Giáo trình Pháp luật trong thương mại quốc tế - Phần 2

Giáo trình Pháp luật trong thương mại quốc tế được biên soạn dựa theo đề cương chi tiết học phần Pháp luật trong thương mại quốc tế có tham khảo các tài liệu, giáo trình của một số tác giả trong nước và nước ngoài. Nội dung của giáo trình bao gồm 2 chương, trong phần 2 của giáo trình trình bày chương 2 với nội dung về tranh chấp trong thương mại quốc tế.

CHƯƠNG 2 TRANH CHẤP TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Mục tiêu

Chương này trình bày những vấn đề cơ bản về:

- Hợp đồng trong tư pháp quốc tế;

- Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương;

- Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương;

- Cơ quan giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế

Thứ nhất, các bên chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau Luật quốc

tịch của các nước hiện nay quy định những dấu hiệu khác nhau cho chủ thể là một trong những nguyên nhân dẫn tới xung đột pháp luật về mặt chủ thể trong quan hệ hợp

đồng dân sự trong tư pháp quốc tế

Thứ hai, hợp đồng được ký kết ở một nước (nước mà một bên chủ thể không

mang quốc tịch hoặc không có trụ sở).Trong trường hợp này, luật điều chỉnh hợp đồng không chỉ là luật của bên chủ thể mang quốc tịch mà luật nơi ký kết hợp đồng cũng có thể điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hợp đồng trên cơ sở luật nơi ký kết hợp đồng (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Contratus) Như vậy, hiện tượng xung đột pháp luật cũng đã xuất hiện và cần được giải quyết theo các phương pháp giải quyết xung đột

pháp luật trong tư pháp quốc tế

Thứ ba, đối tượng của hợp đồng là tài sản hoặc nhân thân phi tài sản ở nước

ngoài đối với một trong các bên của hợp đồng và cùng một lúc chịu sự điều chỉnh của luật ở nước có đối tượng mà họ mang quốc tịch và luật của nước nơi có chủ thể còn lại

2 Các loại hợp đồng thường gặp trong tư pháp quốc tế

28 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, NXB Công an nhân dân 2008, Trang 135

2.1 Các loại hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế

Đời sống dân sự trong tư pháp quốc tế rất phong phú, diễn biến trên mọi lĩnh vực

kinh tế, văn hóa xã hội, khoa học kỹ thuật v.v…vì thế hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế cũng rất đa dạng và phong phú Hầu hết các loại hợp đồng này thể hiện trong hai mối quan hệ vốn rất đặc trưng của quan hệ dân sự là: quan hệ tài sản mà chủ yếu là

tiền và hàng và quan hệ nhân thân phi tài sản

- Các hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà đối tượng của

nó là tiền (là ngoại tệ đối với một trong các chủ thể hoặc tất cả chủ thể của hợp đồng hoặc là tiền của một tổ chức quốc tế) thì loại tiền nào được đưa vào hợp đồng do các bên thỏa thuận lựa chọn giao dịch Ví dụ: thương nhân Việt Nam giao dịch hợp đồng với thương nhân Nhật Bản có thể chọn đồng Việt Nam (VND), Yên Nhật (JPY) hay

Đô la Mỹ (USD), v.v… Tuy nhiên, các loại tiền giao dịch trong quan hệ dân sự bị điều chỉnh theo luật của nước sở tại hoặc tổ chức quốc tế có loại tiền đó Đối với bên còn lại, nếu là ngoại tệ với họ thì đây là loại tiền mà luật nước họ cho phép chuyển đổi được Nhưng các quốc gia đều quy định, tiền trong giao dịch dân sự phải chứng minh được nguồn gốc hợp pháp và nếu là tiền mặt, không tránh khỏi sự kiểm soát nghiêm

ngặt của Chính phủ mà đồng tiền đó muốn lưu thông

Cần phải chú ý, trong quan hệ hợp đồng dân sự quốc tế, thanh toán bằng tiền mặt

rất hạn chế bởi những khó khăn vốn có của nó về khả năng chuyển đổi (ngoại tệ mạnh, ngoại tệ yếu), rào cản ngoại hối của quốc gia, khả năng vận chuyển cũng như kiểm soát tiền thật, tiền giả và tốc độ thanh toán chậm với lượng tiền mặt lớn Do vậy, nếu như thanh toán bằng tiền mặt cho các hợp đồng dân sự vượt quá một hạn mức mà các quốc gia quy định thì số lượng tiền mặt còn lại buộc phải thanh toán qua các ngân hàng hoặc các công cụ thay thế nó như hối phiếu, séc, kỳ phiếu, thẻ nhựa, thư tín dụng

v.v…

Nếu đối tượng của hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế về quan hệ tài sản mà

đối tượng của nó là hàng hóa (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) thì đối tượng này phải được điều chỉnh trước tiên theo luật pháp quốc gia hoặc các cam kết song phương, đa phương về lưu thông hàng hóa giữa các nước Hầu hết các quốc gia đều có những cơ chế giám sát hàng hóa ra vào trong nước bằng các cơ chế về hàng cấm lưu thông, hàng lưu thông có điều kiện (phải xin phép chính quyền nước sở tại), hàng không cần điều kiện, hàng khuyến khích Tuy nhiên, cơ chế về hàng hóa cụ thể giữa các quốc gia thường không giống nhau gây ra xung đột pháp luật trong các quan hệ về lưu thông hàng hóa Chẳng hạn, Việt Nam hiện nay vẫn cấm nhập hàng cũ thì một số

nước như Hoa Kỳ, EU… lại cho phép mua bán hàng cũ, hàng tân trang lại

- Các hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế về quan hệ nhân thân phi tài sản

diễn ra trong các quan hệ như quyền sở hữu trí tuệ, sở hữu tác phẩm, thương hiệu, kiểu dáng sản phẩm; hợp tác lao động quốc tế; giáo dục đào tạo…các đối tượng này khá phức tạp và các nước có những quy định rất khác nhau trong luật quốc gia của mình gây nên xung đột pháp luật trong lĩnh vực này

2.2 Các loại hợp đồng thương mại trong tư pháp quốc tế

Quan hệ thương mại là một quan hệ đặc thù của quan hệ dân sự và không nằm

ngoài quan hệ tài sản và nhân thân phi tài sản như đã nêu ở đặc điểm chung của hợp đồng dân sự trong tư pháp quốc tế Cụ thể về mặt thể loại hợp đồng thương mại trong

tư pháp quốc tế là hợp đồng được giao kết giữa các thương nhân theo luật thương mại

của các quốc gia trong các lĩnh vực:

- Xuất nhập khẩu hàng hóa qua biên giới theo các phương thức: mua bán thông

thường, mua bán đối lưu, mua hàng đấu giá, đấu thầu, hàng hóa gia công, tạm nhập tái

xuất, tạm xuất tái nhập, hàng hóa quá cảnh…

- Xuất nhập khẩu hàng hóa không qua biên giới nhưng ở trong những khu vực,

khu kinh tế được quốc gia quy định riêng có cơ chế giám sát như là giám sát đối với hàng hóa qua biên giới Như ở Việt Nam, gọi là Khu chế xuất, hàng hóa giao thương trong khu công nghiệp loại này được Chính phủ Việt Nam giám sát theo cơ chế điều

hành xuất nhập khẩu

Các nước có những quy định khác nhau về thương mại, quy chế thương nhân, cơ

chế điều hành hàng hóa thương mại (hàng hóa hữu hình, hàng hóa vô hình) nên không tránh khỏi xung đột pháp luật trong giải quyết tranh chấp về loại hợp đồng này

2.3 Các loại hợp đồng thuộc một số lĩnh vực khác trong tư pháp quốc tế

Trong tư pháp quốc tế còn có nhiều loại hợp đồng trong nhiều lĩnh vực khác như:

3 Phương pháp giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng

3.1 Quy định của quốc gia về nguyên tắc xác định tính hợp pháp của hợp

đồng

3.1.1 Giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng

a Hệ thống luật các nước giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng

Hình thức hợp đồng được hiểu là những phương tiện tồn tại trên thực tế chứa

đựng nội dung hợp đồng mà các chủ thể đã giao kết, nó có thể là văn bản (bằng giấy hay các loại thể hiện có chữ viết trên đó) hay bằng tiếng nói, bằng ký hiệu… mà các

bên thỏa thuận sử dụng

Mỗi loại hình thức có một giá trị pháp lý nhất định, tùy theo hoàn cảnh kinh tế xã

hội, tập quán sử dụng mà các quốc gia quy định các loại hình thức hợp đồng nhất định

cho các quan hệ

Hệ thống luật các nước Đông Âu thường căn cứ vào luật nơi ký kết hợp đồng

hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng, trên cơ sở ưu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng

để giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng Trong trường hợp hợp đồng ký ở một nước nhưng thực hiện ở một nước khác thì luật nơi ký kết hợp đồng vẫn được áp dụng để xem xét về hình thức của hợp đồng Nếu luật nơi ký kết hợp đồng chưa quy định hoặc không hợp pháp về mặt hình thức thì luật nơi thực hiện hợp đồng vẫn có thể được áp dụng để xem xét hình thức của hợp đồng khi tòa án tại nơi giải quyết tranh chấp xét thấy hình thức của hợp đồng không trái với quy định của

pháp luật nước mình

Hệ thống luật các nước Bắc Âu, Tây Âu, Châu Mỹ thường ưu tiên áp dụng luật

nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung đột về hình thức của hợp đồng Trong trường hợp nếu hợp đồng bị xem là bất hợp pháp về hình thức theo luật nơi ký kết nhưng theo luật nhân thân của các bên chủ thể hoặc theo luật tòa án nơi xét xử tranh chấp xem hợp

đồng hợp pháp về mặt hình thức thì hợp đồng vẫn có giá trị hiệu lực về hình thức

Theo Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế:“Hợp

đồng không cần thiết phải được kết lập hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”29

Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải thể hiện bằng văn

bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó” 30

Theo Luật Thương mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện

bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó” 31

Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa giữa một bên là thương nhân Việt Nam và

một bên là thương nhân nước ngoài thì hình thức của nó phải được thể hiện bằng văn bản32

3.1.2 Giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng

a Hệ thống luật các nước giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng

Nội dung hợp đồng là các điều khoản liên quan đến đối tượng giao dịch (tiền,

hàng hóa) Đa số các nước áp dụng nguyên tắc thỏa thuận để xác định tính hợp pháp

về nội dung của hợp đồng, số lượng các điều khoản của hợp đồng nhiều hay ít hoàn toàn do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận với nhau Tuy nhiên, hầu hết các quốc

29 Công ước Viên năm 1980, Chương I, Điều 1, Khoản 1,Trang 10

30

Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 124

31 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 24

32 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2, Điều 27

gia đều đưa vào Luật Dân sự hay Luật Thương mại số lượng các điều khoản chủ yếu

để làm cho hợp đồng có hiệu lực

Theo nguyên tắc thỏa thuận, các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận luật áp

dụng đối với quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hợp đồng và thông thường các

bên sẽ áp dụng hệ thống luật có những quy định về hợp đồng

- Các nước theo luật Anh Mỹ và một số nước Châu Âu như Pháp, Ý áp dụng luật

nơi ký hợp đồng (gọi là nguyên tắc Lex loci contratus) để xác định tính hợp pháp về nội dung hợp đồng Tuy vậy, vấn đề nơi ký hợp đồng còn tùy vào các quan điểm khá phổ biến rằng nếu như việc ký kết thực hiện qua phương thức đàm phán trực tiếp thì địa điểm nơi ký kết được xác định ngay Nếu việc ký kết hợp đồng thực hiện qua

phương thức gửi thư giao dịch thì có hai quan điểm khác nhau:

Các nước theo luật Anh Mỹ sử dụng “thuyết tống phát”, theo thuyết này, nơi nào gửi đi đề nghị ký kết hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó

Các nước Tây Âu sử dụng “thuyết tiếp thu”, theo thuyết này, nơi nào nhận được chấp nhận ký hợp đồng thì áp dụng luật nơi đó

- Một số quốc gia vẫn còn sử dụng luật nước người bán (còn gọi là nguyên tắc

Lex venditoris), theo nguyên tắc này người bán nước nào thì dùng luật nước đó Trước đây, các hợp đồng Việt Nam ký với các nước trong khối xã hội chủ nghĩa dùng nguyên

tắc này

- Một số quốc gia khác sử dụng luật lựa chọn (còn gọi là nguyên tắc Lex

voluntatis), theo nguyên tắc này tranh chấp về nội dung hợp đồng cho phép các bên tự

do lựa chọn luật nước nào mà họ thấy phù hợp

- Một số ít quốc gia sử dụng luật nơi thực hiện nghĩa vụ, theo nguyên tắc này nghĩa vụ của hợp đồng thực hiện ở nước nào thì dùng luật của nước đó

Như vậy, đa số các nước dù theo hệ thống luật nào cũng thừa nhận rằng một hợp

đồng có yếu tố nước ngoài được coi là hợp pháp về nội dung khi nó chứa các điều khoản do các bên thỏa thuận phù hợp với luật do các bên chọn và không trái với pháp luật nơi ký hợp đồng

b Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về nội dung hợp đồng Theo pháp luật Việt Nam: hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc

xác lập, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự33 Cũng theo Bộ Luật Dân sự

Việt Nam: quyền và nghĩa vụ các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo luật pháp của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác Hợp đồng dân

sự giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam34

Như vậy, theo pháp luật Việt Nam, vấn đề xung đột pháp luật về nội dung hợp

đồng có yếu tố nước ngoài sẽ áp dụng nguyên tắc cơ bản là thỏa thuận hoặc áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo từng trường hợp cụ

33

Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388

34 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 769

thể Nói cách khác, Việt Nam áp dụng nguyên tắc luật lựa chọn (Lex voluntatis), tôn trọng quyền tự định đoạt của các chủ thể

3.1.3 Giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng

a Hệ thống luật các nước giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp đồng

Hiệu lực của hợp được hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội dung theo quy

định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lưu thông được, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải được pháp luật bảo vệ, bên sai phạm phải thực

hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng

Về cơ bản, hiệu lực được xác định bao gồm năng lực chủ thể ký kết (năng lực

hành vi, năng lực pháp lý) và về mặt không gian, thời gian, nghĩa là hợp đồng sẽ có

hiệu lực ở đâu và bắt đầu khi nào và về mặt nội dung

Về thời điểm phát sinh hiệu lực hợp đồng có yếu tố nước ngoài, nhiều nước áp

dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đồng tùy theo các trường

hợp cụ thể

Về mặt năng lực chủ thể ký kết hợp đồng, hầu hết luật pháp các nước quy định

việc xác định năng lực hành vi, năng lực pháp lý của các bên chủ thể hợp đồng có yếu

tố nước ngoài sẽ căn cứ vào luật nhân thân của họ, tức là sẽ áp dụng luật quốc tịch hay luật nơi cư trú tùy vào từng trường hợp cụ thể

b Quy định của luật Việt Nam giải quyết xung đột về điều kiện hiệu lực hợp

đồng

Theo pháp luật Việt Nam, để xác định điều kiện hiệu lực cho hợp đồng có yếu tố

nước ngoài, chúng ta sử dụng nguyên tắc luật lựa chọn, nghĩa là điều kiện hiệu lực của hợp đồng sẽ xác định theo luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật mơi thực hiện hợp đồng Riêng đối với các hợp đồng giao dịch bất động sản thì điều kiện hiệu lực mà Việt Nam quy định là nơi có vật35

Bộ Luật Dân sự Việt Nam quy định: hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác36 Đối với một số hợp đồng liên quan đến tài sản như bất động sản, nhà cửa, thừa kế, cho, tặng tài sản, pháp luật yêu cầu phải công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì hợp đồng sẽ có hiệu lực từ thời điểm được công chứng,

chứng thực

Về hiệu lực của năng lực chủ thể giao kết hợp đồng có yếu tố nước ngoài, Bộ

Luật Dân sự Việt Nam quy định: “Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam” 37 Về năng lực chủ thể của người nước ngoài được

xác định theo pháp luật của nước mà người đó là công dân; trong trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện hành vi giao dịch hợp đồng tại Việt Nam thì năng lực

hành vi dân sự của họ được xác định theo pháp luật Việt Nam

Tóm lại, đối với Việt Nam, tùy vào từng trường hợp, năng lực hành vi ký kết hợp

đồng của các chủ thể tham gia được xác định theo luật quốc tịch của họ (còn gọi là nguyên tắc Lex Natinonalis) hoặc theo luật nơi thực hiện hành vi (còn gọi là nguyên tắc Lex Loci Actus)

35

Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 760,770

36 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 405

37 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 761

3.2 Các điều ước quốc tế giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp đồng

3.2.1 Điều ước quốc tế song phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của

hợp đồng

Trong việc giải quyết xung đột pháp luật về tính hợp pháp của một hợp đồng cụ

thể trong tư pháp quốc tế, có sự vận dụng rõ nét hai phương pháp giải quyết xung đột trong tư pháp quốc tế là phương pháp xung đột như đã nêu ở phần 3.1, các quốc gia còn sử dụng phương pháp thứ hai là phương pháp thực chất để giải quyết vấn đề này Theo phương pháp này các nước thỏa thuận ký kết các điều ước song phương hoặc đa phương để đưa ra các nguyên tắc xác định tính hợp pháp của một hợp đồng có yếu tố nước ngoài Ví dụ: theo Hiệp định thương mại song phương Việt Nam và Hoa Kỳ tháng 7 năm 2000, Việt Nam đã đồng ý mở cửa thị trường với hàng hóa Hoa Kỳ theo

tinh thần:

Dành quy chế đối xử tối huệ quốc cho các hàng hoá của Mỹ Ðối xử với các hàng

hoá nhập khẩu giống như hàng hoá sản xuất trong nước (còn được gọi là “đối xử quốc gia”)… Lần đầu tiên cho phép tất cả các doanh nghiệp Việt Nam được phép kinh doanh xuất nhập khẩu mọi loại hàng hoá Theo nội dung này, hợp đồng thương mại giữa các thương nhân Việt Nam và thương nhân Hoa kỳ muốn có hiệu lực phải tuân

thủ luật pháp về quản lý hàng hóa XNK của Việt Nam và cả Hoa Kỳ

Trong các điều ước quốc tế song phương thì luật nơi ký kết hợp đồng thường

được áp dụng để xác định tính hợp pháp của hợp đồng Tuy vậy, luật nơi có vật cũng

được áp dụng nếu hợp đồng liên quan đến tài sản là bất động sản

Trong các điều ước quốc tế song phương mà Việt Nam tham gia ký kết thì luật

nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi có vật sẽ được áp dụng

Việc xác định năng lực hành vi ký kết hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các điều

ước quốc tế thường áp dụng luật quốc tịch của các chủ thể

3.2.2 Điều ước quốc tế đa phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của hợp

đồng

Trong các điều ước quốc tế đa phương giải quyết xung đột về tính pháp lý của

hợp đồng, nguyên tắc tự do lựa chọn của các bên chủ thể được xem là nguyên tắc cơ bản để xác định tính hợp pháp của hợp đồng có yêu tố nước ngoài Luật do các bên lựa

chọn có yếu tố nước ngoài sẽ là luật xác định tính hợp pháp của hợp đồng

Các điều ước quốc tế quan trọng liên quan đến việc xác định tính hợp pháp của

hợp đồng có yếu tố nước ngoài:

Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đây là công

ước được rất nhiều nước trong đó có Việt Nam áp dụng khi xử lý tranh chấp về

HĐMBHHNT, nhưng khi áp dụng phải chú ý phạm vi áp dụng của công ước:

“Công ước này không áp dụng vào việc mua bán:

Các hàng hóa dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ, ngoại trừ khi người bán,

vào bất cứ lúc nào trong thời gian trước hoặc vào thời điểm ký kết hợp đồng, không

biết hoặc không cần phải biết rằng hàng hóa đã được mua để sử dụng như thế

Bán đấu giá;

Ðể thi hành luật hoặc văn kiện uỷ thác khác theo luật;

Các cổ phiếu, cổ phần, chứng khoán đầu tư, các chứng từ lưu thông hoặc tiền tệ; Tàu thủy, máy bay và các chạy trên đệm không khí;

Ðiện năng” 38

Về tính pháp lý cho hiệu lực hợp đồng, công ước có nêu:

“Công ước này chỉ điều chỉnh việc ký kết hợp đồng mua bán và các quyền và

nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng đó Trừ trường hợp có

quy định khác được nêu trong Công ước, Công ước không liên quan tới:

Tính hiệu lực của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất

kỳ tập quán nào

Công ước Rôma năm 1980 về luật áp dụng cho trách nhiệm hợp đồng, công ước

này được hầu hết các nước thuộc khối EU tham gia Nguyên tắc cơ bản của công ước

là nguyên tắc tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài Theo nguyên tắc này, các bên chủ thể của hợp đồng có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng cho

hợp đồng và sự thỏa thuận này phải được thể hiện thành điều khoản của hợp đồng:

“Một hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật pháp được các bên lựa chọn Sự lựa

chọn phải được thể hiện hoặc chứng tỏ với sự chắc chắn hợp lý bởi các điều khoản của hợp đồng hoặc các tình huống của vụ việc Bằng sự chọn lựa của mình, các bên

có thể chon luật áp dụng cho toàn bộ hoặc chỉ một phần hợp đồng” 40

Trong trường hợp, nếu các bên không chọn luật áp dụng thì luật của nước có

quan hệ gần nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng để xem xét tính hợp pháp của hợp đồng41

Tuy vậy, khi sử dụng công ước cần chú ý phạm vi áp dụng công ước:

“Các luật lệ của Công ước này sẽ áp dụng cho các nghĩa vụ theo hợp đồng trong

bất kỳ tình huống nào liên quan sự chọn lựa giữa các luật pháp của các nước khác

nhau

Chúng sẽ không áp dụng với: những vấn đề liên quan tình trạng hay tư cách

pháp lý của những con người tự nhiên, không phương hại đến điều 11; các nghĩa vụ

theo hợp đồng liên quan đến: Di chúc và thừa kế; các quyền tài sản phát sinh ngoài quan hệ hôn nhân; các quyền và nghĩa vụ phát sinh ngoài quan hệ gia đình, thân

thích, hôn nhân hay họ hàng, bao gồm các nghĩa vụ cấp dưỡng đối với con không hợp

pháp; các nghĩa vụ phát sinh theo các hối phiếu, ngân phiếu và kỳ phiếu và các công

cụ chuyển nhượng khác trong phạm vi các nghĩa vụ theo như các công cụ chuyển

nhượng khác đã phát sinh ngoài đặc tính có thể thương lượng của chúng; các thỏa thuận trong tài và các thỏa thuận về lựa chọn tòa án; các vấn đề được điều chỉnh bởi

luật công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không như là sự sáng tạo, bằng cách đăng ký hoặc khác, có năng lực pháp luật – tổ chức nội bộ hoặc thanh

lý của các công ty và các bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không và trách

38 Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 Điều 2

39

Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 Điều 4

40 Công ước về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980 Khoản 1, Điều 3

41 Công ước về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980 Khoản 1, Điều 4

nhiệm cá nhân của các nhân viên và thành viên như là các nghĩa vụ của công ty hoặc

bộ phận;

Vấn đề một đại lý có thể ràng buộc một người ủy thác, hoặc một bộ phận để ràng

buộc một công ty hoặc bộ phận khác có tính chất pháp nhân hoặc không, đối với bên

thứ ba;

Thiết chế của niềm tin và quan hệ giữa người thiết lập, người ủy thác và người

thụ hưởng;

Bằng chứng và thủ tục, không phương hại đến điều 14

Các luật lệ của Công ước này không áp dụng đối với các hợp đồng bảo hiểm cho

các rủi ro đặt trong lãnh thổ của các Nước thành viên của Cộng đồng Kinh tế Châu

Âu Để xác định một rủi to đặt trong các lãnh thổ này, tòa án sẽ áp dụng luật nội bộ

của nó…

Việc áp dụng của pháp luật của các nước không ký kết: Mọi luật lệ quy định tại

Công ước này sẽ được áp dụng không kể có là luật của một nước ký kết hay không” 42

Ngoài các công ước có tính phổ biến trên, còn có nhiều công ước quốc tế khác đề

cập đến tính hợp pháp của hợp đồng như:

Công ước Lahay năm 1955 về luật áp dụng trong mua bán hàng hóa quốc tế;

Công ước Lahay năm 1985 về luật áp dụng về luật áp dụng đối với hợp đồng ủy thác

và công nhận hợp đồng đó; Công ước Lahay năm 1986 về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

II Tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

Trước khi nghiên cứu HĐMBHHNT, cần tìm hiểu khái niệm về hợp đồng

Nói một cách chung nhất, hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai bên hay nhiều bên

đương sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt mối quan hệ dân luật nhất định

Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”43

“Hợp đồng mua bán tài sản là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có

nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản

và trả tiền cho bên bán”44

Theo khái niệm này, phạm vi của hợp đồng dân sự bao hàm các giao kết trong

lĩnh vực dân sự không phân biệt chủ thể là cá nhân hay pháp nhân hội đủ các điều kiện

về năng lực hành vi, năng lực pháp lý của Việt Nam Khi các chủ thể không hội đủ các dấu hiệu giao kết hợp đồng theo các lĩnh vực cụ thể như thương mại, đầu tư…các quan

hệ giao kết sẽ được quy về hợp đồng dân sự

Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương (HĐMBHHNT):

42

Công ước về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ hợp đồng năm 1980 Khoản 1, Điều 1,2

43 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 388

44 Bộ Luật dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 428

Hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương là hợp đồng mua bán có yếu tố nước

ngoài Tuy nhiên, yếu tố nước ngoài trong một hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại

thương được luật pháp của các nước và các điều ước quốc tế quy định khác nhau

Theo Công ước Viên năm 1980 (Công ước về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế, Chương I, Điều 1, Khoản 1): “Hiệp ước về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hóa giữa các bên có cơ sở tại các quốc gia khác

nhau”

Công ước Viên năm 1980 không đưa ra một khái niệm cụ thể cho HĐMBHHNT

chỉ nhấn mạnh yếu tố cơ bản xác lập HĐMBHHNT là cơ sở của các bên tại các quốc gia khác nhau, nhưng không quy định rõ các dấu hiệu cho cơ sở này do vậy có thể hiểu

là cơ sở của các chủ thể phải được xác lập theo dấu hiệu luật quốc tịch

Theo Công ước Lahay năm 1964 (Công ước về mua bán quốc tế những động sản

hữu hình,1964, Điều 1), một hợp đồng mua bán hàng hóa được coi là hợp đồng mua bán ngoại thương khi các bên chủ thể của hợp đồng có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, hàng hóa trong hợp đồng được chuyển dịch qua biên giới và hợp đồng

được xác lập ở các nước khác nhau

Theo khái niệm này các dấu hiệu cho các chủ thể giao kết HĐMBHHNT được

xác lập rõ hơn, trong đó dấu hiệu trụ sở thương mại là nơi chủ thể đăng ký kinh doanh theo luật nước sở tại và tiến hành hoạt động theo đúng yêu cầu của cơ sở kinh doanh

được quy định trong điều lệ đã đăng ký

Khái niệm biên giới được hiểu là biên giới của các quốc gia được xác định theo

các cam kết song phương hoặc theo các điều ước quốc tế mà các nước đã ký kết với nhau để xác định lãnh thổ, chủ quyền Một số nước như Việt Nam còn quy định một số trường hợp đặc biệt về biên giới thương mại quốc tế như hàng hóa giao thương trong khu chế xuất hoặc các khu kinh tế đặc biệt được Chính phủ quy định riêng vẫn được

xem là giao dịch về HĐMBHHNT

Như vậy, có thể khái quát một cách đầy đủ về HĐMBHHNT (hay còn gọi là hợp

đồng mua bán quốc tế; hợp đồng xuất nhập khẩu (XNK), hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài) là sự thoả thuận ý chí giữa các thương nhân có trụ sở kinh doanh ở các quốc gia khác nhau (thương nhân có quốc tịch khác nhau), theo đó một bên gọi là bên xuất khẩu (Bên bán) có nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho một bên khác gọi là bên nhập khẩu (Bên mua); Bên nhập khẩu có nghĩa vụ thanh toán cho Bên xuất khẩu, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận

1.2 Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

Việc nhận thức được các đặc điểm của HĐMBHHNT có ý nghĩa trong việc phân

biệt nó với các hợp đồng khác có yếu tố nước ngoài, qua đó vận dụng nguồn luật để xác định tính hợp pháp cho hợp đồng một cách đúng đắn Từ các khái niệm và theo

quan điểm của Việt Nam có thể rút ra, HĐMBHHNT có những đặc điểm sau:

- HĐMBHHNT là hợp đồng song vụ, theo đó mỗi bên ký kết đều có quyền lợi,

nghĩa vụ và là hợp đồng có tính chất đền bù, các bên có quyền lợi và nghĩa vụ tương

xứng

- Chủ thể của HĐMBHHNT là những thương nhân có trụ sở ở các nước khác

nhau, có quốc tịch khác nhau (trừ trường hợp đặc biệt là hợp đồng giữa các thương

nhân nước ngoài trong khu chế xuất, hàng hóa không di chuyển ra khỏi biên giới quốc

gia nhưng vẫn có ý nghĩa như là hoạt động XNK)

- Hàng hóa trong hợp đồng thường có khối lượng lớn, ảnh hưởng đến cung cầu

quốc gia và phải tuân thủ sự quản lý của Chính phủ các nước, hơn nữa phải di chuyển qua biên giới quốc gia và đặt dưới sự kiểm soát của Hải quan các nước, nên các cơ chế

về thông quan hàng hóa là bắt buộc

- Đồng tiền sử dụng trong hợp đồng là ngoại tệ đối với một trong hai bên hoặc cả

hai bên hoặc là đồng tiền quốc tế

- Nguồn luật áp dụng,“Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng là luật quốc gia, điều

ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán thương mại quốc tế” 45

- Cơ quan xử lý tranh chấp là Toà án hay Trọng tài thương mại có thẩm quyền

giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại

2 Tính pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

2.1 Khái niệm về hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

Hiệu lực của HĐMBHHNT được hiểu là hợp đồng có đầy đủ các yếu tố, nội

dung theo quy định của pháp luật để hàng hóa trong hợp đồng lưu thông được, đảm bảo khi tranh chấp bên thực hiện đúng hợp đồng phải được pháp luật bảo vệ, bên sai

phạm phải thực hiện các nghĩa vụ bồi hoàn cho bên thực hiện đúng

HĐMBHHNT vô hiệu sẽ dẫn đến việc xử lý hậu quả của nó, tùy vào các mức độ

vô hiệu của hợp đồng và các quy định của luật pháp quốc gia, luật pháp quốc tế

2.2 Các điều kiện hiệu lực pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

2.2.1 Điều kiện về nguyên tắc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

Việc ký kết hợp đồng phải đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng và cùng có

lợi (không có sự cưỡng bức, lừa dối, nhầm lẫn hoặc lợi dụng sự tự nguyện để liên kết với nhau làm những điều sai trái với pháp luật)

2.2.2 Điều kiện về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

Hình thức của hợp đồng, tùy thuộc vào quy định của mỗi nước, các nước khác

nhau có những quy định khác nhau chẳng hạn:

Theo Công ước Viên năm 1980: “Hợp đồng không cần thiết phải được kết lập

hoặc ghi nhận bằng văn bản và không bị chi phối bởi một điều kiện hình thức nào khác Nó có thể chứng minh bằng mọi cách kể cả nhân chứng”46

Theo Luật Thương mại Việt Nam:“Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện

bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó”47

45

Luật Thương mại Việt Nam (2005), Điều 5

46 Công ước Viên năm1980, Chương II, Điều 11

47 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 24

Tại Khoản 2, Điều 27 của Luật Thương mại Việt Nam, riêng hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế phải được xác lập bằng văn bản

2.2.3 Điều kiện về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

- Đối tượng hợp đồng: là hàng hóa không thuộc diện cấm của các nước Ở Việt

Nam, hàng hóa xuất nhập khẩu thực hiện theo cơ chế điều hành của Chính phủ

+ Hiện nay ở Việt Nam, các điều kiện về hàng hóa, dịch vụ thương mại được

chia thành các loại:

“Hàng hoá cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hóa kinh doanh

có điều kiện”48

Theo đó, các chủ thể kinh doanh không được kinh doanh những hàng hóa bị cấm

Đối với hàng hóa bị hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện, các chủ thể phải có đơn xin và xuất trình các cơ sở đảm bảo đủ yêu cầu kinh doanh hàng hóa đó để các cơ quan Nhà nước thẩm định, nếu đạt yêu cầu sẽ cấp các thủ tục công nhận (ví dụ:

cấp Giấy phép kinh doanh hàng hóa )

Hoặc nếu hàng hóa có yêu cầu xác định xuất xứ để xác minh nguồn gốc chế tạo,

nuôi trồng đánh bắt hoặc hưởng các ưu đãi thuế quan, lúc này, điều kiện về xuất xứ hàng hóa sẽ được đề cập đến Hiện nay, điều kiện về xuất xứ hàng hóa ở Việt Nam được quy định tại Nghị định số: 19/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật Thương mại về

xuất xứ hàng hoá

Một số các hoạt động dịch vụ tương đối đặc thù phải có điều kiện nhất định như:

Điều kiện về dịch vụ Logistics, được quy định tại Điều 233 Điều kiện về dịch vụ quá cảnh, được quy định tại Điều 241 Điều kiện về dịch vụ giám định, được quy định tại

Điều 254 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

+ Theo từng thời kỳ nhất định, Chính phủ quy định chi tiết danh mục hàng

hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, bị hạn chế hoặc phải có điều kiện Do vậy, các thương

nhân Việt Nam phải thường xuyên cập nhật, nắm bắt các quy định này kịp thời

- Nội dung của hợp đồng phải bao gồm những điều khoản chủ yếu làm cho hợp

đồng có hiệu lực thực hiện Vấn đề này tùy thuộc vào luật pháp của các quốc gia khác nhau Ví dụ, ở Việt Nam, hợp đồng tối thiểu phải có các nội dung tên hàng, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời gian và địa điểm giao hàng

2.2.4 Điều kiện về thẩm quyền ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

- Chủ thể hợp đồng phải có tư cách pháp lý trong hoạt động thương mại, cụ thể

nếu là cá nhân phải có tư cách cá nhân, là tổ chức phải có tư cách pháp nhân hoặc thể nhân trong hoạt động thương mại, thành lập theo đúng luật pháp của các nước liên quan Đối với bên Việt Nam, tư cách chủ thể được xác định theo Luật Doanh nghiệp

2005, Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005

- Người đại diện ký hợp đồng phải là đại diện hợp pháp của chủ thể, được quy

định theo luật của các nước liên quan Ở Việt Nam, chủ thể xác định theo Bộ Luật Dân

sự năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các quy định có liên quan

48 Luật Thương mại Viêt Nam năm 2005, Điều 25

Thẩm quyền ký kết HĐMBHHNT còn liên quan đến thẩm quyền giao dịch

thương mại quốc tế, luật pháp Việt Nam còn quy định rất rõ:

+ Điều kiện về quyền hoạt động, đối với Việt Nam, quyền hoạt động thương

mại được quy định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp,

cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được Nhà nước bảo hộ.”49

Theo quy định trên, tất cả các thương nhân Việt Nam có đăng ký kinh doanh

thương mại đều có quyền hoạt động thương mại, trong đó có TMQT nói riêng Tuy nhiên, khi hoạt động thương mại phải tuân thủ các điều kiện theo pháp luật quy định

và khi chủ thể có quyền kinh doanh thì đại diện hợp pháp của chủ thể đó có quyền ký

kết hợp đồng nói chung

+ Riêng quyền kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa được quy định: “Đối với thương nhân Việt Nam không có vốn đầu tư trực tiếp của nước ngoài

(dưới đây gọi tắt là thương nhân):

Trừ hàng hóa thuộc Danh mục hàng hóa cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu,

Danh mục hàng hóa cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu quy định tại Nghị định này

và các văn bản pháp luật khác, thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa

không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh

Chi nhánh thương nhân được xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa theo ủy quyền của

thương nhân

Đối với thương nhân có vốn đầu tư nước ngoài, công ty và chi nhánh công ty

nước ngoài tại Việt Nam:

Các thương nhân, công ty, chi nhánh khi tiến hành hoạt động thương mại thuộc

phạm vi điều chỉnh tại Nghị định này, ngoài việc thực hiện các quy định tại Nghị định này, còn thực hiện theo các quy định khác của pháp luật có liên quan, các cam kết của Việt Nam trong các điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành

viên và lộ trình do Bộ Công Thương công bố

Đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu có điều kiện, khi xuất khẩu, nhập khẩu,

ngoài việc thực hiện quy định của Nghị định này, thương nhân phải thực hiện quy định của pháp luật về điều kiện xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa đó”50

Theo từng thời kỳ và giai đoạn phát triển kinh tế đất nước, Nhà nước giao quyền

quản lý hoạt động XNK cho Chính phủ, điều tiết bằng các văn bản nhằm cụ thể hoá quyền hoạt động XNK sao cho phù hợp với cơ chế quản lý kinh tế và phù hợp với các cam kết của Việt Nam với các nước Ví dụ: Các điều kiện hoạt động XNK được quy định ở một số văn bản như: Nghị định số 187/2013/NĐ-CP ngày 20 tháng 11 năm

2013 Quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại năm 2005 về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài thay cho Nghị định số 12/2006/NĐ-CP có cùng tên văn bản và Thông tư

49

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 Khoản 1,2,3, Điều 6.

50 Nghi định 187/2013/NĐ-CP (20/11/2013), quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế và các hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng hóa với nước ngoài, Điều 3

số: 04/2014/TT-BCT ngày 27 tháng 1 năm 2014 của Bộ Công Thương hướng dẫn một

số nội dung quy định tại Nghị định số 187/2013/NĐ-CP

+ Các điều kiện về ngành nghề

Các chủ thể hoạt động TMQT ở các ngành nghề khác nhau còn phải tuân thủ

theo các quy định của Chính phủ, Bộ Ngành, chính quyền địa phương có liên quan Ví dụ: đối với các chủ thể kinh doanh xuất khẩu gạo, Chính phủ ban hành Nghị định 109/2010/NĐ-CP về kinh doanh xuất khẩu gạo, có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2011 Theo đó, thương nhân kinh doanh xuất khẩu gạo phải đáp ứng đủ 3 điều kiện gồm: 1- Được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật 2- Có ít nhất 1 kho chuyên dùng với sức chứa tối thiểu 5.000 tấn thóc, phù hợp với quy chuẩn chung do

Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành 3- Có ít nhất 1 cơ sở xay, xát thóc, gạo với công suất tối thiểu 10 tấn thóc/giờ, phù hợp quy chuẩn chung do Bộ Nông

nghiệp và Phát triển nông thôn ban hành

Đối với các chủ thể kinh doanh xăng dầu, Bộ Công Thương ban hành Thông tư

số 26/2010/TT-BCT ngày 14/6/2010 quy định việc đăng ký kế hoạch sản xuất, nhập khẩu nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm xăng dầu của các thương nhân sản xuất và đăng

ký kế hoạch nhập khẩu nguyên liệu để pha chế xăng dầu

3 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

3.1 Luật quốc gia

3.1.1 Điều kiện áp dụng

Luật quốc gia có thể là luật nước sở tại hay luật của một nước khác Luật quốc

gia nước sở tại hay luật nước khác sẽ được áp dụng khi HĐMBHHNT có quy định hay trong điều ước quốc tế có liên quan đã quy định hoặc có thể có quy phạm xung đột pháp luật dẫn chiếu đến điều đó

3.1.2 Cách thức áp dụng

Về nguyên tắc, luật nước ngoài được áp dụng một cách trung thực đúng như thực

tiễn xét xử của chính nước ngoài đó vẫn thường làm và khi đàm phán các bên chủ thể của HĐMBHHNT phải thỏa thuận đưa nó thành một điều khoản của hợp đồng, thông thường nó là điều khoản tranh chấp, khiếu nại Ví dụ: Việt Nam và Pháp ký kết HĐMBHHNT, phía Việt Nam là người bán, trong điều khoản tranh chấp thỏa thuận, nếu có tranh chấp xảy ra áp dụng luật của nước người bán Như vậy, vấn đề cần phải tính đến là các bên sẽ thỏa thuận chọn luật của nước người bán hay luật của nước người mua Việc này còn phụ thuộc rất nhiều yếu tố như thế mạnh trong buôn bán

đang nghiêng về phía ai, mức độ quan hệ, kỹ thuật và tài nghệ đàm phán…

Muốn áp dụng luật nước ngoài các thương nhân Việt Nam cần phải am hiểu luật

pháp của nước đó Riêng áp dụng luật Việt Nam phải chú ý:

Áp dụng quy định chung của dân luật có phạm vi điều chỉnh rộng rãi hơn, sau đó

dẫn chiếu đến các luật ngành có liên quan trực tiếp như Luật Thương mại sau đó là các

luật chuyên ngành và các luật liên quan

Nếu luật Việt Nam chưa quy định thì các thương nhân áp dụng luật nước ngoài

hoặc luật quốc tế khi và chỉ khi hiểu hiểu rõ các nguồn luật đó Trong trường hợp luật quốc gia nước ngoài chưa có những quy định về tính pháp lý của HĐMBHHNT hoặc

quy định chưa đầy đủ, khó hiểu thì nên áp dụng tập quán quốc tế hoặc luật của nước thứ ba

3.2 Điều ước quốc tế

3.2.1 Điều kiện áp dụng

Một số điều ước quốc tế liên quan đến tính pháp lý của hợp đồng nói chung

HĐMBHHNT nói riêng như đã đề cập có tính bắt buộc, nhưng cũng có những điều ước thể hiện tính tùy ý ở một số điều của nó, ngay Công ước Viên năm 1980 cũng để

lại một phạm vi rất rộng cho việc lựa chọn hình thức của HĐMBHHNT

Hiện nay việc áp dụng công ước quốc tế cho HĐMBHHNT còn tồn tại hai quan

điểm áp dụng là:

Thứ nhất, điều ước quốc tế không có giá trị bằng luật quốc gia hoặc trong trường

hợp điều ước quốc tế có những mâu thuẩn với luật quốc gia thì chủ trương áp dụng luật quốc gia Quan điểm này được rất nhiều nước thuộc hệ thống tư bản chủ nghĩa áp

dụng

Thứ hai, điều ước quốc tế có giá trị cao hơn hoặc bằng luật quốc gia và trong

trường hợp điều ước quốc tế có những mâu thuẫn với luật quốc gia thì chủ trương áp dụng điều ước quốc tế Quan điểm này được Việt Nam áp dụng

3.2.2 Cách thức áp dụng

Khi áp dụng điều ước quốc tế, thương nhân Việt Nam phải hiểu rõ về điều ước

đó trên các phương diện, điều kiện áp dụng, hiệu lực, Việt Nam là thành viên hay chưa

là thành viên

Việc áp dụng công ước nào phải đưa thành luật dẫn chiếu trong HĐMBHHNT

Ví dụ: trong HĐMBHHNT nói rõ các nội dung của hợp đồng này dẫn chiếu theo Công ước Viên năm 1980 – Công ước quốc tế về hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

3.3 Tập quán quốc tế

3.3.1 Điều kiện áp dụng

Các thương nhân Việt Nam muốn áp dụng tập quán quốc tế phải hiểu rõ các loại

tập quán, đó là tập quán thương mại có tính chất toàn cầu hay tập quán thương mại có

tính chất địa phương, không áp dụng những tập quán quá đặc thù, riêng biệt

Hiện nay đa số các nước có thói quen sử dụng tập quán quốc tế, chẳng hạn như

các thương nhân ở các nước khi tham gia vào TMQT đều được đào tạo Incoterms để

sử dụng trong HĐMBHHNT, đây là tập quán giao hàng phổ biến trong TMQT

3.3.2 Cách thức áp dụng

Do tập quán có tính chất áp dụng tùy ý nên:

- Chỉ áp dụng tập quán khi HĐMBHHNT có quy định; Ví dụ: các bên quy định

điều khoản giá cả trong HĐMBHHNT là áp dụng Incoterms 2010 hoặc Incoterms

2000 là theo thỏa thuận Tuy nhiên, trong hợp đồng các bên thỏa thuận thống nhất như thế nào thì phải tuân thủ đúng như vậy, mặc dầu quy định này có thể khác với tập quán thông thường Ví dụ: các bên thỏa thuận mua bán theo điều kiện FOB nhưng ghi rõ là

người bán thuê tàu chứ không phải người mua thuê tàu như quy định trong Incoterms

Nếu trong HĐMBHHNT quy định tập quán một cách chung chung khiến cho các

bên không hiểu tập quán chung hay riêng thì trên thực tế, các bên hiểu là tập quán riêng Vì đa số cho rằng, cái riêng bổ nghĩa cho cái chung Ví dụ: hợp đồng được ký kết bán hàng cho các thương nhân Hoa Kỳ mà trong hợp đồng quy định là bao bì theo thông lệ, thì các thương nhân Hoa Kỳ hiểu rằng, bao bì phải theo tập quán cảng đến (cảng Hoa Kỳ) Nhưng một số thương nhân ở quốc gia khác cho rằng, nếu trong hợp đồng không quy định rõ thì người bán được quyền bán hàng hóa theo những điều kiện người bán thường bán Tốt nhất trong hợp đồng nên tránh những trường hợp này, các thương nhân nên quy định một cách cụ thể các điều khoản có áp dụng tập quán và giải thích rõ nội dung tập quán đó

3.4 Án lệ

3.4.1 Điều kiện áp dụng

Qua các đặc điểm của án lệ đã nêu ở phần II.4, việc áp dụng án lệ án phải chú ý

đến các điều kiện:

Án lệ hình thành hầu hết là do các quy phạm pháp luật chưa được đầy đủ và trên

thực tế quy phạm cũng không bao giờ đầy đủ do hành vi trong xã hội luôn hình thành phát triển liên tục theo hoàn cảnh xã hội Vì vậy, án lệ tồn tại tất yếu và cũng biến đổi theo quy phạm pháp luật Chắc chắn rằng khi hành vi đã được luật hóa (có quy phạm pháp luật quy định) thì án lệ có hành vi tương tự sẽ bị loại bỏ Do vậy, án lệ chỉ áp

dụng đối với hành vi khi chưa có luật hóa hành vi đó

Một vấn đề nữa là án lệ hình thành tại các cơ quan xét xử, phần lớn do các thẩm

phán đưa ra do các lỗ hổng trong văn bản quy phạm pháp luật Trong khi đó, luật pháp

có cơ sở lập pháp đầy đủ với sự tập trung trí tuệ của quốc hội, nghị viện đại diện cho một giai cấp quyền lực đang thống trị xã hội Do vậy, án lệ tại một quốc gia không thể đại diện đầy đủ như một quy phạm pháp luật kể cả lực lượng tán thành nên không thể

áp dụng như một quy phạm pháp luật

Hơn nữa, khi thẩm phán giải quyết vụ việc, các thẩm phán phải đứng trên một lập

trường chính trị nhất định do Nhà nước định đoạt, chẳng hạn khi thẩm phán Việt Nam giải quyết vụ việc phải đứng trên lập trường quan điểm của chủ nghĩa Mác Lê Nin, tư tưởng Hồ Chí Minh Các thẩm phán ở các nước tư bản đứng trên quan điểm lập trường

khác Vì thế, các án lệ ở các nước khác nhau là khác nhau

Nhiều nước thừa nhận án lệ, nhưng ở Việt Nam chưa thừa nhận án lệ vì chỉ có

một cơ quan có thẩm quyền cao nhất ban hành pháp luật chứa đựng ý chí của mọi tầng lớp nhân dân trong xã hội là quốc hội, nên những gì luật pháp chưa quy định đầy đủ thì cho phép áp dụng những quy phạm tương tự ở các hành vi tương tự trong luật hoặc sử dụng nghị quyết, hệ thống văn bản dưới luật để kịp thời bổ sung, điều chỉnh Còn nếu luật pháp và các văn bản bổ sung, giải thích cũng không quy định (chẳng hạn Bộ Luật Hình sự chưa quy định) thì xem như miễn trách Đặc biệt trong quan hệ pháp luật hành chính, hình sự ở Việt Nam, phương pháp quyền uy Nhà nước là phương pháp quan trọng nhất nên không thể tồn tại án lệ trong các lĩnh vực này

3.4.2 Cách thức áp dụng

Từ những đặc thù của án lệ, trong giao dịch HĐMBHHNT, các thương nhân cần

chú ý án lệ không phải là một nguồn luật chính trong luật pháp quốc tế nói chung, nguồn luật quốc tế điều chỉnh các quan hệ HĐMBHHNT nói riêng Các thương nhân cần tìm hiểu rõ hệ thống tòa án nào thường hay sử dụng án lệ trong tranh chấp hợp

đồng, các trường hợp phổ biến của án lệ đã thực thi và lường trước các trường hợp tranh chấp xảy ra có thể viện dẫn đến án lệ Ví dụ: Việt Nam chưa phải là thành viên của Công ước Viên về HĐMBHHNT năm 1980 (CISG), nhưng đã có trường hợp tòa

án Việt Nam tham chiếu một số điều của công ước này để tuyên án như vụ án về tranh chấp giữa Công ty thương mại Tây Ninh - Tanico (Việt Nam) và doanh nghiệp Nam Bee (Singapore), được xét xử tại Toà phúc thẩm – Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh, bản án tuyên ngày 04.5.1996 Khi xét xử vụ việc này, toà án đã tham chiếu Điều

29 và Điều 53, Điều 64 CISG Đây là một án lệ về CISG đầu tiên đối với Việt Nam51

4 Các hình thức trách nhiệm và căn cứ miễn trách trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

4.1 Khái niệm trách nhiệm

Trách nhiệm là quan hệ xã hội - pháp luật đặc biệt giữa các chủ thể trong xã hội,

Nhà nước về vi phạm đạo đức, pháp lý, các mối quan hệ đã cam kết gắn với hậu quả

mà bên vi phạm phải gánh chịu do vi phạm các mối quan hệ đã xác lập

Riêng trong quan hệ hợp đồng các chủ thể cần phân biệt sự khác nhau giữa

quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm trong quá trình thực hiện hợp đồng

4.2 Các loại trách nhiệm

Trong đời sống xã hội, thường có các loại trách nhiệm:

- Trách nhiệm đạo đức: là trách nhiệm do vi phạm đạo đức xã hội, đây là trách

nhiệm thuộc về văn hóa, các chuẩn mực đạo đức của một xã hội nhất định, dư luận xã hội mà các quy phạm pháp luật chưa đề cập đến Ví dụ: việc không giúp đỡ những người già yếu, không được quy định thành chế tài trong luật pháp Việt Nam là bị xử lý

ở hình thức nào

- Trách nhiệm pháp lý: là một loại quan hệ đặc biệt giữa Nhà nước (thông qua

các cơ quan có thẩm quyền) và chủ thể vi phạm trong đó Nhà nước có quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế có tính trừng phạt đã quy định ở các chế tài quy phạm pháp luật đối với các chủ thể vi phạm pháp luật và chủ thể đó phải gánh chịu hậu quả bất lợi

về vật chất, tinh thần do hành vi của mình gây ra Nói cách khác, đó là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật Hầu hết các nước quy định các loại trách nhiệm pháp lý

như sau:

+ Trách nhiệm kỷ luật: là loại trách nhiệm do vi phạm kỷ luật, nội quy, quy

chế, quy định của cơ quan, đơn vị nơi công tác, làm việc;

+ Trách nhiệm hành chính: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật hành

chính, đó là những vi phạm về mọi mặt quản lý Nhà nước trên các lĩnh vực của xã hội

nhưng chưa tới mức độ hình sự;

+ Trách nhiệm dân sự: là loại trách nhiệm do vi phạm pháp luật dân sự, là

những vi phạm về tài sản, nhân thân phi tài sản nhưng chưa tới mức độ hình sự;

+ Trách nhiệm hình sự: là trách nhiệm do vi phạm pháp luật hình sự, là vi

phạm mọi mặt đời sống xã hội có tính chất, mức độ nghiêm trọng

51 Theo Website của Công ty luật số 5-quốc gia, Đoàn luật sư Thành phố Hà Nội, ngày 9.11.2007

Các bên chủ thể trong hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm pháp lý khi hợp đồng vô

hiệu do vi phạm pháp luật của các quốc gia có liên quan hoặc vi phạm luật pháp quốc

tế Tùy theo mức độ vi phạm sẽ bị truy cứu theo các trách nhiệm nêu trên

- Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng: là trách nhiệm không thuộc trách nhiệm đạo

đức hoặc trách nhiệm pháp lý nhưng là trách nhiệm do vi phạm vào những cam kết trong hợp đồng và hợp đồng đó phải có hiệu lực pháp lý để thực hiện

4.3 Căn cứ cấu thành trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

4.3.1 Có hành vi vi phạm pháp luật

Hành vi vi phạm pháp luật là hành vi vi phạm đến luật quốc gia của các bên chủ

thể hợp đồng, vi phạm luật quốc tế hoặc các cam kết quốc tế Hành vi vi phạm pháp luật sẽ dẫn đến vô hiệu hợp đồng và bị xử lý theo pháp luật Ví dụ: các bên chủ thể

trong HĐMBHHNT mua bán hàng Nhà nước cấm

Hành vi vi phạm pháp luật thể hiện bằng những cam kết sai trái với pháp luật

hoặc hành vi diễn ra thực tế sai với những quy định của pháp luật

4.3.2 Có hành vi vi phạm hợp đồng

Hành vi vi phạm ở đây là hành vi của chủ thể hợp đồng vi phạm HĐMBHHNT

đã ký kết, đó là lỗi của bên vi phạm, hay còn gọi là lỗi của thụ trái Thực chất là hành

vi phạm các cam kết trong HĐMBHHNT trong trường hợp hợp đồng chưa bị vô hiệu Đối với trường hợp này gọi là có lỗi vi phạm Ví dụ: một bên trong HĐMBHHNT giao hàng sai chất lượng đã cam kết trong HĐMBHHNT

4.3.3 Có thiệt hại về tài sản

Thiệt hại về tài sản là những tổn thất về khối tài sản trong hợp đồng (tiền hoặc

hàng hóa), bao gồm:

- Thiệt hại thực tế, là những thiệt hại cân đong đo đếm bằng kiểm tra, giám định

được ghi nhận bằng các loại biên bản lập kịp thời và đầy đủ chứng cứ pháp lý Ví dụ:

xi măng bị ướt; kính gương bị vỡ; thực phẩm bị hư hại…

- Thiệt hại về chi phí, là những chi phí phát sinh thêm do thiệt hại sinh ra Ví dụ:

lô hàng xi măng nhập khẩu bị ướt một phần, phải tốn chi phí để tách khối hàng ướt ra khỏi khối hàng chưa bị ướt… Các thiệt hại này phải được chứng minh bằng chứng cứ làm phát sinh chi phí và các chứng từ thanh toán chi phí đúng theo các quy định của cơ

quan tài chính

- Thiệt hại về những khoản thu nhập bị đánh mất, là những thiệt hại về tiền lời bị

mất do thiệt hại hàng hóa gây ra Ví dụ: do xi măng bị ướt mà không bán được hàng

đúng theo dự định làm mất cơ hội kiếm được lợi nhuận

Riêng khoản thiệt hại này rất khó xác định, bên bị thiệt hại phải đưa ra những dự

trù tài chính hoặc những kết quả tài chính cho những lô hàng tương tự có số liệu về

tiền lời mang về

- Thiệt hại về uy tín, thương hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, kiểu dáng sản phẩm, là

những thiệt hại làm tổn hại đến uy tín kinh doanh; làm hàng giả, vi phạm bản quyền đăng ký sản phẩm… Các thiệt hại này phải được chứng minh bằng số liệu tổn hại do bị mất uy tín gây ra hoặc do không bán được hàng do hàng giả gây ra

4.3.4 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy

ra

Thiệt hại là tổn thất hay là hậu quả, còn nhân là những nguyên nhân dẫn đến thiệt

hại Ví dụ: do người bán không bảo quản hàng hóa tốt, để hàng hóa bị hư hại Việc

không bảo quản tốt là nguyên nhân dẫn đến hậu quả thiệt hại

Để chứng minh mối quan hệ nhân quả phải tổ chức giám định, kiểm tra làm rõ

mối quan hệ này

4.4 Căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại

thương

4.4.1 Trường hợp bất khả kháng

Trong đời sống hàng ngày cũng như trong kinh doanh, có những trường hợp hay

sự cố xảy ra ngoài ý muốn của các bên làm cản trở công việc, thậm chí gây ra tổn thất

mà không thể gắn trách nhiệm này cho các bên trong thực thi công việc, những trường hợp đó gọi là bất khả kháng Bất khả kháng phải được quy định trong hợp đồng để loại

trừ những khó khăn ngẫu nhiên gây ra cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

- “Sự kiện bất khả kháng” là một thuật ngữ có nguồn gốc tiếng Pháp “force

majeure” có nghĩa là “sức mạnh tối cao” hoặc “sức người không thể kháng cự nổi” Sự

kiện này xảy ra sau khi ký hợp đồng, không phải do lỗi của bất kỳ bên tham gia hợp đồng nào, mà xảy ra ngoài ý muốn và các bên không thể dự đoán trước, cũng như không thể tránh và khắc phục được, dẫn đến không thể thực hiện đúng hoặc đầy đủ nghĩa vụ, bên chịu sự cố này có thể được miễn trừ trách nhiệm của hợp đồng hoặc kéo

dài thời gian thực hiện hợp đồng

- Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tượng do thiên nhiên gây ra (thiên

tai) như lũ, lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… Việc coi các hiện tượng thiên tai

có thể là sự kiện bất khả kháng được áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực

tiễn của các nước trên thế giới

Sự kiện bất khả kháng cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh,

bạo loạn, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Tuy nhiên, cách hiểu và thừa nhận các hiện tượng xã hội là sự kiện bất khả kháng là rất đa dạng trên toàn thế giới và nhiều điểm chưa có sự thống nhất gây ra xung đột pháp luật

trong vấn đề này

Theo Bộ Luật Dân sự Việt Nam, sự kiện bất khả kháng là:

“Sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan làm cho chủ thể có quyền khởi

kiện, quyền yêu cầu không thể khởi kiện, yêu cầu trong phạm vi thời hiệu

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường

trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết

và khả năng cho phép

Trở ngại khách quan là những trở ngại do hoàn cảnh khách quan tác động làm

cho người có quyền, nghĩa vụ dân sự không thể biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm hoặc không thể thực hiện được quyền hoặc nghĩa vụ dân sự của mình;” 52

52 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 161

Theo Luật Thương mại Việt Nam, các trường hợp miễn trách nhiệm đối với hành

vi vi phạm bao gồm:

“Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây: Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận;

Xảy ra sự kiện bất khả kháng;

Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;

Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà

nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng”53

- Hai dấu hiệu đặc trưng của sự kiện bất khả kháng:

+ Vào thời điểm ký hợp đồng hai bên không thể dự liệu trước rằng sự kiện đó

sẽ xảy ra trong tương lai;

+ Hậu quả mà nó gây ra là không thể tránh được

- Cách thức quy định bất khả kháng trong HĐMBHHNT

+ Phương pháp trừu tượng hóa Theo phương pháp này, các bên sẽ đưa ra một

định nghĩa khái quát về sự kiện bất khả kháng Ví dụ: trong HĐMBHHNT có ghi câu:

“Một bên không thể thực hiện được nghĩa vụ trong hợp đồng này do sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng, mà các bên không có khả năng

dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, sẽ được miễn trách nhiệm do không thực hiện nghĩa

vụ…”

Cách quy định này rất chung chung, mơ hồ và gây khó khăn cho việc diễn giải

nếu tranh chấp xảy ra

+ Phương pháp liệt kê: phương pháp này được nhiều thương nhân có kinh

nghiệm áp dụng Theo phương pháp này, các bên sẽ liệt kê trong điều khoản bất khả kháng một loạt các sự kiện cho phép bên gặp sự kiện bất khả kháng sẽ được miễn trách nhiệm hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Một bên bị ảnh hưởng bởi một trong những sự kiện được liệt kê dưới đây mà không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ được miễn trách nhiệm: Hỏa hoạn,

lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế

khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu…"

Ưu điểm của cách quy định này là rõ ràng, cụ thể, các bên sẽ không phải mất thời

gian tranh cãi, giải thích, nếu đúng trường hợp được liệt kê trong điều khoản này là

bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách nhiệm

Tuy nhiên, nhược điểm của cách quy định này là dù có kinh nghiệm phong phú

đến đâu, các bên cũng không thể lường trước được các tình huống xảy ra trong thực tế,

nên dẫn đến bỏ sót sự kiện bất khả kháng mà đáng ra phải được miễn trách

+ Phương pháp tổng hợp: là phương pháp kết hợp cả hai phương pháp trên

Phương pháp này phần nào khắc phục được nhược điểm của hai phương pháp trên và được sử dụng rộng rãi trong thực tiễn ký kết HĐMBHHNT Ví dụ: trong một HĐMBHHNT có ghi: “Trong trường hợp xảy ra các sự kiện như hỏa hoạn, lũ lụt, động

53 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Khoản 1, Điều 294

đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu và các sự kiện bất khả kháng khác, là những sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, làm cho bên bán không thể bốc xếp toàn bộ hoặc một phần hoặc trì hoãn việc bốc xếp hàng hóa thì bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm

về việc này…”

Cách quy định như trên sẽ giúp các bên có được những tình huống cụ thể được

coi là sự kiện bất khả kháng, đồng thời dự tính được những sự kiện khác có thể xảy ra làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng54

Trong pháp luật quốc tế hiện nay đã có những điều khoản kiểu mẫu về sự kiện

bất khả kháng, chẳng hạn: Phòng thương mại quốc tế (ICC) đã soạn thảo hai dạng điều khoản nhằm trợ giúp các bên khi soạn thảo hợp đồng Dạng thứ nhất bao gồm các điều kiện miễn trách nhiệm khi hoàn toàn hoặc hoặc trên thực tế hầu như không thể thực hiện hợp đồng (bất khả kháng) Dạng thứ hai xác định tình huống khi các điều kiện thay đổi đã khiến cho việc thực hiện hợp đồng khó khăn quá mức (khó khăn trở ngại)

Cả hai dạng điều khoản này đều không lệ thuộc một hệ thống pháp luật riêng biệt nào

Vì vậy, nên thận trọng xem xét để bảo đảm hai bộ điều khoản trên không xung đột với

các quy định pháp luật bắt buộc mà có thể áp dụng

Các bên có thể đưa vào hợp đồng nguyên văn điều khoản bất khả kháng của ICC

trong ấn phẩm số 421, hoặc dẫn chiếu như sau:

“Điều khoản “bất khả kháng” (miễn trách nhiệm) của Phòng thương mại quốc tế

(ấn phẩm số 421 ICC) là một phần của hợp đồng này”

- Nghĩa vụ các bên khi gặp sự kiện bất khả kháng

+ Khi sự kiện bất khả kháng xảy ra, bên gặp bất khả kháng có nghĩa vụ chứng

minh sự kiện bất khả kháng, chẳng hạn phải có giấy chứng nhận của cơ quan có thẩm

quyền

+ Bên gặp bất khả kháng đã thực hiện mọi biện pháp để ngăn ngừa, khắc phục

thiệt hại;

+ Thông báo cho bên kia trong một thời hạn nhanh chóng và kịp thời

Theo Luật Thương mại Việt Nam: “Bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng

minh các trường hợp miễn trách nhiệm”55

+ Thông báo và xác nhận trường hợp miễn trách nhiệm: “Bên vi phạm hợp

đồng phải thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách

nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra

Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông

báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không

kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại

Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn

trách nhiệm của mình”56

54

Trung tâm Trọng tài Thương mại & Trung tâm Trọng tài quốc tế tại Việt Nam

55 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Khoản 2 Điều 294

56 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 295

+ Kéo dài thời hạn, từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khả

kháng:

“Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéo dài thời hạn

thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả,

nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây:

Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch

vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng;

Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ

được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng

Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, các bên có

quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào có quyền yêu cầu bên kia bồi

thường thiệt hại

Trường hợp từ chối thực hiện hợp đồng thì trong thời hạn không quá mười ngày,

kể từ ngày kết thúc thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này bên từ chối phải thông báo

cho bên kia biết trước khi bên kia bắt đầu thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng

Việc kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng quy định tại khoản 1 Điều này

không áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn cố định về giao hàng hoặc hoàn thành dịch vụ”57

4.4.2 Lỗi của trái chủ

Trong luật pháp thường xuất hiện các thuật ngữ: trái chủ, thụ trái Từ “trái” ở đây

là vụ việc, trái chủ là người bị hại còn thụ trái là người gây ra sai trái Thường lỗi là do thụ trái gây ra, nhưng trường hợp này, lỗi lại do trái chủ gây ra, là lỗi của người bị hại

Ví dụ: người bán không giao hàng là có lỗi (thụ trái), nhưng hợp đồng quy định trước khi giao hàng người mua phải mở L/C (Letter of credit: Thư tín dụng) trong vòng 15 ngày, người mua đã không mở L/C, tức là lỗi của người bán không giao hàng là do người mua gây ra Trường hợp này, người bán gây ra lỗi không giao hàng nhưng được miễn trách

4.4.3 Lỗi của người thứ ba

Lỗi của người thứ ba là lỗi của người ngoài người bán và người mua trong hợp

đồng, nhưng có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng mà người này được miễn trách khi có căn cứ miễn trách cụ thể Ví dụ: người bán ký hợp đồng bán hàng áo quần cho người mua, nhưng người bán không có bao bì, phải ký hợp đồng mua bao bì của một công ty bao bì Đến ngày giao bao bì, công ty bao bì gặp bất khả kháng không giao hàng cho người bán, dẫn đến người bán không có bao bì chứa đựng hàng, nên không giao hàng được cho người mua Trong trường hợp này công ty bao bì là bên thứ ba có lỗi, nhưng họ được miễn trách nên người bán cũng sẽ được miễn trách với các chứng

cứ của bên thứ ba đưa ra

4.4.4 Các trường hợp miễn trách được thỏa thuận trong hợp đồng

57 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 296

Các trường hợp miễn trách được thỏa thuận trong hợp đồng là những trường hợp

miễn trách do các bên trong hợp đồng tự thỏa thuận thêm không trái với pháp luật, tập quán hoặc làm cho hợp đồng bị vô hiệu

4.5 Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại

thương

4.5.1 Phạt hợp đồng

Phạt là chế tài nhằm ngăn ngừa, răn đe, phạt không tính đến bên thiệt hại (trái

chủ) đã bị thiệt hại hay chưa, nhưng thụ trái vi phạm vào cam kết phạt sẽ bị phạt;

Phạt áp dụng bằng tiền, không áp dụng bằng hiện vật Đồng tiền phạt là đồng tiền

các bên thỏa thuận tính toán trong hợp đồng

Phạt có thể được tính trên tổng trị giá hợp đồng hoặc tính trên giá trị thiệt hại

(phần nghĩa vụ bị vi phạm) Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không trái với tập quán, đạo đức và thường không thể vượt quá trị giá hợp

đồng

Mức phạt có thể do các bên thỏa thuận áp dụng theo luật được chọn (luật thực

chất) Có thể là mức % trên tổng trị giá hợp đồng hoặc mức % trên phần giá trị thiệt

hại Có thể là số tiền (số tuyệt đối) do hai bên thỏa thuận

Theo Luật Thương mại Việt Nam, quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp

đồng do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá tám phần trăm giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm59

Cần lưu ý rằng, theo luật Việt Nam, HĐMBHHNT là một loại hợp đồng thương

mại và nếu các bên không thỏa thuận chọn luật Việt Nam thì phải lưu ý các mức phạt

và loại phạt theo luật các nước khác nhau là khác nhau

Theo hệ thống luật Anh - Mỹ hay theo những chuẩn mực hợp đồng thương mại

chung của thế giới (Công ước Viên năm 1980) thì chế tài phạt vi phạm không được áp dụng Những điều khoản mang tính chất trừng phạt không có hiệu lực Tuy nhiên, những thỏa thuận về một khoản tiền ấn định lại hoàn toàn có hiệu lực thi hành đối với các bên và tòa án sẽ ra phán quyết buộc bồi thường theo khoản tiền mà các bên thỏa thuận Tòa án cân nhắc tới sự hợp lý với thiệt hại thực tế mà bên bị thiệt hại phải gánh

chịu

Phạt có các loại:

- Phạt bội ước: Là phạt do sai lời cam kết trong hợp đồng, mức phạt bội ước

thường lớn do bội ước thường gây ra thiệt hại đáng kể cho bên bị hại Sau khi phạt bội

ước có thể dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng

- Phạt vạ: Là phạt do trì hoãn, do thực hiện chậm cam kết trong hợp đồng Ví dụ:

hai bên thỏa thuận trong hợp đồng ở điều khoản tranh chấp rằng, nếu người bán chậm

giao hàng sẽ bị phạt trên tổng giá trị hợp đồng như sau: trong 10 ngày giao hàng chậm đầu tiên phạt 0,05%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo phạt 0,08%; trong 10 ngày giao hàng chậm tiếp theo lần phạt thứ 2, phạt 0,12%;

58 Bộ Luật Dân sự Việt Nam năm 2005, Điều 422

59 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 301

Cần chú ý, phạt vạ khác với phạt bội ước là sau khi thanh toán tiền phạt quan hệ

hợp đồng vẫn còn, người bán vẫn giao hàng và người mua vẫn thực hiện nghĩa vụ trả

tiền

Luật Thương mại Việt Nam chỉ quy định phạt vi phạm:“Phạt vi phạm là việc bên

bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận” 60

“Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện , thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” 61

Với đặc thù như vậy, chế tài phạt phải được hai bên quy định rõ trong hợp đồng

về loại phạt, mức phạt sao cho đúng với luật được chọn

4.5.2 Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại, là chế tài nhằm bù đắp thiệt hại về khối tài sản bị hại trong

hợp đồng

Nguyên tắc, có thiệt hại, có bồi thường Thiệt hại bao nhiêu, bồi thường bấy

nhiêu và thiệt hại phải thực tế;

Bồi thường có thể áp dụng bằng tiền hoặc hiện vật hoặc các biện pháp bồi thường

uy tín Các khoản bồi thường là các khoản thiệt hại được chứng minh một cách cụ thể

Không áp dụng các khoản bồi thường nằm ngoài các quy định trong hợp đồng

Theo Công ước Viên năm 1980: “Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi

phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia

đã phải chịu do hậu qủa của sự vi phạm hợp đồng Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết” 62

Theo quy định của Luật Thương mại Việt Nam thì : “Bồi thường thiệt hại là việc

bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên

bị vi phạm” 63

Để có thể được bồi thường thiệt hại thì chủ thể đòi bồi thường phải chứng minh

được rằng có thiệt hại thực thực tế xảy ra , có hành vi vi phạm hợp đồng , hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Đồng thời, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất64

Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi

phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng

lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm65

Cũng theo Luật Thương mại Việt Nam, bản chất của phạt vi phạm là phải có thỏa

thuận trong hợp đồng, nên khi có vi phạm xảy ra mà các bên không có thỏa thuận phạt

60 Luật Thương mại năm 2005, Điều 300.

61 Luật Thương mại năm 2005, Khoản 12, Điều 3

62 Công ước Viên năm1980, Điều 74

63

Luật Thương mại Việt Nam, Điều 302

64 Luật Thương mại Việt Nam, Điều 303,305

65 Luật Thương mại Việt Nam, Điều 302, Khoản 2

vi phạm thì các bên chỉ có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà thôi Trong trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại

4.5.3 Thực hiện thực sự

Thực hiện thực sự là chế tài yêu cầu bên gây hại thực hiện cho đúng hợp đồng,

như giao hàng lại cho đúng, sửa chữa khuyết tật hàng hóa v.v…chế tài này phải được các bên thỏa thuận một cách cụ thể trong hợp đồng

4.5.4 Hủy hợp đồng

Hủy hợp đồng là chế tài dẫn đến chấm dứt hoàn toàn nghĩa vụ thực hiện hợp

đồng

Các nước ở lục địa Châu Âu cho rằng, chế tài hủy hợp đồng được áp dụng khi

thụ trái có những vi phạm cơ bản, còn vi phạm nào là cơ bản lại tùy thuôc vào phán

quyết của tài phán

Công ước Viên năm 1980 cho rằng:

“1 Nếu trước ngày quy định cho việc thi hành hợp đồng, mà thấy hiển nhiên

rằng một bên sẽ gây ra một vi phạm chủ yếu đến hợp đồng, bên kia có thể tuyên bố hợp đồng bị hủy 2 Nếu có đủ thời giờ, bên nào có ý định tuyên bố hợp đồng bị hủy thì phải gửi một thông báo hợp lý cho bên kia để cho phép họ cung cấp những bảo đảm đầy đủ rằng họ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình 3 Các quy định của khoản trên không

áp dụng nếu bên kia đã tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ của mình” 66

“1 Khi hợp đồng bị hủy và hàng có một giá hiện hành, bên đòi bồi thường thiệt

hại có thể, nếu họ đã không mua hàng thay thế hay bán lại hàng chiếu theo Điều 75, đòi nhận phần chênh lệch giữa giá ấn định trong hợp đồng và giá hiện hành lúc hủy hợp đồng, cùng mọi khoản tiền bồi thường thiệt hại khác có thể đòi được chiếu theo Điều 74 Mặc dầu vậy, nếu bên đòi bồi thường thiệt hại đã tuyên bố hủy hợp đồng sau khi đã tiếp nhận hủy hàng hóa, thì giá hiện hành vào lúc tiếp nhận hàng hóa được áp dụng và không phải là giá hiện hành vào lúc hủy hợp đồng 2 Theo mục đích của điều khoản trên đây, giá hiện hành là giá ở nơi mà việc giao hàng đáng lẽ phải được thực hiện nếu không có giá hiện hành tại nơi đó, là giá hiện hành tại một nơi nào mà người

ta có thể tham chiếu một cách hợp lý, có tính đến sự chênh lệch trong chi phí chuyên chở hàng hóa” 67

Khối các nước theo hệ thống Luật Anh cho rằng, vi phạm cơ bản là vi phạm vào

những điều khoản cơ bản của hợp đồng

Theo thông lệ, các vi phạm sau gọi là vi phạm cơ bản: người bán vi phạm hợp

đồng mẫu Người mua đã cho biết rõ mục đích giao hàng nhưng người bán đã không giao đúng Người bán giao hàng nhưng giao hàng sai khác so với hàng quy định trong hợp đồng Người bán giao hàng kém tới mức không còn áp dụng đúng công dụng thực tiễn của hàng hóa nữa Người bán giao hàng chậm đến mức làm mất đi quyền lợi của

người mua

66

Công ước Viên năm1980, Điều 72

67 Công ước Viên năm1980, Điều 76

* Chú ý:

Qua việc nghiên cứu các hình thức (chế tài) trách nhiệm do vi phạm

HĐMBHHNT, các thương nhân Việt Nam cần chú ý:

Nội dung cụ thể của các chế tài sẽ khác nhau theo các nguồn luật khác nhau; Các chế tài phải được các bên quy định trong HĐMBHHNT nhưng không trái

với luật lệ hoặc tập quán Nếu các bên không quy định chế tài nhưng quy định tài phán, việc áp dụng chế tài nào do tài phán phán quyết Nếu không quy định tài phán và chế tài, việc áp dụng chế tài nào do tòa án của bên bị hại quy định Có thể áp dụng

cùng lúc các chế tài nhưng phải đảm bảo tính hợp pháp, hợp lý;

Các bên phải căn nhắc tính lợi ích của mối quan hệ hợp đồng và mức độ vi phạm

khi đưa ra các chế tài thỏa thuận trong HĐMBHHNT

5 Tranh chấp liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

5.1 Trình tự tranh chấp

5.1.1 Khiếu nại

a Khái niệm khiếu nại

Khiếu nại là việc giải quyết tranh chấp giữa các bên trong HĐMBHHNT bằng

thương lượng, đàm phán trực tiếp với nhau mà chưa có thủ tục tố tụng (kiện ra tài phán)

b Đặc điểm của khiếu nại

- Không có sự can thiệp của tòa án hoặc trọng tài (tài phán);

- Khiếu nại thành công tiết kiệm cho các bên về mặt thời gian, chi phí và giữ gìn

uy tín của các bên

c Điều kiện để khiếu nại thành công

- Phải nắm được thủ tục pháp lý;

- Phải giữ nguyên hiện trường, đặt định hóa hàng hoặc bảo quản hiện trường;

- Lập các biên bản, chứng cứ kịp thời về tình trạng tiền, hàng;

- Phải có đầy đủ hồ sơ khiếu nại theo luật định;

- Phải đảm bảo tuân thủ đúng thời hạn khiếu nại theo luật định

d Các trường hợp khiếu nại liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

- Người mua khiếu nại người bán

+ Các trường hợp khiếu nại người bán

Người bán không giao hàng;

Người bán giao hàng kém phẩm chất;

Người bán giao hàng chậm;

Người bán giao hàng thiếu, thừa;

Các trường hợp nêu trên có đầy đủ chứng cứ xác định cụ thể là do lỗi của người bán gây ra

+ Hồ sơ khiếu nại người bán

Các chứng cứ về thiết lập quan hệ mua bán như các thư giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thư tín dụng…;

Các loại giấy tờ, biên bản bằng chứng chứng minh lỗi của người bán Cụ thể:

Nếu người bán không giao hàng: bằng chứng là đã quá ngày mong đợi theo quy

định trong hợp đồng mà chưa có thông báo giao hàng, chưa có bộ chứng từ giao hàng,

chưa có giấy báo tàu đến…

Nếu người bán giao hàng chậm: vận đơn là chứng từ cơ bản thể hiện ngày giao hàng chậm hoặc các biên bản xác nhận giao hàng lập tại nơi đi…

Nếu người bán giao hàng kém phẩn chất: bằng chứng là các loại giấy chứng nhận

chất lượng, phẩm chất ở cảng đi có phê chú xấu hoặc các loại biên bản, giấy giám định

ở cảng đến chứng minh là lỗi của người bán với điều kiện là thời hạn, trình tự giám

định phải tuân thủ, kết quả giám định là trung thực

Nếu ở cảng đi, người bán lấy được các loại biên bản, giấy giám định có giá trị

cuối cùng theo thỏa thuận trong hợp đồng không bị phê chú xấu, người bán có thể

được miễn trách với điều kiện là các chứng cứ này được xác định là trung thực

+ Thời hạn khiếu nại người bán

Vấn đề trước tiên cần phân biệt thời hạn khiếu nại và thời hạn tố tụng Thời hạn

khiếu nại là thời hạn mà bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải giải quyết các yêu cầu của mình do tổn thất về đối tượng hợp đồng (tiền, hàng) Thời hạn tố tụng là thời hạn mà bên bị vi phạm nộp hồ sơ yêu cầu tài phán giải quyết những tổn thất liên quan

đến quyền lợi của mình

Hiện nay, luật pháp các nước đưa ra vấn đề này rất khác nhau Có quan điểm cho

rằng thời hạn khiếu nại theo quy định đã hết mà bên bị vi phạm không thực hiện quyền khiếu nại xem như đã đồng ý với thiệt hại và như vậy tài phán sẽ bác đơn kiện sau này Quan điểm khác cho rằng thời hạn khiếu nại chấm dứt nhưng bên bị vi phạm vẫn có

quyền kiện, thậm chí có thể gửi hồ sơ kiện khi thời hạn khiếu nại đang còn

Theo luật của Pháp và Đức vấn đề thời hiệu đã chấm dứt hay chưa cũng phải được xét xử khi có một bên đương sự viện dẫn việc thời hiệu chấm dứt

Thời hiệu được quy định trong các Bộ Luật Dân sự ở nước này là rất dài hoặc

tường đối dài Thời hiệu thông thường theo Bộ luật Dân sự Đức là 3 năm, thời hiệu đối với các quyền yêu cầu liên quan đến bất động sản là 10 năm, bên cạnh đó còn có thời hiệu 30 năm đối với sáu nhóm quyền yêu cầu được quy định cụ thể68

Bộ Luật Dân sự Pháp cũng quy định các thời hiệu dài 10, 20 và 30 năm69 Tuy nhiên, bộ luật này cũng quy định một số thời hiệu đặc biệt, ngắn hơn70 Chẳng hạn, thời hiệu quyền yêu cầu của thương nhân về việc thanh toán tiền bán hàng đối với

người không phải là thương nhân chỉ là 02 năm

68

Bộ Luật dân sự Đức năm 1949, Điều 195,197

69 Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2260, 2270-1

70 Bộ Luật dân sự Pháp năm 1804, Điều 2271-2281

Theo Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

(CISG – Còn gọi là Công ước Viên năm 1980) Điều 39 của Công ước này quy định, người mua mất quyền viện dẫn đối với vi phạm hợp đồng về hàng hóa, nếu người mua không khiếu nại và không nêu chính xác vi phạm với người bán trong một thời hạn hợp lý sau khi người mua biết được vi phạm đó hoặc nhẽ ra phải biết được vi phạm đó Trong mọi trường hợp, người mua mất quyền viện dẫn vi phạm của người bán, nếu người mua không khiếu nại chậm nhất trong thời hạn 2 năm sau khi hàng hóa được thực tế chuyển giao cho người mua, trừ phi thời hạn này không phù hợp với thời hạn

bảo hành theo hợp đồng

Theo quy định tại khoản 2 Điều 46 của công ước này thì trường hợp hàng hóa

không phù hợp với hợp đồng, người mua có thể yêu cầu giao hàng thay thế, nếu vi phạm hợp đồng là một vi phạm cơ bản và yêu cầu giao hàng thay thế được thực hiện cùng với khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý sau khi đã khiếu nại Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 46 Công ước này thì trường hợp hàng hóa không phù hợp hợp đồng, người mua có thể yêu cầu người bán khắc phục, trừ phi khi xem xét tới mọi hoàn cảnh điều đó tỏ ra không phù hợp Yêu cầu khắc phục phải được thực hiện cùng với việc khiếu nại theo Điều 39 hoặc trong một thời hạn hợp lý

sau khi đã khiếu nại

Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 không còn quy định: quá thời hạn khiếu

nại, bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền khởi kiện tại trọng tài, toà án có thẩm quyền Như vậy, có thể hiểu rằng, nếu bên có quyền lợi bị vi phạm không khiếu nại trong thời hạn khiếu nại thì coi như chấp nhận vi phạm của bên vi phạm, và mất quyền viện dẫn các vi phạm của bên vi phạm Trong trường hợp này, bên có quyền lợi bị vi phạm vẫn có quyền khởi kiện nếu thời hiệu khởi kiện vẫn còn Tòa án sẽ không trả lại đơn kiện như trường hợp hết thời hiệu khởi kiện, nhưng tòa án phải bác (bằng bản án)

yêu cầu của bên bị vi phạm nếu bên vi phạm phản đối việc viện dẫn vi phạm

Nếu thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận trong HĐMBHHNT thì:

Hàng tươi sống thường thỏa thuận thời hạn khiếu nại ngắn Hàng máy móc, thiết

bị thường thỏa thuận thời hạn khiếu nại dài;

Thời hạn khiếu nại còn phụ thuộc vào địa điểm khiếu nại hoặc phạm vi không gian khiếu nại, tính chất, trình độ của pháp luật, tài phán, quan hệ ngoại giao…

Nếu thời hạn khiếu nại do thỏa thuận theo luật định thì:

Thời hạn này tùy vào luật mà các bên chọn, đây là thời hạn quy định trong các

văn bản luật pháp, luật quốc gia hay luật quốc tế có liên quan mà không phụ thuộc vào

sự thỏa thuận của các bên Ví dụ: thời hạn khiếu nại tại Việt Nam được quy định tại

Luật Thương mại như sau:

“Trừ trường hợp quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 237 của Luật này, thời hạn

khiếu nại do các bên thỏa thuận, nếu các bên không có thoả thuận thì thời hạn khiếu

nại được quy định như sau:

Ba tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hoá;

Sáu tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hoá; trong

trường hợp hàng hoá có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng, kể từ ngày hết

thời hạn bảo hành;

Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng

hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác”71

Riêng về thời hiệu khởi kiện, Luật Thương mại Việt Nam quy định:

“Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể

từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm, trừ trường hợp quy định tại điểm

e khoản 1 Điều 237 của Luật này” 72

+ Cách thức giải quyết khiếu nại người bán

Trường hợp người bán giao hàng thiếu yêu cầu người bán giao hàng thêm, mọi chi phí và thiệt hại phát sinh người bán phải gánh chịu

Trường hợp người bán giao hàng thừa: các phát sinh do vi phạm hải quan

về giao hàng thừa người bán phải chịu, xử lý bằng cách tái xuất hoặc kết chuyển thanh

toán cho hợp đồng sau hay dùng phụ lục bổ sung

Trường hợp người bán giao hàng kém phẩm chất: yêu cầu sửa chữa khuyết

tật, thay thế; từ chối nhận hàng; tái xuất, giao lại hàng và yêu cầu người bán gánh chịu chi phí; bồi thường; hủy hợp đồng (trong điều kiện hàng hóa tại hiện trường còn

nguyên vẹn, người mua có tuyên bố hủy hợp đồng)

Người bán giao hàng chậm: phạt giao chậm nếu hợp đồng có quy định;

nếu hợp đồng không quy định, bồi thường toàn bộ thiệt hại do giao hàng chậm gây ra

- Người bán khiếu nại người mua

+ Các trường hợp khiếu nại người mua

Người bán khiếu nại người mua do người mua chậm thanh toán Chứng cứ

trong trường hợp này là việc chấp nhận chứng từ thanh toán chậm hơn so với quảng

thời gian thông thường, hoặc ngân hàng báo có tiền về chậm hơn thường lệ

Người bán khiếu nại người mua do người mua không thanh toán Chứng

cứ trong trường hợp này là người mua không chấp nhận hối phiếu hoặc bộ chứng từ

thanh toán hoặc không gửi kỳ phiếu… tùy theo phương thức thanh toán

+ Hồ sơ khiếu nại người mua

Các chứng cứ về quan hệ giao kết hợp đồng như: các thư giao dịch, đơn đặt hàng, HĐMBHHNT, thư tín dụng…

Các chứng cứ về người bán giao hàng như: thông báo giao hàng, vận đơn, các biên bản xác nhận giao hàng tại nơi đi có các cơ quan thẩm quyền xác nhận

Các chứng cứ về chậm thanh toán hoặc không thanh toán như đã nêu ở trên

+ Thời hạn khiếu nại người mua

Luật pháp của rất nhiều nước cũng như Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

không đưa ra thời hạn người bán khiếu nại người mua Tại Điều 318, Luật Thương mại

Việt Nam năm 2005 có ghi một cách chung: “ …Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm

71 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 318

72 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 319

phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về các vi phạm khác” Như vậy, điều này

có thể viện dẫn ra rằng thời hạn khiếu nại người mua các vấn đề liên quan đến thanh

toán là chín tháng Tuy nhiên, mốc thời hạn này được xác định như thế nào

Trên thực tế, hành động đòi tiền của người bán trong TMQT thường bắt đầu bằng

ký phát hối phiếu đòi nợ hoặc cùng với việc gửi chứng từ qua hệ thống ngân hàng để đòi tiền, cộng với thời gian ngân hàng chuyển hối phiếu hoặc cùng với chứng từ thanh toán đến người mua và ngân hàng người mua chuyển cho người mua ký chấp nhận Thời gian này được xác định theo không gian và quy định thanh toán của các ngân

hàng Hoặc người bán sử dụng thư giao dịch thúc giục người mua phải trả tiền

Về phía người mua, thời hạn mà người mua thể hiện hành động thanh toán được quy định trong các phương thức thanh toán mà hai bên thỏa thuận Cụ thể:

Nếu thanh toán bằng tiền mặt, tùy theo phương thức COD (Cash on delivery:

Tiền mặt vào lúc giao hàng); CAD (Cash against documents: Tiền mặt đổi lấy chứng từ); CAO (Cash and order: Tiền mặt vào lúc đặt hàng)…trong hợp đồng hoặc các chứng cứ giao dịch có ghi rõ thời hạn chuyển tiền Nếu không ghi rõ, thời hạn chuyển tiền thực hiện theo thời hạn trong các quy định của ngân hàng thực hiện chuyển tiền

cho người bán

Thanh toán bằng chuyển tiền, chuyển tiền bằng điện hay chuyển tiền bằng thư,

thời hạn chuyển tiền là thời hạn các bên thỏa thuận chuyển tiền trong hợp đồng hoặc thời hạn do ngân hàng quy định Thời hạn này bằng thời gian người mua lập lệnh chuyển tiền (bằng điện hay bằng thư) cộng với thời gian ngân hàng làm các thủ tục chuyển tiền, cộng với thời gian chuyển bức điện (T.T.R) hoặc thời gian chuyển bức thư (M/T), cộng với thời gian ngân hàng nước người bán làm thủ tục báo có cho người

bán

Thanh toán nhờ thu, tùy loại nhờ thu trơn hay nhờ thu có kèm chứng từ, thời gian

người mua thanh toán bằng thời gian người mua chấp nhận hối phiếu nhờ thu, cộng với thời gian lập lệnh thanh toán bằng điện hay bằng thư, cộng với thời gian chuyển các bức điện hoặc bức thư thanh toán sang ngân hàng nước người bán và thời gian

ngân hàng nước người bán làm thủ tục báo có cho người bán

Thanh toán bằng L/C, thời gian người mua thanh toán bằng thời gian ngân hàng

nước người mua kiểm tra chứng từ và đồng ý chứng từ và chuyển tiền bằng điện hoặc bằng thư sang ngân hàng nước người bán và thời gian ngân hàng nước người bán làm

thủ tục báo có cho người bán

+ Cách thức giải quyết khiếu nại người mua

Yêu cầu người mua bồi thường hoặc phạt người mua chậm thanh toán theo lãi suất tiền gửi ngân hàng;

Yêu cầu người mua thực hiện thực sự và chịu bồi thường toàn bộ thiệt hại

cũng như chi phí do không thanh toán, trường hợp không thanh toán kéo dài có thể đi

đến thủ tục sai áp tài sản, tố tụng

5.1.2 Tố tụng

a Khái niệm tố tụng

“Tố tụng là những hình thức pháp luật quy định về thủ tục làm việc của các cơ

quan Nhà nước và những người có liên quan khi giải quyết, xử lý một vụ án”73

Trong tranh chấp dân sự quốc tế, tố tụng là thủ tục tranh chấp tại cơ quan tài

phán (tòa án quốc gia hoặc trọng tài)

b Các nguyên tắc cơ bản của tố tụng

Trong tố tụng dân sự quốc tế trước tiên phải tuân thủ các nguyên tắc của luật

pháp quốc tế cơ bản (đề cập ở phần 1.2.5 của giáo trình này):

- Tôn trọng độc lập chủ quyền, an ninh quốc gia của nhau, bảo đảm nguyên tắc

luật tòa án (tôn trọng quyền tài phán của tòa án quốc gia)

- Tôn trọng quyền miễn trừ tư pháp của Nhà nước nước ngoài và những người

được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao;

- Bảo đảm quyền bình đẳng của các bên tham gia tố tụng;

- Bảo đảm có đi có lại và cùng có lợi;

Các điều kiện tố tụng dân sự quốc tế:

- Đã thực hiện thủ tục khiếu nại nhưng không thành công;

- Thời hạn khiếu nại đã hết nhưng trước đó bên bị hại đã đưa ra những viện dẫn

về việc mình bị hại;

- Phải có hồ sơ tố tụng kèm theo đơn kiện;

- Tuân thủ cơ quan tài phán quy định trong HĐMBHHNT hoặc theo thông lệ

hoặc theo luật nơi tranh chấp nếu HĐMBHHNT không quy định tài phán

c Điều ước quốc tế về tố tụng

- Điều ước quốc tế song phương về tố tụng

Quan hệ song phương về tố tụng trong thương mại chủ yếu thực hiện qua các

hiệp ước thương mại song phương giữa hai nước Các hiệp định này chủ yếu đề cập đến những nguyên tắc trong thương mại, hành vi thương mại, tương trợ tư pháp về thương mại, nguyên tắc xác định thẩm quyền xét xử của các cơ quan tư pháp giữa hai nước; các nguyên tắc thủ tục ủy thác tư pháp quốc tế, công nhận và thi hành bản án, quyết định tòa án các nước ký kết hữu quan; các nguyên tắc và thủ tục tống đạt tài liệu,

hồ sơ vụ án, giải quyết xung đột pháp luật giữa hai nước và xung đột về thẩm quyền

xét xử

- Điều ước quốc tế đa phương về tố tụng

Trong quan hệ đa phương về tố tụng đã có nhiều điều ước quốc tế như:

Công ước Lahay năm 1954 về các vấn đề tố tụng dân sự quốc tế; Công ước

Lahay năm 1955 về luật áp dụng cho hàng hóa mua bán quốc tế; Công ước Lahay năm

1958 về luật chuyển giao quyền sở hữu trong mua bán hàng hóa quốc tế; Công ước Lahay năm 1958 về quyền tài phán của cơ quan phân xử trong hợp đồng mua bán hàng

73 Hội đồng phối hợp phổ biến tuyên truyền giáo dục pháp luật trung ương, Đặc san tuyên truyền pháp luật số 4/2013, Trang 3,4

hóa quốc tế; Công ước Lahay năm 1965 về quyền lựa chọn tòa án; Công ước Lahay

năm 1971 về công nhận và thi hành bản án dân sự thương mại của nước ngoài v.v…

d Thẩm quyền xét xử trong tranh chấp

- Khái niệm thẩm quyền xét xử

Thẩm quyền xét xử là thẩm quyền của tòa án tư pháp một nước nhất định đối với việc xét xử các vụ kiện dân sự cụ thể

Khi có tranh chấp về HĐMBHHNT liên quan đến thủ tục tố tụng tòa án, thì sẽ có

hai hoặc nhiều cơ quan tòa án của hai nước có thẩm quyền xét xử hiện tượng này gọi

là xung đột về quyền tài phán xét xử

Xung đột về pháp luật và xung đột về thẩm quyền xét xử dân sự trong tư pháp

quốc tế có mối quan hệ với nhau Tại các nước mà hệ thống luật theo nguyên tắc lãnh thổ thì vấn đề luật áp dụng và thẩm quyền xét xử của tòa án trùng hợp một cách ngẫu nhiên nghĩa là tòa án có thẩm quyền giải quyết vấn đề chỉ áp dụng luật pháp của nước

mình

Tuy nhiên, vẫn tồn tại nhiều quốc gia có luật pháp quy định tòa án có thẩm quyền

ngoài các quy định của pháp luật nước mình còn có thể vận dụng các hệ thống luật

thực chất tương ứng của nước ngoài để giải quyết vấn đề

Việt Nam là quốc gia áp dụng cả hai quan điểm nêu trên Nghĩa là tòa án Việt

Nam phải ưu tiên sử dụng luật pháp quốc gia trong quá trình giải quyết vụ việc, nhưng luật quốc gia có những quy định trái với điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

thì ưu tiên áp dụng điều ước quốc tế

Do vậy, khi có xung đột pháp luật về thẩm quyền xét xử trong tư pháp quốc tế thì cần chú ý các vấn đề:

Phải xác định rõ thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế đối với các vụ việc tranh chấp

thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế; vấn đề ủy thác tư pháp quốc tế và thực hiện các hành

vi tố tụng dân sự quốc tế riêng biệt; vấn đề công nhận và thi hành các bản án, quyết

định dân sự của tòa án nước ngoài

Mặc khác, các nước có thể thỏa thuận xây dựng các quy phạm pháp luật thống

nhất xác định thẩm quyền xét xử dân sự quốc tế hoặc cách thức vận dụng các quy phạm xung đột về thẩm quyền xét xử được ghi trong các văn bản pháp luật trong nước

hoặc trong các điều ước quốc tế liên quan

- Các quy tắc xác định thẩm quyền xét xử

Việc xác định thẩm quyền xét xử có nhiều ý nghĩa về xác định tài phán và hiệu

quả kết quả phân xử cho tranh chấp trong HĐMBHHNT Xác định thẩm quyền xét xử

là hành vi tố tụng được thực hiện trước khi giải quyết vấn đề xung đột pháp luật

Về cơ bản, thẩm quyền xét xử do các quốc gia quy định trong luật pháp tố tụng

của nước mình Ngoài ra, các quốc gia còn ký kết các điều ước quốc tế để điều chỉnh các vấn đề về độc quyền xét xử, xét xử theo lựa chọn, mở rộng thẩm quyền xét xử,

khước từ quyền xét xử dân sự quốc tế v.v…

Để xác định thẩm quyền xét xử trong tố tụng tư pháp quốc tế, người ta thường dùng các quy tắc sau đây:

+ Theo dấu hiệu quốc tịch

Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tư pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của một bên hoặc các bên đương sự tham gia tố tụng

+ Theo dấu hiệu nơi thường trú bị đơn

Trường hợp này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tư pháp quốc tế theo dấu hiệu quốc tịch của nơi bị đơn

+ Theo dấu hiệu “hiện diện” của bị đơn

Thẩm quyền xét xử trong trường hợp này sẽ xác định theo dấu hiệu xuất trình hồ

sơ của bị đơn hoặc tài sản của bị đơn tại lãnh thổ của nước có tòa án giải quyết vụ tranh chấp và khả năng thực tế khởi kiện vụ án chống bị đơn nói trên tại nước này

hoặc tạm giữ tài sản của bị đơn để đảm bảo giải quyết sơ thẩm vụ án tại nước này + Theo dấu hiệu nơi có vật đang tranh chấp

Thẩm quyền xét xử trong trường hợp này sẽ xác định theo các dấu hiệu của quốc gia nơi đang có vật (tài sản) tranh chấp

+ Theo dấu hiệu nơi thường trú của nguyên đơn

Theo quy tắc này, thẩm quyền xét xử trong tố tụng tư pháp quốc tế xác định theo các dấu hiệu nơi thường trú của nguyên đơn

- Thẩm quyền tố tụng của Việt Nam trong tranh chấp về HĐMBHHNT

Việc xác định nguồn luật cho quyền tài phán sẽ liên quan đến thẩm quyền xét xử

tại Việt Nam và một số quốc gia vì trong luật quốc gia sẽ chỉ ra thẩm quyền tài phán

trong các trường hợp liên quan

Theo Luật Thương mại Việt Nam:

“Hoạt động thương mại phải tuân theo Luật thương mại và pháp luật có liên quan

Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó

Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các

luật khác thì áp dụng quy định của Bộ Luật Dân sự” 74

Theo Bộ Luật Tố tụng dân sự Việt Nam, thẩm quyền tòa án Việt Nam giải quyết

các vụ dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại Chương 35 cùng với các điều

ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia Theo đó:

+ Trường hợp có điều ước quốc tế Việt Nam ký kết

Thẩm quyền xét xử được tuân theo các quy tắc đã được thống nhất trong các điều

ước quốc tế Vấn đề này được quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp, các hiệp

định thương mại, hàng hải v.v…

+ Trường hợp không có điều ước quốc tế

Thẩm quyền xét xử được xác lập theo các quy định của pháp luật Việt Nam Chẳng hạn, theo Luật Trọng tài thương mại Việt Nam năm 2010, Điều 5:

74 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005, Điều 4

“Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

Tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp

Trường hợp một bên tham gia thoả thuận trọng tài là cá nhân chết hoặc mất

năng lực hành vi, thoả thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận

khác

Trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt

động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ

của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”

Theo Điều 6, Toà án từ chối thụ lý trong trường hợp có thoả thuận trọng tài: “Trong trường hợp các bên tranh chấp đã có thoả thuận trọng tài mà một bên

khởi kiện tại toà án thì toà án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thoả thuận trọng tài

vô hiệu hoặc thoả thuận trọng tài không thể thực hiện được”

Theo Điều 7, xác định toà án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài:

“Trường hợp các bên đã có thỏa thuận lựa chọn một tòa án cụ thể thì tòa án có thẩm quyền là tòa án được các bên lựa chọn

Trường hợp các bên không có thỏa thuận lựa chọn tòa án thì thẩm quyền của tòa

án được xác định như sau:

Đối với việc chỉ định Trọng tài viên để thành lập Hội đồng trọng tài vụ việc thì

tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú của bị đơn nếu bị đơn là cá nhân hoặc nơi

có trụ sở của bị đơn nếu bị đơn là tổ chức Trường hợp có nhiều bị đơn thì tòa án có

thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của một trong các bị đơn đó;

Trường hợp bị đơn có nơi cư trú hoặc trụ sở ở nước ngoài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn;

Đối với việc thay đổi trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp;

Đối với yêu cầu giải quyết khiếu nại quyết định của Hội đồng trọng tài về thỏa

thuận trọng tài vô hiệu, thỏa thuận trọng tài không thể thực hiện được, thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài ra

Đối với yêu cầu hủy phán quyết trọng tài, đăng ký phán quyết trọng tài vụ việc

thì tòa án có thẩm quyền là tòa án nơi Hội đồng trọng tài đã tuyên phán quyết trọng

tài;

Tòa án có thẩm quyền đối với hoạt động trọng tài quy định tại khoản 1 và khoản

2 Điều này là Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương

5.1.3.Cưỡng chế thực thi chế tài

- Nếu là thủ tục tố tụng, thời hạn để thụ trái thực thi các phán quyết tài phán đã

hết mà thụ trái vẫn không thực thi trách nhiệm HĐMBHHNT của mình

doanh nghiệp do tòa tịch biên khi tuyên bố phá sản và loại trách nhiệm mà doanh

nghiệp đã đăng ký hoạt động với cơ quan đăng ký kinh doanh;

+ Số tài sản không thanh toán được nợ khi tuyên bố phá sản phụ thuộc vào

loại phá sản là ngay thẳng hay man trá

III Các tranh chấp hợp đồng khác liên quan đến thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

1 Các loại hợp đồng liên quan trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

1.1 Hợp đồng vận tải trong ngoại thương

1.1.1 Khái niệm hợp đồng vận tải trong ngoại thương

Hợp đồng vận tải trong ngoại thương là hợp đồng tư pháp quốc tế trong lĩnh vực

vận tải thương mại giữa một bên là thương nhân XNK hàng hóa và một bên là các công ty vận tải (người chuyên chở), trong đó thương nhân XNK hàng hóa cam kết trả chi phí vận tải với điều kiện người chuyên chở phải cam kết chở hàng hóa theo đúng phương án do thương nhân XNK yêu cầu và đảm bảo an toàn cho hàng hóa XNK

1.1.2 Các loại hợp đồng vận tải

Trong ngoại thương có hai loại hợp đồng vận tải cơ bản là hợp đồng vận tải theo

phương thức chở chuyến và hợp đồng vận tải theo phương thức chở chợ

- Hợp đồng vận tải theo phương thức chở chuyến (Charter party) áp dụng cho

phương thức vận tải hàng hóa theo chuyến Đây là loại hợp đồng vận tải thường chở hàng cho một chủ hàng và hàng hóa XNK có số lượng trung bình đến số lượng lớn và

là hàng đồng nhất, hàng rời Hợp đồng vận tải chuyến thường được giao kết theo từng

chuyến

Hợp đồng vận tải chuyến trong TMQT thường thực hiện theo các mẫu in sẵn của

các hãng vận tải, tập đoàn vận tải lớn trên thế giới hoặc theo những khu vực chuyên

chở những hàng hóa có tính chuyên nghiệp

- Hợp đồng vận tải theo phương thức chở chợ là hợp đồng vận tải hàng hóa theo

phương thức vận tải chợ, là loại hợp đồng vận tải thường chở hàng cho một hay nhiều chủ hàng, hàng hóa XNK có số lượng nhỏ đến số lượng trung bình và là hàng bách

hóa

Để thuận tiện cho các chủ hàng chở theo phương thức chợ, hợp đồng chuyên chở

thường được thể hiện thành vận đơn (bill), mặt sau vận đơn ghi các quy định về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bên dẫn chiếu theo một nguồn luật nhất định

1.1.3 Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng vận tải

Trong vận tải hàng hóa thương mại quốc tế có nhiều công ước, sau đây là một số

công ước:

- Công ước Brucxen năm 1924 (The international convention for the unification

of certain rule of law relating to Bill of lading), công ước thống nhất một số điều kiện

về vận tải biển và vận đơn đường biển Công ước này có 16 điều khoản, sau đây là

những điều khoản chủ yếu:

+ Phạm vi áp dụng công ước: áp dụng cho chuyên chở hàng hóa bằng đường

biển trừ hàng hóa xếp trên boong tàu và súc vật sống, không áp dụng cho hàng hóa khi

dỡ ra khỏi tàu

+ Trách nhiệm của người chuyên chở:

Trước và lúc bắt đầu hành trình, người chuyên chở phải cần mẫn một cách

hợp lý để làm cho tàu có khả năng đi biển như: bền, chắc, kín nước, chịu được sóng

gió thông thường…

Tàu phải thích nghi với việc chuyên chở hàng hóa một cách an toàn từ nơi

đi đến nơi đến;

Tàu phải cung cấp một cách đầy đủ thủy thủ và nhiên liệu;

Người chuyên chở phải cần mẫn một cách hợp lý trong việc xếp dỡ hàng,

bảo quản hàng hóa trong suốt quá trình chuyên chở (trách nhiệm này còn gọi là trách nhiệm thương mại – theo nguyên tắc “Từ cẩu hàng đến cẩu hàng - FROM HOOK TO

HOOK”);

Khi hàng hóa xếp xong lên tàu, người chuyên chở phải cấp cho người gửi

hàng tối thiểu là 03 vận đơn;

Người chuyên chở được hưởng 17 miễn trách như: chiến tranh, đình công,

tàu đâm va, chìm đắm, bị tịch thu, cầm giữ… đặc biệt là miễn trách cho thuyền trưởng

và thủy thủ đoàn sơ suất trong kỹ thuật đi biển và quản trị tàu (còn gọi là lỗi hàng vận (Nautical fault)

Đối với các quy định về trách nhiệm của người chuyên chở nêu trên, nếu người

chuyên chở vi phạm xem như không thực hiện trách nhiệm của mình và có lỗi

- Ở các văn bản khác như: Nghị định thư năm 1968 đã bổ sung, chỉnh sửa công

ước Brucxen 1924, nâng giới hạn bồi thường của người chuyên chở ở mức cao hơn Công ước Ham Bua năm 1978 về vận chuyển đường biển hạn chế miễn trách cho người chuyên chở, tạo nên sự bình đẳng giữa thương nhân (chủ hàng) và người chuyên chở, đồng thời nâng giới hạn bồi thường của người chuyên chở lên hơn mức bình thường

1.2 Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương

1.2.1 Khái niệm hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương

Hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương là một văn bản được ký kết giữa thương

nhân mua bảo hiểm cho hàng hóa XNK của mình và công ty bảo hiểm, trong đó thương nhân cam kết đóng phí bảo hiểm theo các điều kiện bảo hiểm đã thỏa thuận, công ty bảo hiểm cam kết bồi thường cho thương nhân những tổn thất của đối tượng bảo hiểm do những rủi ro đã thỏa thuận gây nên

1.2.2 Các loại hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương

- Hợp đồng bảo hiểm chuyến;

- Hợp đồng bảo hiểm bao

(Các loại hợp đồng này đã được nghiên cứu trong học phần vận tải, bảo hiểm,

giao nhận hàng hóa XNK)

1.2.3 Các công ước quốc tế liên quan đến hợp đồng bảo hiểm trong ngoại thương

Trong bảo hiểm hàng hóa ngoại thương, thường sử dụng các văn bản sau:

- Quy tắc quốc tế về tổn thất chung được soạn thảo ở York năm 1864;

- Sửa đổi quy tắc York ở Antwerp năm 1887;

- Quy tắc York-Antwerp 1950; 1974;1990; 1994;

- Các điều kiện bảo hiểm hàng hóa (Institute cargo clause – ICC: ICC 1963; ICC

1982) của hiệp hội bảo hiểm Luân đôn (Institute of London Underwriters) nước Anh

2 Tranh chấp các hợp đồng liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương

2.1 Tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thương

2.1.1 Điều kiện tranh chấp

Việc tranh chấp về hợp đồng vận tải trong ngoại thương còn gọi là tranh chấp với

người chuyên chở xảy ra khi chủ hàng (người ký hợp đồng thuê người chuyên chở để chở hàng hóa XNK) xác định thiệt hại, tổn thất cho hàng hóa XNK của mình là do lỗi của người chuyên chở gây ra