Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản theo pháp luật việt nam hiện hành

Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện phápbảo đảm tiền vay nói chung và các quy định về bảo đảm tiền vay bằng thếchấp tài sản nói riêng cùng đặt trong một thể thống nhất với c

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG LONG

B¶O §¶M THùC HIÖN HîP §åNG TÝN DôNG NG¢N HµNG B»NG THÕ CHÊP TµI S¶N THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM HIÖN HµNH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2019

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN HOÀNG LONG

B¶O §¶M THùC HIÖN HîP §åNG TÝN DôNG NG¢N HµNG B»NG THÕ CHÊP TµI S¶N THEO PH¸P LUËT VIÖT NAM HIÖN HµNH

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS PHẠM THỊ GIANG THU

HÀ NỘI - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân th nh c m n! ành cảm ơn! ảm ơn! ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Hoàng Long

1.1 Một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng tín dụng ngân

1.1.1 Khái niệm hợp đồng tín dụng ngân hàng 8

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng tín dụng ngân hàng 11

1.2 Một số vấn đề lý luận cơ bản về bảo đảm tiền vay bằng

2.1 Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về bảo

đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản ở Việt Nam 30

2.1.1 Đối tượng của thế chấp tài sản 30

2.1.2 Phạm vi của thế chấp tài sản 36

2.1.3 Điều kiện của tài sản thế chấp40

2.1.4 Hợp đồng thế chấp tài sản 45

2.2 Đánh giá những hạn chế, khó khăn khi áp dụng pháp

luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hằng bằng thế chấp tài sản 63

2.2.1 Chưa có sự thống nhất cách hiểu giữa Hợp đồng thế

chấp, Hợp đồng bảo lãnh 63

2.2.2 Những khó khăn, vướng mắc về đăng ký giao dịch bảo

đảm 64

2.2.3 Những khó khăn, vướng mắc về bảo vệ quyền và lợi ích

hợp pháp của Bên thế chấp là Bên thứ ba 65

2.2.4 Những khó khăn, vướng mắc khi xử lý tài sản thế chấp

67

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC

HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN Ở VIỆT NAM 72

3.1 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện

hoạt động tín dụng Ngân hàng bằng thế chấp tài sản 72

3.2 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực

hiện hợp đồng tín dụng Ngân hàng bằng thế chấp tài sản 77 3.3 Một số nội dung cụ thể, cơ bản cần hoàn thiện pháp luật

bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng Ngân hàng bằng thế chấp tài sản 80

3.3.1 Về nội dung quy định về thế chấp tài sản 80

3.3.2 Về quy định biện pháp bảo đảm bằng vật quyền và biện

pháp bảo đảm bằng trái quyền 83

3.3.3 Về quy định liên quan đến hình thức của hợp đồng thế

chấp tài sản 85

3.3.4 Hoàn thiện pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm 86

3.3.5 Hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm 88

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII của Đảng Cộng sảnViệt Nam đã đề ra một trong các nhiệm vụ trọng tâm là “Chú trọng giải quyếttốt vấn đề cơ cấu lại doanh nghiệp nhà nước, cơ cấu lại ngân sách nhà nước,

xử lý nợ xấu và bảo đảm an toàn nợ công” [21], trong đó có thể thấy nhiệm

vụ “xử lý nợ xấu” được đánh giá là một nhiệm vụ quan trọng không kém sovới các nhiệm vụ “cơ cấu lại doanh nghiệp nhà nước”, “cơ cấu lại ngân sáchnhà nước”, “bảo đảm an toàn nợ công” là những vấn đề ở tầm vĩ mô, thể hiện

sự quan tâm của Đảng trong việc xử lý nợ xấu, một vấn đề đang rất nhức nhốitrong xã hội hiện nay

Những khoản nợ xấu nói trên là hậu quả không mong muốn trong hoạtđộng cho vay của các ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng (TCTD),thông qua hình thức pháp lý chủ yếu là hợp đồng tín dụng ngân hàng Thậtvậy, tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao nên các TCTD thườngyêu cầu một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm cho những khoản cấp tín dụngnày vì một trong các chức năng của nó là có thể giúp các TCTD thu hồi được

nợ trong trường hợp khách hàng không trả nợ Trong các biện pháp đó, bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản chiếm vị tríquan trọng Muốn xử lý được nợ xấu thì một phần quan trọng là phải xử lýđược các biện pháp bảo đảm tương ứng đối với các khoản nợ xấu đó, và vìvậy phải xử lý được các tài sản thế chấp trong các hợp đồng thế chấp tài sản

Những năm gần đây, để tạo cơ chế pháp lý phù hợp đảm bảo an toàncho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, Nhà nước đã quan tâm xâydựng pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm hợp đồng tíndụng ngân hàng (bảo đảm tiền vay) nói riêng Trong đó, thế chấp tài sản bảo

đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng là một bộ phận của hệ thống phápluật bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và được điều chỉnh một cách thốngnhất từ Bộ luật dân sự Sự hình thành các quy định pháp luật về các biện phápbảo đảm tiền vay nói chung và các quy định về bảo đảm tiền vay bằng thếchấp tài sản nói riêng cùng đặt trong một thể thống nhất với các quy định củapháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một bước phát triển củaViệt Nam và phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiệnhợp đồng tín dụng ngân hàng cho thấy, nội dung của bộ phận pháp luật nàycòn có nhiều bất cập với yêu cầu của cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn rấtthấp Đặc biệt bức xúc ở các lĩnh vực như: Xác định loại tài sản thế chấp,đăng ký tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp dẫn đến hậu quả là hàngnghìn tỷ đồng tiền vốn cho vay của các ngân hàng thương mại và các TCTDkhác khó thu hồi hoặc không thu hồi được Những thực tiễn đó bắt nguồn từnguyên nhân trực tiếp là các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này vừa tảnmạn, vừa chồng chéo thậm chí mâu thuẫn nhau, chưa hình thành một hệ thốngvăn bản pháp luật hoàn chỉnh; đặc biệt là các quy định về hợp đồng (trong đó

có hợp đồng thế chấp tài sản) trong Bộ luật dân sự Trước yêu cầu đặt ra, năm

2015, Quốc hội đã ban hành Bộ luật dân sự 2015 để khắc phục những tồn tại

và bất hợp lý của Bộ luật dân sự 2005 (trong đó có nội dung về “thế chấp tàisản”), và 02 năm sau đó, vào năm 2017, Quốc hội lại hành tiếp Nghị quyết số42/2017/QH14 ngày 21 tháng 6 năm 2017 về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổchức tín dụng Luật Các Tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi bổ sung năm

2017 không có quy định về thế chấp tài sản, tại Điều 95 của Luật này chỉ cóquy định về việc các tổ chức tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiềnvay theo hợp đồng cấp tín dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luậtkhi khách hàng không trả được nợ đến hạn mà các bên không có các thỏathuận khác [32, 40]

Chính vì vậy, việc tác giả lựa chọn hướng nghiên cứu, luận giải những

vấn đề lý luận và thực tiễn trong phạm vi đề tài "Bảo đảm thực hiện hợp đồng

tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản theo pháp luật Việt Nam hiện hành"

góp phần hoàn thiện các quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tíndụng nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ dân

sự nói chung là cần thiết, có tính thời sự, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Do pháp luật về bảo đảm tiền vay nói chung và pháp luật về thế chấptài sản nói riêng có vai trò đặc biệt quan trọng đối với hoạt động cho vay vàthu hồi vốn của các ngân hàng thương mại và các TCTD khác nên đây là vấn

đề được một số nhà nghiên cứu quan tâm Nhiều công trình nghiên cứu đãđược công bố cho thấy, nhiều vấn đề liên quan đến đề tài này hoặc đang bị bỏngỏ hoặc chưa giải quyết một cách triệt để, hoặc đã nghiên cứu giải quyếtnhưng không còn phù hợp với sự vận động của xã hội hiện nay

Có thể nêu một số công trình nghiên cứu đã được công bố có liên quan

trực tiếp hoặc gián tiếp đến đề tài "Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng

ngân hàng bằng thế chấp tài sản theo pháp luật Việt Nam hiện hành" như:

sách chuyên khảo: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ

chức tín dụng do TS Lê Thu Thủy làm chủ biên, NXB Tư pháp 2006; Hoàn thiện các quy định về quản lý và xử lý tài sản thế chấp, Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền,

PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện, Tạp chí nghiên cứu và lập pháp điện tử, Hoàn

thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ

luật học của Ngô Quốc Kỳ (2003); Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại

quốc doanh, Luận án tiến sĩ luật học của Trần Đình Triển; Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thu Lan

(2011); Pháp luật về hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam, Luận văn thạc

sĩ luật học của Nguyễn Thị Hồng Thúy (2008);

Kết quả nghiên cứu thể hiện trong các công trình trên đây cho thấy:Các tác giả tập trung phần lớn vào việc phân tích, trình bày nội dung của cácquy định có liên quan của luật thực định hiện hành ở những mức độ khácnhau; có thể đã chỉ ra một số cơ sở lý luận và thực tiễn của những quy địnhpháp luật, những tồn tại vướng mắc khi áp dụng chế định này trên thực tế và

đề xuất phương hướng khắc phục Mặc dù vậy, nhiều vấn đề lý luận hoặc làcòn nhiều ý kiến, quan điểm khác nhau hoặc là đang bỏ ngỏ; nhiều vấn đềthực tiễn hiện nay đã không còn tính thời sự và không còn phù hợp với nhữngthay đổi về pháp luật trong những năm gần đây, với sự xuất hiện của nhữngchính sách pháp luật và các văn bản pháp luật mới, ví dụ như BLDS 2015 vàNghị quyết số 42 của Quốc hội

Các công trình nói trên là những tư liệu quý giá giúp tác giả trong quátrình nghiên cứu đề tài của mình Đề tài mà tác giả lựa chọn là lĩnh vực hẹp vàchuyên sâu, lĩnh vực nhạy cảm liên quan đến nhiều vấn đề của pháp luật vềgiao dịch bảo đảm nói chung và bảo đảm tiền vay nói riêng

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Luận văn đặt ra mục đích làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn của quan

hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng theopháp luật Việt Nam hiện hành, từ đó nêu ra những bất cập của pháp luật hiệnhành Trên cơ sở đó, luận văn đưa ra các kiến nghị góp phần hoàn thiện phápluật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

- Đánh giá phần nào về thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản để bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng ở Việt Nam hiện nay.

- Đưa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp tàisản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam

4 Đối tượng nghiên cứu, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy phạm pháp luật về thếchấp tài sản và việc áp dụng những quy phạm pháp luật đó trong lĩnh vực tíndụng ngân hàng Đồng thời, luận văn cũng trình bày ở mức độ nhất định vềthực tiễn xét xử của Tòa án về thế chấp tài sản trong bảo đảm hợp đồng tíndụng ngân hàng để làm rõ những nhận định, đánh giá về thế chấp tài sản bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở Việt Nam

Do khuôn khổ của luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu những vấn đề cơ bảnnhất về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở ViệtNam Đối với thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ởViệt Nam có yếu tố nước ngoài sẽ không được đề cập trong luận văn này; thựctiễn xét xử, khó khăn, vướng mắc của hệ thống Tòa án; thực tiễn hoạt động vànhững khó khăn của hệ thống ngân hàng trong việc thực hiện hợp đồng đồng tíndụng có thế chấp tài sản cũng chỉ được nghiên cứu ở mức độ hạn hẹp

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duyvật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chínhsách của Đảng và Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trườngđịnh hướng xã hội chủ nghĩa (XHCN), đặc biệt là đường lối, chính sách vềphát triển hệ thống ngân hàng và hoạt động ngân hàng trong điều kiện hộinhập kinh tế quốc tế

Tác giả chủ yếu sử dụng các phương pháp so sánh, phân tích, hệ thốnghóa và tổng hợp để giải quyết từng vấn đề trong nội dung luận văn

quan đến nhiều chính sách pháp luật và các luật, các bộ luật qua nhiều giaiđoạn thời gian, cả ở Việt Nam và trên thế giới Vì vậy, để bảo đảm tính cụthể, tính rõ ràng, tính thời sự và tính ứng dụng của đề tài trong phạm vi luậnvăn này, tác giả tập trung nghiên cứu để lảm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản

về thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và hệthống các văn bản pháp luật đang có hiệu lực điều chỉnh các vấn đề liên quanđến thế chấp tài sản bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng tại thời điểmnghiên cứu Do điều kiện nghiên cứu, giới hạn và quy mô của một Luận vănthạc sĩ nên một số vấn đề lý luận, một số chính sách và văn bản pháp luật đãhết hiệu lực, các quy định liên quan đến đề tài ở các quốc gia khác, tác giả chỉnghiên cứu và có đề cập ở một mức độ nhất định mà không đi sâu làm rõ

6 Những đóng góp mới về khoa học của luận văn

Luận văn có một số đóng góp mới sau đây:

- Làm rõ phần nào một số vấn đề lý luận cơ bản về thế chấp tài sản

để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng về khái niệm, đặcđiểm của hợp đồng tín dụng cũng như của thế chấp tài sản, sự cần thiếtphải áp dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồngtín dụng ngân hàng

- Đánh giá khoa học về thực tiễn pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực thếchấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, phân tích sựbất hợp lý, chồng chéo của các văn bản pháp luật; trình bày nguyên nhân củathực trạng đó liên quan đến việc nhìn nhận quan hệ thế chấp tài sản như làquan hệ vật quyền bảo đảm, những vấn đề về đăng ký giao dịch bảo đảm, xử

lý tài sản bảo đảm

- Đưa ra những định hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật và cácgiải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngânhàng bằng thế chấp tài sản, trong đó có các quy định liên quan đến việc đăng

ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dungluận văn gồm 3 chương, 9 mục

Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản

Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản ở Việt Nam

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản ở Việt Nam

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.1 Một số vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng tín dụng ngân hàng

1.1.1 Khái niệm hợp đồng tín dụng ngân hàng

Hoạt động tín dụng là một hoạt động quan trọng và đặc trưng của ngânhàng thương mại và các TCTD khác Hoạt động này có đóng góp lớn cho nềnkinh tế khi giúp đỡ trong việc luân chuyển được nguồn vốn trong xã hội Hoạtđộng tín dụng nếu vận hành tốt sẽ đem lại lợi ích không chỉ cho hệ thốngngân hàng nói riêng mà cả nền kinh tế nói chung

Tín dụng, tiếng Anh là Credit, xuất phát từ gốc chữ La tinh Creditum

có nghĩa là tin Hoạt động tín dụng đòi hỏi lòng tin không chỉ từ người chovay, mà còn từ cả người vay khi người đó phải tin tưởng vào khả năng thanhtoán được nợ của chính mình Bản chất của tín dụng là quan hệ vay mượngiữa người cho vay và người đi vay Họ là những người khác nhau trong nềnkinh tế, gặp nhau ở điểm cân bằng giữa nhu cầu vay vốn và khả năng đáp ứngnhu cầu này theo sự tổ chức của pháp luật và những nguyên tắc tín dụngtương ứng Bản chất kinh tế của tín dụng là quan hệ phân phối lại của cải theonguyên tắc hoàn trả, kèm theo là lợi tức, tính có hoàn trả này phân biệt tíndụng với các phương thức phân phối của cải khác

Tín dụng ngân hàng là quan hệ tín dụng giữa ngân hàng, các tổ chức tíndụng khác với các doanh nghiệp và các cá nhân Ngân hàng và các tổ chức tíndụng ở đây có thể đóng vai trò là người đi vay, khi nhận tiền nhàn rỗi từ cácnguồn trong xã hội, phát hành chứng chỉ tiền gửi hay trái phiếu để huy độngvốn Ngược lại, ngân hàng và các tổ chức tín dụng lại cũng là người cho vay,khi cấp tín dụng cho các doanh nghiệp và cá nhân Từ đó thấy được tính chuyên

nghiệp của tín dụng ngân hàng, khi hoạt động này do các tổ chức kinh doanhtiền tệ thực hiện một cách liên tục và cũng lấy đó làm ngành nghề chính Các

tổ chức này là các tổ chức tín dụng, trong đó tổ chức cung ứng tín dụng chủyếu là các ngân hàng nên hoạt động tín dụng này được gọi là tín dụng ngânhàng Đây là một trong những kênh hình thành vốn lưu động và vốn cố địnhquan trọng của các doanh nghiệp và cá nhân trong nền sản xuất hàng hóa

Vậy bản chất của hợp đồng tín dụng ngân hàng là gì? Hiện tại vẫn cònnhiều quan điểm tranh cãi về bản chất của hợp đồng tín dụng ngân hàng.Quan điểm thứ nhất cho rằng hợp đồng tín dụng ngân hàng là một dạng củahợp đồng vay tài sản; bên cạnh đó, quan điểm khác lại cho rằng hợp đồng tíndụng ngân hàng là một dạng độc lập trong pháp luật hợp đồng

Để làm rõ vấn đề này, cần thiết phải làm sáng tỏ đối tượng của hợpđồng tín dụng ngân hàng Theo cá nhân tác giả thì đối tượng của hợp đồng tíndụng ngân hàng là tài sản Dù bằng hình thức này hay hình thức khác, chungquy lại vẫn là ngân hàng cung cấp hay chuyển giao cho khách hàng một tàisản nhất định (hầu hết các trường hợp là một số tiền) để khách hàng sử dụng.Trong một số trường hợp, ngân hàng không chuyển giao số tiền này dướidạng vật chất là tiền mặt, mà có thể bằng hình thức chuyển khoản, bút tệ ,Tuy nhiên, trong các trường hợp đó, khách hàng vẫn có thể sử dụng khoảnvay này dưới dạng tiền mặt Vì vậy, bản chất của đối tượng của hợp đồng tíndụng ngân hàng vẫn là tài sản

Xem xét đến quan điểm về hợp đồng vay tài sản được định hình từ Bộluật dân sự (BLDS) La Mã thì hợp đồng vay tài sản là quan hệ mà theo đó, mộtbên (người cho vay) chuyển giao tài sản cho bên khác (bên vay) một số lượngtiền hay một số vật cùng loại (đồng loại), khi hết hạn thỏa thuận trong hợp đồng,bên vay có nghĩa vụ trả lại cho người vay số tiền hay hiện vật đã vay (Theoquyển 44, mục 7, đoạn 1, Điều 2) Như vậy, có thể thấy rằng, hợp đồng tín dụng

ngân hàng hội tụ đủ điều kiện để được xem như là một dạng của hợp đồng vaytài sản Điều này được thể hiện ở đối tượng của hợp đồng là tài sản (chủ yếu làtiền vay có thể bằng hình thức này hay hình thức khác như đã nêu ở trên) và mộtnguyên tắc cơ bản của hợp đồng này, đó là bên vay phải hoàn trả lại tài sản hoặctiền vay cho bên cho vay (ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng).

Như vậy, có thể thấy, về bản chất pháp lý, hợp đồng tín dụng ngânhàng là một dạng của hợp đồng vay tài sản Việc nhìn nhận bản chất pháp lýnày sẽ dẫn đến việc suy ra hệ quả là khi ngân hàng chuyển giao tiền hoặc tàisản vay cho bên vay là chuyển giao quyền sở hữu tiền vay hoặc tài sản vay

đó Điều này được ghi nhận trong BLDS ở nhiều nước, cụ thể ở Việt Nam là Điều 463 BLDS 2015: “Hợp đồng vay tài sản là sự thoả thuận giữa các bên,

theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”.

Ngoài ra, hợp đồng tín dụng ngân hàng là một hợp đồng có vai trò quantrọng trong nền kinh tế, mang tính chất thương mại, trong đó các bên tham giahợp đồng đều mong muốn được nhận lại một lợi ích về mặt kinh tế Từ đó,muốn làm rõ được hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng cần phải xem xét vàlàm rõ dưới góc độ bản chất về khía cạnh kinh tế Điều này được thể hiện ởchỗ, khoản tiền vay (hay tài sản) được chuyển giao và thanh toán giữa các bên

là để nhằm làm mục đích thỏa mãn lợi ích về mặt vật chất của các bên thamgia quan hệ Mang trong mình cốt lõi là một dạng của hợp đồng vay tài sản,hợp đồng tín dụng ngân hàng làm phát sinh quan hệ phân phối vốn giữa ngânhàng với các tổ chức, cá nhân vay vốn Vì vậy, quá trình giao kết, thực hiệnnhững hợp đồng này không chỉ liên quan đến lợi ích của các bên tham gia hợpđồng, mà còn liên quan đến lợi ích của người gửi tiền, lợi ích chung của cảnền kinh tế, lợi ích của xã hội, lợi ích của Nhà nước

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng tín dụng ngân hàng

Chung quy lại, có thể hiểu hợp đồng tín dụng ngân hàng là sự thỏathuận giữa các bên, theo đó, ngân hàng chuyển giao vốn cho bên vay theo cácphương thức được pháp luật quy định, đi kèm với đó là điều kiện có hoàn trảgốc và lãi vay khi đến thời hạn nhất định Vì vậy, đặt bên cạnh các loại hợpđồng khác, hợp đồng tín dụng ngân hàng có các dấu hiệu đặc trưng riêng:

Thứ nhất, khác với hợp đồng thông thường chủ thể là các tổ chức, cá

nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi, trong hợp đồng tín dụng ngânhàng, luôn luôn có một bên tham gia (chủ thể) là tổ chức tín dụng được thànhlập và hoạt động theo quy định của pháp luật, đóng vai trò là bên cho vay, cònbên vay là các tổ chức, cá nhân thoả mãn các điều kiện vay vốn Ngoài ra,một số tổ chức khác cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng tín dụng ngânhàng với tư cách là bên cho vay nếu được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấpphép hoạt động ngân hàng Khi tham gia quan hệ hợp đồng này, ngân hàngthực hiện hành vi cho vay mang tính chuyên nghiệp, điều kiện của các chủ thểđược quy định chặt chẽ nhằm bảo đảm sự an toàn về tài sản cho các chủ thểtrong quan hệ hợp đồng cũng như lợi ích cho toàn xã hội Dấu hiệu này chophép phân biệt hợp đồng tín dụng ngân hàng với hợp đồng vay tài sản trongcác giao dịch dân sự thông thường khác

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng thường là một

khoản tiền Khoản tiền vay mà ngân hàng chuyển cho khách hàng có thể dướihình thức bằng tiền mặt hoặc chuyển khoản Khoản tiền vay này phải đượcxác định trong hợp đồng tín dụng ngân hàng (về số lượng), nếu không thì hợpđồng này sẽ trở nên vô hiệu vì không có đối tượng

Thứ ba, quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng là một loại quan hệ có

quy định về thời gian nhất định (thường là khoảng thời gian từ một tháng trởlên, thậm chí vài năm) Chính tính chất này của quan hệ hợp đồng tín dụng

ngân hàng tạo ra một nguy cơ rủi ro lớn trong việc thu hồi vốn đã cho vay củacác ngân hàng đối với các hợp đồng có thời gian dài Tính rủi ro của hợpđồng tín dụng còn được thể hiện ở chỗ rủi ro có tính dây chuyền Việc khôngthu hồi được vốn vay của tổ chức tín dụng không chỉ ảnh hưởng đến kết quảkinh doanh của tổ chức tín dụng mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của nhữngngười gửi tiền Khác với các hợp đồng cho vay thông thường, bên cho vaydùng tiền thuộc sở hữu của mình để cho vay thì trong hợp đồng tín dụng các

tổ chức tín dụng chủ yếu dùng tiền từ nguồn vốn huy động từ các tổ chức, cánhân trong xã hội Do đó, nếu khoản cho vay không thu hồi được vốn, tổ chứctín dụng sẽ có nguy cơ mất khả năng chi trả cho người gửi tiền, đe doạ đến sựsống còn của các tổ chức tín dụng và có tác động dây chuyền đến toàn bộ nềnkinh tế

Thứ tư, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn nhằm mục đích thu lợi

nhuận (hợp đồng có lãi suất) Trong giao kết và thực hiện hợp đồng tín dụng,

tổ chức tín dụng thu lợi nhuận không chỉ nhằm mục đích bù đắp những chiphí kinh doanh mà còn nhằm bù đắp những rủi ro có thể xảy ra cho tổ chứctín dụng và người gửi tiền Trong khi đó, không phải tất cả hợp đồng vay tàisản đều đòi hỏi phải có lợi nhuận (khi nội dung hợp đồng do sự tự thỏathuận của các bên)

Thứ năm, thời hạn của hợp đồng tín dụng luôn được xác định trước và

ghi trong hợp đồng tín dụng Tuỳ theo mục đích sử dụng vốn vay mà thời hạnhợp đồng có thể ngắn hạn (dưới một năm), trung hạn (từ một đến năm năm)hoặc dài hạn (trên năm năm) Đây chính là khoảng thời gian mà bên vay cóthể sử dụng nguồn vốn vay từ tổ chức tín dụng Hết khoảng thời gian này, bên

đi vay phải trả khoản tiền cả gốc và lãi cho tổ chức tín dụng Có thể nói rằngmục đích của quy định này nhằm xác định rõ ràng trách nhiệm của người đi

vay và bảo tồn vốn cho tổ chức tín dụng.

Thứ sáu, hợp đồng tín dụng ngân hàng luôn tồn tại dưới dạng văn bản.

Xuất phát từ tính rủi ro cao và tầm quan trọng của hợp đồng tín dụng, LuậtNgân hàng của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định như trên Ở ViệtNam, quy định này được ghi nhận trong Khoản 1 Điều 23 Thông tư 39/2016/

TT – NHNN ngày 30 tháng 12 năm 2016 của Ngân hàng Nhà nước quy định

về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoàiđối với khách hàng Đây là một quy định bắt buộc nhằm bảo đảm tính chặtchẽ, rõ ràng trong thoả thuận của các bên về quyền và nghĩa vụ, hạn chế rủi

ro có thể xảy ra và là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp, nếucó

Thứ bảy, hợp đồng tín dụng ngân hàng của các tổ chức tín dụng bao giờ

cũng phải thực hiện trước để tạo cơ sở pháp lý cho bên vay thực hiện cácquyền và nghĩa vụ của mình Sau đó, các TCTD và Bên vay đều phải lậpthêm các Khế ước nhận nợ, từ đó các TCTD mới giải ngân và Bên vay mớinhận được số tiền vay theo hợp đồng Điều này khác với những loại hợp đồngkhác khi quyền và nghĩa vụ của các bên thường xuất hiện đồng thời, đối vớihợp đồng tín dụng ngân hàng, tổ chức tín dụng chỉ có quyền yêu cầu bên vaythực hiện các nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng khi chứng minh được rằng

họ đã chuyển tiền cho bên vay theo đúng cam kết

Như vậy, hợp đồng tín dụng ngân hàng là hình thức pháp lý của quan

hệ cho vay giữa các tổ chức tín dụng và khách hàng vay Xuất phát từ tínhchất riêng và tầm quan trọng đối với các chủ thể tham gia vào quan hệ hợpđồng và nền kinh tế mà hợp đồng tín dụng ngân hàng mang những nét đặc thùriêng Vì thế, trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng các bên phải thoảmãn tất cả các điều kiện đặt ra với hợp đồng tín dụng ngân hàng nhằm bảo

đảm hiệu lực cũng như giảm thiểu các rủi ro có thể xảy ra trong tương lai.

1.2 Một số vấn đề lý luận cơ bản về bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản

1.2.1 Khái niệm và bản chất của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt Theo từ điển Hán Việt:

“Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [1] Từ điển Tiếng Việtgiải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếukhông có khả năng trả đúng hạn [47] Như vậy, chúng ta có thể hiểu thế chấp

là một biện pháp do các bên thỏa thuận lựa chọn để dung một tải sản để bảođảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của một bên Thế chấp tài sản là một biệnpháp bảo đảm phổ biến trong các giao dịch dân sự nói chung, đặc biệt là trongcác quan hệ tín dụng là vì trong quan hệ thế chấp tài sản, bên thế chấp khôngphải chuyển giao tài sản và vẫn được khai thác tài sản, đồng thời vẫn bảo vệđược quyền lợi của bên nhận thế chấp vì bên nhận thế chấp đã nắm giữ toàn

bộ hồ sơ pháp lý của tài sản do bên thế chấp chuyển giao Hồ sơ pháp lý này

có thể là giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là điều kiện đểchuyển nhượng tài sản Việc bên nhận thế chấp nắm giữ những giấy tờ nàyđồng nghĩa với việc bên thế chấp không thể định đoạt được tài sản theo ý chícủa mình mà không được sự đồng ý của bên kia

Biện pháp thế chấp tài sản với vai trò là một biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự xuất hiện từ thời La Mã cổ đại và đã được quy địnhtrong Luật La Mã với nền tảng pháp lý là lý thuyết về vật quyền bảo đảm.Những quy định của Luật La Mã về thế chấp tài sản đã ảnh hưởng và chi phốiđến sự ra đời, thay đổi của các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo

hệ thống luật Civil Law như Pháp, Nhật Bản Tính chất vật quyền thể hiện ởchỗ nó cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thếchấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào khi chứng minh

được bên thế chấp có (hoặc sẽ có) quyền sở hữu tài sản thế chấp hoặc được ủyquyền định đoạt tài sản thế chấp, có giao kết hợp đồng thế chấp và bên cónghĩa vụ có sự vi phạm nghĩa vụ Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòitài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường hợp pháp luật có quyđịnh khác) để xử lý tài sản và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thuđược khi xử lý tài sản thế chấp Những quy định được xây dựng trên cơ sở lýthuyết về vật quyền bảo đảm tạo nên ưu thế cho người nhận thế chấp trongviệc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho quyền lợi của mình với sự trợ giúpcủa một hệ thống pháp luật hoàn thiện, hệ thống đăng ký tài sản bảo đảm pháttriển và sự minh bạch cao (để hỗ trợ cho bên nhận thế chấp trong việc đăng kýgiao dịch thế chấp và công khai hóa quyền của bên thế chấp với tài sản thếchấp đối với người thứ ba).

Bản chất của "thế chấp tài sản" là việc một chủ sở hữu tự hạn chếquyền tuyệt đối của mình đối với tài sản và cung cấp cho người khác mộtquyền nhất định đối với tài sản đó, với mục đích nhằm bảo đảm cho việc thựchiện một nghĩa vụ, trong lúc đó vẫn giữ được quyền khai thác, sử dụng và thuđược những hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp Điều này được cụ thể hóabằng cách bên nhận thế chấp sẽ nắm giữ những chứng thư chứng minh quyền

sở hữu đối với tài sản thế chấp mà không trực tiếp chiếm hữu chúng Ở đây cómột nét gì đó khá tương đồng với "cầm cố tài sản" trong một số trường hợp cụthể vì khi cầm cố tài sản, bên nhận cầm cố có thể giữ hoặc không giữ tài sảncầm cố Trong trường hợp không giữ tài sản cầm cố, thì bên nhận cầm cố sẽthực hiện việc chiếm hữu tài sản cầm cố của mình thông qua việc chiếm hữunhững chứng thư, giấy tờ xác định quyền sở hữu tài sản Tuy vậy, có thể nhậnthấy rằng, nếu đem thế chấp tài sản, thì bên thế chấp vẫn có quyền khai thác,

sử dụng và thu hoa lợi, lợi tức từ tài sản; còn nếu đem cầm cố thì không, trừtrường hợp các bên có thỏa thuận Điều này chính là một trong các sự khác

biệt giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản.

Hậu quả pháp lý của thế chấp tài sản đó chính là bên nhận thế chấp sẽ

có được thêm một “vật quyền” (quyền đối với tài sản thế chấp) nhằm đảm bảocho một trái quyền (quyền đối nhân-người có quyền yêu cầu người có nghĩa

vụ thực hiện nghĩa vụ cho mình) Tính chất phụ thuộc được thể hiện ở chỗ,nếu người có nghĩa vụ (thụ trái) thực hiện đầy đủ nghĩa vụ cho người cóquyền (trái chủ) thì vật quyền sẽ không phát sinh, ngược lại, khi thụ tráikhông thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ với trái chủ, thì trái chủ sẽ có quyềnđối với vật thế chấp để thu hồi nợ cho mình Trên cơ sở này, bên nhận thếchấp sẽ có quyền chi phối lên tài sản thế chấp và sẽ có được quyền được ưutiên thanh toán nợ trước so với các chủ nợ khác từ tài sản thế chấp

Khi một người có thể đem tài sản của mình đi thế chấp để bảo đảmthực hiện cho nhiều nghĩa vụ thì quyền lợi giữa các chủ nợ sẽ bị ảnh hưởng.Điều này đặt ra một nhu cầu về việc công khai hóa các giao dịch về thế chấptài sản Trong trường hợp cụ thể về thế chấp tài sản, biện pháp công khai hóathường được áp dụng nhất là các bên đem giao dịch bảo đảm này đi đăng ký,

và qua đó sẽ có thể công bố công khai các giao dịch bảo đảm này Khi việcthế chấp tài sản như vậy đã được đăng ký một cách đầy đủ và hợp lệ, thìnhững giao dịch, cam kết bảo đảm sẽ có hiệu lực pháp luật Hiệu lực này sẽđược duy trì cho đến khi việc thế chấp tài sản được xóa đăng ký các giao dịchbảo đảm (được coi như là các giao dịch bảo đảm thế chấp tài sản đã được giảichấp), không phụ thuộc vào việc nghĩa vụ đã được thực hiện hay chưa Nóimột cách khác, tài sản thế chấp vẫn bị chi phối bởi các quyền của bên nhậnthế chấp, mà không phụ thuộc vào tình trạng pháp lý về quyền sở hữu đối vớitài sản đó, dù tài sản đó vẫn còn đang thuộc quyền sở hữu của bên thế chấphay đã chuyển nhượng cho chủ thể khác Vì lẽ đó, ở một số nước, ví dụ như ởPháp, tài sản thế chấp vẫn được cho phép chuyển nhượng và không nhất thiết

phải có quy định hạn chế những giao dịch có liên quan.

Về nguyên tắc, khi thế chấp tài sản thì quyền sở hữu của bên thế chấp tàisản đối với tài sản thế chấp sẽ bị chi phối và hạn chế trong chừng mực nhấtđịnh bởi bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo cho việc thu hồi nợ và khả năngthực hiện nghĩa vụ, nhưng vẫn duy trì khả năng khai thác và sử dụng tài sảnđang thế chấp cũng như giao dịch tài sản trên thị trường Mức độ chi phối vàhạn chế đến đâu đối với quyền sở hữu của bên thế chấp tài sản đối với tài sảnthế chấp sẽ do các bên thỏa thuận và quyết định Như vậy, có thể thấy, biệnpháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản với tính chất là một vật quyền đối với tàisản có thể vừa bảo đảm cho Bên nhận thế chấp quyền được ưu tiên thanh toán

nợ, thu hồi vốn vay trước so với các chủ nợ khác từ tài sản thế chấp, nhưng vẫnduy trì cho Bên thế chấp khả năng khai thác và sử dụng tài sản đang thế chấp

Như vậy, thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm được xác lập trênmột tài sản xác định Cách nhìn nhận, diễn giải về bản chất thế chấp tài sảnnhư trong Luật La Mã (được kế thừa, phát triển và thể hiện trong BLDS Pháp,BLDS Nhật Bản) đã thể hiện được sự hợp lý và cũng đang là xu thế phát triểncủa các hệ thống pháp luật khác trên thế giới Về bản chất, ta cần xác định thếchấp tài sản là một biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền nhằm bảo đảmcho quan hệ trái quyền (quyền của bên có quyền – bên nhận thế chấp đối vớibên có nghĩa vụ) với căn cứ là sự thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch

BLDS năm 2015 sắp xếp các quy định về thế chấp tài sản trong Phần

“Nghĩa vụ và Hợp đồng” cho thấy các nhà làm luật đã vấn đề thế chấp tài sảndưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của

lý thuyết trái quyền Tuy nhiên, một số quy định của BLDS năm 2015 cũng

đã mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm, ví dụ như Điều 297 về “Hiệu lựcđối kháng với người thứ ba”, Điều 298 về “Đăng ký biện pháp bảo đảm”,

Điều 308 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảođảm”, dù còn chưa toàn diện và triệt để Có thể thấy, việc quy định thế chấpvới bản chất mang hơi hướng là một quan hệ trái quyền như BLDS hiện hành

có ưu điểm là dễ hiểu, dễ áp dụng trong đời sống, nhưng điểm hạn chế nhất làhiệu quả thực thi các quy định về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp cònthấp và thiếu triệt để Theo quy định tại Điều 301 BLDS năm 2015, bên nhậnbảo đảm có quyền yêu cầu bên đang giữ tài sản bảo đảm bàn giao tài sản bảođảm để xử lý, nếu người này không bàn giao theo đúng nghĩa vụ thì bên nhậnbảo đảm chỉ có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, mà không được áp dụng bất

kỳ hình thức thu hồi nào khác lên tài sản bảo đảm, trừ trường hợp luật liênquan có quy định khác

Thế chấp tài sản trong đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàngchính là thế chấp tài sản khi bên nhận thế chấp là các ngân hàng Đó là mộttrong các biện pháp nhằm bảo đảm tiền vay bằng tài sản rất hữu hiệu và đượccác TCTD thường xuyên áp dụng trong hoạt động kinh doanh của mình

Tóm lại, từ việc phân tích các quan điểm khoa học và quy định củapháp luật, ta có thể nêu định nghĩa thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợpđồng tín dụng ngân hàng như sau:

Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là việc một bên thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng, tổ chức tín dụng và không giao tài sản cho các tổ chức tín dụng.

Người thế chấp tài sản có thể là người vay tiền hoặc không phải làngười vay tiền, và mục đích của việc thế chấp này đều là nhằm đảm bảo chokhoản vay đối với một TCTD, và tuân theo các quy định của pháp luật về thếchấp tài sản, với tư cách là một "vật quyền" của các TCTD Việc xác lập quan

hệ thế chấp tài sản phải dựa trên sự thỏa thuận của các chủ thể gồm Bên thếchấp tài sản, Bên nhận thế chấp tài sản – các TCTD, từ đó xác lập các quyền,nghĩa vụ của các bên đối với tài sản thế chấp nhằm mục đích đảm bảo thựchiện nghĩa vụ trả tiền vay (cả gốc và lãi) của bên vay cho bên cho vay(TCTD) Vì vậy, bản chất của quan hệ thế chấp tài sản là quan hệ hợp đồng

và phụ thuộc vào sự tự do ý chí của các bên Các thỏa thuận về thế chấp tài sảnphải bảo đảm xác định được nghĩa vụ được bảo đảm, tài sản bảo đảm, quyền vànghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp tài sản, các biện pháp xử lý tài sảnbảo đảm , cũng như bị chi phối bởi các quy định của pháp luật về hợp đồngnói chung như điều kiện về chủ thể, nội dung và hình thức hợp đồng, v.v

Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng cóthể là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng ngân hàng Hợp đồngthế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng thực chất làmột hợp đồng về giao dịch bảo đảm gắn với hợp đồng tín dụng nhằm bảo đảmviệc thực hiện hợp đồng tín dụng mà việc thiết lập do các bên thỏa thuận hoặcpháp luật quy định Hợp đồng thế chấp tài sản có sự độc lập với hợp đồng tíndụng Mối quan hệ giữa hai hợp đồng này có thể được các bên thỏa thuận và

có hiệu lực nếu các thỏa thuận này không bị vô hiệu theo quy định của phápluật, ví dụ như các bên có thể quy định giao dịch thế chấp tài sản là một điềukiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng ngân hàng, hoặc có thể gộp hai hợpđồng trên và chỉ giao kết một hợp đồng, trong đó có chứa cả nội dung về quan

hệ tín dụng và quan hệ về thế chấp tài sản

Từ những phân tích nêu trên, có thể kết luận:

Bản chất của quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng, theo đó một bên thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện một nghĩa vụ trả nợ cho tổ

chức tín dụng và không giao tài sản cho bên kia.

1.2.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Thứ nhất, thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngânhàng luôn có bên nhận thế chấp là ngân hàng Thật vậy, dễ thấy rằng, nghĩa

vụ được bảo đảm trong trường hợp này là nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối vớingân hàng, và các ngân hàng, vì thế, là bên có quyền và vì thế, thường đồngthời là bên nhận thế chấp Bên thế chấp có thể đồng thời là bên vay, hoặc làbên thứ ba dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của bênvay nhưng Bên nhận thế chấp, bên có quyền luôn là các ngân hàng, vừa cóquyền đòi nợ, vừa có quyền xử lý tài sản thế chấp theo hợp đồng thế chấptrong trường hợp gặp rủi ro Bên vay không thanh toán hoặc thanh toán khôngđầy đủ khoản nợ

Thứ hai, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp Trong quan hệ thếchấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp màthay vào đó sẽ giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tìnhtrạng pháp lý của tài sản thế chấp Những giấy tờ này có thể là giấy đăng kýquyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứngnhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hànghóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo

dự án đã được phê duyệt; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất; … Các loại giấy tờtrên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữnhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp

Thứ ba, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Vì đặc điểmbên nhận thế chấp không trực tiếp nắm giữ, quản lý tài sản thế chấp nên mộttài sản thế chấp có thể thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, trừ trường

hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác Đặc điểm nàykhác với cầm cố tài sản bởi lẽ trong cầm cố tài sản, có sự chuyển giao tài sản

từ Bên cầm cố sang Bên nhận cầm cố, nên không thể cùng một lúc có hai bêncùng là Bên nhận cầm cố tài sản được Trong trường hợp đó, nếu muốn dùngmột tài sản để bảo đảm cho hai nghĩa vụ, các bên có thể lựa chọn để chủ tàisản cầm cố tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ, và thế chấp tài sản để bảođảm cho nghĩa vụ còn lại, hoặc thế chấp tài sản để bảo đảm cho cả hai nghĩa

vụ Dù thế nào đi chăng nữa, chỉ có áp dụng biện pháp thế chấp tài sản thì mộttài sản mới có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

Thứ tư, thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàngthường phải đi đăng ký Như đã trình bày ở trên, trong thế chấp tài sản, Bênnhận thế chấp không trực tiếp cầm nắm, quản lý tài sản thế chấp và một tài sảnthế chấp có thể được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Điều đó đặt ranhu cầu rất lớn của các Bên nhận thế chấp phải công khai hóa quyền của mìnhđối với tài sản thế chấp để xác lập Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên tàisản thế chấp và dành được quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp.Chính vì lẽ đó, phần lớn các giao dịch thế chấp tài sản đều được đăng ký, nhất

là các giao dịch thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngânhàng thường có tài sản thế chấp có giá trị lớn, nghĩa vụ được bảo đảm có giá trịlớn nên các bên thường đăng ký thế chấp cho các giao dịch này để tránh rủi ro(chưa kể một phần lớn các giao dịch thế chấp này thuộc trường hợp bắt buộcphải đăng ký để hợp đồng thế chấp có hiệu lực theo quy định pháp luật)

1.3 Sự cần thiết của thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

Trong hoạt động của mình, rủi ro trong hoạt động tín dụng chính là mộtđiều mà các ngân hàng luôn luôn phải tính đến Đó là tình trạng người đi vay,

người sử dụng nguồn vốn tín dụng không có khả năng hoàn trả được gốc vàlãi đúng hạn và đầy đủ như đã thỏa thuận Rủi ro này luôn luôn ở dạng tiềm

ẩn, có thể xảy ra bất kỳ lúc nào trong thời gian cho vay và có ảnh hưởng lớnhoặc thậm chí có khả năng làm đảo lộn kết quả hoạt động kinh doanh của mộtngân hàng Dựa vào báo cáo tài chính của Công ty TNHH một thành viênQuản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam (VAMC), Ngân hàng nhànước cho biết mức nợ xấu (gồm nợ tiềm ẩn, nợ VAMC đã mua và nợ xấu nộibảng tại ngân hàng) đến cuối năm 2016 là 600.000 tỉ đồng, tương đương với

tỷ lệ 10,08% [55] Những con số trên đã gây ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh

tế, và việc xử lý và thu hồi nợ xấu vẫn rất chậm Sở dĩ có những con số nêutrên là do hoạt động cho vay còn một số tồn tại như: một số dự án hiệu quảkinh tế thấp, phát sinh lỗ lớn, không có khả năng trả nợ, phát sinh nợ xấunhiều, tỷ lệ nợ xấu đối với các chương trình tín dụng ưu đãi cao, xác định cácchỉ tiêu cấp bù chênh lệch lãi suất và phí quản lý còn một số sai sót Vì vậy,vấn đề được đặt ra là cần phải xây dựng một hệ thống các biện pháp phòngngừa rủi ro tín dụng một cách hữu hiệu để ngăn ngừa sự phát sinh cũng nhưgiải quyết một cách hiệu quả những tác nhân có thể gây nên rủi ro tín dụng.Rủi ro này có thể là rủi ro về tỷ giá trong cho vay ngoại tệ, rủi ro về lãi suất,rủi ro về mặt hàng cho vay Song tựu chung lại, về bản chất đó chính là rủi

ro không thu hồi được nợ Về phần này, trách nhiệm về rủi ro tín dụng ngânhàng thường cũng một phần thuộc về sự yếu kém của khách hàng như kinhdoanh thua lỗ, quản trị yếu kém, không có thiện chí…, dẫn đến không trảđược nợ, nghiêm trọng hơn còn có yếu tố lừa đảo

Như vậy, có thể thấy, rủi ro tín dụng là nguy cơ và thực tế người vaykhông thực hiện nghĩa vụ trả nợ và là một trong các rủi ro xếp hàng đầu trongcác loại rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh ngân hàng Rủi ro này đượcphát sinh vì đối tượng của hợp đồng tín dụng ngân hàng chủ yếu là tiền tệ, và

đây cũng chính là một đặc thù riêng trong lĩnh vực hoạt động của ngân hàng,khi chủ yếu là kinh doanh tiền tệ Một trong những chức năng chính của tiền

tệ là một phương tiện thanh toán, giúp cho khách hàng vay của ngân hàng cóthể sử dụng chúng một cách vô cùng dễ dàng, mà thậm chí vào những mụcđích không đúng với những gì mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin vay.Mặt khác, các ngân hàng đóng vai trò là một trung gian tài chính, giúp điềutiết dòng tiền từ nơi thừa vốn tới nơi thiếu vốn sao cho nguồn vốn này luônluôn được sử dụng một cách hiệu quả nhất, nguồn vốn này có thể là vốn tự cócủa ngân hàng, hoặc là nguồn vốn do ngân hàng phải vất vả huy động mới cóđược Vì vậy mà thông qua các hợp đồng tín dụng, rủi ro của khách hàng vay

sẽ ảnh hưởng ngay đến các ngân hàng, từ đó ảnh hưởng gián tiếp đến quyềnlợi của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội

Do đó, để đảm bảo tránh hạn chế rủi ro cho các khoản vay trong hợpđồng tín dụng ngân hàng thì cần phải có biện pháp bảo đảm, trong đó thế chấptài sản là một biện pháp bảo đảm hữu hiệu Việc bảo đảm bằng thế chấp tàisản trong thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng không chỉ bảo vệ lợi ích củacác ngân hàng mà còn nâng cao trách nhiệm của người vay tiền Chính vì vậy,

để đảm bảo an toàn vốn cho vay của chính mình, ngoài hợp đồng tín dụng đã

ký kết với khách hàng (bên vay), các ngân hàng thường yêu cầu khách hàngphải có tài sản thế chấp

Khi giao kết hợp đồng, các bên có quyền chủ động tự do thỏa thuận đểxác lập các quyền và nghĩa vụ phù hợp với mong muốn của mình nếu nộidung không trái quy định của pháp luật Trong các thỏa thuận đó, ngoài cácthỏa thuận để thiết lập các quyền và nghĩa vụ thì chính các bên còn có thểthỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm để thực hiện một cách hoàn hảocác nghĩa vụ này, đảm bảo quyền, lợi ích của các bên trong giao dịch dân sự

Tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/1999 về

bảo đảm tiền vay của TCTD được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số

85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 tại Điều 2 quy định: Bảo đảm tiền vay là việc TCTD ápdụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý đểthu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay

Về giao dịch bảo đảm, tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm

là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm camkết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự Tuy nhiên đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 sửa đổi

bổ sung bằng Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ vềgiao dịch bảo đảm thì không đưa ra khái niệm nào về giao dịch bảo đảm

Đối với biện pháp bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội,đây cũng là biện pháp bảo đảm phi vật chất Trên thực tế, biện pháp này cũngchỉ có ý nghĩa xác định năng lực sử dụng vốn có hiệu quả và thiện chí trả nợcủa bên vay là cá nhân, hộ gia đình nghèo

Đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các biện phápnày được quy định tại Mục 3 Chương XV (từ Điều 292 đến Điều 350) củaBLDS năm 2015 nhưng không đưa ra định nghĩa về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự Tại Điều 292 của BLDS năm 2015 có liệt kê các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kícược, kí quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản

Từ sự phân tích trên đây cho thấy để nhận thức đúng về bảo đảm tiềnvay cần giải quyết các vấn đề sau:

Một là, cần phân biệt biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của người có nghĩa vụ với các biện pháp phòng ngừa rủi ro

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam theo quyđịnh tại Điều 292 BLDS năm 2015, trong đó có những biện pháp mà dựa vào

đó bên có quyền có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vật chất để thu hồi nợ.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và bảo đảm tiềnvay nói riêng, trên nguyên tắc, sẽ làm phát sinh nghĩa vụ trả một số tiền hoặcnghĩa vụ bàn giao tài sản bảo đảm Như vậy, việc chủ nợ (bên có quyền, bênnhận bảo đảm) có thể được thanh toán toàn bộ khoản nợ của mình hay khôngphụ thuộc hoàn toàn vào sự thiện chí và tự nguyện của bên có nghĩa vụ (connợ) và bên bảo đảm, bởi lẽ bên có quyền không thể ép buộc và cưỡng chế trựctiếp bên có nghĩa vụ, bên bảo đảm để những người này thực hiện nghĩa vụ chomình Vì lẽ đó, đối với các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản thì bên cóquyền có thể lấy nợ một cách trực tiếp từ việc xử lý tài sản bảo đảm mà khôngcần sự tự nguyện chuyển giao tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ và cũngkhông cần có sự tham gia của người này Ngược lại, đối với các biện pháp bảođảm không bằng tài sản, ví dụ như bảo lãnh, tín chấp, trong trường hợp bên cónghĩa vụ thanh toán không thực hiện nghĩa vụ của mình cho bên có quyền thìbên có quyền (cũng là bên nhận bảo đảm) không thể trực tiếp xử lý tài sản đểlấy nợ cho mình mà chỉ có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụthanh toán , tức là vẫn phải phụ thuộc vào sự thiện chí, tự nguyện của Bên cónghĩa vụ nên các biện pháp bảo đảm không bằng tài sản chỉ được coi là mộtbiện pháp phòng ngừa rủi ro của Bên cho vay (các TCTD) và không thực sựgiúp chủ nợ có thể tăng cường sự chủ động trong việc lấy nợ của mình

Các biện pháp có thể giúp chủ nợ có thể khấu trừ nghĩa vụ bằng vậtchất để thu hồi nợ được quy định trong BLDS 2015 gồm có: cầm cố tài sản,thế chấp tài sản Và về cơ bản, pháp luật Việt Nam không có sự phân biệtgiữa các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với các biện pháp bảođảm tiền vay Hay nói theo cách khác là quan hệ vay vốn giữa các tổ chức, cánhân với TCTD được xem là loại quan hệ dân sự thuộc diện áp dụng các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDS Quy

định như vậy cũng tương tự tại các nước như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan , cácquy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong BLDScủa các nước này.

Hai là, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay của bên vay chỉ thực sự có hiệu quả khi được bảo đảm thực hiện bằng vật chất

Rõ ràng nguồn gốc tiền vay và lãi tiền vay là lợi ích vật chất của TCTDkhi cho vay nên tương ứng, nó chỉ có thể được thay thế bằng một lợi ích vậtchất khác chứ không thể thay thế bằng các lợi ích phi vật chất Trường hợpcác TCTD không thể thu hồi được lợi ích vật chất trong quan hệ tín dụng thìđiều đó không chỉ ảnh hưởng xấu đến công việc kinh doanh, thu nhập, lợinhuận của các TCTD mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của những người đãgửi tiền cho các TCTD (người được các TCTD huy động vốn) và ảnh hưởngxấu đến lợi ích vật chất nói chung của toàn xã hội

Một số ý kiến cho rằng, để bảo đảm lợi ích vật chất cho mình, khi chovay, các TCTD có thể yêu cầu bên vay đặt cọc một khoản tiền (cũng là lợi íchvật chất) Tuy nhiên, biện pháp này không có giá trị nhiều trong thực tiễn, bởi

lẽ số tiền vay thường là một khoản tiền lớn; nếu các TCTD, vì muốn bảo đảmkhả năng lấy nợ của mình, mà yêu cầu bên vay phải đặt cọc cho các TCTDmột số tiền thì không khả thi, vì nếu số tiền quá nhỏ so với khoản nợ thì sẽkhông đủ để cho các TCTD yên tâm phát vay, mà nếu số tiền lớn hơn thì nhiềukhả năng là sẽ vượt quá khả năng tài chính của bên vay (bên vay cũng đangrất cần tiền) Bên cạnh đó, biện pháp này cũng làm giảm ý nghĩa của việc cấptín dụng của các TCTD cho bên vay

Trong mối quan hệ về nghĩa vụ hoàn trả vốn vay trong hợp đồng tíndụng ngân hàng thì TCTD là người có quyền, còn người sử dụng vốn vay làngười có nghĩa vụ Nếu không tính đến các biện pháp bảo đảm thì việc hoàntrả vốn vay, tức là thực hiện nghĩa vụ, hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của

người vay Tuy rằng trong quá trình theo dõi và giám sát việc sử dụng vốnvay, TCTD có thể có những tác động nhất định vào quá trình sử dụng vốn đểđạt được mục đích là thu hồi vốn vay đúng hạn và đầy đủ, nhưng nhìn chung,việc vốn vay có được hoàn trả đầy đủ và đúng hạn hay không chủ yếu phụthuộc vào khả năng và thiện chí của người vay Thực tế, khi bên vay khôngtrả lãi đúng hạn cho các TCTD thì các TCTD có thể áp dụng lãi suất quá hạn(cao hơn lãi suất ban đầu) cho bên vay, với tính chất của việc phạt bên vay do

vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, việc áp dụng lãi suất nợ quá hạn như trên chỉ

có ý nghĩa răn đe bên vay và nhằm bảo vệ lợi ích thuần túy của TCTD màkhông có ý nghĩa của một biện pháp để dựa vào đó TCTD có thể thu hồi đượctiền vay vì việc trả số tiền nợ quá hạn này hay không vẫn hoàn toàn phụ thuộcvào khả năng, sự tự nguyện, thiện chí của bên vay Do đó, việc các TCTD chủđộng yêu cầu bên vay phải có tài sản bảo đảm cho vốn vay là cần thiết, để từ

đó các TCTD có thể giành quyền chủ động trong trường hợp vốn vay khôngđược hoàn trả Đây chính là việc các TCTD tìm kiếm một nguồn dự phòng đểthu nợ trong trường hợp có rủi ro Nguồn dự phòng đó được các bên thỏathuận với nhau và có thể có sự xuất hiện của bên thứ ba cùng tham gia đểthiết lập một phương án khả thi chuyển đổi tài sản bảo đảm thành giá trị để trảnợ

Về mặt kinh tế, thông qua biện pháp bảo đảm tiền vay, một bên bao giờcũng đưa ra một hoặc nhiều tài sản với giá trị tương ứng với nghĩa vụ đượcđảm bảo Đây là một quá trình làm cân bằng những giá trị mà các bên tạmthời trao cho nhau một cách có điều kiện về sự hoàn trả của bên kia Nếu cácbên đều thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã cam kết thìquyền lợi của các bên vẫn luôn được đảm bảo

Về mặt pháp lý, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là việc một bên có cácbiện pháp nhất định để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện Thực chất,

thông qua biện pháp này, bên bảo đảm xác nhận cho bên nhận bảo đảm thêmđược một quyền năng chi phối đối với tài sản Để quyền đó được thực hiệntrên thực tế, pháp luật cần thiết phải đề ra một cơ chế để khi thiết lập các giaodịch bảo đảm, các bên phải tuân theo như: hình thức thiết lập quan hệ, việccông khai hóa các giao dịch bảo đảm Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằngtài sản có cùng tính chất pháp lý với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự nói chung, đó là một dạng của trách nhiệm pháp lý khi vi phạm hợpđồng, và các biện pháp này chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả

nợ vay theo hợp đồng vay Việc áp dụng các biện pháp xử lý tài sản bảo đảmnày để thu hồi nợ vay có thể mang đến những hậu quả bất lợi về tài sản chobên bảo đảm Tuy vậy, việc áp dụng này được pháp luật ghi nhận và bảo đảmthực hiện khi được thiết lập một cách hợp pháp

Ba là, bảo đảm tiền vay bằng tài sản cần được nhận thức là một biện pháp khấu trừ nghĩa vụ

Ở trên đã phân tích, lợi ích của các bên trong quan hệ vay vốn là lợi íchvật chất và chỉ có thể dùng vật chất để bảo vệ Khoản tiền vay mà khách hàngvay phải trả cho TCTD là lợi ích vật chất Chính vì vậy, đối tượng dùng đểbảo đảm cho một lợi ích vật chất phải hàm chứa giá trị có thể thực hiện việckhấu trừ Điều này có nghĩa là khi đến hạn trả nợ, nếu khách hàng vay khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì các TCTD được phép khấutrừ tài sản đảm bảo để nghĩa vụ được thực hiện

Tóm lại, bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một dạng của giao dịch bảo

đảm, theo đó, Bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm (tổ chức tín dụng)

về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán tiền vay và lãisuất Bản chất pháp lý của bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một quan hệ hợpđồng xác lập quyền, nghĩa vụ của các bên trong việc bảo đảm khả năng thuhồi nợ cho bên cho vay (TCTD) dưới các hình thức cầm cố, thế chấp

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1 Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng

là một hình thức giao dịch bảo đảm Bản chất của nó là một dạng hợp đồng trên

cơ sở tự do thỏa thuận giữa các bên Thế chấp tài sản tạo cho TCTD khả năngkhấu trừ giá trị tài sản để thu hồi nợ, tránh được tổn thất trong hoạt động chovay và theo thời gian, càng có vị trí quan trọng trong hoạt động cho vay của cácTCTD Do vậy các Nhà nước đều quan tâm đến việc xây dựng bộ phận phápluật này Pháp luật Việt Nam về cơ bản không có sự phân biệt biện pháp bảođảm nghĩa vụ dân sự với biện pháp bảo đảm tiền vay mà tất cả đều được ápdụng trên một khung thống nhất trên cơ sở là các quy định trong BLDS

2 Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng có bản chất

là một hợp đồng giữa các bên, từ đó phát sinh quyền đối vật của bên nhận thếchấp (các ngân hàng) đối với tài sản thế chấp Thế chấp tài sản bảo đảm tiềnvay có các đặc điểm đặc thù nhất định và các quy định pháp luật có liên quancần phải được quy định phù hợp với các đặc điểm này

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG

TÍN DỤNG NGÂN HÀNG BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

Ở VIỆT NAM 2.1 Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản ở Việt Nam

2.1.1 Đối tượng của thế chấp tài sản

Khoản 1 Điều 317 BLDS Việt Nam năm 2015 quy định: “Thế chấp tài

sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.

Nhự vậy, BLDS năm 2015 quy định đối tượng của thế chấp tài sản là

"tài sản" nói chung

Đối chiếu với Điều 105 BLDS năm 2015 quy định về tài sản, thì thấy:Điều 105 Tài sản

“1 Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

2 Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai”.

Trong phạm vi luận văn này, tác giả không bàn về việc định nghĩa “tàisản” theo BLDS 2015 nói trên có hợp lý hay không, mà chỉ căn cứ vào địnhnghĩa này để phân tích về đối tượng của thế chấp tài sản theo pháp luật ViệtNam hiện hành Nhìn chung, có thể thấy, quy định về đối tượng của thế chấptài sản và định nghĩa về tài sản nói trên của BLDS 2015 đã thể hiện đượcnguyên tắc tôn trọng quyền tự do ý chí, tự do định đoạt, tự do được làmnhững gì mà pháp luật không cấm của các chủ thể khi tham gia giao dịch dân

sự và phù hợp với đời sống xã hội Quy định như vậy có rất nhiều nét tươngđồng với các quy định tương ứng tại BLDS 2005, và khác với quy định tại

BLDS 1995 BLDS năm 2005 tại Điều 342 về “Thế chấp tài sản” và Điều

163 về “Tài sản” cũng quy định đối tượng của thế chấp tài sản là tất cả tài

sản nói chung còn BLDS 1995, tại Điều 346 quy định đối tượng của thế chấptài sản là “bất động sản”

Như vậy, có thể thấy BLDS 2015 tiếp tục kế thừa những tiến bộ củaBLDS 2005 về đối tượng của thế chấp tài sản so với BLDS năm 1995 Theo

đó, cả BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015 đều quy định đối tượng của thếchấp tài sản là toàn bộ những tài sản theo đúng pháp luật, nghĩa là bao gồm cảđộng sản và bất động sản, khác với BLDS năm 1995 quy định về đối tượngcủa thế chấp tài sản chỉ có thể là bất động sản

Bên cạnh đó, có thể thấy BLDS 2015 đã có sự ghi nhận “động sản”,

“bất động sản” và “tài sản hình thành trong tương lai” trong quy định về

định nghĩa “tài sản”, khác với quy định tương ứng tại BLDS 2005 Vì vậy, quy định về “thế chấp tài sản” theo BLDS 2015 nhờ đó cũng trở nên ngắn

gọn và bao quát hơn so với quy định tương ứng tại BLDS 2005 Cả hai chếđịnh về thế chấp tài sản tại BLDS 2005 và BLDS 2015 đều có khác biệt rấtlớn so với BLDS 1995, khi Bộ luật này chỉ quy định đối tượng của thế chấptài sản là bất động sản Điều này thể hiện quyền tự do ý chí, tự do thỏa thuậncủa các bên tiếp tục được duy trì và ghi nhận và đó chính là nguyên tắc hàngđầu, quan trọng nhất trong giao dịch dân sự; chủ sở hữu có toàn quyền trongviệc định đoạt số phận pháp lý của tài sản của mình, nếu việc định đoạt đókhông vi phạm điều cấm của pháp luật thì không có lý do gì để ngăn cản

Thật vậy, không có lý do gì để hạn chế quyền định đoạt của các bên khikhông có lý do chính đáng, không đi ngược lại lợi ích công cộng Pháp luậtchỉ có vai trò điều chỉnh những thỏa thuận đó sao cho phù hợp với lợi ích

chung, lợi ích của xã hội và có đóng góp khi các bên không đạt được thỏathuận về một số vấn đề cụ thể Vì vậy, không có lý do gì để hạn chế đi quyển

tự do ý chí, tự do thỏa thuận của các bên như quy định trong BLDS năm

1995 Thực tế, có lẽ các nhà soạn thảo BLDS 1995 đặt ra quy định như vậy đểnhằm mục đích phân biệt cầm cố với thế chấp tài sản dựa trên đối tượng củahai quan hệ này, khi mà cầm cố thì có sự chuyển giao tài sản, như vậy đốitượng của cầm cố là động sản thì có vẻ hợp lý, còn với thế chấp không có sựchuyển giao tài sản giữa các bên thì đối tượng của thế chấp tương ứng sẽ làbất động sản Đây có lẽ là một hiểu biết sai về bản chất về đối tượng của cácbiện pháp bảo đảm và BLDS 2005 đã có một sự chỉnh sửa phù hợp

Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 còn có một số quy định về đối tượngcủa thế chấp tài sản liên quan đến vật phụ của tài sản thế chấp, tiền bảo hiểmkhi tài sản thế chấp được bảo hiểm Các quy định này có tính kế thừa so vớicác quy định tương ứng trong BLDS 2005 mà không có thay đổi đáng chú ý

Về nguyên tắc, pháp luật công nhận khi thế chấp một tài sản thì bao gồm luôn

cả vật phụ gắn với tài sản đó Đây là nguyên tắc khá hợp lý bởi lẽ: đối vớimột tài sản là vật chính thì những vật phụ đi cùng với nó sẽ giúp vật chínhphát huy tối đa công dụng của tài sản và theo lẽ thông thường khi thế chấp sẽbao gồm cả các vật phụ để đánh giá được chính xác giá trị của tài sản, và giátrị của tài sản là vật chính thậm chí sẽ bị sụt giảm rất nhiều nếu thiếu 1 trongcác vật phụ, bên cạnh đó, thường thì vật phụ nếu tách ra khỏi vật chính sẽkhông phát huy được nhiều tác dụng và không có nhiều giá trị như khi đi kèmvới vật chính Đối với số tiền bảo hiểm khi tài sản thế chấp được bảo hiểm, cảBLDS 2005 và 2015 đều được xây dựng theo hướng số tiền bảo hiểm sẽ đượcchi trả trực tiếp cho Bên nhận thế chấp Quy định trên nhằm bảo vệ cho bênnhận thế chấp trong trường hợp tài sản bảo đảm được bảo hiểm gặp phải rủi

ro trong thời gian đang thế chấp, với điều kiện bên nhận thế chấp phải thông

báo cho tổ chức bảo hiểm Tuy nhiên ở đây có sự không hợp lý khi xét đếnquyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp chỉ phát sinh khi có sự

vi phạm nghĩa vụ, và chỉ khi nghĩa vụ bị vi phạm thì bên nhận thế chấp mới

có quyền lấy nợ trên tài sản thế chấp Tuy nhiên đối chiếu với 02 quy địnhtrên thì thấy các nhà làm luật không đề cập đến khả năng nghĩa vụ đã bị viphạm hay chưa, mà chỉ nói đến trưởng hợp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm, tổchức bảo hiểm (đã được thông báo về việc thế chấp tài sản) chi trả số tiền bảohiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp, tức là bên nhận thế chấp đã được lấy nợtrên tài sản thế chấp Quy định như khoản 4 Điều 318 BLDS 2015 và Điều

346 BLDS 2005 như nói trên dường như đã quá bảo vệ bên nhận thế chấp màkhông lường được hết các khả năng, ví dụ như trong trường hợp số tiền bảohiểm lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm, hoặc trường hợp nghĩa vụ đang đượcthực hiện một cách bình thường, chưa có sự vi phạm nghĩa vụ nhưng đã xảy ra

sự kiện bảo hiểm Mục đích cuối cùng của biện pháp bảo đảm là “nghĩa vụđược thực hiện” có vẻ chưa được xem xét một cách thấu đáo trong trường hợpnày và có vẻ như quy định như vậy không bảo vệ được quyền của Bên thế chấp

Đối với quy định về tài sản gắn liền với đất trong trường hợp thế chấpquyền sử dụng đất, BLDS năm 2015 tại khoản 3, Điều 318 quy định theonguyên tắc xác định tài sản trên đất cũng thuộc sở hữu của Bên thế chấpquyền sử dụng đất thì đương nhiên thuộc tài sản thế chấp Quy định như trênrất khác so với quy định tương ứng tại BLDS năm 2005, cụ thể tại khoản 2,Điều 716; nói rằng tài sản trên đất chỉ thuộc tài sản thế chấp khi thế chấpquyền sử dụng đất nếu có thỏa thuận Tác giả cho rằng BLDS năm 2015 cóquy định rất khác so với BLDS 2005 như vừa trình bày là nhằm mục tiêu bảođảm cho việc xử lý tài sản thế chấp và thi hành án, tránh được những vướngmắc có liên quan trong việc xử lý tài sản thế chấp trên thực tế Thật vậy, khiHợp đồng thế chấp chỉ quy định tài sản bảo đảm là “quyền sử dụng đất” mà