đích nghiên cứu của luận án là đề xuất các giải pháp khuyến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án: (1) Làm rõ cơ sở lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; (2) Phân tích thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam; (3) Đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn

về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu: (1) Về nội dung, luận án tập trung nghiên cứu pháp luật cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực đấu thầu xây lắp, nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, không nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam theo các nguồn luật khác, không cứu pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong các lĩnh vực khác; (2) Về thời gian, luận án chỉ tập trung nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh

trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam trong khoảng thời gian 5 năm gần đây

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án

Luận án sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử Luận án cũng sử dụng nền tảng lý luận của pháp luật cạnh tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp để làm rõ những vấn đề lý luận

về bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp

Để thực hiện được các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, gồm: phương pháp thống kê; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp phân tích logic; phương pháp tiếp cận đa ngành, liên ngành

5 Đóng góp mới về khoa học của luận án

- Làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật;

- Phân tích được thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh

trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay; phân tích được nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam;

- Luận án đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Với các nội dung và giải pháp đưa ra trong luận án có thể dùng làm tài liệu tham khảo trong biên soạn, chỉnh lý và hoàn thiện lý luận, các quy định pháp luật về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Kết quả nghiên cứu của luận án có thể sử dụng làm tài liệu giảng dạy cho các cơ sở đào tạo ngành luật, thực thi pháp luật về cạnh tranh và pháp luật đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay

7 Cấu trúc của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục ký hiệu viết tắt, danh mục bảng biểu, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận án được kết cấu thành:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu Chương 2: Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu

xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo

pháp luật Việt Nam

Chương 4: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm

cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN

ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

Tác giả đã thực hiện việc rà soát các nghiên cứu trong và ngoài nước

có liên quan đến đề tài luận án Kết quả cho thấy:

- Về lý luận, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích được khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh, nhưng chưa làm rõ được khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là đấu thầu xây lắp

Các nghiên cứu chưa làm rõ được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, cũng như chưa làm rõ được khái niệm, đặc điểm, mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Các nghiên cứu cũng đã phân tích được nội dung của bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, tháo gỡ các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào các cuộc đấu thầu Các nghiên cứu đã phân tích được nội dung của chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung Có nghiên cứu phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh nhưng lại theo quy định của Luật cạnh tranh 2004, không làm rõ được các nội dung về chống hạn chế cạnh tranh ở góc độ lý luận chung Chưa có nghiên cứu đề cập đến vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

- Về phân tích thực trạng pháp luật, có nhiều nghiên cứu về đấu thầu

và đấu thầu xây lắp, nhưng mới chỉ đề cập các nội dung của đấu thầu nói chung, chưa phân tích và khai thác trên góc độ bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích và đánh giá được thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh nói chung theo Luật cạnh tranh 2004 Đối với các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, mới có một số nghiên cứu đánh giá được thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật cạnh tranh 2004 (nay

đã hết hiệu lực) Còn thiếu các nghiên cứu thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

- Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp,

có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Trong đó chỉ rõ các hành vi của bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu, các hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu cũng phản ánh được thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nghiêm trọng nhất chính là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra, phổ biến là các hành vi gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha và gây rối hoạt

động của các đối thủ cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Tuy vậy, các nghiên cứu chưa phân tích và chỉ rõ được nguyên nhân dẫn đến các hạn chế trong việc bên tổ chức đấu thầu tạo ra các rào cản đối với các nhà thầu khi tham gia vào đấu thầu, cũng như không thực hiện tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu Các nghiên cứu cũng chưa phân tích làm rõ các nguyên nhân việc chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua không có hiệu quả tốt Các nghiên cứu cũng chưa làm rõ được nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm được cạnh tranh là do không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp hay do việc chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả

- Về giải pháp kiến nghị, các nghiên cứu trong và ngoài nước cũng

đã đề cập nhiều giải pháp nhằm sửa đổi pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Một số kiến nghị hoàn thiện luật đã được tiếp thu trong quá trình xây dựng Luật cạnh tranh 2018 Tuy nhiên còn một số vấn đề cần tiếp tục phải làm rõ Luật cạnh tranh 2018 hoặc sửa đổi các văn bản có liên quan để bảo đảm tính thống nhất, đồng

bộ, bảo đảm sự phù hợp và có khả năng thực thi Các nghiên cứu cũng đã

đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, đặc biệt là các khuyến nghị của các tổ chức có uy tín như OECD, WB, Tổ chức minh bạch Quốc tế (TI)

Luận án kế thừa một số nội dung trong các nghiên cứu trước đây, và tiếp tục làm rõ: (1) Một số vấn đề về lý luận, như: khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là đấu thầu xây lắp; Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; Khái niệm, đặc điểm, mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật; Lý luận về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; (2) Về phân tích thực trạng pháp luật, luận án sẽ tiếp tục làm rõ: Thực trạng các quy định về bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; Thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; (3)

Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, luận án

sẽ tiếp tục làm rõ: Nguyên nhân dẫn đến các hạn chế trong việc bên tổ

chức đấu thầu tạo ra các rào cản đối với các nhà thầu khi tham gia vào đấu thầu, cũng như không thực hiện tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu; Nguyên nhân việc chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua không có hiệu quả tốt; Làm rõ nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm được cạnh tranh là do không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp hay do việc chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả; (4) Về giải pháp kiến nghị, luận án tiếp tục kiến nghị một

số vấn đề hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm sự phù hợp và có khả năng thực thi của pháp luật về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Kiến nghị áp dụng một số kinh nghiệm quốc tế để nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

Những vấn đề mà luận án nghiên cứu sẽ đi vào trả lời các câu hỏi sau đây:

- Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có đặc điểm gì?

- Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì?

- Nội dung của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì?

- Thực tiễn sử dụng pháp luật có bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay không?

- Nguyên nhân nào dẫn đến không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam? Trong các nguyên nhân đó, nguyên nhân nào là nguyên nhân chủ yếu?

- Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, cần phải hoàn thiện pháp luật theo định hướng nào?

- Cần những giải pháp nào để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp?

- Cần những giải pháp nào để nâng cao hiệu quả thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam?

Các lý thuyết chủ yếu được luận án sử dụng để nghiên cứu và trả lời các câu hỏi đặt ra gồm có lý thuyết cạnh tranh và lý thuyết đấu thầu Lý thuyết cạnh tranh được sử dụng để giải quyết được khái niệm, đặc điểm

của bảo đảm cạnh tranh, nội dung chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh Lý thuyết về đấu thầu xây lắp được sử dụng để làm rõ thêm đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, làm rõ thêm đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp, làm rõ trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch, làm rõ các hành vi hạn chế cạnh tranh

và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Lý thuyết cạnh tranh

và lý thuyết đấu thầu xây lắp cũng là cơ sở để rà soát các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, là cơ sở để nêu các kiến nghị hoàn thiện

Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH

TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP 2.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

2.1.1 Khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp được hiểu là sự ganh đua, cố gắng giành phần thắng về phía mình, giữa các nhà thầu trong quá trình đấu thầu

để giành được quyền thực hiện những công việc thuộc quá trình xây dựng

và lắp đặt công trình, hạng mục công trình

Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có những đặc trưng cơ bản sau: (1) Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh giữa các nhà thầu xây lắp; (2) Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là sự ganh đua giữa các nhà thầu xây lắp nhằm giành phần thắng về phía mình; (3) Mục đích của sự ganh đua giữa các nhà thầu (sự ganh đua của những người cung ứng) nhằm giành được quyền giao kết và thực hiện hợp đồng xây lắp công trình với chủ đầu

tư (người mua sắm công trình), qua đó thu được lợi nhuận; (4) Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh trong một lĩnh vực thị trường đặc biệt Tính chất đặc biệt của lĩnh vực thị trường này bắt nguồn từ sản phẩm cung ứng là các công trình xây dựng; (5) Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp luôn gắn liền với vai trò quyết định của chủ đầu tư (người mua sắm công trình)

2.1.2 Các yếu tố ảnh hưởng đến cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau trong môi trường cạnh tranh, như hành vi của các chủ thể

tham gia vào đấu thầu xây lắp, các yếu tố pháp luật, chính trị, kinh tế, xã hội

2.1.3 Sự cần thiết phải bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Để phát huy hiệu quả sử dụng vốn mua sắm công trình, thiết lập được trật tự và môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, bảo vệ quyền lợi chính đáng của các nhà thầu tham gia cạnh tranh, Nhà nước cần phải sử dụng các công cụ điều chỉnh nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

2.1.4 Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là việc Nhà nước sử dụng các chính sách cạnh tranh, gồm nhiều biện pháp và công cụ khác nhau để thiết lập, duy trì môi trường cạnh tranh và chống lại các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có một số đặc điểm sau: (1) Chủ thể bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là Nhà nước; (2) Mục tiêu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là nhằm tháo gỡ những rào cản gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp, mở rộng cơ hội cho các nhà thầu tham gia cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; thiết lập được môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu và chống lại các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Bên cạnh đó, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn nhằm bảo vệ các nhà thầu chân chính, không được chủ đầu tư nhắm trước trúng thầu, bảo đảm cho họ được tham gia cạnh tranh bằng đúng năng lực của mình để giành quyền thực hiện gói thầu xây lắp; bảo vệ chủ đầu tư với

tư cách là người mua sắm chống lại các hành vi thông đồng hoặc cạnh tranh không lành mạnh của các nhà thầu ảnh hưởng đến hiệu quả lựa chọn nhà thầu của chủ đầu tư; nâng cao hiệu quả sử dụng vốn mua sắm công trình; (3) Công cụ để bảo đảm cạnh tranh nói chung và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng gồm nhiều công cụ khác nhau Nhà nước

sử dụng hai công cụ chính để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp,

đó là công cụ pháp luật và công cụ kinh tế; (4) Nội dung của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp gồm việc xây dựng các chính sách cạnh tranh, các cơ quan thực thi chính sách cạnh tranh và các điều kiện để thực thi chính sách cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp

2.1.5 Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là việc Nhà nước sử dụng pháp luật như một công cụ nhằm thiết lập, duy trì môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và chống lại các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật có một số đặc điểm sau: (1) Chủ thể bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là

Nhà nước; (2) Pháp luật được sử dụng để tháo gỡ những rào cản gia nhập

thị trường cạnh tranh của các nhà thầu, xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh và chống lại các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp là pháp luật cạnh tranh trong một lĩnh vực cụ thể của đời sống xã hội - lĩnh vực đấu thầu xây lắp; (3) Phạm vi bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu khi tham gia vào các cuộc đấu thầu, được cạnh tranh lành mạnh với nhau để giành quyền ký kết hợp đồng xây lắp công trình với chủ đầu tư

2.2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

2.2.1 Mục tiêu của pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Mục tiêu của pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp gồm: (1) tháo gỡ các rào cản gia nhập thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp,

mở rộng cơ hội tham gia của nhà thầu vào đấu thầu xây lắp, thiết lập được môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà thầu và chống lại các hành

vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; (2) Bảo vệ các nhà thầu chân chính, không được chủ đầu tư nhắm trước trúng thầu, bảo đảm cho họ được tham gia cạnh tranh bằng đúng năng lực của mình để giành quyền thực hiện gói thầu xây lắp; (3) Bảo vệ chủ đầu tư với tư cách là người mua sắm chống lại các hành vi thông đồng hoặc cạnh tranh không lành mạnh của các nhà thầu ảnh hưởng đến hiệu quả lựa chọn nhà thầu của chủ đầu tư; (4) Nâng cao hiệu quả sử dụng vốn mua sắm công trình

2.2.2 Bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp là bảo đảm quyền tham gia đấu thầu, tháo gỡ các rào cản gia nhập thị trường xây lắp và các rào cản tham gia đấu thầu, bảo đảm môi trường cạnh tranh công khai, minh bạch trong quá trình đấu thầu Hành vi của bên tổ chức không thực hiện đầy đủ trách nhiệm của mình trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, gây cản trở, hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, phá vỡ mục đích của việc tổ chức đấu thầu xây lắp

sẽ bị xử lý theo các quy định của pháp luật đấu thầu xây lắp Chế tài được

áp dụng phổ biến đối với các vi phạm này là không công nhận kết quả đấu thầu, xử phạt tiền đối với hành vi vi phạm, cấm tham gia vào các hoạt động tổ chức đấu thầu, và các hình thức kỷ luật cán bộ khác Một số hành

vi vi phạm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, thực hiện các hành vi gây cản trở, hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, phá vỡ mục đích của việc tổ chức đấu thầu xây lắp còn có thể bị xử lý hình sự

2.2.3 Chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Hành vi hạn chế cạnh tranh gồm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền để hạn chế cạnh tranh và các hành vi tập trung kinh tế ảnh hưởng đến cạnh tranh Các thỏa thuận ngang trong đấu thầu xây lắp thường là các thỏa thuận liên quan đến ngăn cản đối thủ mới tham gia thị trường, thống nhất giá cả, phân chia thị trường, thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu… Các thỏa thuận dọc giữa nhà thầu xây lắp với các doanh nghiệp khác có liên quan đến việc thực hiện công trình xây lắp nhưng không phải là đối thủ cạnh tranh trực tiếp để giành gói thầu thường là thỏa thuận hạn chế hoặc ấn định giá nguồn cung cấp hàng hóa cho các nhà thầu không tham gia thỏa thuận, gây khó khăn cho nhà thầu đó khi cạnh tranh; thỏa thuận hạn chế hoặc ấn định giá trao lại phần việc cho các nhà thầu phụ Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền mang tính loại bỏ đối thủ có thể gồm ngăn cản việc gia nhập hoặc mở rộng kinh doanh của các đối thủ hoặc thúc đẩy họ rút lui khỏi thị trường cung ứng dịch vụ xây lắp; hành vi lạm dụng mang tính bóc lột có thể gồm việc các nhà thầu có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trả giá thấp cho các yếu tố đầu vào hoặc định giá cao cho các dịch vụ xây lắp của mình hoặc áp đặt các điều kiện bất hợp lý với các bên phụ thuộc vào nhà thầu có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền Các hành vi tập trung kinh tế

(sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh ) bị cấm khi hậu quả của hành vi tập trung kinh tế làm tăng đáng kể khả năng thực thi quyền lực thị trường, thị phần sau tập trung kinh tế làm cho doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền, giảm đáng kể sự cạnh tranh trong thị trường

Cơ quan cạnh tranh hoặc cơ quan tư pháp nếu xác định được hành vi hạn chế cạnh tranh, thì tùy thuộc vào tính nghiêm trọng, mức độ tác động

và thiệt hại do hành vi gây ra mà áp dụng các hình thức xử lý vi phạm khác nhau Các chế tài áp dụng phổ biến đối với hành vi hạn chế cạnh tranh gồm: Phạt tù; phạt tiền; cấm tạm thời hoặc cấm hành vi vi phạm, yêu cầu hủy bỏ hành vi vi phạm và các biện pháp khắc phục; thoái vốn; bồi thường thiệt hại

2.2.4 Chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp

có một số hành vi cơ bản như: (1) Hành vi cáo buộc đối với các đối thủ cạnh tranh (về những yếu tố gắn liền với các đối thủ cạnh tranh, như hàng hóa, giá cả, tình hình tài chính, nhân viên, trình độ năng lực, trang thiết bị công nghệ…) nhằm làm giảm uy tín của các đối thủ cạnh tranh; (2) Hành

vi xâm phạm các bí mật kinh doanh của nhà thầu khác làm mất đi lợi thế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh; (3) Hành vi phá giá bỏ thầu Nhà thầu bỏ giá dự thầu thấp dưới giá thành để tăng khả năng trúng thầu; (4) Hành vi gian lận về năng lực của nhà thầu, khi nhà thầu cố tình kê khai các thông tin không trung thực nhằm nâng cao năng lực của mình trong hồ sơ

dự thầu Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh mang tính chất của luật

tư, nên xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh chủ yếu áp dụng chế tài dân sự (theo nguyên tắc về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng) hoặc chế tài hình sự Bên cạnh đó, hành vi gian lận của nhà thầu nếu

bị phát hiện, có thể bị bên tổ chức đánh trượt thầu, không trả bảo đảm dự thầu; bị các cơ quan có thẩm quyền xử phạt hành chính, cấm tham dự đấu thầu vô thời hạn hoặc có thời hạn

Chương 3 THỰC TRẠNG BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM