Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng của các nhà thầu không được b

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

-

NGUYỄN HỮU MẠNH

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2020

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

-

NGUYỄN HỮU MẠNH

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LỜI CAM ĐOAN

Đề tài “Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam” được tác giả nghiên cứu trong một thời gian dài, dưới sự hướng dẫn khoa học trực tiếp của PGS TS Nguyễn Thị Vân Anh

Để thực hiện đề tài này, tác giả có tham khảo và kế thừa một số nội dung nghiên cứu của các tác giả khác Tuy vậy, các nội dung tham khảo và kế thừa của các tác giả khác đều được trích rõ nguồn Các quan điểm, ý kiến của tác giả đưa

ra là hoàn toàn độc lập và không sao chép từ các công trình nghiên cứu trước đây

Hà Nội, ngày tháng năm 2020

Tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn của mình đến Học viện Khoa học Xã hội – Viện hàn lâm Khoa học và Xã hội Việt Nam đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong việc hoàn thành luận án; cảm ơn tất cả các thày giáo, cô giáo tham gia giảng dạy lớp Nghiên cứu sinh ngành luật, Khoá VII, đã truyền đạt cho tôi những kiến thức vô cùng phong phú và quý giá trong suốt quá trình học tập; cảm ơn các bè bạn đồng nghiệp đã giúp đỡ các nguồn thông tin thực tiễn phục vụ cho luận án

iv

vi vii viii

1

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

1.2 Cơ sở lý thuyết nghiên cứu

ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM CẠNH TRANH

TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

2.1 Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

2.2 Những vấn đề lý luận về pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

3.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

3.2 Thực tiễn thực hiện việc bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt

Nam hiện nay

70

93

3.3 Hạn chế và nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu

thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

Kết luận chương 3

103

124

Chương 4 GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ

BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

4.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu

xây lắp ở Việt Nam

4.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu

xây lắp ở Việt Nam

4.3 Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh

trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam

DANH MỤC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ CỦA TÁC GIẢ

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

145

149

150

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

STT Viết tắt Viết đầy đủ Nội dung

Bank

Ngân hàng phát triển châu Á

3 FIDIC International Federation

of Consulting Engineers

Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn

4 JICA Japan International

Tổ chức Hợp tác kinh tế và Phát triển

Ủy ban Liên hiệp Quốc về Luật Thương mại quốc tế

8 UNCTAD United Nations

Conference on Trade and Development

Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên hiệp Quốc

DANH MỤC CÁC BẢNG

Trang

Bảng 1: So sánh các hành vi thông thầu theo quan niệm của OECD

với quy định của Luật Đấu thầu 2013 và Nghị định

116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của

Luật Cạnh tranh 2004

82

Bảng 2: Thống kê số vụ việc điều tra và ra quyết định xử lý đối với

hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh

Bảng 4: Thống kê các vụ việc cạnh tranh không lành mạnh

102

Bảng 5: Danh sách các nhà thầu bị cấm tham gia đấu thầu có thời

DANH MỤC CÁC HỘP

Trang

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đề tài luận án được thực hiện xuất phát từ tính cấp thiết về mặt lý luận và thực tiễn:

Thứ nhất, tính cấp thiết xuất phát từ thực tiễn Hoạt động xây dựng là một

hoạt động phổ biến trong đời sống xã hội Để thực hiện một dự án đầu tư xây dựng, chủ đầu tư phải tuân thủ quy trình gồm nhiều công đoạn khác nhau Trong đó, có công đoạn tổ chức đấu thầu xây lắp để lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình Về bản chất, tổ chức đấu thầu xây lắp là việc lựa chọn nhà thầu thực hiện công trình xây dựng trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế Trong những năm qua, quy định về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn thiếu đồng bộ và chưa hoàn thiện dẫn đến hậu quả: quyền cạnh tranh chính đáng của các nhà thầu không được bảo đảm; các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp diễn ra phổ biến; mặc dù tổ chức đấu thầu, nhưng không chọn được nhà thầu xứng đáng; hiện tượng tham nhũng, lãng phí và thất thoát vốn đầu tư xây dựng phát sinh; chất lượng công trình không đáp ứng yêu cầu đặt ra Để khắc phục những bất cập nói trên từ thực tiễn, cần phải có sự nghiên cứu thấu đáo những vấn đề thực tiễn để từ đó có những giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Trong bối cảnh hội nhập quốc tế, Việt Nam đã tham gia ký kết nhiều hiệp định quốc tế có nội dung về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Những cam kết quốc tế này, cũng như những thông lệ quốc tế, kinh nghiệm của các nước khác trong đấu thầu xây lắp cần được nghiên cứu, tiếp thu để hoàn thiện các quy định pháp luật của Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Thứ hai, tính cấp thiết về mặt lý luận Để có thể xây dựng, ban hành pháp

luật và thực hiện pháp luật được tốt, những hoạt động này cần dựa trên một nền tảng

lý luận vững chắc Hoạt động đấu thầu mới được áp dụng ở nước ta, từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường Hệ thống lý luận cơ bản về bảo đảm cạnh tranh nói chung, bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nói riêng ở Việt Nam còn đang được xây dựng và hoàn thiện Các nghiên cứu về bảo đảm cạnh tranh trong một lĩnh

vực đặc biệt như đấu thầu xây lắp còn ít Vì vậy, việc thực hiện đề tài "Bảo đảm

cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam" góp phần làm sáng tỏ

những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh, làm cơ sở đế đánh giá thực trạng và

hoàn thiện pháp luật trong một lĩnh vực đặc thù là đấu thầu xây lắp là điều hết sức cần thiết

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

2.1 Mục đích nghiên cứu của luận án

Mục đích nghiên cứu của luận án là đề xuất các giải pháp khuyến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật nhằm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án

- Làm rõ cơ sở lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp: khái quát chung về cạnh tranh và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái quát lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật;

- Phân tích thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam: thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp tại Việt Nam; phân tích nguyên nhân của những hạn chế trong bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam;

- Đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi về nội dung: Luận án tập trung nghiên cứu pháp luật cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là lĩnh vực đấu thầu xây lắp, nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật hiện hành của Việt Nam, không nghiên cứu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam theo các nguồn luật khác, không cứu pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong các lĩnh vực khác

Về phạm vi thời gian: Luận án chỉ tập trung nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam trong khoảng thời

gian 5 năm gần đây

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án

4.1 Phương pháp luận

Luận án sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử Luận án cũng sử dụng nền tảng lý luận của pháp luật cạnh

tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp để làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp

4.2 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện được các nhiệm vụ nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, gồm: phương pháp thống kê; phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp so sánh; phương pháp phân tích logic; phương pháp tiếp cận

đa ngành, liên ngành

Trong chương 1, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp tổng hợp

và phân tích để hệ thống hóa các công trình nghiên cứu khoa học có liên quan đến

đề tài của luận án, trên cơ sở đó phân tích những vấn đề khoa học đã được các tác giả trước đây đề cập và nghiên cứu về cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật Dựa trên kết quả phân tích này, tác giả sử dụng phương pháp phân tích logic để đề xuất các vấn đề khoa học sẽ được tiếp tục nghiên cứu, làm rõ trong luận án của mình

Trong chương 2, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp các lý luận có liên quan đến đề tài luận án (lý luận về pháp luật cạnh tranh, lý luận về đấu thầu xây lắp) và phương pháp phân tích để từ đó làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh nói chung và bảo đảm cạnh tranh bằng pháp luật trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng

Trong chương 3, tác giả sử dụng phương pháp thống kê, phương pháp phân tích

để làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây theo pháp luật Việt Nam; sử dụng phương pháp so sánh với khung lý thuyết bảo đảm cạnh trong đấu thầu xây lắp được phân tích ở chương 2 để đánh giá thực trạng pháp luật của Việt Nam; tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận liên ngành, đa ngành để phân tích các nguyên nhân, các yếu tố ảnh hưởng đến quá trình thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp bằng pháp luật ở nước ta hiện nay, làm cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện ở chương 4 của luận án Trong chương 4, tác giả sử dụng phương pháp tổng hợp để tổng hợp các đánh giá về thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật ở chương 3, đồng thời sử dụng phương pháp phân tích logic, phương pháp đối chiếu so sánh với kinh nghiệm của quốc tế có liên quan để đề xuất các giải pháp kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quản bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Việt Nam

5 Đóng góp mới về khoa học của luận án

- Làm rõ những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

và bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật;

- Phân tích được thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay; phân tích được nguyên nhân của các hạn chế về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam;

- Luận án đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Với các nội dung và giải pháp đưa ra trong luận án có thể dùng làm tài liệu tham khảo trong biên soạn, chỉnh lý và hoàn thiện lý luận, các quy định pháp luật về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Kết quả nghiên cứu của luận án có thể sử dụng làm tài liệu giảng dạy cho các cơ sở đào tạo ngành luật, thực thi pháp luật về cạnh tranh và pháp luật đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay

7 Cấu trúc của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục ký hiệu viết tắt, danh mục bảng biểu, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận án được kết cấu thành:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu

Chương 2: Những vấn đề lý luận về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và

pháp luật bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Chương 3: Thực trạng bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Việt Nam

Chương 4: Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh

tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

Chương 1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.1 TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1.1.1 Các nghiên cứu lý luận liên quan đến đề tài luận án

1.1.1.1 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Trong các tài liệu nước ngoài, khái niệm cạnh tranh được đề cập theo nhiều góc độ khác nhau Theo góc độ kinh tế và pháp lý, khái niệm cạnh tranh được đề cập trong từ điển luật học tiếng Anh của Black (1968) [165, tr.355,356], Theo từ điển Kinh doanh của Anh (1992) [59, tr.19], hoặc nghiên cứu của Ely (1901) [156, Tr.55] Tuy vậy, chưa nghiên cứu chuyên sâu đề cập khái niệm cạnh tranh trong một lĩnh vực đấu thầu cụ thể là xây lắp và nêu lên khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Ở trong nước, có nhiều giáo trình giảng dạy đại học, sách chuyên khảo, luận

án, luận văn, bài viết nghiên cứu về cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh nói chung Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh theo các lý thuyết cạnh tranh khác nhau được đề cập trong Giáo trình Lịch sử các học thuyết kinh tế, do Trần Việt Tiến (2016) chủ biên [128] Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh cũng được đề cập trong từ điển tiếng

Việt của Viện Ngôn ngữ học (2003) [145, tr.112], trong Giáo trình Luật Cạnh tranh

của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97], hoặc do Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) chủ biên [5] Các khái niệm về cạnh tranh, dưới góc độ kinh tế và pháp lý về cơ bản là thống nhất Các đặc điểm chung về cạnh tranh trong các giáo trình cũng tương đối thống nhất Tuy vậy, các bản giáo trình này mới đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh nói chung, không đề cập đến khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp nói riêng

Khái niệm, đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có liên quan đến một lĩnh vực cạnh tranh đặc biệt, đó là lĩnh vực đấu thầu xây lắp Nếu như khái niệm đấu thầu đã được ghi nhận trong nhiều cuốn từ điển trong và ngoài nước, cũng như các văn bản pháp luật, thì khái niệm đấu thầu xây lắp chưa được ghi nhận rõ ràng Quan điểm của tác giả, hoặc của Phạm Phú Cường (2012) [35], Phạm Thị Thanh

(2012) [118] sử dụng thuật ngữ "đấu thầu xây lắp" Cách sử dụng thuật ngữ “đấu

thầu xây lắp” cũng phù hợp với các quy định trong các văn bản của nhà nước ta

Theo đó, khái niệm đấu thầu xây lắp được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu xây dựng để thực hiện công việc xây dựng và lắp đặt các công trình, hạng mục công trình Trên cơ sở khái niệm, các nghiên cứu cũng đã phân tích đặc điểm của đấu thầu xây lắp Mỗi tài liệu nghiên cứu khai thác, phân tích các đặc điểm của đấu thầu xây lắp theo quan điểm của người nghiên cứu Tuy vậy, chưa có nghiên cứu khai thác đặc điểm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

1.1.1.2 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Vấn đề bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu đã được đưa vào trong Điều 11 Luật Đấu thầu 2005 và Điều 6 Luật Đấu thầu 2013 Các nghiên cứu của WB & OECD (1999) [205]; Bộ Công Thương (2017) [14, tr.7]; giáo trình Luật Cạnh tranh của Tăng Văn Nghĩa (2013) [97] hoặc Lê Danh Vĩnh (2010) [143], Nguyễn Thị Vân Anh (2011) [5], có đề cập đến mục tiêu của chính sách cạnh tranh là duy trì, thúc đẩy, bảo vệ cạnh tranh Nếu đối chiếu với nghĩa của bảo đảm, thì mục tiêu của chính sách cạnh tranh chính là bảo đảm cạnh tranh Tuy vậy, khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; khái niệm, đặc điểm bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật theo tìm hiểu của tác giả chưa có quy định trong pháp luật, cũng như chưa có các nghiên cứu cụ thể về vấn đề này

1.1.1.3 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến mục tiêu bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

Mục tiêu của pháp luật cạnh tranh được đề cập trong giáo trình Luật Cạnh tranh do Lê Danh Vĩnh chủ biên (2010) [143] Theo đó, pháp luật cạnh tranh nhằm mục tiêu duy trì tính cạnh tranh trên thị trường, tăng cường hiệu quả của nền kinh tế, bảo vệ tự do kinh tế, bảo vệ đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng Mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật cũng là mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp Tuy vậy, theo tìm hiểu của tác giả, chưa có nghiên cứu cụ thể nào đề cập đến mục tiêu của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực xây lắp hay mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

1.1.1.4 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, ở phạm vi vĩ mô, cần bảo đảm quyền tự do kinh doanh, tháo gỡ các rào cản gia nhập

thị trường của doanh nghiệp; bảo đảm môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch Ở phạm vi các cuộc tổ chức đấu thầu xây lắp, bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh là bảo đảm quyền được tham gia dự đấu thầu, tháo gỡ những rào cản đối với nhà thầu khi tham dự đấu thầu, bảo đảm quyền được đối xử bình đẳng trong đấu thầu, bảo đảm môi trường cạnh tranh công khai, minh bạch trong quá trình đấu thầu Có nhiều nghiên ngoài nước và trong nước về rào cản của bên tổ chức đấu thầu đối với sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu

Thứ nhất, việc lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp không phù hợp nhằm loại

bỏ cạnh tranh hoặc làm giảm cạnh tranh giữa các nhà thầu Đấu thầu xây lắp gồm

nhiều hình thức khác nhau, với độ mở rộng cơ hội cho sự tham gia của các nhà thầu vào đấu thầu khác nhau Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế về các hình thức đấu thầu (trong đó nêu rõ các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu), đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146] Để bảo đảm nguyên tắc tự

do cạnh tranh, nâng cao hiệu quả kinh tế của đấu thầu, trong các quy định của các tổ chức quốc tế và các ngân hàng quốc tế đều khuyến khích áp dụng hình thức đấu thầu cạnh tranh quốc tế rộng rãi Chỉ trong những trường hợp đặc biệt mới áp dụng đấu thầu hạn chế, đấu thầu trong nước, chào hàng cạnh tranh, hoặc chỉ định thầu Các tiêu chí, điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu không cạnh tranh hoặc có hạn chế cạnh tranh được xác định chặt chẽ nhằm tránh tùy tiện áp dụng Một số nghiên cứu trong nước của các tác giả như Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích các hình thức đấu thầu xây lắp dựa theo các quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy

định chi tiết, hướng dẫn kèm theo Theo đó, hình thức đấu thầu xây lắp gồm các

hình thức như: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện Trong những hình thức này, có hình thức chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện là không có tính cạnh tranh Các nghiên cứu đã phân tích khái niệm và các điều kiện áp dụng các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật, chưa nghiên cứu góc độ bảo đảm cạnh tranh khi lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp Một số tài liệu trong nước giới thiệu về các hình thức đấu thầu theo luật của các tổ chức quốc tế, ngân hàng quốc tế như: Bộ Kế

hoạch và Đầu tư (1999), Quy định của WB, ADB,OECF về tuyển dụng tư vấn, mua

sắm hàng hoá và xây lắp [16]; CONCETTI (1995), Tài liệu hướng dẫn đấu thầu quốc tế mua thiết bị vật tư và xây dựng công trình theo thể thức FIDIC, WB, IDB

[22] Một số nghiên cứu giới thiệu về hình thức đấu thầu của các nước, như: Ngô

Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu- Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế [49]; Lương Thị Thùy Linh (2013), Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công

- hướng hoàn thiện nhìn từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp [70]; Hương Giang

(2015), Giới thiệu về mua sắm chính phủ ở Nhật Bản [42] Như vậy, các nghiên cứu

trong nước mới phân tích được các hình thức đấu thầu xây lắp theo quy định của pháp luật Việt Nam, giới thiệu một số hình thức đấu thầu xây lắp theo các quy định quốc tế, các ngân hàng quốc tế và một số quốc gia trên thế giới, chưa phân tích được vấn đề quy định về lựa chọn hình thức đấu thầu xây lắp như thế nào để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Thứ hai, về bảo đảm cạnh tranh trong quy định về điều kiện, tiêu chuẩn tham gia đấu thầu xây lắp Việc xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu, tiêu

chuẩn hàng hóa trong hồ sơ mời thầu không được tạo rào cản đối với các nhà thầu tham gia đấu thầu Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế đặt ra các yêu cầu về bảo đảm cạnh tranh khi xây dựng các điều kiện, tiêu chuẩn của nhà thầu và hàng hóa trong hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015)[146] Trong các nguồn tài liệu này, có đặt ra yêu cầu xây dựng điều kiện tham gia đấu thầu phải mở rộng cơ hội cho các nhà thầu tham dự đấu thầu, bảo đảm nguyên tắc tự do cạnh tranh trong đấu thầu Một số trường hợp bị cấm tham gia do

có khả năng làm ảnh hưởng tới cạnh tranh trong quá trình đấu thầu, khi nhà thầu có liên quan đến bên tổ chức đấu thầu hoặc những nhà thầu cùng tham gia gói thầu đó Ngoài các trường hợp bị cấm, để tham gia đấu thầu xây lắp, nhà thầu còn phải đáp ứng một số điều kiện về tài chính và kỹ thuật, về điều kiện không có xung đột lợi ích Các điều kiện này cũng được quy định khác nhau tùy theo tổ chức cung cấp nguồn vốn Các nghiên cứu trong nước về đấu thầu xây lắp, theo tìm hiểu của tác giả, hiện chưa có nghiên cứu chuyên sâu nào phân tích các điều kiện tiêu chuẩn để nhà thầu tham gia đấu thầu xây lắp nhằm bảo đảm cạnh tranh Đồng thời cũng chưa

có nghiên cứu nào đề cập đến điều kiện, tiêu chuẩn của các chủ thể khác khi tham

gia vào bên tổ chức đấu thầu để bảo đảm cho việc xây dựng hồ sơ mời thầu, quá trình tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu được bảo đảm các nguyên tắc cơ bản của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Thứ ba, về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu bảo đảm không gây cản trở đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ

chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời thầu đối với vấn đề thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu, tiếp nhận hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146] Các tài liệu này đã đề cập đến vấn đề công khai, minh bạch thông tin

về kế hoạch đấu thầu, thông tin mời thầu trên các phương tiện thông tin như các trang mạng, các tạp chí, báo chuyên ngành… để những nhà thầu có nhu cầu dễ dàng tiếp cận Thông tin liên lạc giữa nhà thầu tham gia đấu thầu với bên tổ chức đấu thầu trong suốt quá trình đấu thầu bảo đảm nhanh chóng, tin tin rộng rãi và công bằng cho tất cả các nhà thầu tham gia Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [110], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp Trong đó, có nêu quy định về trách nhiệm cung cấp thông tin đấu thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu và tiếp nhận hồ sơ dự thầu Tuy vậy, các nghiên cứu này mới đề cập trách nhiệm của bên mời thầu theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo Các tài liệu trong nước cũng chưa nghiên cứu dưới góc độ bảo đảm cạnh tranh, trách nhiệm giảm rào cản tham gia cho các nhà thầu vào đấu thầu

Thứ tư, về trách nhiệm đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn

của các tổ chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định trách nhiệm của bên mời thầu đối với vấn đề đánh giá công bằng các hồ sơ dự thầu, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011) [197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146] Các tài liệu này làm rõ nguyên tắc đánh giá công bằng, công khai, minh bạch, có kiểm soát chặt chẽ trong đánh giá hồ sơ dự thầu Việc đánh giá hồ sơ dự thầu và xếp hạng nhà thầu đều phải dựa trên các tiêu chí, phương pháp được công khai từ ban đầu

trong hồ sơ mời thầu Kết quả đánh giá, xếp hạng được công khai Khi có yêu cầu từ phía nhà thầu, bên mời thầu giải thích lý do không trúng thầu Toàn bộ thông tin đánh giá có lưu bằng chứng để thuận tiện cho việc giám sát và giải quyết khiếu nại, kiến nghị, tranh chấp nếu có về sau Một số nghiên cứu trong nước của Nguyễn Hữu Mạnh (2005) [76], Nguyễn Thành Nam (2012) [91], Phạm Thị Thanh (2012) [118], đã phân tích khái quát quy trình tổ chức đấu thầu xây lắp Trong đó có nêu vấn đề trách nhiệm của bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo (nay đã hết hiệu lực) Các nghiên cứu này chưa nghiên cứu việc đánh giá hồ sơ dự thầu để bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh

Thứ năm, về xử lý trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu do cản trở sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu và không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Có nhiều quy định kèm theo các bản hướng dẫn của các tổ

chức quốc tế và ngân hàng quốc tế quy định việc xử lý trách nhiệm của bên tổ chức thầu do không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, đây là nguồn tư liệu tham khảo để rà soát các quy định trong nước, như: Luật mẫu

về đấu thầu của Theo UNCITRAL (2011)[197]; Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (2012) [207]; quy định về đấu thầu của các ngân hàng WB (2017) [203], ADB (2015) [146] Các nguồn tài liệu này đã đề cập đến các hình thức xử lý không công nhận kết quả đấu thầu, xử phạt tiền đối với hành vi vi phạm, cấm tham gia vào các hoạt động tổ chức đấu thầu, và các hình thức kỷ luật cán bộ khác Một số hành

vi vi phạm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, thực hiện các hành vi gây cản trở, hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, phá vỡ mục đích của việc tổ chức đấu thầu xây lắp còn có thể bị

xử lý hình sự Các nghiên cứu trong nước cũng mới chỉ tập trung nêu được quy định

xử lý trách nhiệm theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo (nay đã hết hiệu lực)

1.1.1.5 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Một số vấn đề lý luận về chống hạn chế cạnh tranh nói chung, được đề cập

đến trong một số tài liệu nước ngoài, như: UNCTAD (2010), “Modal law on

competition”[199]; OECD (2003), “Hard Core Cartels: Recent Progress and Challenges Ahead”; OECD (2002), “Fighting Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes” Trong các tài liệu này, đã đề cập đến một số

khái niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ngang và dọc, đề cập đến các loại thỏa thuận ngang nghiêm trọng nhất là thỏa thuận

ấn định giá, thỏa thuận hạn chế nguồn cung, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận thông thầu UNCTAD (2010) [199], cũng đề cập đến vấn đề lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền và tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh

OECD (2008), “Fighting Cartels in Public Procurement”, đã nêu lên hành vi thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh ngang nghiêm trọng trong đấu thầu, phân loại và dấu hiệu nhận biết các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh này trong đấu thầu

Các nghiên cứu lý luận trong nước về hạn chế cạnh tranh có Giáo trình Luật Cạnh tranh của các Trường Đại học (Trường Đại học Luật - Hà Nội; Kinh tế - Luật, Trường Đại học Quốc gia - TP Hồ Chí Minh; Trường Đại học Ngoại thương) Các giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về hạn chế cạnh tranh nói chung, gồm những vấn đề về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền; tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh Nhiều tác giả cũng đề cập đến một số vấn đề lý luận làm nền tảng khi nghiên cứu thực trạng

pháp luật hạn chế cạnh tranh của Việt Nam, như: Lê Viết Thái (2005), “Chuyên đề

về Hành vi tập trung kinh tế, đề tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều kiện phát triển thị trường tại Việt Nam”; Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” [57];Nguyễn

Thị Vân Anh (2011), “Một số bất cập trong pháp luật điều chỉnh hạn chế cạnh

tế ở Việt Nam” [8]; Cục quản lý cạnh tranh (2015), “Báo cáo rà soát Luật Cạnh tranh Việt Nam”[24] Các nghiên cứu có liên quan trực tiếp đến hạn chế cạnh tranh

trong lĩnh vực đấu thầu nói chung hoặc đấu thầu xây lắp nói riêng, như: Nguyễn

Ngọc Sơn (2006), “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu theo Luật

Cạnh tranh” [115]; Trần Huy Cường (2007), “Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước” [36], đã phân tích các

hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh

tranh 2004 Nghiên cứu của tác giả Phùng Văn Thành (2014), “Quy định về đảm

bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo Luật Đấu thầu và một số đánh giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh” [123], phân tích so sánh hành vi hạn

chế cạnh tranh theo Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu 2005 Nghiên cứu của

Phạm Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

theo pháp luật Việt Nam” [63], đã phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm, đặc

điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, phân loại các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu

Như vậy, theo tìm hiểu của tác giả, các tài liệu, nghiên cứu trong và ngoài nước đã đề cập được những vấn đề lý luận chung về hạn chế cạnh tranh Các nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh và chống hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu còn

ít, nội dung mới đề cập đến các vấn đề lý luận của hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu nói chung Nghiên cứu về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp của Trần Huy Cường (2007) [36], dựa trên phân tích Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Đấu thầu

2005 (nay đã hết hiệu lực)

1.1.1.6 Các nghiên cứu lý luận có liên quan đến chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Một số vấn đề lý luận về cạnh tranh không lành mạnh nói chung được các tài

liệu, nghiên cứu nước ngoài đề cập, như: WIPO (1994), “Protection against unfair

competition” [201]; World Bank & OECD (1999), “A Framework for the Design and Implementation of Competition Law and Policy” [205] Các nghiên cứu này đã

đề cập đến khái niệm và phân loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh và xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh nói chung

Các nghiên cứu trong nước đề cập đến vấn đề lý luận về cạnh tranh không lành mạnh có các cuốn giáo trình Luật Cạnh tranh (Trường Đại học Luật - Hà Nội, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia – TP Hồ Chí Minh; Trường Đại học ngoại thương) Các giáo trình này đề cập những vấn đề lý luận cơ bản về khái niệm, đặc điểm của hành vi cạnh tranh không lành mạnh; phân loại và phân tích các dấu hiệu nhận biết các hành vi cạnh tranh không lành mạnh cũng như xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh tranh 2004 Một số nghiên cứu chuyên sâu của các tác giả đề cập đến cạnh tranh không lành

mạnh và chống cạnh tranh không lành mạnh như: Đặng Vũ Huân (2004), “Pháp

luật về kiểm soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[57]; Lê Anh Tuấn (2008), “Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[140] Các công trình này đã đánh giá một cách cụ thể các hành vi cạnh

tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh 2004

Theo tìm hiểu của tác giả, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã đề cập và phân tích được những vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung Tuy vậy, chưa có nghiên cứu về chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp

1.1.2 Các nghiên cứu về thực tiễn liên quan đến đề tài luận án

1.1.2.1 Các nghiên cứu liên quan đến thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Các nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Trong các nghiên cứu như: Nguyễn Hữu

Mạnh (2005), “Hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây lắp tại Việt Nam” [75]; Nguyễn Thành Nam (2012), “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng - Thực

trạng và hướng hoàn thiện” [91], đã nêu được thực trạng các quy định của pháp

luật theo Luật Đấu thầu 2005 và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn kèm theo, gồm những vấn đề như hình thức đấu thầu, thông báo mời thầu, cung cấp hồ sơ mời thầu, tiếp nhận hồ sơ dự thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu (những quy định này hiện đã hết hiệu lực) Tuy vậy, các nghiên cứu mới nêu thực trạng các quy định pháp luật đấu thầu nói chung, chưa đề cập các quy định pháp luật đấu thầu dưới góc độ bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu

Các nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về chống hạn chế cạnh tranh

và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Nghiên cứu của OECD

(2018), “Đánh giá của OECD về Luật và Chính sách Cạnh tranh” [100], đã phân

tích được thực trạng các quy định của Luật Cạnh tranh 2004 Trong đó, có đánh giá thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh 2004 Nhiều nghiên cứu trong nước phân tích thực trạng các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh như: Bộ Công

thương (2016), “Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh 2004” [15]; Cục quản lý cạnh tranh (2015), “Báo cáo rà soát Luật Cạnh tranh” [24]; Trung tâm thông tin khoa học lập pháp - Viện nghiên cứu lập pháp (2017), “Pháp luật cạnh

tranh ở Việt Nam -Thực trạng và giải pháp hoàn thiện” [132]; Trung tâm nghiên

cứu khoa học lập pháp - Viện nghiên cứu lập pháp (2017), “Chuyên đề Quy định

pháp luật về kiểm soát hành vi tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh - Một số vấn

đề đặt ra và hướng giải quyết” [134]; Đặng Vũ Huân (2002), “Pháp luật về kiểm

soát độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam”[57]; Hà Ngọc

Anh (2018), “Pháp luật kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam” [8]; Nguyễn Thị Nhung (2012), “Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở Việt

Nam hiện nay”; Nguyễn Thị Vân Anh (2011), “Một số bất cập trong pháp luật điều chỉnh hạn chế cạnh tranh của Việt Nam” [6]; Lê Anh Tuấn (2008), “Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ở Việt Nam” [140] Các nghiên cứu này đã phân

tích và đánh giá thực trạng các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh nói chung, nhưng trên cơ sở các quy định của Luật Cạnh tranh

2004 (nay đã hết hiệu lực) Một số nghiên cứu của tác giả Trần Huy Cường (2007),

“Pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng

vốn nhà nước” [36], Phạm Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” [63], Phùng Văn Thành (2014),

“Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo luật đấu thầu và một số đánh

giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh” [123] đã phân tích được các

hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu dựa trên cơ sở quy định của Luật Cạnh tranh 2004 Như vậy, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích và đánh giá được thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh và cạnh tranh nói chung theo Luật Cạnh tranh 2004 Những phân tích và đánh giá thực trạng này đã góp phần quan trọng vào việc sửa đổi và ban hành Luật Cạnh tranh2018 Đối với các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, mới có một số nghiên cứu đánh giá được thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2004 (nay đã hết hiệu lực) Còn thiếu các nghiên cứu thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

1.1.2.2 Các nghiên cứu thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Theo tìm hiểu của tác giả, chưa có các bài nghiên cứu của nước ngoài phản

án thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Các nghiên cứu trong nước phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp có số liệu thống kê của Cục quản lý đăng ký kinh doanh - thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư về các doanh nghiệp tham gia thị trường xây dựng hàng tháng và hàng năm; Báo cáo thống kê của Cục quản lý đấu thầu về

số lượng các gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu, đấu thầu hạn chế nhằm loại

bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu Nhiều bài nghiên cứu phản ánh các hành vi lựa chọn hình thức đấu thầu có tính chất loại bỏ hoặc hạn chế

sự tham gia của các nhà thầu trong đấu thầu xây lắp, điển hình như: Ngọc An

(2017), “Chạy chọt chỉ định thầu vẫn phổ biến” [2]; Quang Chung (2016), “Chỉ

định thầu vẫn tràn lan” [32]; T.Nam - N.Minh (2016), “Phân chia dự án thành các gói thầu: Cần đủ tâm và tầm” [84] Nhiều bài nghiên cứu phản ánh việc đặt ra các

điều kiện, tiêu chuẩn tham dự đấu thầu có tính đặc thù để hạn chế số lượng và phạm

vi các nhà thầu tham dự đấu thầu, như: Đông Hải (2015), “Nhiều tiêu chí hạn chế

nhà thầu tham gia đấu thầu”[48]; Văn Huyền (2017), “Làm khó nhà thầu bằng tiêu chí địa danh” [61]; Tuấn Thanh (2016), “Đấu thầu dự án xây bệnh viện, chủ đầu tư đưa tiêu chí trên trời để hạn chế nhà thầu?”[122]; Trung tâm bồi dưỡng đại biểu

dân cử (2013), “Pháp luật về đấu thầu dưới góc nhìn phân tích chính sách”[131]

Nhiều bài nghiên cứu phản ánh việc ngăn cản nhà thầu tiếp cận thông tin mời thầu,

hồ sơ mời thầu, như: Hoàng An (2017), “Ngàn lẻ một lý do cản trở mua hồ sơ mời

thầu”[1]; Nghĩa Bình (2015), “Doanh nghiệp tố bị làm khó khi mua hồ sơ mời thầu”[13]; Tuấn Dũng (2019), “Mở gói thầu bị tố khó mua HSMT tại Phù Cừ, Hưng Yên” [38]; Hải Đăng (2017), “Than Uông Bí né bán hồ sơ mời thầu?” [40]; Văn

Huyền (2018), “Hậu Giang: Nhà thầu tố khó mua hồ sơ mời thầu” [62]; Ngô Ngãi (2018), “Cần Thơ: Bên mời thầu ém HSMT?” [95]; Việt Thắng (2016), “Khi đấu

thầu là để loại nhà thầu”[120] Một số bài nghiên cứu phản ánh việc phân biệt đối

xử khi đánh giá hồ sơ dự thầu, như: Thanh Ngọc (2013), "Ma trận quân xanh, quân

đỏ trong đấu thầu”[94]; Ngọc Tuấn (2018), “Những hệ lụy từ sự thiếu công bằng trong đấu thầu”[139]

Có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nghiêm trọng nhất chính là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, việc phát hiện các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp không dễ, đặc biệt là các thỏa thuận ngầm Phản ánh một số hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu được đề cập trong nghiên cứu của Phạm

Thị Huyền (2017), “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu theo

pháp luật Việt Nam”[63], phản ánh một số hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu

thầu xây lắp được đề cập trong nghiên cứu của Trần Huy Cường (2007), “Pháp luật

về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp các công trình sử dụng vốn nhà nước”[36] Thực tiễn hoạt động đấu thầu xây lắp, có nhiều hành vi cạnh tranh

không lành mạnh diễn ra, phổ biến là các hành vi gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha và gây rối hoạt động của các đối thủ cạnh tranh Phản án thực trạng cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

có nghiên cứu của Nguyễn Hữu Mạnh (2002), “Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp

trong đấu thầu xây lắp” [74]; Huyền Anh (2016), “Vấn nạn mang xã hội đen đi đấu thầu” [7]; Nguyệt Minh (2018) ,“Nhà thầu bị đe dọa khi mua hồ sơ mời thầu tại

Quảng Ngãi”[85]; Khánh Ngọc (2018), “Đấu thầu tại huyện Nậm Nhùn (Lai Châu):

Hồ sơ dự thầu bị cướp tại trụ sở UBND huyện?” [93] Các tác giả đã phản ánh được

các hành vi cạnh tranh không lành mạnh như phá giá dự thầu, dùng xã hội đen gây rối hoạt động cạnh tranh trong đấu thầu Số liệu thống kê của Bộ Công thương trong Báo cáo tổng kết 12 năm thi hành Luật Cạnh tranh 2004 [15]; Báo cáo thường niên của Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng phản về việc xử lý các vụ việc hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong những năm gần đây Các nhà thầu cạnh tranh không lành mạnh do gian lận trong hồ sơ dự thầu bị xử lý cấm tham gia đấu thầu được thống kê trên Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia

1.1.3 Các nghiên cứu đã đề xuất giải pháp liên quan đến đề tài luận án

Có nhiều nghiên cứu nước ngoài đề xuất các giải pháp nhằm xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu, hạn chế các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào thị trường xây lắp cũng như tham gia vào các cuộc đấu thầu xây lắp Nghiên cứu của Kang il Seo (2013) [171], đề cập về giải pháp thành lập các trung tâm đấu thầu chuyên nghiệp nhằm hạn chế sự tác động của chủ đầu tưu đối với đấu thầu và chống xung đột lợi ích Nghiên cứu của APEC (2006) [150]; Thomas Luijken, Maira Martini (2014) [195] đề xuất giải pháp sử dụng phương thức đấu thầu điện tử để chống sự can thiệp tùy tiện của chủ đầu tư vào đấu thầu Nghiên cứu của Coviello, Decio & Mario Mariniello (2014) [153, tr.76-100]; HZ Henriksen, V Mahnke (2004) [167], đã đề xuất giải pháp minh bạch, công khai hóa trong đấu thầu hoặc sử dụng đấu thầu điện tử để tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu Trong nghiên cứu của OECD (2012) [185], có nêu lên một số giải pháp nhằm hạn chế thông thầu, như: Thúc đẩy cạnh tranh bằng cách tối đa hóa sự tham gia của các nhà thầu tiềm năng bằng cách thiết lập các yêu cầu tham gia minh bạch, không phân biệt đối xử; Thiết kế các quy trình đấu thầu để làm giảm cơ hội để giao tiếp giữa các nhà thầu, trước hoặc trong quá trình đấu thầu; Áp dụng các tiêu chí lựa chọn để tăng cường hiệu quả của cạnh tranh trong quá trình đấu thầu; Tăng cường nỗ lực chống thông đồng và tăng cường cạnh tranh trong đấu thầu bằng cách khuyến khích các cơ quan mua sắm để sử dụng hệ thống đấu thầu điện tử; trong thư mời thầu cần có một cảnh báo về các biện pháp trừng phạt đối với gian lận thầu

Các nghiên cứu trong nước cũng đề xuất một số giải pháp nhằm chống thông thầu, như: Tác giả Mai Hà (2014) [46] đề xuất kiến nghị cần phải xử lý các hành vi thông thầu của nhà thầu và bên mời thầu trong đấu thầu một cách nghiêm minh, nhằm tạo lập trật tự trong lĩnh vực hoạt động này Tuy nhiên, mới chỉ dừng lại ở

mức kiến nghị chung Các tác giả như Nguyễn Hồng Nam (2009) [87] hay Bích Thủy (2012) [127], Phạm Thị Huyền (2017) [63] đã phân tích những ưu điểm của

mô hình đấu thầu điện tử và đề xuất áp dụng hình thức đấu thầu điện tử nhằm hạn chế các tiêu cực về phân biệt đối xử, thông thầu trong đấu thầu ở nước ta hiện nay

Các nghiên cứu của Trung Linh (2005) [72], Võ Văn Cần (2013) [26], Phạm Thị

Huyền (2017) [63], đề xuất có sự giám sát của các cơ quan nhà nước, cơ quan báo chí và đặc biệt là sự giám sát của cộng đồng đối với hoạt động đấu thầu ở nước ta hiện nay Sự giám sát chặt chẽ sẽ ngăn ngừa, phát hiện kịp thời các hành vi vi phạm bảo đảm cạnh tranh

1.1.4 Đánh giá tình hình nghiên cứu và các vấn đề luận án sẽ kế thừa

1.1.4.1 Đánh giá tình hình nghiên cứu các vấn đề liên quan đến luận án

Về lý luận, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích được khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh, nhưng chưa làm rõ được khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu chưa làm rõ được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, cũng như chưa làm rõ được khái niệm, đặc điểm, mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Các nghiên cứu cũng đã phân tích được nội dung của bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, tháo gỡ các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào các cuộc đấu thầu Các nghiên cứu đã phân tích được nội dung của chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung Có nghiên cứu phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh nhưng lại theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004, không làm rõ được các nội dung về chống hạn chế cạnh tranh ở góc độ lý luận chung Chưa có nghiên cứu đề cập đến vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Về phân tích thực trạng pháp luật, có nhiều nghiên cứu về đấu thầu và đấu thầu xây lắp, nhưng mới chỉ đề cập các nội dung của đấu thầu nói chung, chưa phân tích và khai thác trên góc độ bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích và đánh giá được thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh nói chung theo Luật Cạnh tranh 2004 Đối với các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, mới có một số nghiên cứu đánh giá được thực trạng các quy định

về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2004 (nay

đã hết hiệu lực) Còn thiếu các nghiên cứu thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh

tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật Cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Trong đó chỉ rõ các hành vi của bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu, các hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu cũng phản ánh được thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nghiêm trọng nhất chính là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra, phổ biến là các hành vi gian lận hồ sơ dự thầu, phá giá thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha và gây rối hoạt động của các đối thủ cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Tuy vậy, các nghiên cứu chưa phân tích và chỉ rõ được nguyên nhân dẫn đến các hạn chế trong việc bên tổ chức đấu thầu tạo ra các rào cản đối với các nhà thầu khi tham gia vào đấu thầu, cũng như không thực hiện tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu Các nghiên cứu cũng chưa phân tích làm rõ các nguyên nhân việc chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua không có hiệu quả tốt Các nghiên cứu cũng chưa làm rõ được nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm được cạnh tranh là do không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp hay do việc chống hạn chế cạnh tranh

và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả

Về giải pháp kiến nghị, các nghiên cứu trong và ngoài nước cũng đã đề cập nhiều giải pháp nhằm sửa đổi pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Một số kiến nghị hoàn thiện luật đã được tiếp thu trong quá trình xây dựng Luật Cạnh tranh 2018 Tuy nhiên còn một số vấn đề cần tiếp tục phải làm rõ Luật Cạnh tranh 2018 hoặc sửa đổi các văn bản có liên quan để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm sự phù hợp và có khả năng thực thi Các nghiên cứu cũng đã đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, đặc biệt là các khuyến nghị của các tổ chức có uy tín như OECD, WB, Tổ chức minh bạch Quốc tế (TI)

1.1.4.2 Các vấn đề luận án sẽ kế thừa

Về lý luận, luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu trước đây về khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh Luận án cũng kế thừa các nghiên cứu trước đây phân tích về

nội dung của bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, tháo gỡ các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào các cuộc đấu thầu Các nghiên cứu đã phân tích nội dung của chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung

Về phân tích thực trạng pháp luật, luận án kế thừa các nghiên cứu trước đây

về phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh nói chung theo Luật Cạnh tranh 2004 Kế thừa các nội dung nghiên cứu đánh giá thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh

2004

Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, luận án có

sử dụng một số số liệu thống kê của Cục quản lý đăng ký kinh doanh, Cục quản lý đấu thầu, Cục Cạnh tranh và Bảo vệ người tiêu dùng Kế thừa các nghiên cứu trước đây phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam

Về giải pháp kiến nghị, luận án kế thừa một số giải pháp trong các nghiên cứu trước đây nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, đặc biệt là các khuyến nghị của các tổ chức có uy tín như OECD, WB, Tổ chức

minh bạch Quốc tế (TI)

1.1.5 Những vấn đề mà luận án tiếp tục triển khai nghiên cứu

Về lý luận, luận án sẽ tiếp tục làm rõ một số vấn đề sau: (1) Khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là đấu thầu xây lắp; (2) Khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp; (3) Khái niệm, đặc điểm, mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật; (4)

Lý luận về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Về phân tích thực trạng pháp luật, luận án sẽ tiếp tục làm rõ: (1) Thực trạng các quy định về bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; (2) Thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật Cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, luận án sẽ tiếp tục làm rõ: (1) Nguyên nhân dẫn đến các hạn chế trong việc bên tổ chức đấu thầu tạo ra các rào cản đối với các nhà thầu khi tham gia vào đấu thầu, cũng như

không thực hiện tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu; (2) Nguyên nhân việc chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua không có hiệu quả tốt; (3) Làm rõ nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm được cạnh tranh là do không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp hay do việc chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả

Về giải pháp kiến nghị, luận án tiếp tục kiến nghị một số vấn đề hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm sự phù hợp và có khả năng thực thi của pháp luật về bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Kiến nghị áp dụng một số kinh nghiệm quốc tế để nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam

1.2 CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU

1.2.1 Câu hỏi nghiên cứu

Những vấn đề mà luận án nghiên cứu sẽ đi vào trả lời các câu hỏi sau đây:

- Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có đặc điểm gì?

- Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là gì?

- Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì?

- Nội dung của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì?

- Thực tiễn sử dụng pháp luật có bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay không?

- Nguyên nhân nào dẫn đến không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam? Trong các nguyên nhân đó, nguyên nhân nào là nguyên nhân chủ yếu?

- Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, cần phải hoàn thiện pháp luật theo định hướng nào?

- Cần những giải pháp nào để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp?

- Cần những giải pháp nào để nâng cao hiệu quả thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam?

1.2.2 Giả thuyết nghiên cứu

Các giả thuyết mà tác giả đưa ra nhằm trả lời các câu hỏi nghiên cứu là:

- Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu xây lắp Ngoài tính chất cạnh tranh giữa các doanh nghiệp nói chung trên thị

trường xây lắp, cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu xây lắp còn gắn liền với phạm vi không gian, thời gian, đối tượng của từng cuộc đấu thầu xây lắp cụ thể

- Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp chính là một chức năng của chính sách cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp Nhà nước sử dụng chính sách cạnh tranh để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

- Bảo đảm cạnh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là một chức năng của pháp luật cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp Nhà nước sử dụng pháp luật cạnh tranh để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật

- Nội dung của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật gồm: (1) xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, giảm các rào cản gia nhập thị trường xây lắp nói chung và tham gia các cuộc đấu thầu xây lắp nói riêng; (2) Chống lại các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

- Thực tiễn sử dụng pháp luật chưa bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay

- Nguyên nhân không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là do chưa bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, cũng như hoạt động chống hạn chế cạnh tranh, chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả Trong đó, mức độ ảnh hưởng nghiêm trọng đến bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo thứ tự giảm dần là: không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; các hành vi lợi dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền; các hành vi cạnh tranh không lành mạnh Không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp do nhiều yếu tố chi phối Trong đó, sự chia

sẻ lợi ích trong đấu thầu, sự chi phối lớn của chủ đầu tư với vai trò người mua sắm đối với quá trình chọn lựa nhà thầu là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến không bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp và không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay

- Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, cần phải hoàn thiện pháp luật theo định hướng ưu tiên hàng đầu cho xây dựng được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Loại bỏ sự can thiệp, chi phối của chủ đầu tư đối với quá trình lựa chọn nhà thầu, xây dựng môi trường cạnh tranh bình đẳng, công khai, minh bạch Đồng thời cũng phải hoàn thiện pháp luật để nâng cao hiệu quả chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh

trong đấu thầu xây lắp Sửa đổi pháp luật phải tạo được sự thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật, phù hợp với các thông lệ quốc tế và có tính khả thi

- Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật, như: quy định các trường hợp bắt buộc đấu thầu điện tử; loại bỏ hạn mức chỉ định thầu; khuyến khích áp dụng đấu thầu quốc tế rộng rãi; tăng cường loại trừ các trường hợp có xung đột lợi ích tham gia đấu thầu; cơ chế giải quyết kiến nghị trong đấu thầu độc lập để bảo vệ nhà thầu; sửa đổi cho phù hợp giữa luật cạnh tranh với một số luật liên quan; ban hành các văn bản hướng dẫn chi tiết có liên quan

- Một số giải pháp để nâng cao hiệu quả thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật, như: tăng cường tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật; tăng cường sử dụng công nghệ điện tử vào xây dựng môi trường cạnh tranh lành mạnh và chống hạn chế cạnh tranh, chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp; tăng cường phối hợp giữa cơ quan quản lý đấu thầu, bên tổ chức đấu thầu với cơ quan cạnh tranh; tăng cường giám sát và trách nhiệm giải trình trong tổ chức đấu thầu

1.2.3 Lý thuyết nghiên cứu

Các lý thuyết chủ yếu được luận án sử dụng để nghiên cứu và trả lời các câu hỏi đặt ra gồm có lý thuyết cạnh tranh và lý thuyết đấu thầu Lý thuyết cạnh tranh được sử dụng để giải quyết được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh, nội dung chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh Lý thuyết về đấu thầu xây lắp được sử dụng để làm rõ thêm đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, làm rõ thêm đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp, làm rõ trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch, làm rõ các hành

vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

Lý thuyết cạnh tranh và lý thuyết đấu thầu xây lắp cũng là cơ sở để rà soát các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, là cơ sở để nêu các kiến nghị hoàn thiện

Kết luận chương 1

1 Về lý luận, các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích được khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh, nhưng chưa làm rõ được khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực đặc biệt là đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu chưa làm

rõ được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, cũng như chưa làm rõ được khái niệm, đặc điểm, mục tiêu của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Các nghiên cứu cũng đã phân tích được nội dung của bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, tháo gỡ các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào các cuộc đấu thầu Các nghiên cứu đã phân tích được nội dung của chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung Có nghiên cứu phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh nhưng lại theo quy định của Luật Cạnh tranh 2004, không làm rõ được các nội dung về chống hạn chế cạnh tranh ở góc độ lý luận chung Chưa có nghiên cứu đề cập đến vấn đề lý luận về chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

2 Về phân tích thực trạng pháp luật, có nhiều nghiên cứu về đấu thầu và đấu thầu xây lắp, nhưng mới chỉ đề cập các nội dung của đấu thầu nói chung, chưa phân tích và khai thác trên góc độ bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu trong và ngoài nước đã phân tích và đánh giá được thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh nói chung theo Luật Cạnh tranh 2004 Đối với các quy định về chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh trong lĩnh vực cụ thể là đấu thầu xây lắp, mới có một số nghiên cứu đánh giá được thực trạng các quy định

về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2004 (nay

đã hết hiệu lực) Còn thiếu các nghiên cứu thực trạng pháp luật về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo Luật Cạnh tranh 2018, thực trạng pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp

3 Về thực tiễn thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, có nhiều nghiên cứu phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Trong đó chỉ rõ các hành vi của bên tổ chức đấu thầu tạo rào cản đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu, các hành vi không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Các nghiên cứu cũng phản ánh được thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam Các hành vi hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp nghiêm trọng nhất chính là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh diễn ra, phổ biến là các hành vi gian lận hồ sơ dự thầu,

phá giá thầu, xâm phạm bí mật kinh doanh, gièm pha và gây rối hoạt động của các đối thủ cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Tuy vậy, các nghiên cứu chưa phân tích

và chỉ rõ được nguyên nhân dẫn đến các hạn chế trong việc bên tổ chức đấu thầu tạo

ra các rào cản đối với các nhà thầu khi tham gia vào đấu thầu, cũng như không thực hiện tốt trách nhiệm bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu Các nghiên cứu cũng chưa phân tích làm rõ các nguyên nhân việc chống các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp thời gian vừa qua không có hiệu quả tốt Các nghiên cứu cũng chưa làm rõ được nguyên nhân dẫn đến việc không bảo đảm được cạnh tranh là do không bảo đảm được môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp hay do việc chống hạn chế cạnh tranh

và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp chưa hiệu quả

4 Về giải pháp kiến nghị, các nghiên cứu trong và ngoài nước cũng đã đề cập nhiều giải pháp nhằm sửa đổi pháp luật và nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Một số kiến nghị hoàn thiện luật đã được tiếp thu trong quá trình xây dựng Luật Cạnh tranh 2018 Tuy nhiên còn một số vấn đề cần tiếp tục phải làm rõ Luật Cạnh tranh 2018 hoặc sửa đổi các văn bản có liên quan để bảo đảm tính thống nhất, đồng bộ, bảo đảm sự phù hợp và có khả năng thực thi Các nghiên cứu cũng đã đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, đặc biệt là các khuyến nghị của các tổ chức có uy tín như OECD, WB, Tổ chức minh bạch Quốc tế (TI)

5 Luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu trước đây đối với một số vấn đề lý luận, như: khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh Luận án cũng kế thừa các nghiên cứu trước đây phân tích về nội dung của bảo đảm môi trường cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, tháo gỡ các rào cản đối với nhà thầu tham gia vào các cuộc đấu thầu Các nghiên cứu đã phân tích nội dung của chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh nói chung Luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu của các tác giả trước đây về phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về chống cạnh tranh nói chung theo Luật Cạnh tranh 2004 Kế thừa các nội dung nghiên cứu đánh giá thực trạng các quy định về hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu, nhưng trên cơ sở Luật Cạnh tranh 2004 Kế thừa các nghiên cứu trước đây phản ánh thực tiễn bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, thực tiễn chống hạn chế cạnh tranh và chống cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam, kế thừa một số giải pháp trong các nghiên cứu trước đây nhằm nâng cao hiệu

quả bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, đặc biệt là các khuyến nghị của các

tổ chức có uy tín như OECD, WB, Tổ chức minh bạch Quốc tế (TI)

6 Các vấn đề luận án sẽ tập trung làm rõ là: (1) Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có đặc điểm gì? Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là gì? Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì? Nội dung của bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật là gì?; (2) Thực tiễn sử dụng pháp luật

có bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam hiện nay không?; (3) Nguyên nhân nào dẫn đến không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam? Trong các nguyên nhân đó, nguyên nhân nào là nguyên nhân chủ yếu?; (4) Để bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam, cần phải hoàn thiện pháp luật theo định hướng nào? Cần những giải pháp nào để hoàn thiện pháp luật nhằm bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp? Cần những giải pháp nào để nâng cao hiệu quả thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam?

8 Các lý thuyết chủ yếu được luận án sử dụng để nghiên cứu và trả lời các câu hỏi đặt ra gồm có lý thuyết cạnh tranh và lý thuyết đấu thầu Lý thuyết cạnh tranh được sử dụng để giải quyết được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh, nội dung chống hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh Lý thuyết về đấu thầu xây lắp được sử dụng để làm rõ thêm đặc điểm của cạnh tranh trong một lĩnh vực

cụ thể là đấu thầu xây lắp, làm rõ thêm đặc điểm của bảo đảm cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu xây lắp, làm rõ trách nhiệm của bên tổ chức đấu thầu trong việc bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh, công khai, minh bạch, làm rõ các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp, cách xử lý riêng đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong đấu thầu xây lắp Lý thuyết cạnh tranh và lý thuyết đấu thầu xây lắp cũng là cơ sở để rà soát các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, là cơ sở để nêu các kiến nghị hoàn thiện

Chương 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP VÀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT

2.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP

2.1.1 Khái niệm, đặc điểm của cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

2.1.1.1 Khái niệm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Cạnh tranh là một hiện tượng xuất hiện từ lâu trên thế giới và gắn liền với các nước có nền kinh tế thị trường Ở các nước này, pháp luật thừa nhận quyền sở hữu tài sản, quyền tự do kinh doanh và quyền tự do ý chí Trên cơ sở đó, nhiều chủ thể thuộc các thành phần khác nhau được tham gia vào hoạt động của nền kinh tế và được cạnh tranh với nhau Khái niệm cạnh tranh được tiếp cận trên nhiều góc độ và lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội Nếu tiếp cận theo góc độ kinh tế, pháp lý,

có một số khái niệm cạnh tranh điển hình như: Theo từ điển luật học tiếng Anh của

(1968), “cạnh tranh được hiểu là hành vi ganh đua, thường phát sinh từ nhu cầu

kiếm lợi, là nỗ lực độc lập của hai hoặc nhiều bên bằng việc đề xuất các điều kiện thuận lợi nhất nhằm giành được lợi ích từ bên thứ ba” [165, tr.355,356]; Theo từ

điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học (2003), “cạnh tranh là cố gắng dành phần

hơn, phần thắng về mình giữa những người, những tổ chức hoạt động nhằm những lợi ích như nhau”[145, tr.112]; Theo từ điển Kinh doanh của Anh (1992), “Cạnh tranh là sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình”[57, tr.19]; Theo

Ely (1901), “cạnh tranh theo nghĩa rộng, có nghĩa là một cuộc đấu tranh của lợi ích

xung đột” [156, tr.55-70]; Theo Giáo trình Luật Cạnh tranh của Trường Đại học

Ngoại thương (2013), “Cạnh tranh được coi là hành vi của hai hoặc nhiều chủ thể

trong kinh doanh với mục đích giành cho mình những ưu thế cao nhất so với chủ thể khác” [97, tr.8] Như vậy, cạnh tranh có thể hiểu là hành vi ganh đua, nhằm cố

gắng giành phần thắng về phía mình, giữa các chủ thể cùng mong muốn dành được lợi ích từ bên thứ ba

Đấu thầu là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng hóa, dịch vụ

Từ đời sống thực tiễn, những lý luận cơ bản về đấu thầu dưới góc độ kinh tế, pháp

lý đã được hình thành ở các nước có nền kinh tế thị trường Từ khi nhà nước ta

chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, đấu thầu đã từng bước được áp dụng và ghi nhận trong các văn bản pháp lý ở nước

ta Theo từ điển luật học tiếng Anh của trường Đại học Oxford (1991), “đấu thầu là

một phương thức mua sắm mà trong đó những người cung ứng được mời để đưa ra những đề nghị cạnh tranh cho việc mua sắm một lượng hàng hoá hay dịch vụ” [149,

tr.40] Theo UNCITRAL (2011) [197], “đấu thầu là tiến hành mua sắm hàng hoá,

xây dựng và dịch vụ theo một cách nào đó” [175] Theo từ điển tiếng Việt của Viện

Ngôn ngữ học (2003), “đấu thầu là đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều

kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng (một phương thức giao làm công trình hoặc mua hàng)” [145, tr.302] Theo Giáo trình Kỹ thuật nghiệp vụ

ngoại thương của Trường đại học Ngoại thương (1996) , “đấu thầu quốc tế là một

phương thức giao dịch đặc biệt trong đó người mua (người gọi thầu) công bố trước các điều kiện mua hàng để người bán (người dự thầu) báo giá cả và các điều kiện trả tiền, sau đó người mua sẽ chọn mua của người báo giá rẻ nhất và điều kiện tín dụng phù hợp hơn cả với những điều kiện mà người mua đã nêu” [133, tr.17] Khái

niệm đấu thầu cũng đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Việt Nam Theo Khoản 1 Điều 1 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 43/CP

ngày 16/7/1996, “đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu

cầu của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu” Theo Khoản 1

Điều 3 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP, “đấu

thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu”

Theo Khoản 2 Điều 4 Luật Đấu thầu 2005, “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà

thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này, trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế” Theo Khoản 12 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013, "Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch

vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để

ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu

tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế" Từ các nguồn từ điển, giáo trình, văn bản nêu trên đã cho thấy có

nhiều cách định nghĩa khác nhau về đấu thầu Tuy vậy, về cơ bản không có sự khác biệt lớn giữa các định nghĩa Đấu thầu được hiểu là việc lựa chọn nhà thầu (hoặc nhà đầu tư) để giao kết hợp đồng, trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế

Căn cứ vào đối tượng của đấu thầu, đấu thầu được phân chia thành các loại: đấu thầu hàng hóa, đấu thầu xây lắp, đấu thầu dịch vụ và đấu thầu hỗn hợp Đấu thầu xây lắp là quá trình lựa chọn nhà thầu thực hiện các công việc xây lắp Theo

luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL (1994), “xây lắp là tất cả các công trình liên

quan đến xây dựng, tái thiết, dỡ bỏ, sửa chữa và đổi mới một tòa nhà, cấu trúc công trình cũng như là chuẩn bị chỗ, đào móng, lắp đặt công trình, xây dựng, lắp đặt các trang thiết bị vật chất, trang trí và hoàn thiện, cũng như các dịch vụ phụ đối với xây dựng như khoan, vẽ bản đồ, chụp ảnh vệ tinh, nghiên cứu địa chấn và các dịch vụ tương tự được cung cấp qua hợp đồng đấu thầu, nếu như giá trị của các dịch vụ đó không vượt quá giá trị của bản thân công trình” [174] Theo quy định về đấu thầu

của Liên minh châu Âu (2014), “xây lắp là sản phẩm của hoạt động xây dựng hoặc

công trình xây dựng mà nó đáp ứng đầy đủ các chức năng kinh tế, kỹ thuật nhất định”[147] Khoản 45 Điều 4 Luật Đấu thầu 2013, “xây lắp là những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt công trình, hạng mục công trình”

Như vậy, theo quan điểm của tác giả, đấu thầu xây lắp được hiểu là quá trình lựa chọn nhà thầu để thực hiện những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt công trình, hạng mục công trình trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế

Xuất phát từ khái niệm chung về cạnh tranh và đấu thầu xây lắp nêu trên,

cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp được hiểu là sự ganh đua, cố gắng giành phần thắng về phía mình, giữa các nhà thầu trong quá trình đấu thầu để giành được quyền thực hiện những công việc thuộc quá trình xây dựng và lắp đặt công trình, hạng mục công trình Khái niệm này được sử dụng thống nhất trong toàn bộ nội

dung đề tài nghiên cứu của tác giả

2.1.1.2 Đặc điểm của cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Xuất phát từ khái niệm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp, hoạt động cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp có những đặc trưng cơ bản sau:

- Thứ nhất, cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh giữa các nhà thầu

xây lắp Nếu như cạnh tranh nói chung là cạnh tranh giữa các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế, thì cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh giữa các chủ thể đặc biệt - đó là các chủ thể kinh doanh trong lĩnh vực xây lắp Cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu xây lắp chỉ tồn tại trong nền kinh tế thị trường, chấp nhận nhiều hình thức sở hữu khác nhau và nhiều nhà thầu thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, chấp nhận quyền tự do kinh doanh của các nhà thầu, quyền tự do

hợp đồng của các nhà thầu Các nhà thầu thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo các quy định của pháp luật, có đủ những điều kiện kinh doanh trong lĩnh vực xây lắp, cùng tham gia vào thị trường cung ứng các dịch vụ xây lắp cho các chủ thể có nhu cầu về xây lắp công trình Khi có thông báo mời thầu, nhà thầu có thể độc lập hoặc liên danh dự thầu để cạnh tranh với các nhà thầu khác

- Thứ hai, cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là sự ganh đua giữa các nhà thầu

xây lắp nhằm giành phần thắng về phía mình Trong nền kinh tế thì trường có nhiều nhà thầu xây lắp tham gia vào thị trường cung ứng, để giành phần thắng từ những người mua sắm công trình, các nhà thầu phải nỗ lực ganh đua thông qua các yếu tố

cơ bản về chất lượng, giá cả và phương pháp thi công Chủ đầu tư luôn muốn chọn được nhà thầu xây dựng công trình vừa đảm bảo đủ các tiêu chuẩn kỹ thuật như hồ

sơ mời thầu đã nêu, vừa có giá cả hợp lý Chính vì vậy, các nhà thầu tập trung cạnh tranh bằng việc minh chứng khả năng về năng lực, kinh nghiệm chuyên môn bảo đảm đáp ứng được các tiêu chuẩn kỹ thuật xây dựng công trình Ngoài yếu tố hàng đầu là chất lượng, các nhà thầu còn cạnh tranh về giá bỏ thầu Thông thường với chất lượng công trình tương đương, giá bỏ thầu thấp hơn sẽ có khả năng cạnh tranh cao hơn Bên cạnh đó, các nhà thầu còn cạnh tranh về phương pháp thi công, nhằm bảo đảm công trình được thực hiện đúng tiến độ thời gian, bảo đảm tiết kiệm chi phí phù hợp với mức giá thấp đã đề xuất Tất cả các yếu tố cạnh tranh về chất lượng, giá

cả, phương pháp thi công của các nhà thầu được thể hiện thông qua hồ sơ dự thầu Nếu hồ sơ mời thầu được coi như đề bài, thì hồ sơ dự thầu của các nhà thầu được coi như bài làm của các nhà thầu Bên mời thầu sẽ đánh giá, chấm điểm các hồ sơ

dự thầu để xếp hạng các nhà thầu Tiền mua hồ sơ dự thầu, công sức, chi phí chuẩn

bị cho hồ sơ dự thầu, những cơ hội kinh doanh bị bỏ lỡ do dành công sức chuẩn bị tham dự đấu thầu và uy tín của nhà thầu sẽ bị đánh mất nếu không không trúng thầu Chính vì vậy, để có thể trúng thầu, các nhà thầu luôn cố gắng dành thời gian, công sức để chuẩn bị thật kỹ cho hồ sơ dự thầu của mình

- Thứ ba, mục đích của sự ganh đua giữa các nhà thầu (sự ganh đua của

những người cung ứng) nhằm giành được quyền giao kết và thực hiện hợp đồng xây lắp công trình với chủ đầu tư (người mua sắm công trình), qua đó thu được lợi nhuận Chủ đầu tư là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình Vì bảo đảm hiệu quả sử dụng vốn, các dự án đầu tư xây dựng có sử dụng vốn nhà nước hoặc vốn vay của các tổ chức quốc tế, thường bắt buộc chủ đầu tư phải lựa chọn nhà thầu thông qua tổ chức đấu thầu Chủ đầu tư có

thể tự mình hoặc thông qua bên mời thầu tổ chức đấu thầu, lựa chọn nhà thầu xây dựng thắng thầu và trao việc thực hiện gói thầu xây lắp thông qua hợp đồng Qua đấu thầu xây lắp, mục đích của chủ đầu tư là tìm được đối tác giao kết thực hiện gói thầu Trong khi đó, mục đích của nhà thầu là giành được hợp đồng thi công công trình xây dựng, vừa giải quyết được công ăn việc làm cho người lao động, vừa tính được các chi phí khấu hao cho thiết bị, công cụ xây dựng của mình, sau khi nghiệm thu phần việc thi công, sẽ được chủ đầu tư thanh toán, trừ đi các chi phí đầu vào, nhà thầu có khả năng thu được lợi nhuận Lợi nhuận là mục tiêu chính của các chủ thể kinh doanh nói chung và các nhà thầu xây lắp khi tham gia thị trường, là động lực để các nhà thầu ganh đua, cạnh tranh với nhau giành khách hàng, thị trường

Thứ tư, cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh trong một lĩnh vực thị

trường đặc biệt Tính chất đặc biệt của lĩnh vực thị trường này bắt nguồn từ sản phẩm cung ứng là các công trình xây dựng Nhu cầu xây dựng các công trình luôn phát sinh phổ biến ở bất kỳ xã hội nào, bất kỳ giai đoạn nào Tuy vậy, sản phẩm này đòi hỏi phải do những cá nhân, tổ chức có năng lực, kinh nghiệm nghề nghiệp ở mức độ nhất định mới có thể tạo thành Vì vậy, các chủ thể tham gia vào thị trường cung ứng này phải đáp ứng được những điều kiện ngành nghề xây lắp theo quy định của pháp luật khi thành lập và hành nghề trên thị trường Do các công trình xây dựng thường được đầu tư với nguồn vốn lớn, lợi nhuận tiềm năng nếu giành được việc thi công công trình lớn, dẫn đến tính chất và mức độ cạnh tranh giữa các nhà thầu trong lĩnh vực thị trường này hết sức quyết liệt Các nhà thầu sẽ tìm mọi biện pháp có thể để giành được quyền giao kết và thực hiện hợp đồng xây lắp

Thứ năm, cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp luôn gắn liền với vai trò quyết

định của người mua sắm công trình Căn cứ vào ý chí của người mua sắm công trình, người tài trợ vốn mua sắm và các quy định pháp luật có liên quan, người mua sắm công trình có thể giới hạn phạm vi về không gian tổ chức đấu thầu, thời gian tổ chức đấu thầu và các nhà thầu được tham gia đấu thầu và các nội dung của yêu cầu mua sắm Chỉ các nhà thầu thuộc phạm vi đối tượng được nêu rõ trong hồ sơ mời thầu mới được quyền tham gia cạnh tranh Sự cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là cạnh tranh giữa các nhà thầu đủ điều kiện và có nhu cầu tham gia cuộc thầu Sự cạnh tranh giữa các nhà thầu cũng chỉ trong thời gian của cuộc đấu thầu Nội dung cạnh tranh giữa các nhà thầu (về chất lượng, giá cả, phương pháp thi công) cũng gắn liền với các nội dung yêu cầu mua sắm được thể hiện trong hồ sơ mời thầu

2.1.2 Các yếu tố ảnh hưởng đến cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp chịu ảnh hưởng của nhiều yếu tố khác nhau trong môi trường cạnh tranh:

Thứ nhất, cạnh tranh bị ảnh hưởng bởi chính hành vi của các chủ thể trực

tiếp tham gia vào đấu thầu xây lắp Với vai trò là người mua sắm, chủ đầu tư và các chủ thể khác thuộc bên tổ chức đấu thầu có vai trò quyết định đối với sự cạnh tranh trong đấu thầu Các hành vi của bên tổ chức đấu thầu tạo ra các rào cản đối với sự tham gia của nhà thầu vào đấu thầu, không bảo đảm môi trường cạnh tranh lành mạnh trong đấu thầu ảnh hưởng nghiêm trọng đến cạnh tranh giữa các nhà thầu trong đấu thầu Bên cạnh đó, cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp còn bị ảnh hưởng bởi chính các nhà thầu tham gia vào đấu thầu Các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành

vi cạnh tranh không lành mạnh của các nhà thầu ảnh hưởng đến cạnh tranh giữa họ, ảnh hưởng đến kết quả lựa chọn nhà thầu

Thứ hai, yếu tố pháp luật có ảnh hưởng lớn đến cạnh tranh trong đấu thầu

xây lắp Pháp luật là công cụ hữu hiệu để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động đấu thầu xây lắp Tạo dựng hệ thống pháp luật hoàn chỉnh về cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp là điều kiện cần để thực hiện tốt việc bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp Trên cơ sở các quy định pháp luật, các nhà thầu biết để thực hiện các quyền của mình trong quá trình tham gia vào đấu thầu xây lắp, như các quyền tiếp cận thông tin và tham gia đấu thầu, quyền được đánh giá công bằng, quyền khiếu nại, kiến nghị, khởi kiện khi có hành vi xâm phạm quyền cạnh tranh chính đáng của mình Cũng trên cơ sở các quy định pháp luật, bên tổ chức đấu thầu biết được nghĩa vụ của mình khi không được thực hiện những hành vi bị cấm gây hạn chế cạnh tranh đối với các nhà thầu, như: chọn hình thức đấu thầu không có cạnh tranh; cản trở, ngăn cản nhà thầu tham dự đấu thầu; đánh giá không công bằng các hồ sơ dự thầu Dựa trên cơ sở pháp luật, các cơ quan nhà nước mới thực hiện được chức năng quản lý nhà nước, chức năng giám sát, chức năng tư pháp về bảo đảm cạnh tranh Nếu pháp luật còn chưa hoàn chỉnh, hoạt động đấu thầu xây lắp, sẽ thiếu các công cụ hữu hiệu để điều chỉnh, dẫn đến không bảo đảm được cạnh tranh trong đấu thầu xây lắp

Thứ ba, yếu tố chính trị có ảnh hưởng không nhỏ đến cạnh tranh trong đấu

thầu xây lắp Những trường hợp dự án có liên quan đến bí mật quốc gia, an ninh, quốc phòng Việc lựa chọn trong những trường hợp có yếu tố khách quan về chính trị này cần phải đáp ứng những yêu cầu nhất định về bảo mật của phía bên tổ chức