Khái niệm khoản đầu tư trong xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của trọng tài ICSID

Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài Mục tiêu chung Tìm hiểu để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư quốc tế và về “Khoản đầu tư quốc tế”; Khoản đầu tư quốc tế theo quy định

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH NGUYỆT

KH¸I NIÖM "KHO¶N §ÇU T¦" TRONG X¸C §ÞNH THÈM QUYÒN GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP §ÇU T¦ QUèC TÕ CñA TRäNG TµI ICSID

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2019

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ MINH NGUYỆT

KH¸I NIÖM "KHO¶N §ÇU T¦" TRONG X¸C §ÞNH THÈM QUYÒN GI¶I QUYÕT TRANH CHÊP §ÇU T¦ QUèC TÕ CñA TRäNG TµI ICSID

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 8380101.06

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS ĐOÀN NĂNG

HÀ NỘI - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan mọi kết quả của đề tài: “Khái niệm “khoản

đầu tư” trong xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của trọng tài ICSID ” là công trình nghiên cứu của cá nhân

tôi và chưa từng được công bố trong bất cứ công trình khoa học nào khác cho tới thời điểm này

Hà Nội, ngày 20 tháng 03 năm 2019

Người cam đoan

Nguyễn Thị Minh Nguyệt

Cuối cùng tôi xin gửi cảm ơn yêu thương chân thành đến gia đình

và tất cả bạn bè đã giúp đỡ, động viên tôi trong suốt quá trình học tập và thực hiện đề tài

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày 20 tháng 03 năm 2019

Tác giả luận văn

Nguyễn Thị Minh Nguyệt

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Lời cảm ơn

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ KHOẢN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm đầu tư quốc tế 6

1.1.1 Khái niệm 6

1.1.2 Đặc điểm của đầu tư quốc tế 9

1.2 Khái niệm và vai trò của việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” trong việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 21

1.2.1 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” 21

1.2.2 Vai trò của việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” trong việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 23

1.3 Vai trò của việc điều chỉnh pháp lý việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 25

1.4 Mối quan hệ giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia trong việc điều chỉnh pháp lý việc xác định “khoản đầu tư” để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 26

Tiểu kết chương 1 30

Chương 2: “KHOẢN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ” THEO QUY ĐỊNH CỦA

MỘT SỐ ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ VÀ TRONG THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG CỦA TRỌNG TÀI ICSID 31 2.1 “Khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của một số điều ước

quốc tế 31

2.1.1 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của các điều ước

quốc tế đa phương 312.1.2 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của các điều ước

quốc tế song phương 35

2.2 “Khoản đầu tư quốc tế” trong thực tiễn hoạt động của Trọng

PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN CỦA VIỆT NAM VỀ ĐẦU

TƯ QUỐC TẾ 57 3.1 Các quy định của pháp luật Việt Nam về khái niệm “khoản

đầu tư quốc tế” 57 3.2 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” trong thực tiễn xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam 62

3.2.1 Tình hình đầu tư nước ngoài vào Việt Nam 623.2.2 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế 643.2.3 Tình hình giải giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến

“khoản đầu tư quốc tế” cuả Việt Nam 65

3.3 Kiến nghị một số giải pháp 75

3.3.1 Hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế và

“khoản đầu tư” 75

3.3.2 Đào tạo chuyên gia và chuẩn bị các nguồn lực cần thiết để đối phó với các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài 78

3.3.3 Hạn chế tối đa tranh chấp trong việc đàm phán ký kết các Hiệp định đầu tư 79

Tiểu kết chương 3 81

KẾT LUẬN 82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 83

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Từ viết tắt Viết đầy đủ

BIT Hiệp định đầu tư song phương

FDI Đầu tư trực tiếp

ICSID Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ODA Nguồn viện trợ phát triển chính thức

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Sự phát triển mạnh mẽ của xu hướng toàn cầu hoá nền kinh tế thế giới không chỉ đánh dấu bằng sự gia tăng mối quan hệ cũng như sự phụ thuộc nhiều mặt giữa các quốc gia, mà đằng sau bức tranh toàn cảnh đó là sự tham gia của quá trình di chuyển vốn đầu tư từ nơi này sang nơi khác ở phạm vi quốc gia và quốc tế Song đi cùng với sự gia tăng về đầu tư là những mâu thuẫn, bất đồng về lợi ích làm phát sinh tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài giữa các chủ thể kinh doanh

Do đó, một câu hỏi luôn được đặt ra cùng với bài toán phát triển đất nước, là làm thế nào để giải quyết một cách tốt nhất các mâu thuẫn, bất đồng này bởi đây luôn là một vấn đề phức tạp, nhạy cảm Điều này không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của các bên tham gia tranh chấp mà còn ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển, sức thu hút của nền kinh tế quốc gia nói chung trong nền kinh tế toàn cầu Nếu ta tạo ra được một hệ thống giải quyết tranh chấp hiệu quả chính là tạo sự bảo đảm cho môi trường đầu tư ổn định và

cơ sở pháp lý vững chắc để bảo vệ quyền lợi cho các nhà đầu tư Điều này đối với các nhà đầu tư nước ngoài có ý nghĩa hơn cả việc tăng cường các biện pháp ưu đãi, khuyến khích đầu tư

Để giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế có các hình thức như: thương lượng, hòa giải, trung gian hoặc các cơ quan tài phán quốc gia và quốc tế, trong đó có trọng tài quốc tế Trung tâm Giải quyết Tranh chấp Đầu

tư Quốc tế (ICSID) được thành lập theo Công ước năm 1965 về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác Mục đích chủ yếu thành lập trung tâm là nhằm thiết lập ICSID – một cơ chế hòa giải và trọng tài thường trực bên cạnh ngân hàng thế giới – có chức năng giải quyết tranh chấp đầu tư giữa cơ quan nhà nước của một bên ký kết và

2

nhà đầu tư của bên ký kết khác Thực tế trung tâm này đã giải quyết có hiệu quả nhiều tranh chấp về đầu tư quốc tế Theo thống kê của Trung tâm quốc

tế giải quyết các tranh chấp đầu tư, ICSID năm 2017, 22% các phán quyết về

thẩm quyền của tòa trọng tài ICSID là về giải thích khái niệm “đầu tư quốc

tế” và các vấn đề khác liên quan đến thẩm quyền Trong đó, theo Điều 25

của Công ước ICSID, để xem xét thẩm quyền của tòa thì trước hết phải xác định tranh chấp đó có phát sinh từ một khoản đầu tư hay không theo quy định tại khoản 1 của Điều này

Ngoài ra, khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” trong giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế chưa được giải thích thống nhất trong bất kỳ văn bản pháp lý

quốc tế nào Điều đó dẫn tới việc giải thích khái niệm “đầu tư” trong quá trình

xác định thẩm quyền giải quyền tranh chấp của tòa ICSID là chủ đề được tranh luận sôi nổi trong các diễn đàn luật học quốc tế Do đó, học viên đã lựa chọn đề

tài “Khái niệm “khoản đầu tư” trong xác định thẩm quyền giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế của trọng tài ICSID” làm luận văn của mình

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Hiện nay, tình hình đầu tư quốc tế có xu hướng phát triển bùng nổ do kết quả của chính sách toàn cầu hóa và hợp tác quốc tế cũng như khu vực của các quốc gia được đẩy mạnh vì vậy dẫn tới nguy cơ gia tăng các vụ tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư quốc tế Xuất phát từ ý nghĩa và tính thời sự của vấn đề

có nhiều công trình nghiên cứu và có những báo cáo, tài liệu nghiên cứu dưới

những góc độ nghiên cứu khác nhau có nhắc đến khái niệm “khoản đầu tư

quốc tế”, nhưng hầu như không có công trình nào tập trung nghiên cứu sâu

sắc để làm rõ khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” Duy nhất có luận văn Thạc

sỹ của Nguyễn Trung Nam – công ty Luật Elegal là công trình có đề cập một cách rất khái quát đến khái niệm này Riêng vấn đề nghiên cứu khái niệm khoản đầu tư trong xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

3

của trọng tài ICSID thì hiện nay chưa có luận văn hay công trình nghiên cứu khoa học nào đi sâu nghiên cứu cả về vấn đề pháp luật và thực tiễn Do vậy,

việc nghiên cứu đề tài: “khái niệm “khoản đầu tư” trong xác định thẩm quyền

giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của trọng tài ICSID” không bị trùng lặp

với các công trình đã công bố

3 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục tiêu chung

Tìm hiểu để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư quốc tế và về

“Khoản đầu tư quốc tế”; Khoản đầu tư quốc tế theo quy định của các điều ước

quốc tế và trong thực tiễn hoạt động của trọng tài ICSID; Từ đó, đánh giá liệu rằng cách xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa trọng tài ICSID đem lại lợi ích cũng như mối đe dọa nào cho Việt Nam

Mục tiêu cụ thể

Tập trung phân tích để làm rõ những vấn đề sau đây:

- Những vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư quốc tế và về “Khoản đầu tư

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật quốc tế và pháp

luật Việt Nam về đầu tư quốc tế; thực tiễn xác định khái niệm “khoản đầu

tư”theo quy định tại Khoản 1 Điều 25 của công ước ICSID Trong phạm vi

nghiên cứu của luận văn thuộc chuyên ngành Luật quốc tế, tác giả sử dụng 2 thuật ngữ “khoản đầu tư quốc tế” và “khoản đầu tư” cùng nhau được hiểu với ý nghĩa tương đồng và có thể thay thế cho nhau trong mọi hoàn cảnh của đề tài

4

- Phạm vi nghiên cứu của luận văn: luận văn đi tìm hiểu những vấn đề

lý luận về khoản đầu tư quốc tế, khái niệm khoản đầu tư trong một số điều ước quốc tế song phương và đa phương, khái niệm khoản đầu tư quốc tế trong pháp luật và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam chúng ta hiện nay Các vấn đề khác liên quan đến đầu tư quốc tế, tranh chấp đầu tư quốc tế, thầm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ không được nghiên cứu trong phạm vi của luận văn

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà luận văn đặt ra, tác giả sử dụng phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác- Lênin Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong

quá trình nghiên cứu đề tài là phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh…

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể gồm:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp:

Phương pháp phân tích được sử dụng để phân tích tài liệu thông tin đã thu thập được, phân tích các quy định của công ước ICSID về khái niệm

“khoản đầu tư quốc tế”

Phương pháp tổng hợp được sử dụng để tổng hợp các số liệu tri thức có

từ hoạt động phân tích tài liệu Việc tổng hợp nhằm mục đích đưa ra những luận giải, đề xuất của chính tác giả

- Phương pháp so sánh: Phương pháp này dùng cho việc so sánh đối chiếu các số liệu, thông tin thu thập được giữa các đơn vị cùng cấp về hiệu quả của việc triển khai công tác cùng một kế hoạch, so sánh giữa các năm để

từ đó rút ra những mặt đã đạt được và chưa đạt được để có biện pháp kịp thời

bổ sung, đồng thời xem xét những vướng mắc để tìm hướng giải quyết

- Phương pháp hệ thống hóa: Phương pháp hệ này được sử dụng xuyên

5

suốt toàn bộ trong các phần của luận văn nhằm trình bày các vấn đề, nội dung nghiên cứu theo một trình tự, bố cục hợp lý chặt chẽ, logic và gắn kết được những vấn đề cần nghiên cứu

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Trong nước tình hình nghiên cứu chuyên sâu về việc xác định thẩm quyền của tòa trọng tài ICSID nói chung và khía cạnh xác định thế nào là một khoản đầu tư quốc tế nói riêng còn rất ít

Về mặt khoa học: góp phần giải thích rõ khái niệm “khoản đầu tư

quốc tế” theo khoa học pháp lý và thực tiễn giải thích của tòa trọng tài ICSID

Mặt thực tiễn: góp phần làm rõ thực tiễn giải thích của tòa trọng tài

ICSID về “khoản đầu tư quốc tế” để từ đó có những đánh giá liệu rằng cơ chế

giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của tòa trọng tài ICSID có phù hợp để Việt Nam tham gia hay không? Ngoài ra, đề tài đóng góp một góc tri thức để

cơ quan liên quan, các chuyên gia xem xét vụ việc tranh chấp cụ thể của Việt Nam có thuộc thẩm quyền giải quyết tranh chấp của tòa trọng tài ICSID trong khía cạnh xác định một khoản đầu tư quốc tế

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn được kết cấu làm ba chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư quốc tế và “Khoản

đầu tư quốc tế”

Chương 2: “Khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của một số điều ước

quốc tế và trong thực tiễn hoạt động của trọng tài ICSID

Chương 3: Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” trong pháp luật và thực

tiễn của Việt Nam về đầu tư quốc tế

6

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU

TƯ QUỐC TẾ VÀ KHOẢN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

1.1 Khái niệm, đặc điểm đầu tư quốc tế

1.1.1 Khái niệm

Trước khi tìm hiểu thế nào là “đầu tư quốc tế”, chúng ta cần phải làm

rõ được khái niệm “đầu tư” Theo cách hiểu thông thường thì đầu tư chính là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu

quả kinh tế, xã hội” [21, tr.301] Dưới góc độ kinh tế học thì người ta hiểu

đầu tư như là một hoạt động đưa vào sử dụng những cái đã có để đạt được những kết quả lớn hơn những cái đã có Những ích lợi thu được từ đầu tư có thể là sự lớn mạnh, tăng thêm về tài sản vật chất, trí tuệ hay nguồn nhân lực cho xã hội [15, tr.12] Dưới góc độ pháp lý, đầu tư được hiểu là việc nhà đầu

tư bỏ vốn dưới hình thức nào đó nhằm mục đích sinh lời [17] “Lời” ở đây có

thể hiểu là lợi nhuận cũng có thể là những lợi ích kinh tế xã hội khác Ở Việt Nam, Luật khuyến khích đầu tư trong nước (sửa đổi) ngày 20/05/1998, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (1996, 2000) đều không đưa ra một định

nghĩa về đầu tư nói chung mà chỉ đề cập đến khái niệm “đầu tư trong nước”

và “đầu tư trực tiếp nước ngoài” Cho đến năm 2005, khi Luật Đầu tư ra đời

điều chỉnh chung hoạt động đầu tư mới đưa ra một định nghĩa về đầu tư:

“Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình

để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư” [17] Tuy nhiên, định

nghĩa về đầu tư tại Luật Đầu tư năm 2005 vẫn chưa thực sự rõ ràng Chính vì

vậy, Luật Đầu tư năm 2014 đã sửa lại một chút khái niệm về đầu tư, đó là đưa

ra khái niệm “đầu tư kinh doanh” Tại Khoản 5, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2014

“đầu tư kinh doanh” được hiểu như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư

7

bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” [18, Điều 3] Có

lẽ khi xây dựng định nghĩa này các nhà làm luật có dụng ý làm rõ hơn khái

niệm về đầu tư trong Luật Đầu tư 2014, có khuynh hướng giống với các hiệp định đầu tư (thường có xu hướng đưa ra định nghĩa về đầu tư bắt đầu ở một phạm vi rộng sau đó liệt kê một loạt những danh mục không đầy đủ các ví dụ

về đầu tư Như tại Điều 1, chương 4 Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa

Kỳ chẳng hạn: “đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một bên do

các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức: Một công ty hoặc một doanh nghiệp; cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty; các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác; tài sản hữu hình, gồm có bất động sản và tài sản vô hình, gồm có các quyền như giao dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản; quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng hóa, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp

và quyền đối với giống cây trồng; và các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép

Mặc dù, những định nghĩa kể trên về đầu tư có thể được đưa ra ở khía cạnh rộng, hẹp khác nhau, nhưng chúng vẫn có những đặc trưng cơ bản của đầu tư như sau:

8

Thứ nhất, lợi ích chính là mục đích mà nhà đầu tư hướng tới Tuy nhiên

tùy từng trường hợp và tùy chủ thể đầu tư mà các lợi ích đó không hoàn toàn giống nhau Đối với nhà nước, lợi ích ở đây được hiểu là cung cấp các sản phẩm, dịch vụ công, bảo đảm tài nguyên môi trường và duy trì phát triển bền vững, tạo việc làm cho người lao động Trong khi đó, lợi ích đối với doanh nghiệp chính là tạo lợi nhuận, thu hồi được vốn và có lãi

Thứ hai, vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều dạng, có thể là những tài

sản hữu hình như đất đai, nhà xưởng, máy móc thiết bị, nguyên vật liệu và tài sản vô hình như bí quyết kinh doanh, bằng sáng chế, nhãn hiệu hàng hóa hay cả các quyền về tài sản khác

Thứ ba, đã đầu tư là mạo hiểm bởi hoạt động đầu tư thường gồm nhiều

giai đoạn và diễn ra trong khoảng thời gian dài Mặc dù mục đích của đầu tư

là đem lại lợi ích nhưng có thể kết quả của hoạt động đầu tư mang lại thì hoàn toàn trái bởi nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan khác nhau Đặc biệt,

ở thời điểm hiện tại, hoạt động đầu tư không chỉ còn nằm trong phạm vi một quốc gia mà nó đã và có xu hướng vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia Bởi vậy, mức độ rủi ro lại càng cao

Tựu chung lại, có thể hiểu “đầu tư” là việc nhà đầu tư bỏ các nguồn lực

như vốn, tài sản theo các hình thức khác nhau phù hợp với các quy định của pháp luật để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập các tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của các tổ chức kinh tế; hoặc tiến hành các hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện các dự án đầu tư nhằm mục đích sinh lời

Đầu tư có thể được phân chia thành các loại hình khác nhau khi dựa trên những tiêu chí khác nhau như: Nếu căn cứ theo khu vực kinh tế tiếp nhận vốn đầu tư, thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư vào khu vực tư nhân và đầu tư vào khu vực nhà nước; nếu căn cứ theo mục đích đầu tư có thể chia

9

thành đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư có lợi nhuận; nếu căn cứ vào tính chất quản lý hay theo quyền kiểm soát đối với hoạt động đầu tư có thể chia thành đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp; căn cứ vào lĩnh vực đầu tư thì đầu tư có thể phân chia thành nhiều loại như đầu tư vào sản xuất, đầu tư vào thương mại, dịch vụ; còn nếu như căn cứ vào nguồn gốc vốn đầu tư thì đầu tư có thể được chia thành đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Như vậy, nếu căn cứ theo cách phân loại như trên thì đầu tư nước ngoài chính là một hình thức của hoạt động đầu tư Trong Luật đầu tư năm 2014 không đưa ra một định nghĩa rõ ràng thế nào là đầu tư nước ngoài nhưng trong Luật đầu tư 2005 các nhà làm luật đã xây dựng một định nghĩa về đầu

tư nước ngoài tại Điều 3 Khoản 12 như sau: “đầu tư nước ngoài là việc nhà

đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư” [17, Điều 3], trong đó “nhà đầu tư nước ngoài” theo Khoản 4, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 được hiểu là những cá

nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

Vậy, có thể hiểu một cách chung nhất về đầu tư nước ngoài đó chính là hoạt động chuyển vốn, tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận

1.1.2 Đặc điểm của đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế là một hình thức của hoạt động đầu tư Chính vì vậy, đầu tư nước ngoài mang đầy đủ những đặc điểm của đầu tư nói chung Tuy nhiên, nó cũng có những đặc thù riêng của mình

1.1.2.1 Về chủ thể đầu tư quốc tế

Trong bất kỳ một hoạt động nào thì chủ thể của hoạt động đó luôn được coi là vấn đề cần xem xét đầu tiên Do vậy, hoạt động đầu tư nước ngoài cũng không nằm trong ngoại lệ Rõ ràng rằng, đầu tư quốc tế là một hoạt động tạo

10

ra mối quan hệ giữa nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài Như vậy,

hiển nhiên sẽ tồn tại một bên tạm gọi là “nhà đầu tư” và bên kia là “nước

nhận đầu tư” Vậy, vấn đề đầu tiên cần làm rõ chính là chủ thể của hoạt động

đầu tư quốc tế được gọi là “nhà đầu tư”

Đối tượng điều chỉnh của luật đầu tư quốc tế thực chất bao gồm mối quan hệ giữa các tổ chức, cá nhân của các quốc gia khác nhau và cả mối quan

hệ giữa các quốc gia Tuy nhiên, các chủ thể trực tiếp thực hiện hoạt động đầu

tư có thể là cơ quan nhà nước, tổ chức của nhà nước và cả cá nhân, pháp nhân của nhà nước ngoài Nếu xem xét loại nguồn chủ yếu hiện nay của Luật đầu

tư quốc tế là các hiệp định đầu tư thì có thể thấy tên gọi chỉ quan hệ giữa các quốc gia, nội dung tập trung điều chỉnh cách đối xử của nước ký kết nhận đầu

tư với nhà đầu tư của nước ký kết còn lại Đây thực chất là cam kết của hai nhà nước trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích của các nhà đầu tư mang quốc tịch nước ngoài Ví dụ: Khoản 1 Điều 4 hiệp định đầu tư song phương (hiệp định đầu tư song phương) giữa Anh và Việt Nam năm 2002 trực tiếp đặt

ra quyền và nghĩa vụ của các nhà đầu tư mang quốc tịch của hai bên ký kết, nhưng đó chính là cam kết của hai bên ký kết Nội dung hiệp định đầu tư song phương trực tiếp quy định các nghĩa vụ của bên nhận đầu tư đối với khoản đầu tư và nhà đầu tư của bên kia, theo đó:

Khoản đầu tư của công dân hoặc công ty thuộc Bên ký kết này trên lãnh thổ Bên ký kết kia bị thiệt hại do chiến tranh hoặc xung đột vũ trang, cách mạng, tình trạng khẩn cấp quốc gia, nổi loạn khởi nghĩa hoặc bạo loạn trên lãnh thổ của Bên ký kết kia sẽ được Bên ký kết kia áp dụng sự đối xử có liên quan đến việc hoàn trả, đền bù, bồi thường hoặc giải pháp không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên ký kết kia dành cho các công dân hay công ty của bất kỳ quốc gia thứ bà nào [5]…

11

Chủ thể trong hệ thống pháp luật quốc tế chủ yếu là quốc gia và các chủ thể mang tính nhà nước như các tổ chức liên chính phủ, các dân tộc đang đấu tranh giành độc lập Các nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân không có quyền hay tư cách tham gia đàm phán, ký kết điều ước quốc tế hay hưởng miễn trừ, ưu đãi như các chủ thể là nhà nước, nhưng các quốc gia tự nguyện gánh vác nghĩa vụ quốc tế trong việc bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài Từ đó, nhà đầu tư là là cá nhân, pháp nhân nước ngoài mới được hưởng các quyền và

có các nghĩa vụ pháp lý quốc tế ở góc độ luật tư Một trong các quyền quan trọng họ được trao trong các điều ước quốc tế là quyền được khởi kiện các quốc gia ở cơ chế tài phán quốc tế khi cho rằng các quốc gia vi phạm hiệp định đầu tư mà nước họ tham gia Với quyền này của nhà đầu tư, thực tế và

về mặt pháp lý, nước nhận đầu tư đã cam kết từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của mình trong tiến trình tố tụng dân sự quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu tư quốc tế

Ngoài các quy định của điều ước quốc tế về đầu tư, các quy định của luật quốc gia cũng là nguồn pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Pháp luật quốc gia quy định cụ thể các biện pháp thực hiện các quy định của điều ước quốc tế về đầu tư nước ngoài, thậm chí nội luật hóa các quy định của điều ước quốc tế bằng cách sửa đổi, bổ sung pháp luật quốc gia, ban hành các văn bản pháp luật mới cho phù hợp với các cam kết quốc tế về đầu

tư nước ngoài Đây chính là bằng chứng về biện pháp nước nhận đầu tư tiến hành hay thực hiện các cam kết cụ thể mà nước đó dành cho nhà đầu tư nước ngoài Trong một số trường hợp, hiệp định đầu tư có thể tham chiếu, sử dụng pháp luật trong nước làm cơ sở giải quyết một số vấn đề pháp lý liên quan đến chủ thể của hoạt động đầu tư quốc tế như xác định quốc tịch của nhà đầu tư

Ví dụ, Điều 1 (1) của Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Nhật

Bản năm 2003 quy định: “nhà đầu tư” bao gồm:

Như vậy, khi áp dụng hiệp định đầu tư song phương để xác định xem một cá nhân hay công ty có thuộc phạm vi áp dụng của hiệp định hay không thì phải dựa trên cơ sở các quy định về quốc tịch và thành lập, tổ chức doanh nghiệp của nước nhận đầu tư

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, cụ thể theo Luật đầu tư 2014 và các văn bản pháp luật về đầu tư có liên quan hiện nay thì chủ thể của quan

hệ đầu tư quốc tế tại Việt Nam là “cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức

thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”[18] Như vậy, tùy theo quy định nội luật của mỗi quốc gia mà

xác cách xác định quốc tịch của nhà đầu tư khác nhau

Xem xét từ các quy định quốc tế cũng như các quy phạm pháp luật quốc gia, nhà đầu tư nước ngoài được chia làm hai loại: nhà đầu tư cá nhân hay còn gọi thể nhân và nhà đầu tư là thực thể pháp lý hay còn gọi là pháp nhân Các hiệp định đầu tư xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo một số mối liên hệ của nhà đầu tư với bên ký kết như quốc tịch, nơi cư trú đối với các nhân và nơi thành lập, nơi có trụ sở chính hay nơi hoạt động kinh doanh chủ yếu đối với pháp nhân Các hiệp định đầu tư đều nêu cách thức xác định nhà đầu tư được bảo hộ và nhiều hội đồng trọng tài đã áp dụng, làm rõ khái niệm này trong thực tiễn

Theo xu hướng phát triển của xã hội hiện đại thì hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng cũng ngày càng phát triển và qua đó mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng Bởi vậy, hành lang pháp

13

lý điều chỉnh hoạt động này là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu Trong thực tiễn hoạt động đầu tư nước ngoài cũng như hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài, các nguồn luật cơ bản được áp dụng đó là các Điều ước quốc tế về đầu tư, pháp luật quốc gia và các tập quán quốc tế Như vậy, pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia có mối quan hệ tương tác,bổ trợ cho nhau trong việc điều chỉnh vấn đề đầu tư quốc tế

a Nhà đầu tư là cá nhân

Nhà đầu tư là cá nhân thường được quy định phải có quốc tịch theo pháp luật của bên ký kết Ví dụ, Điều 1 khoản 1 điểm (a) và (b) của hiệp định

đầu tư song phương giữa Việt Nam và Nhật Bản năm 2003 quy định: “nhà

đầu tư” có nghĩa liên quan đến một Bên Ký kết:

(a) Thể nhân có quốc tịch của một Bên Ký kết phù hợp với pháp luật và các quy định hiện hành; hoặc

(b) Pháp nhân hoặc bất kỳ một chủ thể khác được thành lập hoặc tổ chức theo các quy định và luật pháp hiện hành của một Bên

Ký kết, vì mục đích lợi nhuận hoặc phi lợi nhuận, thuộc sở hữu hoặc quản lý của tư nhân hoặc Chính phủ, bao gồm công ty, tổng công ty, tổ hợp công ty, công ty hợp danh, công ty một chủ, liên doanh, hiệp hội và tổ chức [4, Điều 1]

Mối liên hệ khác có thể được các hiệp định đầu tư sử dụng để xác định nhà đầu tư được bảo hộ là nơi cư trú thường xuyên Ví dụ Điều 1(1)(d) Hiệp định đầu tư song phương giữa Ôxtrâylia và Trung Quốc năm 1988 quy định

rằng: “công dân của một Bên ký kết là một thể nhân, là công dân hoặc người

cư trú thường xuyên của một Bên ký kết theo luật của mình” [8, Điều 1] …

Trong thực tiễn áp dụng và giải thích quy định về quốc tịch của cá nhân nhà đầu tư nước ngoài đã phát sinh một số vấn đề như cá nhân nhà đầu tư có hai quốc tịch, nhà đầu tư có giấy tờ chứng minh mình có quốc tịch của một

14

bên ký kết nhưng trên thực tế người đó đã mất quốc tịch… Đối với vấn đề hai quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài, nhiều hiệp định đầu tư đã bỏ sót quy định về cách xử lý trong trường hợp này Khi đó, các Hội đồng trọng tài thường áp dụng cách tiếp cận đơn giản là chỉ dựa trên quốc tịch của bên ký kết xuất khẩu vốn, không xét tới quốc tịch thứ hai Điển hình như trong vụ Saba Fakes kiện Thổ Nhĩ Kỳ, ông này có hai quốc tịch Hà Lan và Gioocđani, nhà đầu tư này đã kiện Thổ Nhĩ Kỳ ra trọng tài ICSID theo quy định về giải quyết tranh chấp của hiệp định đầu tư song phương năm 1986 giữa nước này với Hà Lan Hội đồng trọng tài không đồng ý với quan điểm của nước bị đơn

là phải dựa vào quốc tịch hữu hiệu để xác định Saba Fakes có được xem là công dân của Hà Lan hay không Bởi lẽ hiệp định đầu tư song phương và Công ước ICSID đều không quy định rằng nếu nhà đầu tư có hai quốc tịch thì xét theo quốc tịch hữu hiệu Tránh tình trạng như vậy, một số hiệp định đầu tư song phương đã quy định rõ về trường hợp nhà đầu tư có hai quốc tịch như các hiệp định của Hòa Kỳ áp dụng công thức trong Hiệp định mẫu năm 2004

và 2012 của nước này yêu cầu xác định quốc tịch của người có hai quốc tịch theo quốc tịch gắn bó hơn và hữu hiệu

b Nhà đầu tư là pháp nhân

Hiện nay, số lượng nhà đầu tư dưới dạng một pháp nhân phát triển

mạnh mẽ và chiếm một tỉ lệ không hề nhỏ trong tổng số “nhà đầu tư” nước

ngoài Vì vậy, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là pháp nhân đóng vai trò hết sức quan trọng Việc xác định này có thể dựa vào nhiều yếu tố khác nhau như nơi thành lập, nơi có trụ sở chính hay nơi có hoạt động kinh doanh chủ yếu Căn cứ vào nơi thành lập là cách xác định đơn giản và phổ biến nhất hiện nay Ví dụ, Điều 1 (d) của hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Anh năm 2002 quy định công ty của Anh nghĩa là tập đoàn và hiệp hội được tổ chức thành lập theo luật hiện hành tại bất kỳ nơi nào của Anh

có thể là của chính bên ký kết nhận đầu tư Vì thế, một số hiệp định đầu tư đã yêu cầu doanh nghiệp phải gắn bó với bên ký kết theo cách bổ sung khác thì mới được coi là nhà đầu tư của bên ký kết đó Ví dụ, cũng tại Điều 1 (d) của hiệp định đầu tư song phương Việt Nam và Anh năm 2002, công ty của Việt Nam có nghĩa là bất kỳ pháp nhân nào thành lập theo pháp luật Việt Nam và

có trụ sở ở Việt Nam [5, Điều 1]

Trong thực tiễn, đầu tư nước ngoài có thể thuộc sở hữu của nhà nước hoặc của nhà đầu tư tư nhân Các hiệp định đầu tư không loại trừ doanh nghiệp sở hữu nhà nước hay thuộc sự kiểm soát của nhà nước Về mặt lý luận, cho dù thuộc sở hữu của nhà nước thì các công ty này cũng phải đối xử như các công ty thuộc tư nhân Các công ty do nhà nước sở hữu, kiểm soát khi tiến hành hoạt động kinh doanh, thương mại (không là tổ chức thực hiện chức năng quản lý nhà nước) cũng được coi là nhà đầu tư thuộc phạm vi khuyến khích và bảo hộ của nhiều hiệp định đầu tư Ví dụ, tại Điều 4(e) của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 đã quy định rõ rằng pháp nhân có nghĩa là các thực thể pháp lý được thành lập theo luật của các quốc gia thành viên, vì mục đích lợi nhuận hay phi lợi nhuận, thuộc sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân…[3] Đã có những án lệ mà trong đó nhà đầu tư là công ty nhà nước kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế theo quy định của các hiệp định đầu tư Điển hình như vụ CSOB kiện Xlovakia, ngân hàng CSOB thành

16

lập theo pháp luật của Cộng hòa Séc có 65% cổ phần thuộc sở hữu của Séc và khoảng 24% thuộc sở hữu của Xlovakia Trên cơ sở hiệp định đầu tư song phương giữa Séc và và Xlovakia, Ngân hàng CSOB kiện Xlovakia ra trọng tài

quốc tế vì đã vi phạm “thỏa thuận về các nguyên tắc cơ bản trong hợp nhất

tài chính của CSOB” ký giữa Bộ Tài chính Xlovakia, Bộ Tài chính Séc và

CSOB năm 1993 Hội đồng trọng tài cho rằng khái niệm “pháp nhân” trong

Điều 24 Công ước ICSID bao gồm không chỉ các công ty tư nhân mà còn cả công ty do nhà nước sở hữu toàn bộ hoặc một phần Các doanh nghiệp nhà nước sẽ được xem là nhà đầu tư của một Bên ký kết công ước ICSID nếu thực hiện các hoạt động thương mại tư nhân Chỉ các cơ quan, tổ chức hoạt động như cơ quan nhà nước, thực hiện các chức năng của chính phủ mới không phải là nhà đầu tư theo khái niệm trong Công ước ICSID [3]

Ngoài hai đối tượng đã trình bày ở trên, một loại hình pháp nhân được xem là nhà đầu tư nước ngoài và được khuyến khích, bảo hộ theo một số hiệp định đầu tư chính là doanh nghiệp trong nước nhưng do nhà đầu tư nước ngoài sở hữu, kiểm soát, Đây là trường hợp ngoại lệ vì về mặt pháp lý, một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tuy thuộc loại 100% vốn nước ngoài hay phần lớn vốn của nhà đầu tư nước ngoài, nhưng thành lập và hoạt động theo pháp luật nước sở tại, nên phải là pháp nhân nước sở tại Nhưng để bảo

vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, một số hiệp định đầu tư nêu rõ trường hợp doanh nghiệp trong nước của một bên ký kết nhưng do nhà đầu tư của bên ký kết kia kiểm soát, sở hữu cũng được coi là nhà đầu tư nước ngoài được khuyến khích, bảo hộ theo hiệp định đầu tư song phương Cụ thể, theo Điều 14 (7) Hiệp định đầu tư song phương giữa Việt Nam và Nhật Bản năm

2003 có quy định cụ thể như sau:

Trong trường hợp một pháp nhân hoặc bất kỳ thực thể khác của một Bên ký kết… mà thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của

17

nhà đầu tư của Bên ký kết kia, tại thời điểm pháp nhân hoặc thực thể

đó yêu cầu Bên ký kết đó giải quyết tranh chấp bằng hòa giải hoặc trọng tài thì… pháp nhân hoặc thực thể của Bên ký kết kia sẽ được coi như là pháp nhân hoặc thực thể của Bên ký kết kia…[4, Điều 15] Điều 25 (2) (b) Công ước ICSID cũng đề cập trường hợp nhà đầu tư là công ty trong nước của bên ký kết nhận đầu tư có sự kiểm soát của nước ngoài và được các bên ký kết nhất trí xem là công ty của bên ký kết khác Nội dung này cũng có thể tìm thấy trong điều khoản về trọng tài ICSID trong hợp đồng giữa công ty với nước nhận đầu tư [19, Điều 25]

Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài có thể định danh dưới dạng một pháp nhân và được khuyến khích bảo hộ theo các hiệp định đầu tư song phương được ký kết giữa quốc gia mà pháp nhân đó mang quốc tịch với nước ký kết kia dù pháp nhân đó là một doanh nghiệp sở hữu bởi tư nhân hay nhà nước Đặc biệt hơn nhà đầu tư là pháp nhân có thể là doanh nghiệp trong nước do nhà đầu tư nước ngoài sở hữu, kiểm soát Do tính chất đa dạng của nhà đầu tư nước ngoài mà nhiều vấn đề đã phát sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp như xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi thành lập hay nơi mà pháp nhân đó hoạt động hữu hiệu… thậm chí nhà đầu tư đã thay đổi quốc tịch của pháp nhân để được hưởng những quyền lợi theo hiệp định đầu tư song

phương được xác lập

1.1.2.2 Về hình thức đầu tư quốc tế

Đầu tư quốc tế là quá trình kinh tế trong đó các nhà đầu tư nước ngoài (tổ chức hoặc cá nhân) đưa vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào vào nước tiếp nhận đầu tư để thực hiện các hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hoá và dịch vụ nhằm thu lợi nhuận hoặc để đạt được mục tiêu kinh tế - xã hội nhất định Bản chất của đầu tư nước ngoài là xuất khẩu tư bản, hình thức cao hơn

của xuất khẩu hàng hoá Đầu tư quốc tế có các hình thức sau:

18

Đầu tư trực tiếp (FDI)

Trong hình thức đầu tư trực tiếp, chủ đầu tư nước ngoài đầu tư toàn bộ hay một phần vốn đầu tư đủ lớn của dự án nhằm giành quyền điều hành hoặc tham gia điều hành các doanh nghiệp sản xuất hoặc kinh doanh dịch vụ thương mại tại nước tiếp nhận đầu tư

Do đầu tư bằng vốn sở hữu của mình, cho dù đó là vốn tư nhân hay vốn của doanh nghiệp nhà nước nước ngoài thì nhà đầu tư tự quyết định sản xuất kinh doanh, chịu trách nhiệm về lỗ lãi Hình thức này mang tính khả thi và hiệu quả kinh tế cao, không có ràng buộc về mặt chính trị, không để lại gánh nặng nợ nần cho nền kinh tế Chủ đầu tư tham gia điều hành nếu góp nhỏ hơn 100% vốn và trực tiếp tham gia điều hành mọi hoạt động nếu góp 100% vốn (công ty 100 % vốn đầu tư nước ngoài) Thông qua FDI, nước chủ nhà tiếp thu được công nghệ tiên tiến, học hỏi kinh nghiệm quản lý, mục tiêu mà các hình thức đầu tư khác không giải quyết được Về nguồn vốn: ngoài vốn pháp định, còn bao gồm cả vốn vay trong quá trình triển khai hoạt động, hoặc tái đầu tư từ lợi nhuận thu được

Đầu tư gián tiếp (FPI)

Là hình thức đầu tư vốn quốc tế quan trọng, trong đó chủ đầu tư nước ngoài đầu tư bằng hình thức mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ

có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác để thu lợi nhuận mà không tham gia điều hành trực tiếp đối tượng mà họ bỏ vốn đầu tư Đặc điểm của loại đầu tư này là phạm vi đầu tư

có giới hạn (Chủ đầu tư chỉ quyết định mua cổ phần của các doanh nghiệp

có lãi và có triển vọng trong tương lai Số lượng cổ phần bị khống chế ở mức độ nhất định để không có cổ phần nào chi phối doanh nghiệp (từ 10 - 25% vốn pháp định.) Đồng thời, chủ đầu tư không tham gia điều hành, doanh nghiệp nước nhận đầu tư có quyền chủ động hoàn toàn trong sản xuất

19

và kinh doanh Chủ đầu tư thu lợi nhuận qua lãi suất cổ phiếu không cố định phụ thuộc kết quả kinh doanh Mặc dù đầu tư gián tiếp không có cơ hội trực tiếp kiểm soát như FDI nhưng có cơ hội phân tích rủi ro kinh doanh trong những người mua cổ phiếu

Tín dụng thương mại

Là hình thức đầu tư dưới dạng cho vay vốn và thu lợi nhuận qua lãi suất tiền vay Hình thức này có đặc điểm là ngân hàng cung cấp vốn tuy không tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp nhưng trước khi cho vay phải nghiên cứu tính khả thi của dự án đầu tư, có yêu cầu về bảo lãnh hoặc thế chấp các khoản vay để giảm rủi ro Chủ đầu tư thu lợi nhuận cố định (lãi suất tiền vay) theo khế ước độc lập với kết quả kinh doanh của bên nhận đầu tư Ngân hàng có quyền sử dụng tài sản thế chấp và yêu cầu cơ quan bảo lãnh thanh toán, khi bên vay không có khả năng thanh toán Đối tượng vay tín

dụng thương mại chủ yếu là các doanh nghiệp

1.1.2.3 Về đối tượng tiếp nhận đầu tư quốc tế

Bên tiếp nhận đầu tư bất kỳ quốc gia hay vùng lãnh thổ nào.Tuy nhiên bên tiếp nhận đầu tư chủ yếu là những quốc gia thiếu vốn tích lũy, có nhu cầu tăng trưởng nhanh, nhu cầu đổi mới kỹ thuật công nghệ, tiếp nhận kinh nghiệm quản lý tiên tiến để tiến hành khai thác có hiệu quả các nguồn tài nguyên và tạo việc làm cho những người lao động trong nước Đầu tư quốc tế được thực hiện chính là để đáp ứng nhu cầu đó Đặc biệt là những nước đang phát triển, thực hiện tiếp nhận đầu tư quốc tế còn nhằm mục đích chuyển dich

cơ cấu kinh tế, xây dựng các khu công nghiệp và khu công nghiệp cao, góp phần thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước

1.1.2.4 Về vốn đầu tư quốc tế

Nguồn vốn đầu tư quốc tế hay còn được gọi là vốn đầu tư nước ngoài, bao gồm toàn bộ phần tích lũy của các cá nhân, các doanh nghiệp, các tổ

20

chức kinh tế và của chính phủ nước ngoài có thể huy động được vào quá trình đầu tư phát triển của nước sở tại Có thể xem xét nguồn vốn đầu tư nước ngoài trên phạm vi rộng hơn đó là dòng lưu chuyển vốn quốc quốc tế

Về thực chất, các dòng lưu chuyển vốn quốc tế là biểu hiện cụ thể của quá trình chuyển giao nguồn lực tài chính giữa các quốc gia trên thế giới Theo tín chất của dòng luân chuyển vốn, có thể phân loại các nguồn vốn nước ngoài chính thức như sau:

- Nguồn viện trợ phát triển chính thức (ODA);

- Đầu tư trực tiếp nước ngoài;

- Nguồn tín dụng từ các ngân hàng thương mại quốc tế;

- Thị trường vốn quốc tế

Nguồn vốn ODA: nguồn vốn ODA là nguồn vốn phát triển do tổ chức quốc tế, chính phủ nước ngoài cung cấp với mục đích trợ giúp các nước đang phát triển So với các nguồn tài trợ khác, ODA mang tính ưu đãi hơn bất cứ nguồn đầu tư quốc tế nào khác Bao gồm các khoản viện trợ không hoàn lại, viện trợ có hoàn lại hoặc tín dụng ưu đãi của các chính phủ, các tổ chức liên hợp quốc… Vốn ODA được các chính phủ tài trợ là để thúc đẩy tăng trưởng bền vững và giảm nghèo ở các nước đang phát triển như xây dựng cơ sở hạn tầng, đầu tư nghiên cứu… các yếu tố không hoàn lại của vốn vay ODA ít nhất 25%, thời gian cho vay dài, khối lượng chi vay lớn

Nguồn đầu tư trực tiếp từ nước ngoài: đây là nguồn quan trọng cho đầu tư phát triển không chỉ với nước ngoài mà còn cả các nước có công nghệ phát triển Nguồn vốn đầu tư nước ngoài có đặc điểm khác với các nguồn vốn đầu tư quốc tế khác là việc tiếp nhận nguồn vốn này không làm phát sinh nợ cho nước tiếp nhận đầu tư Thay vì nhận lãi trên vốn đầu tư, nhà đầu

tư nước ngoài sẽ nhận được nhiều lợi nhuận thích đáng khi dự án hoạt động

có hiệu quả Nguồn vốn này có tác dụng vô cùng to lớn đối với quá trình

sử dụng chủ yếu để để đáp ứng nhu cầu xuất nhập khẩu và thời gian ngắn hạn Một bộ phận của nguồn vốn vay có thể dùng để đầu tư phát triển

Thị trường vốn quốc tế: với xu hướng toàn cầu hóa, mối liên kết ngày càng tăng của thị trường vốn quốc gia vào hệ thống tài chính quốc tế đã tạo nên nguồn vốn cho mỗi quốc gia và tăng lượng vốn lưu chuyển trên thị trường toàn cầu Thị trường vốn quốc tế được biểu hiện dưới sư phát triển của thị trường chứng khoán, dòng vốn đầu tư qua thị trường chứng khoán của các nước đang phát triển ngày càng mạnh mẽ Chính phủ của các nước đang phát triển có thể phát hành trái phiếu trên thị trường vốn quốc tế để huy động nguồn vốn lớn, tập trung cho phát triển kinh tế

1.2 Khái niệm và vai trò của việc xác định “khoản đầu tư quốc tế”

trong việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế

1.2.1 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế”

Hoạt động đầu tư kinh doanh trong thực tiễn đa dạng và phong phú Luật đầu tư năm 2014 (sửa đổi, bổ sung năm 2016) của Việt Nam định nghĩa

hoạt động đầu tư là “việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động

kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” Như vậy, tùy thuộc vào sự quyết định

22

của nhà đầu tư nước ngoài về vấn đề quản lý hoạt động đầu tư của họ mà dẫn tới hai loại hình đầu tư phổ biến hiện nay là đầu tư trực tiếp nước ngoài và

đầu tư gián tiếp nước ngoài Loại hình đầu tư trực tiếp nước ngoài là “khoản

đầu tư” di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia trực

tiếp của nhà đầu tư vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư Ngược lại, đối với hoạt động đầu tư gián tiếp nước ngoài thì nhà đầu

tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư hay nói cách khác “khoản đầu tư” được ủy thác cho đối tượng khác quản lý Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế”

trong các điều ước quốc tế nói chung hay trong các hiệp định đầu tư thường phụ thuộc vào ý định của các bên ký kết muốn khuyến khích và bảo hộ những loại tài sản nước ngoài nào Với chính sách cởi mở, muốn thu hút các nguồn lực đầu tư bên ngoài, các nước thường sử dụng cách thức quy định rộng về các khoản đầu tư sao cho nhà đầu tư nước ngoài dễ tiếp cận và thực hiện việc đầu tư vào nước mình

Trong các hiệp định đầu tư thường đưa ra quy định “khoản đầu tư quốc

tế” bao gồm mọi loại tài sản và một danh sách liệt kê các loại tài sản được coi

là khoản đầu tư Có ba cách quy định danh sách này là:

Cách thứ nhất, các hiệp định đầu tư đưa ra danh sách liệt kê hết các loại tài sản thuộc hoặc bị loại trừ khỏi phạm vi áp dụng của hiệp định Hầu hết các quốc gia khi ký kết các hiệp định đầu tư quốc tế thường liệt kê các tài sản thuộc khoản đầu tư của mình để nếu như có phát sinh tranh chấp thì tài sản được liệt kê trong hiệp định là căn cứ để bảo hộ, hoặc họ quy định loại trừ những tài sản không thuộc khoản đầu tư có nghĩa là danh mục liệt kê các tài sản được loại ra khỏi diện áp dụng hiệp định, tức là khoản đầu tư đó sẽ không thuộc diện được bảo hộ đầu tư

Cách thứ hai, các hiệp định đầu tư đưa ra danh sách chỉ mang tính chất minh hoạ;

Như vậy, chúng ta có thể hiểu “khoản đầu tư quốc tế” là những tài sản

mà nhà đầu tư dùng để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu

tư ra nước ngoài

1.2.2 Vai trò của việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” trong việc xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Bản chất của hoạt động đầu tư nói chung và hoạt động đầu tư nước ngoài nói riêng nhằm những mục đích khác nhau đối với từng chủ thể Tuy nhiên đối với cả nhà đầu tư nước ngoài hay nhà nước tiếp nhận đầu tư suy cho cùng thì cũng đều là lợi ích về mặt kinh tế Những lợi ích về mặt kinh tế này cũng thường là nguyên nhân làm nảy sinh ra các tranh chấp Khi những tranh chấp đầu tư xuất hiện thì hoạt động đầu tư kinh doanh của các chủ thể

sẽ bị ảnh hưởng, các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên cũng không được đảm bảo Do vậy, một nhu cầu tất yếu được đặt ra là phải giải quyết các tranh chấp đó để tạo điều kiện cho các hoạt động đầu tư được diễn ra bình thường, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của cả nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư

Muốn xác định tranh chấp đó có phải là tranh chấp đầu tư quốc tế hay không thì phải xác định xem đây có phải là đầu tư quốc tế hay không?; nếu là đầu tư quốc tế thì phải đáp ứng các điều về chủ thể, hình thức đầu tư quốc tế, nguồn vốn đầu tư quốc tế, có chủ thể tiếp nhận đầu tư… Và muốn biết được tranh chấp đó có phải là tranh chấp đầu tư quốc tế hay không thì việc xác định

24

phụ thuộc cách hiểu và áp dụng khái niệm khoản đầu tư quốc tế Nếu xác định

“khoản đầu tư” trong các hiệp đình đầu tư quốc tế là “khoản đầu tư quốc tế”

thì thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ được xác định dễ dàng hơn Vì theo quy định của công ước ICSID, tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID nếu đáp ứng điều kiện:

Thứ nhất, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp pháp lý

phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư Đầu tư là việc sử dụng các nguồn lực hiện tại để tiến hành các hoạt động nhằm thu về các kết quả nhất định trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đó bỏ ra Các nguồn lực đó có thể hình dung chính là các “khoản đầu tư” mà các nhà đầu tư tiến hành đầu tư, đo là tài chính, tài nguyên thiên nhiên, sức lao động và trí tuệ…Trong quá trình đầu tư quốc tế nếu phát sinh tranh chấp mà tranh phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu

tư thì ICSID có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Thứ hai, tranh chấp được đưa ra giải quyết phải là tranh chấp phát sinh

giữa một quốc gia ký kết (hoặc bất kỳ cơ quan, hoặc tổ chức hợp hiến nào mà quốc gia đó đã thông báo cho ICSID) và công dân (pháp nhân hoặc thể nhân) của một quốc gia ký kết khác, trừ trường hợp áp dụng cơ chế phụ trợ (kể từ năm 1978, ICSID đã đưa ra quy tắc phụ trợ cho phép Ban Thư ký ICSID xử

lý một số loại thủ tục tranh tụng giữa các quốc gia ký kết và công dân nước ngoài không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước) Tranh chấp phát sinh thuộc thẩm quyền giải quyết của ICSID phải là tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể đầu tư quốc tế, đó là tranh chấp phát sinh giữa bên chủ thể đầu tư và chủ thể tiếp nhận đầu tư, trừ trường hớp trong quá trình ký kết hiệp định đầu

tư các bên thỏa thuận áp dụng cơ chế phụ trợ

Thứ ba, cả quốc gia nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài đều đồng ý

đưa tranh chấp ra trọng tài ICSID Các bên trong tranh chấp đầu tư quốc tế phải đồng ý để đưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài ICSID

25

Như vậy, khi xác định được có “khoản đầu tư quốc tế” thì có căn cứ để

xác định tranh chấp nảy sinh là tranh chấp từ hoạt động đầu tư quốc tế - điều kiện đầu tiên để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ICSID Xác định được thẩm quyền giải quyết tranh chấp là bước quan trọng

để xác định cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp, cải thiện tình hình đầu tư giữa các chủ thể trong hoạt động đầu tư quốc tế Bởi vậy, các cơ chế giải quyết tranh chấp hiệu quả sẽ giúp các bên bảo vệ được quyền lợi cũng như duy trì được mối quan hệ tin cậy, hiểu biết lẫn nhau

1.3 Vai trò của việc điều chỉnh pháp lý việc xác định “khoản đầu tư

quốc tế” để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế

Điều chỉnh pháp lý việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” để xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế có vài trò như sau:

Thứ nhất, trên khía cạnh nhà đầu tư nước ngoài (chủ thể được bảo hộ

của các hiệp định đầu tư), khi xác định được “khoản đầu tư quốc tế” trong

các hiệp định đầu tư có vai trò gợi mở về các cách thức giải quyết tranh chấp trong đầu tư cũng như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư

sẽ an tâm hơn và qua đó sẽ vững tin đầu tư vào một quốc gia nước ngoài Hay

có thể hiểu rằng các quy định về giải quyết tranh chấp trong hiệp định đã tạo

ra cho nhà đầu tư nước ngoài công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính đáng của mình khi tiến hành hoạt động đầu tư ở nước ngoài

Thứ hai, đối với khía cạnh nhà nước tiếp nhận đầu tư, những thỏa

thuận để xác định “khoản đầu tư quốc tế” có vai trò tích cực trong việc hạn

chế các tranh chấp đầu tư quốc tế xảy ra và các quy định về giải quyết tranh chấp đã góp phần rất lớn vào việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài vào quốc gia

đó Một nhà nước khi chấp nhận việc giải quyết tranh chấp trong đầu tư nước ngoài bằng các phương thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh

26

tốt trước các nhà đầu tư nước ngoài về môi trường pháp lý minh bạch Mặt khác, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài

Việc đưa ra khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” giúp cho việc xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp được cụ thể và việc giải quyết tranh chấp hiệu quả Thông qua các cơ chế giải quyết tranh chấp, nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được một cách tốt nhất quyền lợi của mỗi bên Do

đó, quan hệ đầu tư nước ngoài sẽ được giữ vững, phát triển ổn định và nguy

cơ phát sinh tranh chấp cũng được giảm bớt

Khi nước xuất khẩu vốn muốn thúc đẩy đầu tư ra nước ngoài, hay ít nhất muốn bảo vệ công dân nước mình và tài sản của họ ở nước ngoài, họ

sẽ tìm kiếm sự bảo đảm chắc chắn về pháp lý trong luật quốc tế thay vì chỉ phụ thuộc vào nội luật của nước nhận đầu tư Khi nước nhập khẩu vốn muốn thu hút đầu tư nước ngoài, họ có thể sử dụng các cam kết quốc tế về bảo hộ, khuyến khích đầu tư như một công cụ gửi tín hiệu chào đón, làm an lòng nhà đầu tư nước ngoài và tăng sức hấp dẫn của môi trường đầu tư Xuất phát từ những lợi ích trong xây dựng khung pháp lý quốc tế để điều chỉnh đầu tư nước ngoài mà lĩnh vực luật đầu tư quốc tế ra đời và phát triển

mạnh mẽ như hiện nay

1.4 Mối quan hệ giữa pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia

trong việc điều chỉnh pháp lý việc xác định “khoản đầu tư” để xác định

thẩm quyền giải quyết tranh chấp đầu tƣ quốc tế

Luật quốc tế là hệ thống những nguyên tắc, những quy phạm pháp luật, được các quốc gia và các chủ thể khác tham gia quan hệ pháp luật quốc tế xây dựng nên trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng, nhằm điều chỉnh mối quan hệ

27

phát sinh giữa các quốc gia và các chủ thể trong mọi lĩnh vực của đời sống quốc tế Luật quốc tế được ghi nhận hay thể hiện trong các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế và các văn kiện pháp lý quốc tế khác

Luật quốc gia được hiểu là hệ thống những quy tắc xử sự chung có tính bắt buộc do nhà nước ban hành vào bảo đảm thực hiên, là nhân tố điều chỉnh các quan hệ xã hội

Giữa luật quốc tế và luật quốc gia trong việc điều chỉnh pháp lý xác

định “khoản đầu tư quốc tế” để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp

có mối liên hệ với nhau Trên thế giới hiện có hai trường phái về mối quan

hệ giữa luật quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia Các quốc gia theo trường phái nhất nguyên luận như Pháp, Bỉ, Nhật Bản, Hà Lan, Nga, Thuỵ Sỹ… cho rằng luật quốc tế và pháp luật của một quốc gia là hai mặt thống nhất của hệ thống pháp luật, khi đã kí kết hoặc tham gia ĐƯQT thì có thể áp dụng trực tiếp quy định của ĐƯQT trong nội bộ quốc gia Trong khi đó, các quốc gia theo trường phái nhị nguyên luận như Anh, Australia, Đức, Malaysia… cho rằng pháp luật quốc tế và nội luật là hai hệ thống pháp luật tách biệt và hoàn toàn khác nhau; ĐƯQT chỉ có thể có hiệu lực thi hành

trong phạm vi quốc gia sau khi đã được “chuyển hoá” một cách thích hợp

bằng việc ban hành nội luật

Như vậy, đối với các quốc gia theo trường phái nhất nguyên luận, một điều ước có thể có giá trị như nội luật, vì vậy có thể được áp dụng trực tiếp một phần hoặc toàn bộ Ngược lại, đối với các quốc gia thuộc trường phái nhị nguyên luận, ĐƯQT không được áp dụng trực tiếp Khi thực hiện nghĩa vụ theo điều ước, quy định của văn bản pháp luật do nghị viện ban hành sẽ được viện dẫn mà không phải là quy định của điều ước

Từ góc độ thực tiễn, hai học thuyết này đều có điểm thuận lợi và bất lợi đối với quá trình kí kết và thực hiện ĐƯQT Cách tiếp cận nhị nguyên luận có

28

ưu điểm hơn so với cách tiếp cận nhất nguyên luận ở chỗ: Việc xem xét cân nhắc ban hành luật để thi hành sẽ giúp quốc gia đánh giá được rõ ràng hơn tác động của điều ước đối với quốc gia mình; việc ban hành văn bản pháp luật trong nước để thi hành điều ước cũng giúp các cơ quan, tổ chức, cá nhân trong quốc gia đó dễ dàng viện dẫn và áp dụng quy định của điều ước

Trong việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” giữa luật quốc tế và luật quốc gia theo quan điểm luật quốc tế hiện đại nó có mối liên hệ tác động qua lại với nhau:

Ảnh hưởng của pháp luật trong nước đối với pháp luật quốc tế

Sự phát triển tiến bộ của pháp luật quốc gia sẽ tác đổng rất lớn đến sự phát triển của pháp luật quốc tế vì khi tham gia xây dựng và thực hiện các điều ước quốc tế, tức là tham gia xây dựng và thực hiện các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế, các quốc gia bao giờ cũng xuất phát từ quan điểm pháp lý của mình và đều cố gắng thể hiện tối đa quan điểm pháp lý của mình Bản chất quá trình xây dựng các quy phạm pháp luật quốc tế - các hiệp đình đầu tư quốc tế mà các chủ thể tiến hành thông qua phương thức thỏa thuận chính là quá trình đưa ý chí pháp luật quốc gia vào nội dung quy định pháp luật quốc tế Ngoài ra pháp luật quốc gia còn đóng vai trò là phương tiện

để bảo đảm thực hiện pháp luật quốc tế Bởi khi các quốc gia khi tham gia các điều ước ước tế luôn có nghĩa vụ đặt ra đó là phải bảo đảm thực hiện cam kết quốc tế thông qua việc sửa đổi, bổ sung, thậm chí ban hành các văn bản pháp luật quốc gia,nói cách khác là phải nội luật hóa các quy định pháp luật quốc tế

để thực hiện quy phạm đó trên thực tế

Ảnh hưởng của pháp luật quốc tế đối với pháp luật trong nước

Sự phát triển tiến bộ của pháp luật quốc tế sẽ tác động rất lớn đến sự phát triển của pháp luật quốc gia, nó thúc đẩy sự phát triển, hoàn thiện pháp luật quốc gia Tính chất tác động của luật quốc tế đối với luật quốc gia trong

29

việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” được đánh giá bằng thực tiễn thực thi

nghĩa vụ thành viên của các điều ước quốc tế của quốc gia, thể hiện ở những hoạt động cụ thể như nghĩa vụ sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật quốc gia phù hợp với các cam kết quốc tế mình là thành viên

Luật quốc tế thể hiện rất nhiều sự tiến bộ, nhiều thành tựu mới của khoa học pháp lý hiện đại Luật quốc tế được xây dựng trên cơ sở thỏa thuận giữa các chủ thể luật quốc tế, các chủ thể khác nhau trong quá trình xây dựng

có sự đóng góp tính mới, tính hiện đại của khoa học pháp lý nước mình cho quá trình xây dựng

Về nguyên tắc, luật quốc tế không có hiệu lực trực tiếp trên lãnh thổ của quốc gia, để áp dụng các quy phạm của luật quốc tế, các quốc gia phải trải qua một giai đoạn chuyển hóa luật quốc tế vào luật quốc gia (nội luật hóa) nên khi các quốc gia đã tham gia vào các điều ước quốc tế có ghi nhận cách xác

định các “khoản đầu tư quốc tế” để xác định thẩm quyền giải quyết tranh

chấp quốc tế thì quốc gia đó phải nội luật hóa các quy định của pháp luật quốc

tế vào trong quy phạm pháp luật quốc gia

30

Tiểu kết chương 1

Trong xu thế hội nhập vô cùng sôi động, các hoạt động thương mại, đầu tư phát triển vô cùng mạnh mẽ, các loại quan hệ này cả trên bình diện quốc gia và quốc tế đều diễn ra rất đa dạng và phức tạp Đặc biệt trong những năm gần đây, hoạt động đầu tư quốc tế đã có những bước phát triển mạnh mẽ, góp phần không nhỏ vào sự phát triển kinh tế của các quốc gia Đầu tư quốc

tế được hiểu là hoạt động chuyển vốn, tài sản hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận

Song song với việc phát triển quan hệ đầu tư quốc tế đó là việc xuất hiện các tranh chấp trong hoạt động này Hầu hết các quốc gia trên thế giới đã tham gia công ước ICSID để lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế bằng tòa ICSID

Việc xác định được thẩm quyền của tòa ICSID để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế phụ thuộc vào nhiều yếu tố, trong đó yếu tố quan trọng nhất là phải xác định được tranh chấp xảy ra là tranh chấp đầu tư quốc tế Mà việc xác định tranh chấp đầu tư quốc tế lại phụ thuộc vào việc xác định tranh chấp

đó có phải là tranh chấp có phát sinh trực tiếp từ hoạt động đầu tư hay không

Hay nói cách khác, xác định được “khoản đầu tư quốc tế” tạo ra cơ sở để xác

định thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài ICSID

Pháp luật điều chỉnh việc xác định “khoản đầu tư quốc tế” có vài trò

quan trọng đối với việc xác định thẩm quyền của trọng tài ICSID giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, làm cho các tranh chấp được giải quyết nhanh chóng, hiệu quả, giữ gìn được mối quan hệ, hợp tác giữa các chủ thể gồm bên đầu tư và bên nhận đầu tư quốc tế

31

Chương 2

“KHOẢN ĐẦU TƯ QUỐC TẾ” THEO QUY ĐỊNH CỦA MỘT SỐ ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ VÀ TRONG THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG

CỦA TRỌNG TÀI ICSID

2.1 “Khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của một số điều ước quốc tế

2.1.1 Khái niệm “khoản đầu tư quốc tế” theo quy định của các điều ước quốc tế đa phương

Để theo đuổi những chính sách kinh tế và chiến lược phát triển kinh tế của mình, hầu hết các quốc gia đều gia nhập các thỏa thuận đầu tư quốc tế đa phương hoặc song phương Hiệp định đầu tư song phương (BIT) là điều ước quốc tế giữa hai nước liên quan đến các điều khoản cho đầu tư của các tổ chức, cá nhân của một quốc gia tại một quốc gia khác Thỏa thuận đầu tư quốc tế thường được áp dụng đối với hoạt đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia

do các nhà đầu tư của các quốc gia khác tiến hành, các quy định được thiết lập

có ảnh hưởng đến:

- Nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư ở quốc gia khác;

- Quốc gia chủ đầu tư mang quốc tịch;

- Quốc gia chủ nhà nơi chủ đầu tư thực hiện đầu tư

Nhìn chung các thuật ngữ “thỏa thuận” và “hiệp ước” đều dùng để chỉ

các công cụ quốc tế mang tính rằng buộc Thuật ngữ công cụ được dùng để chỉ những thỏa thuận mang tính ràng buộc đối với các bên tham gia hiệp định Bên cạnh những hiệp định quốc tế, công cụ mang tính rằng buộc, còn có nhiều công cụ quốc tế không có tính rằng buộc đến đầu tư quốc tế như tuyên

bố nguyên tắc và hướng dẫn thực hiện

Các thỏa thuận đầu tư quốc tế thường tập trung vào những nội dung như đãi ngộ, xúc tiến và biện pháp bảo hộ đầu tư quốc tế Mặc dù vây, thỏa thuận đầu tư quốc tế khác nhau có thể khác nhau về khía cạnh này, tùy vào

32

từng loại hình và hình thức thỏa thuận, Các hiệp đầu tư quốc tế đa phương thường hướng vào tạo điều kiện thuận lợi hơn cho đầu tư trực tiếp thông qua quá trình tự do hóa và thông qua các quy định liên quan đến thâm nhập thị trường và hoạt động đầu tư cụ thể

Về nội dung, các điều khoản của hiệp định đầu tư quốc tế phải được soạn thảo phù hợp với chính sách và pháp luật của các nước ký kết Những điều khoản của thỏa thuận đầu tư quốc tế tập trung vào hai vấn đề cơ bản sau đây:

Một là, những điều khoản nhằm mục đích tự do hóa đầu tư Việc áp

dụng nhóm điều khoản này kéo theo việc giảm hoặc loại bỏ dần các biện pháp hạn chế đối với các doanh nghiệp FDI, xóa bỏ sự phân biệt đối xử với các doanh nghiệp nước ngoài và thúc đầy sự phát triển đúng hướng của thị trường

Hai là, những điều khoản nhằm mục đích bảo hộ các nhà đầu tư nước

ngoài và các hoạt động đầu tư chống lại các biện pháp của nước tiếp nhận đầu

tư gây thiệt hại một cách vô lý cho chúng Bên cạnh đó, một số hiệp định đầu

tư quốc tế còn đề cập đến một số vấn đề không được coi là trọng tâm nhưng

có liên quan đến hoạt động đầu tư như đánh thuế, việc làm, môi trường…

Các hiệp định về tự do hóa đầu tư thường định nghĩa “đầu tư” theo

phạm vi hẹp, phân biệt FDI với các loại đầu tư khác, ví dụ như đầu tư gián tiếp Theo cách tiếp cận này, sự kiểm soát trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài đối với hoạt động của doanh nghiệp chính là một yếu tố cấu thành tất yếu của khái niệm FDI Những loại hiệp định này có xu hướng nhấn mạnh sự khác nhau giữa các loại vốn đầu tư Ví dụ điển hình có thể tìm thấy tại Phụ lục A Quy tắc của OECD về tự do hóa dòng vốn (Annex Aof the OECD Code of Liberalization of Capital movements)

Trong khi đó, các hiệp định về bảo hộ đầu tư thường định nghĩa “đầu

tư” theo phạm vi rộng, theo đó đầu tư không chỉ là vốn hoặc các nguồn tài

chính mà còn bao gồm các tài sản khác theo quy định của pháp luật