Trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam từ thực tiễn tỉnh Quảng Ninh

Ở đây, cần thiết nghiên cứu cụ thể, sâu sắc các quy định về đăng ký thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp 2014, đặc biệt những quy định liên quan đến “khuôn khổ pháp luật” để doa

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

ĐỖ THỊ THU HIỀN

TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG NINH.

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT KINH TẾ

HÀ NỘI - năm 2019

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM

HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

_

ĐỖ THỊ THU HIỀN

TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

TỪ THỰC TIỄN TỈNH QUẢNG NINH.

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi và được sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Nguyễn Như Phát Các nội dung nghiên cứu, kết quả trong đề tài này là trung thực và chưa công bố dưới hình thức nào trước đây Những số liệu phục vụ cho việc phân tích, nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi rõ trong phần tài liệu tham khảo

Ngoài ra, luận văn còn sử dụng một số nhận xét, đánh giá cũng như số liệu của các tác giả khác, cơ quan tổ chức khác đều có trích dẫn và chú thích nguồn gốc Nếu phát hiện có bất kỳ sự gian lận nào, tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm

Quảng Ninh, ngày tháng năm 2019

NGƯỜI CAM ĐOAN

Đỗ Thị Thu Hiền

LỜI CẢM ƠN

Tác giả xin trân trọng gửi lời cảm ơn vô cùng sâu sắc tới PGS.TS Nguyễn Như Phát là người hướng dẫn khoa học cho tác giả Trong quá trình hướng dẫn, PGS.TS Nguyễn Như Phát bằng tinh thần, trách nhiệm, sự nhiệt tình đã hướng dẫn, giúp đỡ tác giả hoàn thành luận văn thạc sĩ

Đồng thời, tác giả cũng xin gửi lời chân thành cảm ơn đến Ban Giám hiệu, các Giáo sư, Phó giáo sư, Tiến sĩ và các giảng viên Học viện khoa học

xã hội đã nhiệt tình giảng dạy, truyền đạt kiến thức trong quá trình tác giả theo học tại Học viện Cảm ơn toàn thể cán bộ, nhân viên Học viện khoa học

xã hội đã tạo điều kiện thuận lợi nhất cho tác giả trong thời gian học tập và nghiên cứu nhằm hoàn thành chương trình Cao học

Sau cùng, tác giả xin được cảm ơn các Thầy, Cô trong Hội đồng bảo vệ

và kính mong nhận được sự quan tâm, nhận xét của các Thầy, Cô để tác giả

có điều kiện hoàn thiện tốt hơn những nội dung của luận văn nhằm đạt được tính hiệu quả, hữu ích khi áp dụng vào trong thực tiễn

Xin trân trọng cảm ơn!

Tác giả

Đỗ Thị Thu Hiền

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐĂNG KÝ VÀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 7

1.1.Khái niệm về doanh nghiệp và đăng ký doanh nghiệp 7

1.2 Những điều kiện đăng ký doanh nghiệp 11

1.3 Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp 22

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỈNH QUẢNG NINH 30

2.1 Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp 30

2.2 Thực trạng thi hành pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp tại tỉnh Quảng Ninh 42

Chương 3: HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TỈNH QUẢNG NINH 52

3.1 Nhu cầu và định hướng hoàn thiện 52

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện 54

KẾT LUẬN 72 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam là đất nước nằm ở vị trí chiến lược trong khu vực Đông Nam

Á, là cửa ngõ quan trọng nối liền với các nước trong khối ASEAN và thế giới Nước ta có nhiều điều kiện thuận lợi để đầu tư kinh doanh như vị trí địa lý, điều kiện tự nhiên thuận lợi, tình hình chính trị ổn định, nguồn lao động dồi dào, môi trường kinh doanh ngày càng được cải thiện, quy định pháp luật đang dần được hoàn thiện Từ những điều kiện thuận lợi đó Việt Nam đang ngày càng thu hút nhiều nhà đầu tư kinh doanh Trong thời gian qua, không thể phủ nhận những hiệu quả tích cực của những doanh nghiệp đem lại đối với nền kinh tế, đời sống, xã hội của nước ta như tạo việc làm cho người lao động, đóng góp thuế cho ngân sách nhà nước, tăng mức thu nhập cho người dân, xây dựng nhiều công trình vui chơi, giải trí, phúc lợi xã hội

Vì vậy, để điều tiết nền kinh tế, Nhà nước đã sử dụng nhiều công cụ khác nhau Một trong những công cụ sắc bén nhất và không thể thiếu như không thể thay thế được là pháp luật Do đó, Nhà nước đã liên tục tiến hành những cải cách trong pháp luật để cải thiện môi trường kinh doanh trong nước

Trong nền kinh tế thị trường, tự do kinh doanh được coi là một trong những nguyên tắc cơ bản Không những vậy, nó còn là một trong những quyền cơ bản của công dân, được thể hiện trong Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 Trong đó, quyền này trước hết thể hiện ở quyền thành lập doanh nghiệp Vì vậy, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp (trước đây gọi là đăng ký kinh doanh) là một nội dung, là một chế định quan trọng trong pháp luật doanh nghiệp Đây là thủ tục hành chính cho sự ra

Sự ra đời của Luật doanh nghiệp 2014 với nhiều quy định mới tạo sự chuyển biến mạnh mẽ trong thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam được kỳ vọng sẽ đem lại tác động tích cực trong việc đơn giản hóa thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp và rút ngắn thời gian ra nhập thị trường của doanh nghiệp Ở đây, cần thiết nghiên cứu cụ thể, sâu sắc các quy định về đăng ký thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp 2014, đặc biệt những quy định liên quan đến “khuôn khổ pháp luật” để doanh nghiệp tự do thực hiện quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp của mình

Trên thực tế, Luật Doanh nghiệp 2014 nói chung và những quy định về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo Luật này nói riêng được áp dụng trong phạm vi cả nước, trong đó có tỉnh Quảng Ninh

Thực hiện chỉ đạo của Chính phủ về phát triển khởi nghiệp, Quảng Ninh đã đặt mục tiêu phấn đấu đến năm 2020 phải có 25.000 doanh nghiệp Hiện nay, trên địa bàn toàn tỉnh đã có gần 18.000 doanh nghiệp đăng ký hoạt động, như vậy để hoàn thành mục tiêu, trong thời gian tới phải thành lập thêm gần 10.000 doanh nghiệp mới Đây được coi là nhiệm vụ vô cùng khó khăn,

do đó tỉnh Quảng Ninh đã và đang tập trung vận động thành lập, phát triển

vụ doanh nghiệp trong phát triển kinh tế

Vì vậy, với mong muốn nghiên cứu một cách có hệ thống và đầy đủ quy định mới của pháp luật doanh nghiệp về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp từ thực tiễn tỉnh Quảng Ninh qua đó chỉ ra những điểm tích cực, điểm hạn chế của quy định pháp luật và kiến nghị hoàn thiện những quy định còn

chưa phù hợp nên em xin chọn đề tài luận văn: “Trình tự, thủ tục đăng ký

thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam từ thực

tiễn tỉnh Quảng Ninh”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm gần đây, vấn đề pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp đã được một số tác giả tìm hiểu, quan tâm nghiên cứu, tổng hợp Ở mỗi góc độ có cách thức nghiên cứu, đánh giá về Luật doanh nghiệp

2014 khác nhau Vì vậy, tùy theo chủ quan của từng tác giả mà có cách phân tích, nhìn nhận khác nhau, mang tính cá nhân Đã có rất nhiều bài viết về phân tích, đánh giá quy định pháp luật về đăng ký doanh nghiệp Do đó, đây

là một đề tài nghiên cứu thực tiễn, góp phần xây dựng cơ sở lý luận về thực thi về pháp luật đăng ký doanh nghiệp trên địa bàn tỉnh Quảng Ninh Không chỉ vậy, luận văn còn chỉ ra những điểm vướng mắc, hạn chế trong việc áp

- Luận văn thạc sĩ Luật “Đăng ký doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn thành phố Đà Nẵng” Người thực hiện: Đinh Thị Kiều Oanh Người hướng dẫn: PGS.TS Nguyễn Như Phát Học viện Khoa học xã hội

2018

Những công trình nghiên cứu trên đây đã nêu và giải quyết những vấn

đề pháp lý về đăng ký doanh nghiệp nói chung trên toàn quốc và ở địa phương cụ thể Tuy nhiên, chưa có công trình nào nghiên cứu, tiếp cận từ thực tiễn của Tỉnh Quảng Ninh Do đó, đề tài nghiên cứu này hoàn toàn độc lập và không trùng lặp với các đề tài nghiên cứu đã được công bố trước đó

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là xác định và làm rõ các quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam Bên cạnh đó đánh giá thực trạng pháp luật, kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam ở một địa phương cụ thể là tỉnh Quảng Ninh

Đối tượng nghiên cứu là quy định pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Cụ thể là Luật

Căn cứ pháp lý chủ yếu là dựa vào Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản hướng dẫn luật (Nghị định 78//2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp, Thông tư 20/2015/TT-BKHĐT hướng dẫn đăng ký doanh nghiệp)

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu là chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử trên cơ sở nghiên cứu các tài liệu pháp lý liên quan đến các vấn đề, có kết hợp so sánh, tổng hợp với thực tiễn để rút ra kết luận

5 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Đề tài của luận văn được nghiên cứu dựa trên những quy định của Luật doanh nghiệp 2014 với nhiều quy định mới mang tính cải cách trong thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

Luận văn là bản phân tích những quy định pháp luật; chỉ ra những điểm mới, tiến bộ so với quy định pháp luật trước đây; đánh giá đầy đủ thực trạng pháp luật về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

Kết quả luận văn mong muốn góp phần xác định những quy phạm pháp luật về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, đánh giá ưu điểm, nhược điểm của quy định pháp luật hiện hành từ

6

thực tiễn tỉnh Quảng Ninh và đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, mục lục, phần kết luận thì kết cấu của luận văn này gồm 3 chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đăng ký và trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam từ thực tiễn áp dụng tại Quảng Ninh

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam từ thực tiễn áp dụng tại tỉnh Quảng Ninh

Do thời gian nghiên cứu hạn chế, nội dung luận văn không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong sự đóng góp ý kiến của các thầy cô

Em xin chân thành cảm ơn!

7

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐĂNG KÝ VÀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC

ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP 1.1.Khái niệm về doanh nghiệp và đăng ký doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm về doanh nghiệp

Trong nền kinh tế thị trường ngày nay, đầu tư thành lập doanh nghiệp đang là xu thế chung của các tổ chức, cá nhân kinh doanh Điều này xuất phát

từ tầm quan trọng của các doanh nghiệp được thể hiện ở chỗ: doanh nghiệp là đơn vị sản xuất hàng hóa, dịch vụ đáp ứng nhu cầu chủ yếu của toàn xã hội

Do vây, để hiểu được khái niệm doanh nghiệp một cách toàn diện và sâu sắc nhất, ta phải xem xét từ góc độ kinh tế cũng như từ góc độ pháp lý

Ở góc độ kinh tế, doanh nghiệp là một loại hình tổ chức nên mang những đặc điểm chung như bao gồm thành viên, có một cấu trúc rõ ràng để các thành viên thực hiện nhiệm vụ công việc của mình Có thể nói đặc trưng riêng có của doanh nghiệp để phân biệt doanh nghiệp với các đơn vị khác như cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội… chính là mục tiêu mà doanh nghiệp luôn hướng tới

đó là lợi nhuận từ hoạt động sản xuất kinh doanh

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm “doanh nghiệp” được pháp luật nhìn nhận với những đặc trưng riêng Theo Luật Công ty năm 1990, doanh nghiệp

được định nghĩa như là “một đơn vị kinh doanh được thành lập nhằm mục

đích chủ yếu là thực hiện các hoạt động kinh doanh” Theo định nghĩa này,

tất cả những đơn vị kinh doanh có hoạt động kinh doanh sẽ được công nhận là doanh nghiệp Tuy nhiên, khái niệm doanh nghiệp theo Luật Công ty năm

1990 lại chưa thể hiện được những đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp cho đến khi Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và mới

8

nhất là Luật Doanh nghiệp 2014 được ban hành và đưa ra một khái niệm

doanh nghiệp một cách cụ thể và đầy đủ hơn: “Doanh nghiệp là một tổ chức

kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”

1.1.2 Khái niệm đăng ký doanh nghiệp

Có thể nói rằng, sự hình thành của các doanh nghiệp là một quy luật tất yếu khách quan của nền kinh tế Từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp để thực hiện hoạt động kinh doanh, chủ thể kinh doanh cần tiến hành hoạt động đăng

ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thành lập hợp pháp doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp (hay có thể nói là đăng ký thành lập doanh nghiệp) chính là việc chuẩn bị các điều kiện vật chất cần và đủ để hình thành một tổ chức kinh doanh Người thành lập doanh nghiệp trước hết phải chuẩn bị trụ

sở, trang thiết bị phục vụ kinh doanh, đội ngũ nhân công, người quản lý… Tại Việt Nam, khái niệm đăng ký doanh nghiệp được ghi nhận đầu tiên trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 và tiếp tục được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 2014 Tuy nhiên, khái niệm đăng ký doanh nghiệp cũng được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau

Ở góc độ quản lý nhà nước, một trong những biện pháp quản lý nhà nước về kinh tế đó là đăng ký thành lập doanh nghiệp Đăng ký thành lập doanh nghiệp là một trong những hoạt động quản lý đầu tiên của nhà nước đối với doanh nghiệp, tạo điều kiện thuận lợi để nhà nước có thể thực hiện các hoạt động quản lý tiếp theo khi doanh nghiệp đi vào hoạt động Thông qua việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, cơ quan nhà nước sẽ tiếp nhận được các

và các thủ tục pháp lý cần thiết để khai sinh hợp pháp ra doanh nghiệp đó

Ở dưới góc độ pháp lý, đăng ký thành lập doanh nghiệp là một trong những thủ tục pháp lý được thực hiện tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, mức độ cải cách hành chính và thái độ của Nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, mà thủ tục pháp lý này có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau Nói cách khác, đăng ký thành lập doanh nghiệp là thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo quy định để thành lập hợp pháp doanh nghiệp Với tư cách là một chế định pháp lý, đăng ký thành lập doanh nghiệp là tổng hợp các quy định do nhà nước ban hành, quản lý sự xuất hiện trên thị trường của một chủ thể kinh doanh mới Theo đó, chủ thể trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh phải khai báo theo đúng quy định của pháp luật với cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được Nhà nước công nhận và bảo hộ bằng việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Đây là thủ tục pháp lý bắt buộc chung đối với tất cả các chủ thể khi tiến hành hoạt động kinh doanh, là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền chứng nhận tư cách và khả năng kinh doanh cho chủ thể kinh doanh, đồng thời khẳng định tư cách pháp lý và xác nhận địa vị pháp lý cho các chủ thể này

1.1.3 Nhu cầu và mục đích của đăng ký doanh nghiệp

Như đã nói ở trên, đăng ký thành lập doanh nghiệp là thủ tục “khai sinh”

ra doanh nghiệp Hay nói cách khác, tư cách của doanh nghiệp chỉ được thừa

đó có những chủ trương, chính sách, biện pháp khuyến khích hoặc điều chỉnh phù hợp, giúp Nhà nước can thiệp một cách kịp thời và có mức độ vào nền kinh tế, bảo đảm có được một nền kinh tế hiện đại nhưng không xã rời chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước đã đặt ra Ngoài ra, thông qua hoạt động đăng ký thành lập doanh nghiệp, Nhà nước sẽ thu đúng và đủ thuế Bởi khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cũng là thời điểm làm phát sinh nghĩa vụ nộp thuế cho Nhà nước

Đối với chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp: sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp, doanh nghiệp được thừa nhận về mặt pháp lý, tức doanh nghiệp đã được xác lập tư cách chủ thể Do đó, doanh nghiệp có quyền tiến hành các hoạt động kinh doanh như đã đăng ký dưới sự bảo hộ của pháp luật Đăng ký thành lập doanh nghiệp cũng chính là cơ sở pháp lý chắc chắn nhất để một doanh nghiệp yêu cầu cơ quan Nhà nước bảo

vệ các quyền và lợi ích cũng như tài sản hợp pháp của mình, đồng thời bảo đảm tính pháp lý đối với các hoạt động của mình trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Bởi hiện nay phần lớn các doanh

11

nghiệp không muốn thực hiện thủ tục đăng ký với cơ quan Nhà nước Nhưng khi các chủ doanh nghiệp thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp theo yêu cầu của Nhà nước đồng nghĩa với việc giúp cho những dự án kinh doanh mà doanh nghiệp đã hoạch định sẽ có tính khả thi cao hơn

Về mặt xã hội: đăng ký thành lập doanh nghiệp còn giúp chủ thể doanh nghiệp thể hiện sự công khai hóa trước công chúng, khẳng định được việc thành lập của họ là có thực, tránh tình trạng lừa đảo, gây tổn hại tới lợi ích của bên thứ ba Thông qua việc giám sát quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh của chủ thể từ khi thành lập đến khi giải thể hoặc phá sản của nhà nước cũng góp phần ngăn ngừa hoạt động kinh doanh trái pháp luật, bảo vệ quyền và lợi ích cho các chủ thể khác trong trường hợp phá sản hoặc giải thể

Đăng ký thành lập doanh nghiệp còn có ý nghĩa kinh tế, khi bước vào hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp vừa có tư cách là một thành viên trong

cơ cấu các thành phần kinh tế, các hoạt động của doanh nghiệp còn góp phần tác động vào sự phát triển kinh tế của toàn xã hội

Như vậy, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng quan trọng không chỉ bảo đảm quyền lợi của bản thân các doanh nghiệp mà còn có

ý nghĩa đối với việc bảo đảm trật tự quản lý Nhà nước và bảo vệ lợi ích cho các chủ thể khác trong xã hội Chính vì vậy, đăng ký thành lập doanh nghiệp vừa là một nhu cầu tất yếu, vừa đòi hỏi mang tính nghĩa vụ đối với một doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường phát triển như hiện nay

1.2 Những điều kiện đăng ký doanh nghiệp

1.2.1 Điều kiện về chủ thể

Một trong những quyền tự do cơ bản của công dân và được pháp luật bảo vệ là quyền thành lập doanh nghiệp, Tuy nhiên, không phải mọi chủ thể

Luật doanh nghiệp 2005 đã có sự mở rộng chủ thể thành lập Doanh nghiệp là tổ chức, cá nhận nước ngoài và họ có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ở Việt Nam 2; đồng thời họ cũng có quyền góp vốn, mua cổ phần đối với các công ty Trách nhiệm hữu hạn, công ty Hợp danh và công ty

Cổ phần3 Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn ghi nhận sự mở rộng chủ thể thành lập Doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân nước ngoài Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định thông thoáng hơn, không có sự phân biệt, tách bạch giữa chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp trong nước và nhà đầu tư nước ngoài nên pháp luật hiện hành không dành một điều để quy định về trình tự, thủ tục, điều kiện, nội dung cho việc đăng ký kinh doanh, đầu tư của nhà đầu

tư nước ngoài lần đầu tại Việt Nam Về nguyên tắc, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện quyền đăng ký doanh nghiệp như các chủ doanh nghiệp trong nước

Khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định 06 đối tượng không được thành lập doanh nghiệp, đó là:

(1) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà

nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới

13

mọi hình thức có từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây: Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị; Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước; Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị 4 Việc pháp luật quy định các chủ thể này không được tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp là nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng ngân sách nhà nước Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước, gây thiệt hại cho nguồn ngân sách nhà nước

(2) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán

bộ, công chức, viên chức Theo điều 20 Luật Cán bộ công chức năm 2008 có

quy định: “Ngoài những việc không được làm quy định tại Điều 18 và Điều

19 của Luật này, cán bộ, công chức còn không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền”

Tại điểm b Khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng năm 2005

cũng không cho phép cán bộ, công chức được “thành lập, tham gia thành lập

hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” Có thể thấy, các đối tượng này đều đang đảm nhiệm công việc

công, công việc ổn định, thường xuyên và được trả lương từ ngân sách nhà nước để đảm bảo đời sống, có nghĩa vụ phải hết lòng, tận tâm phục vụ xã hội,

14

phục vụ nhân dân nên không thể dành thời gian thực hiện hoạt động kinh doanh mang tính chất công việc tư Vì thế, pháp luật không cho phép cán bộ, công chức được thành lập doanh nghiệp là để tránh sự lạm quyền, nhập nhằng giữa công việc chung và công việc tư, làm ảnh hưởng tới hiệu quả công việc được giao Đồng thời ngăn ngừa vì tư lợi cá nhân mà lạm dụng quyền hạn của mình để làm phương hại đến lợi ích chung của xã hội, của Nhà nước

(3) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên

chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp Những chủ thể này có

vai trò quan trọng, được Nhà nước đầu tư giáo dục, đào tạo chuyên môn, nghiệp vụ để thực hiện các nhiệm vụ giữ gìn an ninh chính trị, trật tự an toàn

xã hội của quốc gia, được hưởng lương từ nguồn ngân sách nhà nước Do vậy, việc tham gia thành lập doanh nghiệp có thể ảnh hưởng rất nghiêm trọng đến

tư tưởng, hiệu quả công việc được giao nên pháp luật đã quy định cấm những chủ thể này không được thành lập doanh nghiệp

(4) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà

nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác Đây là những người được Nhà

nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lý các doanh nghiệp nhà nước, những doanh nghiệp đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế Pháp luật quy định cấm những chủ thể này nhằm tạo điều kiện để họ tập trung vào công việc quản lý nhằm mang lại hiệu quả công việc cũng như để tránh sự tham nhũng, quan liêu của những cán bộ lãnh đạo trong việc sử dụng nguồn vốn nhà nước

15

(5) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân

sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân

Nói đến tư cách chủ thể là nói đến khả năng mà chủ thể có thể tham gia vào quan hệ pháp luật với tư cách là một chủ thể độc lập, có khả năng tự mình thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ pháp luật đã tham gia.Một cá nhân có tư cách chủ thể đầy đủ, độc lập và hoàn thiện khi họ đã có

đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Năng lực pháp luật dân sự

là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự 5 Năng lực hành

vi dân sự là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự 6 Năng lực hành vi dân sự còn bao hàm cả năng lực

tự chịu trách nhiệm hành vi dân sự khi vi phạm nghĩa vụ dân sự Người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự thì khả năng thực hiện các nghĩa vụ dân sự của họ cũng sẽ bị hạn chế

Tương tự, tổ chức không có tư cách pháp nhân, tức tổ chức không được thành lập theo quy định của Bộ luật dân sự, luật khác có liên quan; không có

tổ chức theo quy định; không có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác

và không tự chịu trách nhiệm bằng tài sản; không được nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập Vì vậy, pháp luật cấm những chủ thể này không được thành lập doanh nghiệp bởi nếu tham gia thành lập đăng ký doanh nghiệp sẽ dẫn đến nguy cơ hoạt động của doanh nghiệp không được đảm bảo

(6) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình

phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ

16

hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định về phá sản, phòng, chống tham nhũng Những cá nhân đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình

phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cái nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc là những cá nhân đã bị tước hoặc hạn chế một số quyền, nên khi tham gia thành lập đăng ký doanh nghiệp sẽ không có điều kiện để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của họ và khi xảy ra tranh chấp hay các khoản nợ, những chủ thể này sẽ không thể đứng ra giải quyết được

So với Luật Doanh nghiệp 2005 quy định trường hợp thứ 07 không

được thành lập doanh nghiệp là “các trường hợp khác theo quy định của pháp

luật về phá sản”, thì theo pháp luật doanh nghiệp hiện hành quy định “các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng”

Luật Doanh nghiệp 2014 đã có những quy định về điều kiện chủ thể được đăng ký doanh nghiệp rõ ràng hơn, cụ thể hơn, phạm vi những chủ thể

bị cấm đăng ký thành lập doanh nghiệp mở rộng hơn, giúp nâng cao chất lượng doanh nghiệp ngay từ khâu thành lập ban đầu, giúp các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp một các đúng pháp luật

1.2.2 Điều kiện về khách thể

Một là, điều kiện về đặt tên doanh nghiệp

Đặt tên doanh nghiệp là vấn đề rất quan trọng, ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động kinh doanh sau này của doanh nghiệp Tên doanh nghiệp là hình ảnh thu hút khách hàng và là đặc trưng để nhận diện với các doanh nghiệp khác Tên doanh nghiệp còn được hiểu đó là tên gọi của Doanh nghiệp được ghi trong Giấy phép đăng ký kinh doanh, nhằm chủ yếu để phân biệt các

17

doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh Việc đặt tên doanh nghiệp phải được thực hiện, tuân thủ theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định số 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết vấn đề này

Căn cứ theo quy định pháp luật, tên Tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố 7, đó là:

(i) Tên loại hình doanh nghiệp Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn phải viết là “công ty trách nhiệm hữu hạn” hoặc “công ty TNHH”; đối với công ty cổ phần viết là “công ty cổ phần” hoặc “công ty CP”; công ty hợp danh viết là “công ty hợp danh” hoặc “công ty HD”; doanh nghiệp tư nhân viết là “doanh nghiệp TN” hoặc “DNTN”

(ii) Tên riêng của doanh nghiệp Tên riêng của Doanh nghiệp được viết bằng các chữ cái trong bản chữ cái tiếng Việt, các chữ F, J, Z, W, chữ số và

ký hiệu 8 Ngoài ra, chủ thể đăng ký doanh nghiệp còn có thể đặt tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài Tên doanh nghiệp bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tên tiếng Việt sang một trong những tiếng nước ngoài hệ chữ La-tinh Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt từ tên tiếng Việt hoặc tên viết bằng tiếng nước ngoài 9

Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hiện hành, khi đặt tên doanh nghiệp, chủ thể đăng ký doanh nghiệp không được đặt tên doanh nghiệp trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của các doanh nghiệp khác đã đăng ký tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp trên phạm vi toàn quốc, trừ những

tổ chức xã hội, tổ chức xã hội-nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc tổ chức đó; không sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc; cũng như không được

sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý của tổ chức, cá nhân đã được bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp, trừ những trường hợp được sự chấp thuận của chủ sở hữu tên thương mại, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý

đó

Hai là, điều kiện về trụ sở doanh nghiệp

Trụ sở doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp Trụ sở chính của doanh nghiệp phải được đặt trên lãnh thổ Việt Nam và có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh, thỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử 11 So với Luật doanh nghiệp

2005, thì doanh nghiệp không phải thực hiện việc thông báo mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh và quy định về trụ sở chính của doanh nghiệp cũng thông thoáng hơn và tạo điều kiện thuận lợi hơn cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình

Góp vốn là việc cá nhân đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty Tài sản góp vốn theo quy định pháp luật có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty 12 Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công

ty Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập 13

Bốn là, quy định về con dấu

Con dấu được hiểu là một vật dụng tạo ra những dấu hiệu để phân biệt giữa các tổ chức với nhau hoặc giữa các cá nhân với nhau Luật doanh nghiệp

2014 cho phép doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp Tuy nhiên, nội dung con dấu có hai yếu

tố thông tin bắt buộc thể hiện trên con dấu đó là: tên doanh nghiệp; Mã số doanh nghiệp và trước khi sử dụng, doanh nghiệp có nghĩa vụ thông báo mẫu

20

con dấu với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp 14 Sở dĩ pháp luật có quy định này nhằm công bố công khai cho xã hội và bên thứ ba được biết về con dấu của doanh nghiệp

Quy định về con dấu cũng có sự khác nhau giữa Luật Doanh nghiệp và Luật chuyên ngành mà cụ thể là Luật Công chứng 2014 Theo đó, đối với văn phòng Công chứng được sử dụng con dấu không có hình quốc huy, văn phòng được khắc và sử dụng con dấu sau khi có quyết định thành lập, thủ tục, hồ sơ xin khắc dấu, việc quản lý con dấu được thực hiện theo pháp luật về con dấu15 Trong khi đó, Luật Doanh nghiệp hiện nay quy định doanh nghiệp có toàn quyền quyết định về nội dung, số lượng và hình thức con dấu Đối chiếu với Luật Công chứng, trường hợp văn phòng Công chứng được thành lập theo hình thức công ty hợp danh thì rõ ràng phải chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp nhưng quy định trên hoàn toàn không có sự thống nhất với Luật Doanh nghiệp và dẫn chiếu tới Luật Doanh nghiệp

1.2.3 Điều kiện liên quan đến giới hạn quyền tự do kinh doanh

Hiến pháp 2013 đã quy định: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh

trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Để thực hiện và thể chế

hóa đầy đủ quyền tự do kinh doanh này, theo quy định tại khoản 1 điều 7 Luật

doanh nghiệp 2014 thì doanh nghiệp có quyền “Tự do kinh doanh trong

những ngành, nghề mà pháp luật không cấm” Các chủ thể kinh doanh hoàn

toàn có thể loại trừ các ngành, nghề pháp luật cấm để thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình đối với các ngành, nghề còn lại Ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi và mã hóa theo

21

ngành cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam Nội dung cụ thể của các phân ngành này được thực hiện theo Quy định về nội dung ngành kinh tế Việt Nam do Bộ kế hoạch và đầu tư ban hành

Khoản 1 điều 6 Luật đầu tư 2014 có quy định: “Cấm các hoạt động đầu

tư kinh doanh sau đây:

a) Kinh doanh các chất ma túy theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật này;

b) Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại phụ lục 2 của Luật này;

c) Kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loài động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật này;

d) Kinh doanh mại dâm;

đ) Mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người;

e) Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.”

Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề

đó khi có đủ điều kiện theo quy định và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các luật, pháp lệnh, nghị định chuyên ngành hoặc quyết định

có liên quan của Thủ tướng Chính phủ

Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức như: Giấy phép kinh doanh; Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; Chứng chỉ hành nghề;

22

chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; Xác nhận vốn pháp định; Chấp nhận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành, nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Hiện tại, Luật đầu tư 2014 quy định chỉ có 6 ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và 267 ngành, nghề thuộc diện kinh doanh có điều kiện

Khi doanh nghiệp thấy xuất hiện những cơ hội kinh doanh và nhận thấy bản thân doanh nghiệp đáp ứng được điều kiện kinh doanh đó, doanh nghiệp

có thể tiến hành hoạt động kinh doanh ngay Khi doanh nghiệp muốn bổ sung ngành, nghề kinh doanh chỉ cần gửi thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh bổ sung ngành, nghề kinh doanh để cơ quan đăng ký kinh doanh ghi nhận theo đúng quy định mà không phải cấp mới Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp 16

1.3 Trình tự, thủ tục đăng ký doanh nghiệp

1.3.1 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp

Nhà nước xem xét quyết định một doanh nghiệp có được ra đời hay không khi có đầy đủ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Đáp ứng yêu cầu của quyền

tự do kinh doanh, mà trực tiếp là quyền tự do thành lập doanh nghiệp, pháp luật hiện hành đã quy định theo hướng đơn giản hóa và đề cao trách nhiệm của nhà đầu tư Về cơ bản, việc thành lập doanh nghiệp do các nhà đầu tư tự quyết định và tiến hành, Nhà nước chỉ can thiệp vào quá trình thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng ký kinh doanh Do đó, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp chủ yếu là các giấy tờ tài liệu do nhà đầu tư tự xây dựng

23

Để thành lập một doanh nghiệp, trước hết nhà đầu tư phải xác định, lựa chọn được loại hình doanh nghiệp, tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp lựa chọn mà nhà đầu tư sẽ chuẩn bị một bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phù hợp

Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp 2014 đã được quy định một cách chi tiết, cụ thể, được quy định thể hiện ở các điều sau: Điều 20 quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của doanh nghiệp tư nhân, điều 21 quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty hợp danh, điều 22 quy định

về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty trách nhiệm hữu hạn và điều 23 quy định về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của công ty cổ phần

Thực chất, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp bao gồm các giấy tờ, tài liệu chứng minh cho các điều kiện thành lập doanh nghiệp Pháp luật doanh nghiệp hiện hành đã có những quy định cụ thể về hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cho các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, tùy thuộc vào bản chất cũng như điều kiện thành lập từng loại hình doanh nghiệp mà pháp luật quy định những giấy tờ, tài liệu cần có trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp Có những loại hình doanh nghiệp khi thành lập cần có hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đơn giản, nhưng cũng có những loại hình doanh nghiệp khi thành lập cần có hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phức tạp

Ví dụ như Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tư nhân rất đơn giản, chỉ được quy định trong điều 20 Luật doanh nghiệp 2014 và cụ thể hóa trong điều 21 Nghị định 78/2015/NĐ-CP Theo đó, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tư nhân bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp và một số giấy tờ khác liên quan đến nhân thân của chủ doanh nghiệp 17 Trong khi đó, hồ sơ đăng ký công ty

cổ phần lại phức tạp hơn rất nhiều Hồ sơ đăng ký công ty cổ phần được quy định tại điều 23 Luật doanh nghiệp gồm có: (i) Giấy đề nghị đăng ký doanh

Cùng với việc quy định hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với doanh nghiệp mới thành lập, Nghị định 78/2015/NĐ-CP còn hướng dẫn cụ thể về Hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp đối với các công ty được thành lập trên cơ sở chia, tách, hợp nhất và công ty nhận sáp nhập 18 và hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với các trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp 19 Để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp phải xây dựng hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp và phải tự chịu trách nhiệm về tính trung thực cũng như tính chính xác của các thông tin đã kê khai trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và các báo cáo Trong trường hợp người thành lập doanh nghiệp phát hiện thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ thì phải nhanh chóng, kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó 20

Như vậy, hồ sơ đăng ký doanh nghiệp như hiện nay đã có sự đơn giản hóa tối đa về mặt thủ tục hành chính nhưng lại tương đối chặt chẽ và là cơ sở

để tăng cường công tác quản lý của Nhà nước và tính tự chịu trách nhiệm của người thành lập doanh nghiệp Việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn

áp dụng thời gian qua đã phát huy những tác dụng tích cực trong đời sống kinh tế của đất nước

tế một công ty chứng khoán chỉ cần Uỷ ban chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép hoạt động và tuân thủ các điều kiện của Luật Chứng khoán là đủ mà không cần phải để ý tới quy định của Luật Doanh nghiệp Hệ quả là nhiều quy định của Luật Doanh nghiệp bị vô hiệu hoá bởi Luật chuyên ngành

1.3.2 Cơ quan đăng ký kinh doanh

Hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh có một vai trò quan trọng trong pháp luật về thành lập doanh nghiệp Sau khi hoàn thành hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp với các điều kiện được pháp luật quy định, người đăng ký thành lập doanh nghiệp tiến hành đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp theo quy định Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp có được thực hiện tốt hay không tùy thuộc rất nhiều vào hệ thống cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh Hệ thống cơ quan đó có được tổ chức hợp lý và chặt chẽ hay không, có nhiệm vụ, quyền hạn như thế nào trong hoạt động đăng ký kinh doanh

Hiện nay, cơ cấu tổ chức của cơ quan đăng ký kinh doanh được quy định tại Khoản 2 Điều 209 Luật doanh nghiệp 2014 và theo Nghị định số 78/2015/NĐ-CP thì cơ quan đăng ký kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương và quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh bao gồm:

Nam, Luận án Tiến sĩ Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, năm 2014

Riêng đối với hai thành phố là Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc hai Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh và được đánh số theo thứ tự Việc thành lập thêm Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

do ủy ban nhân dân thành phố quyết định sau khi thống nhất với Bộ kế hoạch

và đầu tư

Trên thực tế, mặc dù pháp luật đã có quy định khá cụ thể song hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh hiện hành chưa được tổ chức thành một hệ thống trong phạm vi cả nước, chưa có một cơ quan nào chịu trách nhiệm quản

lý đối với tất cả các cơ quan đăng ký kinh doanh trong phạm vi cả nước Thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho các loại hình công ty và doanh nghiệp tư nhân thuộc Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nhưng một số văn bản chuyên ngành lại không quy định như vậy dẫn tới tình trạng có nhiều cơ quan cùng có thẩm quyền đăng ký kinh doanh Bên cạnh Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh còn có Bộ Tài chính, Uỷ ban chứng khoán nhà nước, Sở Tư pháp, Bộ Thông tin truyền thông 22…Ví dụ: theo Luật Chứng khoán thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do Uỷ ban chứng khoán Nhà nước cấp

dự thảo Luật doanh nghiệp sửa đổi, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 18(274)-kỳ 2 tháng 9/2014

27

Hoặc doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề kinh doanh bảo hiểm do Bộ Tài chính cấp giấy phép thành lập và hoạt động Một dẫn chứng khác theo Luật Công chứng, văn phòng Công chứng thành lập theo hồ sơ, trình tự tại Sở Tư pháp, tương tự như vậy khi thành lập công ty luật hợp danh hoặc công ty luật trách nhiệm hữu hạn thì nộp hồ sơ, trình tự, thủ tục tại Sở Tư pháp có nghĩa là

Sở Tư pháp có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động Quy định này cũng được tìm thấy trong Luật Đấu giá tài sản 2016 mới được ban hành thẩm quyền cấp Giấy đăng ký hoạt động cho doanh nghiệp đấu giá tài sản thuộc về Sở Tư pháp Tiếp đó Luật Xuất bản cũng là một ví dụ để cho thấy sự không thống nhất về thẩm quyền, theo quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật này nhà xuất bản có thể tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp kinh doanh do Nhà nước là chủ sở hữu Việc thành lập Nhà xuất bản thực hiện theo

hồ sơ quy định tại Điều 13 và gửi lên Bộ Thông tin và Truyền thông, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Bộ Thông tin và Truyền thông phải cấp giấy phép thành lập nhà xuất bản

Sự thống nhất pháp luật điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp là mong muốn của các nhà đầu tư, nhưng đến nay, vẫn ngày càng nhiều cơ quan

có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động Luật Doanh nghiệp

2014 cũng chỉ quy định chung chung mà chưa có sự giải thích rõ và tách bạch giữa “tổ chức quản lý hoạt động kinh doanh của các ngành, nghề kinh doanh

có điều kiện” và “tổ chức đăng ký kinh doanh và thực hiện quản lý doanh nghiệp theo các nội dung đăng ký doanh nghiệp” 23

dự thảo Luật doanh nghiệp sửa đổi, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 18(274)-kỳ 2 tháng 9/2014

28

Có thể thấy rằng thẩm quyền đăng ký kinh doanh đã và đang bị phân tán cho nhiều cơ quan, rất dễ dẫn tới sự chồng chéo trong việc cấp phép và quản lý các chủ thể kinh doanh

29

Tiểu kết chương 1

(i) Ở Việt Nam tồn tại hai thuật ngữ có chung một nội hàm, đó là “đăng

ký kinh doanh” và “đăng ký doanh nghiệp” Đăng ký doanh nghiệp được hiểu

là hoạt động pháp lý, bao gồm hành vi của chủ thể khi trực tiếp tiến hành hoạt

động kinh doanh phải khai báo theo đúng quy định của pháp luật với các nội

dung cụ thể và phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký kinh

doanh tiến hành ghi tên vào sổ đăng ký kinh doanh, cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh cho chủ thể đăng ký kinh doanh

(ii) Pháp luật đăng ký doanh nghiệp là một bộ phận của pháp luật doanh

nghiệp Đồng thời, là một tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các

quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập doanh nghiệp giữa người

thành lập doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(iii) Nội dung của pháp luật doanh nghiệp chủ yếu được ghi nhận trong

Luật doanh nghiệp 2014 về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp

30

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN ÁP DỤNG TẠI TỈNH QUẢNG NINH

2.1 Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục đăng ký doanh

nghiệp

2.1.1 Các quy định về trình tự đăng ký doanh nghiệp

Theo Luật doanh nghiệp 2014, trình tự đăng ký doanh nghiệp gồm ba bước, cụ thể:

Bước thứ nhất, người thành lập doanh nghiệp hoặc người được ủy

quyền gửi hồ sơ đăng ký doanh nghiệp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh theo Khoản 1 Điều 27 Luật doanh nghiệp 2014 Hồ sơ đăng ký kinh doanh phải được nộp tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh (Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tư tỉnh) nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Khi tiến hành nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, các chủ thể kinh doanh có thể nộp trực tiếp một bộ hồ sơ bằng giấy lên Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc tiến hành đăng ký doanh nghiệp thông qua mạng điện tử Đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử là việc người thành lập doanh nghiệp thực hiện thủ tục đăng

ký doanh nghiệp thông qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia24 Người thành lập doanh nghiệp kê khai thông tin, tải văn bản điện tử, chữ ký

số hoặc xác thực hồ sơ và thanh toán lệ phí qua mạng điện tử Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp nộp qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia có giá trị pháp lý như hồ sơ nộp bằng bản giấy trực tiếp tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

ký kinh doanh Vì thế mà giấy biên nhận về việc tiếp nhận hồ sơ là cơ sở pháp

lý để chủ thể đăng ký doanh nghiệp có thể thực hiện quyền khiếu nại của mình trong trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành việc đăng ký doanh nghiệp theo đúng thời hạn

Bước thứ hai, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiến hành xem xét, kiểm

tra tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và ra quyết định cấp hay không cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Sau khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, cơ quan đăng ký kinh doanh phải tiến hành kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và nhập đầy đủ, chính xác các thông tin trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp vào Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Trong trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì phải có thông báo bằng văn bản cho chủ thể thành lập doanh nghiệp biết và phải nêu rõ lý do, và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung nếu có

Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi có

đủ các điều kiện quy định tại Khoản 1 điều 28 Luật doanh nghiệp 2014 Nội

32

dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bao gồm: Tên doanh nghiệp và

mã số doanh nghiệp; Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; Vốn điều lệ; Thông tin và các giấy tờ chứng minh, chứng thực cá nhân hợp pháp của thành viên doanh nghiệp

Như vậy, Luật doanh nghiệp 2014 đã bãi bỏ nội dung về ngành, nghề kinh doanh trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nhằm phù hợp với

quy định của Điều 33 Hiến pháp năm 2013: “Mọi người có quyền tự do kinh

doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”

Bước thứ ba, công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp Đây là một

trong những thủ tục bắt buộc trong quy trình đăng ký doanh nghiệp được quy định tại Điều 33 Luật doanh nghiệp 2014 Theo đó, sau khi được cơ quan đăng ký kinh doanh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp phải tiến hành thông báo công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp theo trình tự, thủ tục và phải trả phí theo quy định

Nội dung công bố bao gồm các nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp và các thông tin về ngành, nghề kinh doanh, danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài đối với công ty cổ phần Việc thông báo công khai này vừa là để quảng bá sự xuất hiện của doanh nghiệp trên thương trường, vừa là để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với hoạt động của doanh nghiệp Do vậy, nó vừa là quyền lợi, vừa là trách nhiệm của mỗi doanh nghiệp

Đối với đăng ký thành lập doanh nghiệp qua mạng điện tử, quy trình thực hiện được quy định cụ thể tại Nghị định 78/2015/NĐ-CP Theo đó, người thành lập doanh nghiệp thực hiện thủ tục nộp hồ sơ theo trình tự các bước hướng dẫn cụ thể trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh

33

nghiệp Sau khi hoàn thành việc gửi hồ sơ đăng ký qua Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp sẽ nhận được Giấy biên nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử

Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ tiếp nhận hồ sơ, xem xét hồ sơ, hướng dẫn sửa đổi, bổ sung hồ sơ và thông báo kết quả giải quyết thủ tục đăng ký doanh nghiệp qua Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Đối với trường hợp người thành lập doanh nghiệp chưa có chữ ký điện tử, thì sau khi

hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được chấp thuận, doanh nghiệp sẽ phải in Giấy xác nhận nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử trên Cổng thông tin này Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ký tên vào Giấy xác nhận nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử và gửi đến Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Sau khi nhận được Giấy xác nhận nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử của doanh nghiệp, Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh xem xét cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp

Như trước đây, để thành lập hợp pháp doanh nghiệp, chủ thể thành lập doanh nghiệp phải trải qua nhiều thủ tục, qua lại giữa nhiều cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh, gây tốn kém nhiều chi phí và thời gian cho các thủ tục hành chính Khi Luật doanh nghiệp 2014 ban hành và có hiệu lực, việc áp dụng mô hình một cửa trong đăng ký doanh nghiệp đã tạo điều kiện thuận lợi tối đa cho doanh nghiệp nhanh chóng ra nhập thị trường

2.1.2 Các quy định về thủ tục đăng ký doanh nghiệp.

Việc đăng ký thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa hết sức quan trọng trong sự hình thành cũng như sự ổn định và phát triển của doanh nghiệp Do

đó, thủ tục đăng ký doanh nghiệp là một trong những vấn đề mà giới kinh

34

doanh, nhà đầu tư quan tâm Đây là một thủ tục có vai trò quan trọng trong sự hình thành doanh nghiệp, bởi nó mang tính chất pháp lý, thể hiện sự công nhận của Nhà nước với sự ra đời của một thực thể kinh doanh

Tại điều 27 Luật doanh nghiệp 2014 đã quy định về trình tự thủ tục đăng ký doanh nghiệp và đã được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp Theo quy định, người thành lập doanh nghiệp có thể tự mình nộp bộ hồ sơ hoặc ủy quyền cho người khác (như luật sư, tư vấn pháp lý ) thay mặt mình nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh tại địa phương nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở chính 25

Để thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp, người thành lập doanh nghiệp phải chuẩn bị đầy đủ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp theo quy định tại Khoản 2 điều 27 Nghị định 78/2015/NĐ-CP và hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được tiếp nhận để nhập thông tin vào Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp

Khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, Phòng đăng ký kinh doanh giao Giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ Sau đó, Phòng đăng ký kinh doanh sẽ nhập đầy đủ, chính xác các thông tin có trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và tải các văn bản trong

hồ sơ đăng ký doanh nghiệp sau khi được số hóa vào Hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp 26

Phòng đăng ký kinh doanh phải thực hiện việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp sau khi nhận đầy đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ và thực hiện việc đăng tải thông tin của doanh nghiệp vào

35

hệ thống thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được Phòng đăng ký kinh doanh thực hiện trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ 27

Đối với trường hợp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp không hợp lệ hoặc tên doanh nghiệp yêu cầu đăng ký không đúng theo quy định, Phòng đăng ký kinh doanh sẽ phải thông báo rõ những nội dung cần sửa đổi, bổ sung bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ Phòng đăng ký kinh doanh phải ghi toàn

bộ yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với mỗi một bộ

hồ sơ do doanh nghiệp nộp trong một Thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp 28

Sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, theo quy định tại Điều 33 Luật doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp phải công bố công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp, thời hạn thông báo công khai các thông tin về doanh nghiệp là 30 ngày kể từ ngày được công khai

Nhằm tạo điều kiện thuận lợi hơn cho doanh nghiệp trong việc thực hiện đăng ký doanh nghiệp, đồng thời kế thừa và hoàn thiện các quy định về đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử được quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp, trong đó có nội dung về đăng ký qua mạng điện tử Việc đăng ký qua mạng điện tử được xem như một công cụ tiện lợi, hiệu quả, góp phần giảm thiểu thời gian thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp, làm minh bạch hóa công tác đăng ký doanh nghiệp và cũng đồng thời hỗ trợ cơ