Bình luận các quy định của luật doanh nghiệp 2005 về công ty hợp danh

Bình luận các quy định của luật doanh nghiệp 2005 về công ty hợp danh

I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG TY HỢP DANH.

1 Sự thành lập công ty hợp danh.

Công ty Hợp Danh (CTHD) là một trong những hình thức công ty ra đời

sớm nhất trong lịch sử hình thành công ty Khái niệm về “hợp danh” bắt đầu

xuất hiện và tồn tại từ thời Babylone, Hy Lạp và La Mã cổ đại, khi con người bắt đầu hợp tác với nhau Đến các thời kì Trung đại, đến cuối thế kỉ XVII, rồi

ở Thụy Điển, dần dần hình thành hình thức “hợp danh” rõ ràng hơn Năm

1776, Mỹ giành được độc lập và áp dụng hệ thống luật thông lệ của Anh Từ

đó, luật pháp về CTHD bắt đầu được áp dụng ở Mỹ Đến đầu thế kỷ XIX, CTHD trở thành loại hình kinh doanh quan trọng nhất ở Mỹ Ngày nay, hệ thống pháp luật thông lệ điều chỉnh, CTHD được thay thế bằng đạo luật CTHD hay còn gọi là Luật thống nhất về CTHD Thêm nữa, CTHD được hình thành và phát triển từ những nguyên tắc của chế định đại diện xuất phát từ những đòi hỏi của nền kinh tế thị trường về liên kết kinh doanh; tập trung và tích tụ tư bản ở những mức độ và dưới những dạng thức khác nhau

Tại Việt Nam thì ngược lại Loại hình công ty này ra đời muộn do điều kiện kinh tế, lịch sử, xã hội…Vốn là 1 nước trọng về nông nghiệp nên trước kia không coi trọng hoạt động thương mại và sau đó lại trải qua một thời gian dài thực hiện kinh tế tập thể Cuối thế kỷ XIX, Pháp áp dụng 3 Bộ Luật: Dân Luật Bắc Kỳ, Trung Kỳ và Nam Kỳ vào Việt Nam cho nên xuất hiện các hình thức Doanh Nghiệp tư nhân, công ty Trách nhiệm hữu hạn và hình thức, khái niệm CTHD đã bắt đầu xuất hiện ở Việt Nam với hình thức Hội buôn Năm

1954 nước ta xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung lấy kinh tế quốc doanh làm chủ đạo thì các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh không được thừa nhận Pháp luật về công ty nói chung và CTHD nói riêng thời kỳ này không tồn tại, Nhà nước cũng chưa có những định hướng về lĩnh vực này Ở Miền Nam, trước 1975, loại hình CTHD được ghi nhận trong Bộ Luật Thương Mại, cơ bản giống những quy định của pháp luật Pháp Đến thời kỳ đổi mới, xây dựng nền kinh tế nhiều thành phần nước ta đã công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế cá thể và tư doanh trong cơ cấu nền kinh tế quốc dân và đã cho ra đời Luật công ty 1990, Luật doanh nghiệp tư nhân và LDN 1999 đến LDN 2005 với 11 điều về CTHD đã cung cấp cho giới thương nhân thêm một

mô hình để lựa chọn cho phù hợp với ý tưởng kinh doanh của họ

2 Khái niệm, đặc điểm của công ty hợp danh.

Theo Điều 130 Luật doanh nghiệp (LDN) Việt nam 2005 thì công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó:

- Phải có ít nhất 2 thành viên là chủ sỡ hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (gọi là thành viên hợp danh), ngoài các thành viên có thể có thành viên góp vốn

- Thành viên hợp danh (TVHD) phải là cá nhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ công ty

- Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

- CTHD có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh (ĐKKD)

- Trong quá trình hoạt động, CTHD không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

Như vậy, ta có thể thấy những đặc điểm cơ bản của CTHD là:

- Đặc điểm về thành viên: CTHD có thể có 2 loại thành viên với địa vị

pháp lý khác nhau là TVHD và TVGV

TVHD là thành viên chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty TVHD chỉ có thể là cá nhân Tất cả các TVHD đều

có quyền quản lý công ty, tiến hành các hoạt động nhân danh công ty và như vậy cùng liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty bằng toàn bộ tài sản của mình

TVGV là cá nhân hoặc tổ chức TVGV có quyền được chia lợi nhuận theo tỷ lệ quy định tại điều lệ công ty TVGV không được tham gia quản lý công ty và không hoạt đông nhân danh công ty TVGV chỉ chịu trách nhiệm

về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty

Như vậy, nếu căn cứ vào tính chất thành viên và chế độ chịu trách nhiệm tài sản thì CTHD theo LDN được chia làm 2 loại Loại 1 là loại chỉ gồm những TVHD Loại 2 là công ti có cả TVHD và thành viên góp vốn (TVGV), loại hay gọi là công ti hợp vốn đơn giản (hợp danh hữu hạn) và cũng là một loại hình của công ti đối nhân Tuy nhiên luật Việt Nam lại quy định 2 “loại” này lại vào chung với nhau, không tách bạch Đây là điều không hợp lý vì 2 loại này tuy gần như hoàn toàn giống nhau về quy chế pháp lý nhưng trong thực tế sẽ phát sinh những điểm không thỏa đáng, nhất là trong việc giải thể công ty Điều này chứng tỏ sự cứng nhắc của pháp luật hiện hành Trong khi

đó pháp luật hầu hết các nước đều coi hợp danh đơn giản chỉ là một nhóm người, một hội, không phải là loại hình công ti như quy định của Việt Nam

- Đặc điểm về hoạt động đại diện cho CTHD trong các giao dịch pháp lý.

Theo Khoản 1 điều 137 LDN 2005 mọi thành viên hợp danh đều có quyền đại diện cho công ty, đều tham gia vào quan hệ nhân danh công ty

- Đặc điểm về trách nhiệm của công ty.

CTHD chịu trách nhiệm về hoạt động của mình không giới hạn trong phạm vi số vốn điều lệ được đăng kí tại cơ quan ĐKKD Các TVHD cùng nhau chịu trách nhiệm về hoạt động của công ty bằng toàn bộ tài sản riêng của mình Vì vậy CTHD là DN chịu trách nhiệm vô hạn

- Về đặc điểm tư cách pháp nhân.

Một vấn đề mà nhiều người bàn cãi là: Tại sao Luật doanh nghiệp 2005

lại quy định CTHD là pháp nhân? Điều này có mâu thuẫn với quy định của Luật dân sự không?

Việc quy định CTHD là pháp nhân được coi một trong những điểm mới

so với Luật doanh nghiệp 1999 Việc thừa nhận Công ty hợp danh là pháp nhân không mâu thuẫn với Luật dân sự

Điều 84 Bộ Luật Dân sự 2005 quy định 4 đặc điểm của pháp nhân gồm: 1) Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập, cho phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận

2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

3) Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó

4) Nhân danh mình tham gia các quan hệ Pháp luật một cách độc lập Đối chiếu theo các đặc điểm trên, thì CTHD được quy định trong LDN 2005

có đủ bốn điều kiện nói trên

Một số ý kiến cho rằng CTHD không thể là pháp nhân với lý do là thành viên CTHD có trách nhiệm vô hạn, do đó Công ty không thể có tài sản độc lập, ý kiến này đã vô tình đồng nhất khái niệm “tài sản độc lập” và “trách nhiệm hữu hạn” “Tài sản độc lập” của pháp nhân không gắn với trách nhiệm hữu hạn hay vô hạn của thành viên Một tổ chức có tài sản độc lập có nghĩa là tài sản của nó được hình thành theo quy định tương ứng của Pháp luật và đương nhiên thuộc về sở hữu của tổ chức; tất cả các tài sản của tổ chức đều mang danh của tổ chức đó

Trách nhiệm vô hạn của thành viên chỉ phải thực hiện khi toàn bộ tài sản của công ty không đủ để thanh toán các khoản nợ; trong trường hợp này, chủ

nợ sau đó có thể yêu cầu thành viên công ty thanh toán nợ cho mình bằng tài sản cá nhân của họ (tài sản không đưa vào kinh doanh)

Thực tế hiện nay, có CTHD đã nhân danh mình đăng ký sở hữu tài sản

mà pháp luật quy định phải đăng ký như quyền sử dụng đất, công trình xây dựng, phương tiện vận tải Các tài sản đó đương nhiên thuộc sở hữu của công

ty và hoàn toàn tách biệt với tài sản của cá nhân từng thành viên Như vậy thừa nhận CTHD là pháp nhân không trái với quy định của Bộ Luật dân sự

II VẤN ĐỀ THÀNH LẬP VÀ QUẢN LÝ ĐIỀU HÀNH CTHD.

1 – Vấn đề thành lập CTHD.

CTHD được thành lập và bắt đầu cuộc sống của nó với tư cách là một pháp nhân độc lập sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh (ĐKKD) theo khoản 2 Điều 130 LDN 2005 LDN 2005 nhấn mạnh ý nghĩa của hành vi ĐKKD Trong khi đó, luật lệ nhiều nước lại xem hợp danh như khế ước, bởi vậy hợp danh có thể được thành lập thông qua thỏa thuận, ĐKKD chỉ có ý nghĩa công khai hóa Lý do của vấn đề này có thể luận giải như sau: vì hợp danh trước hết là liên kết của 2 hay nhiều người, luật pháp các nước thường đề cao thỏa thuận giữa các thành viên Hợp danh về nguyên tắc được thiết lập nếu các thành viên đã thỏa thuận cách thức hùn vốn, tạo tài sản chung, chia quyền điều hành và lỗ, lãi Nói cách khác, khế ước giữa các bên

đã xác lập nên hợp danh chứ không phải giấy chứng nhận của cơ quan ĐKKD Mặc dù vậy, ở Việt Nam thỏa thuận thành lập hợp danh cũng rất quan trọng Nội dung các thỏa thuận này được ghi nhận trong điều lệ công CTHD

và giấy đề nghị ĐKKD (điều 17, 21, 22 Luật DN) Ngoài các quy định của LDN, các quy định chung từ điều 388 đến điều 411 của Bộ Luật dân sự (BLDS) 2005 vẫn có thể được dẫn chiếu để xem xét hiệu lực của thỏa thuận hợp danh, việc tuân thủ các nghĩa vụ đã cam kết của các thành viên cũng như trách nhiệm pháp lí nếu có vi phạm Ngoài ra các TVHD cần có chứng chỉ hành nghề (ví dụ thẻ luật sư, thẻ kiểm toán viên) đối với những dịch vụ cần có chứng chỉ và các điều kiện hành nghề khác theo quy định của pháp luật chuyên ngành Cụ thể hồ sơ ĐKKD của CTHD được quy định tại điều 17 LDN năm 2005 như sau:

1 Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định.

2 Dự thảo Điều lệ công ty.

3 Danh sách thành viên, bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của mỗi thành viên.

4 Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định.

5 Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.

2 – Quản lý điều hành trong công ty hợp danh.

a )Tổ chức quản lý trong Công ty hợp danh.

Về cơ bản, các thành viên có quyền tự thỏa thuận về việc quản lý, điều hành công ty Tuy nhiên luật quy định quyền quản lý CTHD chỉ thuộc về các

TVHD, các TVGV không có quyền quản lý công ty Cơ cấu tổ chức quản lý CTHD do các TVHD thỏa thuận trong điều lệ của công ty, tuy nhiên phải tuân thủ một số quy định cơ bản sau đây:

Trong CTHD thì Hội đồng thành viên (HĐTV) là cơ quan quyết định cao nhất bao gồm tất cả các thành viên HĐTV bầu một TVHD là chủ tịch đồng thời kiêm giám đốc hoặc tổng giám đốc (nếu điều lệ công ty quy định khác) Việc họp HĐTV do chủ tịch hội đồng thành viên triệu tập hoặc theo yêu cầu của TVHD nếu thấy cần thiết (khoản 1 điều 135, khoản 1 điều 136 LDN) Thể thức triệu tập cuộc họp, quy định gửi tài liệu trước cuộc họp, điều hành, biểu quyết và ghi biên bản các cuộc họp HĐTV của CTHD tương đối đơn giản, tùy thuộc vào thỏa thuận của các thành viên trong điều lệ công ti Quyết nghị của HĐTV được thông qua nếu 2/3 tổng số TVHD của công ti chấp thuận, trừ những quyết định quan trọng cần có sự chấp thuận của 3/4 tổng số TVHD (Điều 135 LDN)

b )Đại diện cho Công ty hợp danh:

Khác với mô hình công ti TNHH và công ti Cổ phần, về nguyên tắc tất cả các TVHD đều có quyền nhân danh tên hãng chung và đại diện cho CTHD trong các giao dịch TVHD phân công nhau đảm nhận các chức danh quản lý

và kiểm soát công ty; khi một số hoặc tất cả thành viên cùng thực hiện một số công việc kinh doanh thì quyết định được thông qua theo đa số Hành vi của một TVHD có thể xác lập nghĩa vụ cho công ti; nếu công ti thua lỗ, hành vi ấy

có thể dẫn tới trách nhiệm trả nợ vô hạn và liên đới của tất cả TVHD khác Tuy nhiên, các TVHD có thể thỏa thuận hạn chế quyền đại diện của một số thành viên; các hạn chế này chỉ có giá trị với bên thứ 3 khi người đó biết về hạn chế đó (điều 137 LDN) Ngoại lệ này có thể giúp các TVHD giới hạn trách nhiệm liên đới của mình; việc áp dụng chúng trên thực tế sẽ phụ thuộc đáng kể vào quyền giải thích pháp luật của các thẩm phán, nhất là những trường hợp bên thứ 3 biết hay buộc phải biết về hạn chế quyền đại diện Nếu các bên thứ 3 không thể biết về các hạn chế mang tính nội bộ đó, thẩm quyền nhân danh và đại diện cho hợp danh của các TVHD về nguyên tắc là đại diện toàn quyền, không bị hạn chế Các TVHD có thể cử ra một người làm chủ tịch HĐTV, người này có thể đồng thời kiêm chức danh quản lý khác trong công ti (khoản 1 điều 135 LDN) Người chủ tịch này đại diện cho CTHD trong các quan hệ với cơ quan nhà nước, đặc biệt trong tranh tụng (K4 Đ137 LDN 2005)

III – QUY ĐỊNH VỀ THÀNH VIÊN CÔNG TY HỢP DANH.

Theo quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành thì CTHD có 2 loại thành viên: thành viên hợp danh và thành viên góp vốn

1 – Thành viên hợp danh.

- Quyền và nghĩa vụ của TVHD.

CTHD bắt buộc phải có TVHD (ít nhất là 2 thành viên) TVHD phải là cá nhân, có nghĩa là pháp nhân không thể góp vốn thành lập CTHD Vậy tại sao LDN năm 2005 cho rằng thành viên của CTHD chỉ có thể là cá nhân? Có lẽ nhà làm luật nghĩ, TVHD của CTHD phải chịu trách nhiệm vô hạn định đối với các khoản nợ của công ty nên buộc phải là cá nhân, vì xem điểm b, khoản

1, Điều 130 của LDN năm 2005 có bóng dáng của những nhận thức như vậy Chịu trách nhiệm vô hạn định có nghĩa là phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình hiện có hoặc sẽ có trong tương lai Vậy cả cá nhân và pháp nhân đều phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của họ, chỉ có điều khác biệt là pháp nhân khi đã bị thanh lý hết tài sản thì có thể không tồn tại nữa, còn cá nhân thì vẫn có cơ hội để làm ăn, có nghĩa là có thể có tài sản trong tương lai Xuất phát từ việc TVHD chính là những người trực tiếp thành lập và quản lý CTHD nên họ không thể là những đối tượng quy định tại điều 13 LDN 2005 như: cán bộ, công chức, người chưa thành niên

Trách nhiệm tài sản của các TVHD đối với các nghĩa vụ của công ty là trách nhiệm vô hạn và liên đới Chủ nợ có quyền yêu cầu bất kì TVHD nào thanh toán các khoản nợ của công ti đối với chủ nợ Mặt khác TVHD phải phải bằng toàn bộ tài sản của mình (tài sản đầu tư vào kinh doanh và tài sản dân sự) chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty

Ví dụ: giả định một trường hợp đơn giản là CTHD có 2 thành viên góp

vốn lần lượt là 2 tỷ và 3 tỷ Lúc giải thể công ty nợ 2 tỷ Vậy thì số nợ này phải chia thế nào ? Với câu hỏi trên thì chắc chắn 2 thành viên trên là thành

viên sáng lập – tức TVHD (vì CTHD phải có tối thiểu 2 thành viên), và không

có ai là TVGV Vậy câu trả lời sẽ là cả 2 thành viên đó phải chịu trách nhiệm

vô hạn cho tất các nghĩa vụ của công ty, cả 2 người sẽ phải lấy toàn bộ tài sản của mình khi tiến hành giải thể hoặc làm thủ tục phá sản để thanh toán khoản

nợ 2 tỷ Sau thanh toán xong các khoản nợ thì phần còn lại các thành viên mới tiến hành để thương lượng và chia cho nhau (Luật không điều chỉnh việc chia

này) Trường hợp nếu 1 người không có khả năng thanh toán thì người còn lại

có phải trả nợ thay thành viên đó không? Cũng theo cách xác định nghĩa vụ

như ở trên, thì nghĩa vụ của TVHD là các khoản nợ của công ty (Điểm b - K1

- Đ130 - LDN 2005) TVHD ở đây được hiểu là bất kỳ thành viên nào Khoản

nợ 2 tỷ là của công ty, do vậy chủ nợ có quyền đòi toàn bộ số nợ và đòi bất cứ thành viên nào của CTHD, trên cơ sở chế độ đại diện đương nhiên được quy định tại khoản 1 điều 137 LDN năm 2005 Như vậy nếu 1 người không có khả

năng thanh toán thì người còn lại có phải trả toàn bộ khoản nợ thay thành viên

đó, sau đó 2 thành viên sẽ tiến hành thương lượng để bồi hoàn cho nhau

Tóm lại: TVHD là người quyết định sự tồn tại và phát triển của của công

ti về cả mặt pháp lí và thực tế Các quyền và nghĩa vụ của TVHD được quy định trong LDN và điều lệ công ty Trong quá trình hoạt động, các TVHD được hưởng những quyền được quy định tại khoản 1 điều 134 LDN năm 2005 như: TVHD có toàn quyền trong việc thảo luận và biểu quyết tất cả các công việc của công ti, được trực tiếp tham gia quản lý hoạt động kinh doanh, sử dụng tài sản của công ty để phục vụ lợi ích cho công ti và được hoàn trả lại mọi chi phí đã thực hiện để phục vụ cho lợi ích đó…

Bên cạnh đó, TVHD đồng thời phải thực hiện những nghĩa vụ tương xứng để bảo vệ quyền lợi của công ty và những người liên quan, TVHD phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty, khi công ti kinh doanh thua lỗ thì phải chịu lỗ theo nguyên tắc quy định trong điều lệ công ty

- Hạn chế quyền của thành viên hợp danh.

Để bảo vệ lợi ích của công ty, pháp luật quy định một số hạn chế đối với quyền của TVHD tại điều 133 LDN năm 2005 như:

+ Không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc TVHD của công ty khác (trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên còn lại) Điều này xuất phát từ lý do: TVHD chỉ có một khối tài sản duy nhất nên họ chỉ có thể chịu trách nhiệm vô hạn một lần

+ Không được nhân danh công ti ký hợp đồng, xác lập và thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi riêng cho cá nhân và người khác; không được có những hành vi cạnh tranh với công ty HD mà người đó tham gia

+ Không được tự mình và nhân danh người thứ 3 thực hiện hoạt động kinh doanh trong cùng ngành nghề kinh doanh của công ty Quy định này nhằm tránh tình trạng giữa bản thân TVHD và CTHD có tranh chấp quyền lợi với nhau

+ Không được chuyển nhượng một phần hay toàn bộ phần vốn góp tại công ti nếu không được sự chấp thuận của các TVHD còn lại

- Chấm dứt tư cách thành viên hợp danh khi:

+ Thành viên chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết, mất tích, bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự Người thừa kế chỉ được trở thành TV công ti khi được ít nhất 3/4 số phiếu của các TVHD có quyền bỏ phiếu trong Hội đồng thành viên Quy định này chứng tỏ các nhà làm luật chỉ dự liệu mô hình CTHD khép kín trong các thân hữu có mối quan hệ tin tưởng lẫn nhau

chứ khó có thể dùng hợp danh như một khái niệm để khái quát các liên kết đa dạng khác

+ Tự nguyên rút khỏi công ti hay bị khai trừ ra khỏi công ti Trong thời hạn 2 năm kể từ khi chấm dứt tư cách TVHD trong trường hợp này, TVHD vẫn phải chịu liên đới trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ti đã phát sinh trước khi đăng ký việc chấm dứt tư cách thành viên đó với cơ quan ĐKKD

2 Thành viên góp vốn.

CTHD có thể có hoặc không có TVGV Nếu TVHD chỉ có thể là cá nhân thì TVGV có thể là cá nhân hoặc tổ chức TVGV chỉ phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty Là thành viên của công ty đối nhân nhưng TVGV được hưởng chế độ trách nhiệm tài sản như một thành viên của công ty đối vốn Chính điều này đã dẫn đến thân phận pháp lý của TVGV khác với TVHD TVGV chỉ có các quyền được quy định tại K1- Đ144 - LDN 2005 như: có quyền dự hợp, thảo luận và biểu quyết tại HĐTV về các sửa đổi điều lệ công ti có thể liên quan trực tiếp đến quyền

và nghĩa vụ của họ, quyền được hưởng lợi tức hàng năm (nếu công ti có lãi), được cung cấp báo cáo tài chính của công ti hàng năm, quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác…Tuy nhiên họ không có quyền tham gia quản lý công ty, không được hoạt động nhân danh công ty Với những đặc điểm trên, nếu có vốn và muốn đầu tư kinh doanh nhưng lại không có thời gian tham gia vào quản lí doanh nghiệp hoặc không có chuyên môn trong lĩnh vực đầu tư, các nhà đầu tư có thể góp vốn vào CTHD làm TVGV hay nhận chuyển nhượng phần vốn góp từ thành viên góp vốn khác trong CTHD

3 Tiếp nhận thành viên mới ( Điều 139 LDN năm 2005)

Trong quá trình hoạt động, CTHD có quyền tiếp nhận thêm thành viên mới nếu hội đồng thành viên chấp nhận với ít nhất 3/4 số phiếu tán thành của các TVHD Nếu không có các thỏa thuận loại trừ khác, thành viên hợp danh mới phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ti, kể cả đối với các khoản nợ được xác lập trước thời điểm thành viên đó gia nhập công ty

IV – VẤN ĐỀ VỐN TRONG CÔNG TY HỢP DANH.

1 Vốn góp:

Nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc danh mục yêu cầu phải có vốn pháp định thì các sáng lập viên có thể tự do thỏa thuận mức vốn điều lệ, phần đóng góp của các bên, thỏa thuận các loại tài sản dùng làm vốn góp, cách thức định giá và chuyển giao chúng cho CTHD Về nguyên tắc nhiều loại tài sản có thể được dùng làm vốn góp như tiền, vàng, nhà đất… và các loại tài sản khác

do các bên tự thoả thuận Người góp vốn phải chuyển giao sở hữu vốn góp sang cho CTHD, từ khối tài sản đó hình thành nên tài sản riêng của công ti

Đối với nhà đất, bên giao và và bên nhận phải tiến hành thủ tục đăng kí chước

bạ điền địa (chuyển sổ đỏ); đối với tài sản khác phải làm biên bản giao nhận (theo khoản 1 điều 29, khoản 1 điều 132 LDN)

Các thành viên công ti phải thực hiện đúng nghĩa vụ góp vốn đủ và đúng hạn Nếu vi phạm, số vốn chưa góp đủ được coi là khoản nợ của thành viên đối với CTHD Nếu vi phạm đó mà gây thiệt hại cho công ti thì TVHD có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại, TVGV có thể bị khai trừ khỏi CTHD

2 Phần vốn góp:

Sau khi góp vốn, thành viên mất đi quyền sở hữu đối với tài sản đã góp

và nhận lại được quyền lợi từ công ti Quyền tài sản ấy được coi là phần vốn góp trong công ti, thường được thể hiện bằng một tỉ lệ nhất định CTHD có thể cấp giấy chứng nhận phần vốn góp cho các thành viên đã thực hiện nghĩa vụ góp vốn; giấy này có thể được công ti cấp lại theo yêu cầu của thành viên và cần có nội dung tối thiểu theo luật định (khoản 4 điều 131 LDN)

Ngoài ra, là một loại hình công ty đối nhân nên trong quá trình hoạt động CTHD không được phép phát hành bất kì một loại chứng khoán nào để huy động vốn trong công chúng Như vậy tài sản của CTHD bao gồm tài sản góp vốn của các thành viên đã chuyển quyền sở hữu cho công ty, tài sản tạo lập được mang tên công ty, tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các TVHD thực hiện nhân danh công ty và từ hoạt đông kinh doanh các ngành nghề kinh doanh đã đăng ký của công ty do các TVHD nhân danh cá nhân thực hiện, các tài sản khác theo quy định của pháp luật

V GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN CÔNG TY HỢP DANH

Với tư cách là một loại hình doanh nghiệp hoạt động theo LDN 2005, CTHD cũng có cùng một quy chế giải thể chung với các loại hình doanh nghiệp khác như công ty TNHH, công ty cổ phần và doanh nghiệp tư nhân như CTHD cũng được giải thể tự nguyện hay bắt buộc khi mất khả năng thanh toán có thể được xử lí theo thủ tục phá sản doanh nghiệp (Đ157 - 159 LDN)

1 Giải thể:

CTHD giải thể trong những trường hợp cũng như các doanh nghiệp khác, như: hết thời hạn hoạt động, không muốn kinh doanh nữa, khó khăn thua lỗ nhưng chưa đến mức mất khả năng thanh toán, các thành viên thống nhất quyết định giải thể (tự nguyện), không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu quy định trong 6 tháng liên tục, bị thu hồi giấy chứng nhận ĐKKD…)

Thủ tục giải thể như sau:

- Bước 1: Thông qua quyết định giải thể CTHD (quyền thuộc về TVHD)

- Bước 2: Thanh lý tài sản

- Bước 3: Thông báo quyết định giải thể đến cơ quan ĐKKD, chủ nợ, người có quyền và lợi ích liên quan Các TVHD tiến hành thông báo công khai về việc giải thể thông qua việc niêm yết quyết định giải thể tại trụ sở chính của Doanh Nghiệp, đăng báo địa phương và trung ương tại 3 số liên tiếp

- Bước 4: Thanh toán nợ Thứ tự như sau: lương, trợ cấp thôi việc, thuế và các nợ khác

- Bước 5: Cơ quan ĐKKD nhận hồ sơ đầy đủ về giải thể từ tổ thanh lý tài sản và xóa tên CTHD trong sổ ĐKKD

2 Phá sản:

Một trong những điều kiện đầu tiên để CTHD được chấm dứt sự tồn tại bằng giải thể - đó là khả năng thanh toán hết nợ cho các chủ nợ Nếu điều kiện này không được đáp ứng, tức là CTHD cùng các TVHD không đủ khả năng thanh toán hết nợ cho các chủ nợ thì không được tiếp tục áp dụng thủ tục giải thể, mặc dù đang áp dụng mà phải chuyển sang thủ tục phá sản doanh nghiệp Trong phá sản, TVHD khi nhận thấy CTHD lâm vào tình trạng phá sản

có quyền nộp đơn xin mở thủ tục phá sản đối với công ti Nhưng thủ tục giải quyết phá sản của CTHD có điểm khác biệt so với các loại hình khác Kể cả khi công ti được xóa tên khỏi sổ ĐKKD sau khi thanh lí theo thủ tục phá sản, điều đáng lưu ý là các TVHD không được tuyên bố miễn trách nhiệm trả nợ; ngược lại, họ vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ti (khoản 1 điều 90 Luật phá sản) Một số vấn đề được đặt ra thêm như:

- TVHD cũng là một thương nhân, có quyền tạo lập các hành vi kinh doanh, ký kết hợp đồng và hoàn toàn có thể có nợ Trong khi đó, họ lại chịu trách nhiệm vô hạn với tư cách là TVHD của CTHD Ngoài ra họ sẽ phải thanh toán nợ của công ty trước (trong trường hợp công ty không thể thanh toán hết nợ) rồi mới đến nợ của họ đối với người khác hay ngược lại? Việt Nam chưa quy định rõ điều này Theo Luật Hợp danh thống nhất của Hoa Kỳ thì TVHD sẽ phải thanh toán cho chủ nợ của TVHD trước, sau đó mới đến nợ của công ty (quy định này áp dụng ngay cả khi chủ nợ của công ty cũng chính

là chủ nợ của thành viên hợp danh)

- Nếu CTHD chưa trả hết, TVHD sẽ phải trả bằng tài sản của mình nhưng theo cách thức nào? Điểm e khoản 2 điều 134 LDN có quy định: TVHD phải chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp của mình hoặc theo thỏa thuận quy định tại điều lệ công ty (LDN 1999 không quy định cách thức nào cả) Hiện nay, theo tinh thần Luật phá sản 2004, việc này phụ thuộc việc định giá và đánh giá lại tài sản góp vốn, đây cũng là một vấn đề không dễ giải quyết

VI –MỘT SỐ ĐIỂM MỚI CỦA LDN NĂM 2005 SO VỚI LDN NĂM

1999 VỀ CTHD.