Pháp luật việt nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT)

Ngoài ra, tác giả có sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khác như: i phương pháp thống kê cho mục đích thống kê các văn bản pháp luật, sách chuyên khảo liên quan đến đề tài; ii phương

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HỒ CHÍ MINH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

VÀ CHUYỂN GIAO (BT)

Ngành: LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn: ThS ĐOÀN TRỌNG CHỈNH

Sinh viên thực hiện : PHAN HỮU PHƯỚC

MSSV: 1511271228 Lớp: 15DLK09

TP Hồ Chí Minh, 2019

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HỒ CHÍ MINH

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

VÀ CHUYỂN GIAO (BT)

Ngành: LUẬT KINH TẾ

Giảng viên hướng dẫn : ThS ĐOÀN TRỌNG CHỈNH

Sinh viên thực hiện : PHAN HỮU PHƯỚC

MSSV: 1511271228 Lớp: 15DLK09

TP Hồ Chí Minh, 2019

LỜI CẢM ƠN

Đề tài “Pháp luật Việt Nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT)” là nội dung tác giả chọn để nghiên cứu và thực hiện khóa luận tốt nghiệp sau bốn năm theo học chương trình đại học chuyên ngành Luật Kinh tế tại trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh

Để hoàn thành quá trình nghiên cứu và hoàn thiện đề tài khóa luận này, lời đầu tiên tác giả xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến Thầy giáo – ThS Đoàn Trọng Chỉnh thuộc Khoa Luật – Trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh, Thầy đã trực tiếp chỉ bảo, hướng dẫn và đồng hành cùng trong suốt quá trình nghiên cứu để tác giả hoàn thiện bài khóa luận này Ngoài ra, tác giả xin chân thành cảm ơn Quý Thầy, Cô trong Khoa đã truyền đạt kiến thức hữu ích trong suốt quá trình học tập để tác giả vận dụng vào bài khóa luận tốt nghiệp này cũng như trong con đường sự nghiệp sau này

Nhân dịp này, tác giả xin cảm ơn Khoa Luật Trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh, ban lãnh đạo và các anh chị đang công tác tại trường cũng như Khoa Luật đã tạo điều kiện và thời gian cho tác giả trong suốt quá trình nghiên cứu

Tuy nhiên, vì kiến thức chuyên môn còn hạn chế và bản thân vẫn chưa có nhiều kinh nghiệm thực tiễn nên nội dung của Khóa luận không tránh khỏi những thiếu xót, rất mong nhận được sự góp ý của Quý Thầy Cô để bài Khóa luận này hoàn thiện hơn

Một lần nữa, tác giả xin gửi đến Quý Thầy Cô lời cảm ơn chân thành và tốt đẹp nhất!

Sinh viên (ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

.

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên: PHAN HỮU PHƯỚC, MSSV: 1511271228

Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài Khoá luận tốt

nghiệp này được thu thập từ nguồn tài liệu khoa học chuyên ngành (có trích dẫn

đầy đủ và theo đúng quy định);

Nội dung trong khoá luận KHÔNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu khác

Nếu sai sót tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm theo quy định của nhà trường

và pháp luật

Sinh viên (ký tên, ghi đầy đủ họ tên)

………

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài 2

3 Phạm vi, đối tượng nghiên cứu 2

4 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài 3

5 Phương pháp nghiên cứu 5

6 Kết cấu của khóa luận 5

PHẦN NỘI DUNG 6

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 6

1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 9

1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 10

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 13

1.2.1 Trước năm 2004 13

1.2.2 Từ năm 2004 đến năm 2014 14

1.2.3 Từ năm 2014 đến nay 16

1.3 Vai trò và ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 16

1.3.1 Vai trò của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 16

1.3.2 Ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BT 20

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO 23

2.1 Chủ thể tham gia ký kết hợp đồng BT và điều kiện đầu tư theo hình thức hợp đồng BT 23

2.1.2 Chủ thể đầu tư tham gia ký kết hợp đồng xây dựng và chuyển giao 23 2.1.2 Điều kiện thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 25

2.2 Trình tự, thủ tục thực hiện dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng

và chuyển giao 27

2.2.1 Dự án đầu tư có chủ trương đầu tư 31

2.2.2 Dự án không có chủ trương đầu tư 36

2.2.3 Quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình 37

2.3 Tranh chấp phát sinh và giải quyết tranh chấp trong quá trình thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 40

2.3.1 Tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện dự án đầu tư 40

2.3.2 Giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện đầu tư 41

CHƯƠNG 3: THỰC HIỆN PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 44

3.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 44

3.1.1 Kết quả đạt được trong quá trình thực hiện quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 48

3.1.2 Hạn chế, bất cập của pháp luật về đầu tư trong quá trình thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 51

3.2 Kiến nghị hoàn thiện việc áp dụng pháp luật về Đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao 53

3.2.1 Tiếp tục đẩy mạnh những quy định pháp luật mang lại hiệu quả 54

3.2.2 Giải pháp khắc phục những quy định pháp luật chưa mang lại hiệu quả 55

KẾT LUẬN 57

TÀI LIỆU THAM KHẢO 59

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP – Public Private Parnership) có

sự tham gia đầu tư của khối tư nhân vào các dự án trong lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật nói chung và xử lý chất thải rắn sinh hoạt đô thị nói riêng đã được áp dụng trên thế giới từ cuối những năm 1980 và đã thu hút được nhiều thành công Đầu tư theo hình thức đối tác công tư để xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật đang ngày càng được áp dụng rộng rãi tại Việt Nam, góp phần bổ sung nguồn vốn của Nhà nước và cải thiện đầu tư thông qua huy động vốn, kinh nghiệm chuyên môn từ khu vực tư nhân Nhà nước đã ban hành các quy định cơ bản liên quan đến đầu tư theo hình thức PPP như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, nghị định và cùng các Thông tư hướng dẫn Những quy định này bước đầu đã tạo khung pháp lý cơ bản cho đầu tư theo hình thức đối tác công tư PPP

Ngày nay, hạ tầng kỹ thuật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng bảo đảm cho lưu thông của toàn bộ nền kinh tế quốc gia Sẽ không thể phát triển được kinh tế xã hội của mỗi vùng và mỗi địa phương nếu như không có cơ sở hạ tầng kỹ thuật đồng bộ, hiện đại và có tính kết nối cao Vấn đề xã hội hóa các nguồn lực để phát triển cơ sở

hạ tầng kỹ thuật là hết sức cần thiết, các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo mô hình đối tác công tư, trong đó có hình thức hợp đầu tư theo hợp đồng

BT (Xây dựng – Chuyển giao) là một giải pháp được xem là mang tính hiệu quả và trở thành một xu hướng tất yếu

Thực tế cho thấy còn rất nhiều vấn đề hạn chế trong công tác quản lý và thanh toán cho chủ đầu tư thực hiện các sự án BT, đặc biệt là trong công tác quản lý chi phí các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo hình thức BT tại các ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng Với tư cách là đại diện Cơ quan Nhà nước được Bộ Xây dựng giao nhiệm vụ để tổ chức triển khai thực hiện quản lý các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án hiện nay vẫn thiếu chặt chẽ, chưa toàn diện; hiện tượng lãng phí, thất thoát vốn, hiệu quả đầu tư thấp là những biểu hiện khá phổ biến

Nhận thức được tầm quan trọng đó trong quá trình áp dụng pháp luật đầu tư theo hình thức BT của các chủ thể tham gia, với mong muốn góp phần giải quyết

các vấn đề mà thực tiễn đặt ra, tác giả lựa chọn đề tài nghiên cứu: “Pháp luật Việt Nam về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao (BT)”

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Mục tiêu tổng quát: Đề xuất giải pháp tăng cường quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng và các bộ, ban ngành khác có chủ trương đầu tư thực hiện dự án đầu tư xây dựng

Nhằm mục tiêu đó, các nhiệm vụ cụ thể sẽ được thực hiện:

- Hệ thống hóa các vấn đề lý luận cơ bản đầu tư và quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT;

- Phân tích, đánh giá thực trạng quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu

tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng và các bộ, ban ngành khác có chủ trương thực hiện dự án đầu tư xây dựng trong thời gian qua;

- Đề xuất giải pháp tăng cường quản lý nhà nước đối với chi phí dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT tại các Ban quản lý dự án thuộc Bộ Xây dựng và các bộ, ban ngành khác trong thời gian tới

3 Phạm vi, đối tƣợng nghiên cứu

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Phạm vi không gian: Tác giả thực hiện nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật trong đầu tư xây dựng và quản lý các dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT tại Thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội cùng một số tỉnh thành lân cận khác

Đề tài được nghiên cứu trên góc độ chủ thể thực hiện dự án đầu tư xây dựng

là khối tư nhân và chủ thể quản lý là các Ban quản lý dự án thuộc Cơ quan Nhà nước (đại diện Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền)

+ Phạm vi thời gian: Nghiên cứu thực trạng và thu thập các số liệu về thực hiện dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng và quản lý dự án theo hình thức hợp đồng

xây dựng và chuyển giao BT từ năm 2015 đến năm 2019 Từ đó rút ra được việc thực hiện quy định của pháp luật về đầu tư xây dựng phần nào đã đạt được hiệu quả

và phần nào chưa đạt được, còn nhiều bất cập và hạn chế; đưa ra các giải pháp khắc phục và hoàn thiện

- Đối tượng nghiên cứu: Đối tượng nghiên cứu của đề tài khóa luận này là

những quy định pháp luật về đầu tư xây dựng và quản lý nhà nước về đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hình thức BT theo quy định Pháp luật Việt Nam hiện hành

4 Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Đến nay, các dự án xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BT thu hút được sự quan tâm của nhiều tác giả nghiên cứu dưới nhiều phương diện khác nhau,

đã có nhiều đề tài có liên quan đến pháp luật về đầu tư theo hình thức BT Tuy nhiên những công trình nghiên cứu trước đây có thể không còn phù hợp với thời điểm hiện tại do pháp luật luôn thay đổi theo nền linh tế, có thể đề cập đến một số công trình mà tác giả tham khảo:

Ngô Thị Thu Hằng (2015), “Mô hình hợp tác đầu tư PPP tại Việt Nam”,

Luận văn Thạc sĩ, chuyên ngành Luật kinh tế - Đại học Quốc gia Hà Nội Luận văn

đề cập đến hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác công – tư được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng triển khai, không chỉ ở Việt Nam mà nhiều quốc gia trên thế giới luôn có một khoảng cách giữa nhu cầu phát triển các lĩnh vực khin tế xã hội như giao thông, môi trường,… so với tiềm lực thực tế

Lê Thị Thu Thủy (2018), “Các biện pháp khuyến khích theo Luật Đầu tư và

thực tiễn áp dụng tại tỉnh Quảng Bình”, Luận văn Thạn sĩ, chuyên ngành Luật kinh

tế - Đại học Luật, Đại học Huế Luận văn đề cập đến những biện pháp khuyến khích theo Luật Đầu tư để kích thích thu hút đầu tư, việc thu hút đầu tư trở thành mối quan tâm hàng đầu của nhiều nước nhằm hỗ trợ và phát huy lợi thế mỗi quốc gia trong công cuộc phát triển kinh tế đất nước

Nguyễn Thành Nam (2014), “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng –

thực trạng và huống hoàn thiện”, Luận văn Thạc sĩ chuyên ngành Luật kinh tế,

Khoa Luật – Đại học quốc gia Hà Nội Luận văn đề cập đến hoạt động đấu thầu xây dựng quy định trong pháp luật Việt Nam

PGS TS Thái Bá Cẩn (2017), “Lập, thẩm định, phệ duyệt, quản lý và điều

hành dự án đầu tư xây dựng”, Nhà xuất bản Tài chính, Thành phố Hà Nội Sách

chuyên khảo được biên soạn theo hướng vừa trang bị kiến thức cơ bản về lý luận, phân tích, quản lý và điều hành dự án đầu tư phù hợp với xu hướng hội nhập quốc

tế, vừa sát với yêu cầu của thực tiễn Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Ngoài ra quyển sách này còn là tài liệu tham khảo, nghiên cứu cho các cán bộ quản lý về đầu

tư xây dựng ở những vị trí công tác khác nhau, từ quản lý vĩ mô đến vi mô đối với cán bộ quản lý đầu tư ở cấp chủ quản đầu tư, chủ đầu tư, các ban quản lý dự án; các nhà thầu xây dựng, nhà thầu tư vấn kinh tế về tài chính; cán bộ tài chính, cán bộ ngân hàng, các tổ chức tài chính có liên quan đến công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng cơ bản, quán lý dự án đầu tư, cho vay đầu tư

Bùi Mạnh Hùng (2006), “Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình”, Nhà

xuất bản Khoa học và Kỹ thuật, Thành phố Hồ Chí Minh Sách này trình bày nội dung công tác quản lý các thành viên liên quan đến dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng là: Người quyết định đầu tư, chủ đầu tư, các bên tham gia đấu thầu, các nhà đầu tư về tư vấn, khảo sát, thiết kế, nhà thầu thi công và nhà thầu giám sát Các dự án thường liên quan đến nhiều tổ chức và hàng trăm người cần điều phối, tất

cả đều cần phải biết vấn đề nào cần được thực hiện, ai thực hiện công việc đó, khi nào công việc cần được thực hiện, công việc được thực hiện ra sao và các nguồn lực nào cần được sử dụng Để đảm bảo rằng các thành viên tham gia dự án cần hướng

về một kết quản và có cùng các kỳ vọng, các mục tiêu ngắn hạn và dài hạn về quản

lý dự án đầu tư xây dựng

TS Đinh Thế Hiển (2015), “Lập và thẩm định dự án đầu tư”, Nhà xuất bản

Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh Trong nền kinh tế thị trường và hội nhập, thành công hay thất bại của mỗi doanh nghiệp phụ thuộc rất lớn vào vấn đề nguồn vốn sử dụng, lĩnh vực đầu tư và đầu tư như thế nào Điều này càng có ý nghĩa trong giai đoạn lịch sử hiện nay, khi mà hàng loạt các doanh nghiệp đang gặp khó khăn lớn thậm chí phá sản vì thiếu hụt vốn, đầu tư tràn lan không hiệu quả Đối với một doanh nghiệp, nếu sau vài năm mà không có một dự án đầu tư mới thì hoặc là doanh nghiệp không tăng được quy mô sản xuất, hoặc là năng lực cạnh tranh bị suy giảm vì không thay đổi quy trình, thiết bị Như vậy việc thành lập và thẩm định dự án đầu tư không chỉ phát sinh từ các công ty mới thành lập, mà nó còn

là công việc quan trọng có tính quyết định trong chiến lược phát triển của doanh nghiệp Trong quá trình thẩm định và tư vấn đầu tư; ngoài phương án kinh doanh

thu lời của dự án, thì có ba vấn đề cần được quan tâm đó là thu hút vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn đầu tư, và phân tích rủi ro Do đó, quyển sách này tập trung đề cập đến các hoạt động thu hút vốn đầu tư, cơ cấu nguồn vốn đầu tư dự án và phân tích các rủi ro cũng như hiệu quản của dự án đầu tư xây dựng

Giáo trình “Pháp luật về đầu tư” và “Pháp luật về đầu tư xây dựng”, Trường Đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh

5 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả sử dụng phương pháp như: Nghiên cứu tài liệu, thu thập thông tin về các văn bản pháp luật và các dữ kiện có liên quan đến đề tài nghiên cứu

Ngoài ra, tác giả có sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khác như: (i) phương pháp thống kê cho mục đích thống kê các văn bản pháp luật, sách chuyên khảo liên quan đến đề tài; (ii) phương pháp phân tích tổng hợp dùng vào mục đích phân tích các khái niệm, các quy định pháp luật và tổng hợp lại những quy định cần thiết trong quá trình thực hiện khóa luận; (iii) phương pháp so sánh đối chiếu kết hợp với việc vận dụng các chủ trương đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước trong công tác quản lý dự án đầu tư xây dựng phát triển cơ sở hạ tầng kỹ thuật

6 Kết cấu của khóa luận

Ngoài Phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, kết cấu của đề tài khóa luận bao gồm 3 chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Khái quát chung về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Chương 2: Quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng

và chuyển giao

Chương 3: Thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng

và chuyển giao và kiến nghị hoàn thiện

PHẦN NỘI DUNG

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO

1.1 Khái niệm, đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và

chuyển giao

Đặt trong bối cảnh thị trường ngày một mở rộng, nền kinh tế ngày một phát triển song hành cùng bước tiến vượt bậc trên nhiều lĩnh vực của đời sống, nhu cầu của người dân ngày một nâng cao, trong đó không thể không kể đến nhu cầu phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng công cộng (Public Infrastructure) Cơ sở hạ tầng ở đây

là những tiện ích, dịch vụ, phương tiện, trang thiết bị,… cần thiết cho sản xuất và sinh hoạt trong xã hội.1 Theo từ điển Oxford (OED), “hạ tầng” (Infrastructure) là hệ thống cấu trúc và phương tiện về mặt vật chất và tổ chức (như các tòa nhà, điện đường, trường, trạm,…) cơ bản và cần thiết cho việc vận hành một xã hội Các đặc điểm cơ bản của hạ tầng kỹ thuật bao gồm: Tính bất động (phải được đặt cố định trong một khoàng không gian, có vị trí địa điểm cố định, không di chuyển được); Tính lâu bền (mất một khoảng thời gian nhất định để tạo nên, không dễ dàng bị hủy hoại, được duy trì sử dụng trong một khoảng thời gian dài); Mang giá trị lớn (được hình thành, vận hành và duy trì từ nhiều nguồn nguyên vật liệu và từ sức lao động); Mang lợi ích công cộng, đem lại giá trị cho lao động.2

Cơ sở hạ tầng công cộng cũng là một loại hàng hóa công, là hàng hóa mang hai tính chất: Không cạnh tranh và không loại trừ, nghĩa là việc thụ hưởng lợi ích của cá nhân này không ngăn cản người khác cùng đồng thời hưởng thụ lợi ích đó, dẫn đến tình trạng “người hưởng thụ miễn phí” (Free rider) - là những người hưởng thụ hàng hóa nhưng không gánh chịu hoặc gánh chịu mức chi phí thấp hơn so với lợi ích mà họ được thụ hưởng.3

Hạ tầng công cộng ở đây không có nghĩa là hạ tầng do Nhà nước đầu tư, xây dựng mà là hạ tầng vừa để vận hành hoạt động kinh tế xã hội, vừa hướng tới phát triển, hỗ trợ nền kinh tế quốc gia, thúc đẩy trao đổi và giao lưu dân sự Hạ tầng kỹ

thuật công cộng bao gồm nhiều loại nhưng cơ bản có thể thành hạ tầng xã hội và hạ tầng kinh tế Trong đó hạ tầng kinh tế là hạ tầng góp phần thực hiện các hoạt động kinh tế thường nhật ví dụ như cơ sở hạ tầng giao thông hay mạng lưới tiện ích xã hội (Điện, nước, hệ thống xử lý chất thải,…) Còn hạ tầng xã hội như trường học, thư viện, nhà tù,… là hệ thống cơ sở vật chất cần thiết cho kết cấu xã hội Kết cấu hay cấu trúc xã hội được hiểu là mối liên hệ tương đối bền vững giữa các thành phần trong một xã hội Trong kết cấu xã hội, thành tố cơ bản chính là vị trí hay địa

vị của cá nhân trong xã hội Xã hội không có bác sĩ khi không có bệnh nhân, không

có giáo viên khi không có học trò Đó chính là vị trí của mội cá nhân khi thực hiện những công việc khác nhau, tạo sợi dây liên kết, phụ thuộc lẫn nhau giữa các nhóm người trong xã hội Hạ tầng xã hội là hệ thống có thể bao gồm cơ sở vật chất, dịch

vụ, không giam, công trình, dự án, những mạng lưới tạo điều kiện duy trì và phát triển các mối liên hệ trong xã hội đồng thời cũng nhằm nâng cao chất lượng cuộc sống

Nhà nước có thể sử dụng các dịch vụ do cá nhân, tổ chức cung ứng hay trực tiếp cung ứng, hoặc tổ chức việc cung ứng dịch vụ công thông qua các tổ chức của nhà nước hay cá nhân ngoài Nhà nước Thực hiện những điều đó, Nhà nước có thể bằng việc ban hành những quyết định hành chính đơn phương giao cho những tổ chức nhà nước thực hiện, hay ký kết hợp đồng với cá nhân, tổ chức và tùy vào từng trường hợp cụ thể Trong Nhà nước Phong kiến Việt Nam cũng từng xuất hiện những trường hợp Nhà nước (Nhà vua) hay công xã cho cá nhân thầu đất công điền thực hiện sản xuất, mà người trúng thầu phải tuân thủ những điều kiện, yêu cầu do nhà cầm quyền hay công xã đặt ra mà bên khác trong hợp đồng phải thực hiện, hay khi Nhà nước “ký kết những hợp đồng” để cá nhân, tổ chức cung ứng các dịch vụ cho Nhà nước (vận chuyển quân lương, cung cấp lương thảo cho binh sĩ, hay đấu thầu các bến bãi cho mục đích công cộng,…) Như vậy, mầm mống của hợp đồng hành chính đã xuất hiện từ thời kỳ phong kiến

Trước tình hình ngân khố quốc gia còn nhiều hạn chế, trong khi tốc độ phát triển của quốc gia ngày một tăng lên nhanh chóng khiến nhu cầu phát triển cơ sở hạ tầng không thể đáp ứng kịp thời, sáng kiến giải quyết tình trạng này được đưa ra:

Mô hình đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng có sự tham gia của khu vực Nhà nước và khối tư nhân (Private Participation in Infrastructure - PPI) đã xuất hiện Nguyên nhân cho sự xuất hiện của khu vực tư nhân trong đầu tư xây dựng cơ sở, kết cấu hạ tầng công cộng vốn thuộc về thẩm quyền và trách nhiệm của Nhà nước bởi hai

nguyên nhân chính: Thứ nhất, đó là câu chuyện thiếu vốn, thiếu nguồn lực tài chính của các dự án cơ sở hạ tầng công cộng Những dự án hạ tầng công cộng thường hướng tới đối tượng sử dụng lớn, chất lượng tốt, thời gian sử dụng lâu dài và hiển nhiên điều đó đồng nghĩa với việc chi phí đầu tư xây dựng cho những công trình như vậy là một con số rất lớn Đặt trong hoàn cảnh kinh tế biến động, nền kinh tế quốc gia cũng bị ảnh hưởng bởi sự thiếu hụt ngân sách theo chu kỳ, đáp ứng nhu cầu cảu xã hội trong phát triển cơ sở hạ tầng nhằm đảm bảo sự vận hành ổn định của xã hội là một việc không hề dễ dàng Thứ hai, khu vực tư nhân mang đặc điểm chủ động, linh hoạt, dễ dàng huy động vốn; sáng tạo, năng động, minh bạch trong quản lý, đặc biệt là quản lý tài chính Những đặc điểm ấy đã làm khu vực tư nhân trở thành đối tác tiềm năng của khu vực công trong những dự án lớn trong cộng đồng

Quá trình chuyển giao dịch vụ công cho tự nhân đảm nhiệm ngày càng mở rộng về cả quy mô, phạm vi và tính chất Nhà nước hạn chế kiểm soát đối với những lĩnh vực khối tư nhân đã phát huy khả năng, hoàn thành tốt mà chỉ điều tiết, bảo hộ Nhà nước vẫn sẽ trực tiếp thực hiện trong những lĩnh vực mà tư nhân không thể, không được phép hay không muốn tham gia vì khó kiếm lợi nhuận - những công việc cần thiết phải hoàn thành vỉ lợi ích công cộng, lợi ích chung của xã hội

Như vậy, sự xuất hiện và phát triển của dịch vụ công với sự tham gia của khối tư nhân như là tiền đề cho sự xuất hiện của hợp đồng hành chính Xã hội càng phát triển, nhu cầu của người dân về dịch vụ công ngày càng tăng; quy mô, phạm vi quản lý của Nhà nước ngày càng phức tạp, chi phí của Nhà nước cho việc cung ứng các dịch vụ công cũng càng lớn Nhà nước dần thay đổi phương thức cung ứng dịch

vụ công của mình, dần rút lui từ vị trí toàn quyền điều hành, vận hành các dự án xây dựng công trình kết cấu hạ tầng sang vai trò hỗ trợ phía sau cho khu vực tư nhân Điều này diễn ra quy luật tất yếu của lịch sử phát triển của Nhà nước bằng cách chuyển dần từ những dịch vụ công có vốn do Nhà nước đảm nhiệm cho khu vực khác thực hiện bằng phương thức ký kết hợp đồng với cá nhân, tổ chức trong xã hội, đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân

Chính bối cảnh đó đã thúc đẩy các mô hình phối hợp đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng giữa khu vực Nhà nước và tư nhân, một trong số đó là mô hình đầu tư theo hình thức Đối tác công - tư (Public - Private - Partnership) Như vậy mô hình PPP xuất phát khi ngân sách Nhà nước không đáp ứng kịp nhu cầu phát triển

cơ sở hạ tầng của xã hội, đòi hỏi cần một nguồn cung cấp vốn lớn hơn và linh động

hơn Đây chính là thời điểm khu vực tư nhân trực tiếp “cộng tác” cùng khối Nhà nước xây dựng, vận hành và phát triển các công trình hạ tầng cần thiết với xã hội

Sự “cộng tác” này thực tiễn đã mang lại nhiều lợi ích đến người dân nhiều quốc gia trên thế giới và ngày càng được cải tiến và áp dụng nhằm tối đa hóa lợi ích công cộng

1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Đầu tiên, cần phải làm rõ thuật ngữ “Đầu tư” Tại khoản 5 Điều 3 Luật Đầu

tư 2014 quy định: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực

hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư” Tuy nhiên, Luật Đầu tư 2014 lại không quy

định về “Hoạt động đầu tư.” Theo Giáo sư Tiến sĩ Bùi Xuân Phong, hoạt động đầu

tư (gọi tắt là đầu tư) là quá trình sử dụng các nguồn lực về tài chính, lao động, tài nguyên thiên nhiên và các tài sản vật chất khác nhằm trực tiếp hoặc gián tiếp tái sản xuất giản đơn và tái sản xuất mở rộng các cơ sở vật chất kỹ thuật của nền kinh tế Xuất phát từ phạm vi phát huy tác dụng của các kết quả đầu tư, có thể có những cách hiểu khác nhau về đầu tư

Đầu tư theo nghĩa rộng là sự hy sinh các nguồn lực hiện tại để tiến hành hoạt động nào đó nhằm thu về cho người đầu tư các kết quả nhất định trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã bỏ ra để đạt được các kết quả đó Nguồn lực có thể là tiền, là tài nguyên thiên nhiên, là sức lao động và trí tuệ Các kết quả đạt được có thể là sự tăng thêm các tài sản tài chính, tài sản vật chất, tài sản trí tuệ và nguồn lực

Đầu tư theo nghĩa hẹp chỉ bao gồm những hoạt động sử dụng các nguồn lực

ở hiện tại nhằm đem lại cho nền kinh tế - xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó

Từ đây có khái niệm về đầu tư như sau: Đầu tư là hoạt động sử dụng các

nguồn lực tài chính, nguồn lực vật chất, nguồn lực lao động và trí tuệ để sản xuất kinh doanh trong một thời gian tương đối dài nhằm thu về lợi nhuận và lợi ích kinh

tế xã hội

BT là tên viết tắt trong tiếng Anh của từ Build - Transfer nghĩa là Xây dựng - Chuyển giao là một trong hình thức đầu tư của mô hình đầu tư đối tác công - tư Dự

án BT là hình thức đầu tư giữa nhà đầu tư với Cơ quan Nhà nước để xây dựng các công trình và kết cấu hạ tầng Sau khi công trình hạ tầng hoàn thành, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và được Cơ quan Nhà nước tạo điều kiện để nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc sẽ thỏa thuận thanh toán cho nhà đầu tư theo hợp đồng BT Dự án

BT có thể hiểu một cách đơn giản hơn đó chính là các dự án được xây dựng, được chuyển giao, hay còn được gọi là đổi đất lấy cơ sở hạ tầng

Như vậy, từ các khái niệm trên, theo tác giả “Đầu tư theo hình thức BT” là hoạt động nhà đầu tư sử dụng các nguồn lực tài chính, nguồn lực vật chất, nguồn lực lao động và trí tuệ để thực hiện xây dựng công trình kỹ thuật theo hợp đồng hợp tác với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện chủ trương đầu tư dự án và được đổi lại bằng cơ hội thực hiện đầu tư dự án khác để thu hồi vốn hoặc Nhà nước thanh toán bằng quỹ đất

Ngoài ra, việc giao kết thỏa thuận giữa Nhà nước và khối tư nhân thực hiện đầu tư xây dựng dự án hạ tầng kỹ thuật trên cơ sở văn bản được gọi là Hợp đồng

BT Hợp đồng BT là tên gọi tắt của Hợp đồng xây dựng - chuyển giao (Building - Transfer) chính là hình thức đầu tư được ký kết giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để thực hiện xây dựng các công trình có kết cầu hạ tầng Sau khi xây dựng xong các công trình hạ tầng, nhà đầu tư sẽ thực hiện chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Từ đó, các nhà đầu tư sẽ được Nhà nước hỗ trợ tạo điều kiện thuận lợi để thực hiện các dự án xây dựng khác để thu hồi vốn đầu tư cũng như thu lợi nhuận hoặc thanh toán các chi phí cho nhà đầu tư theo đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng BT đã được ký trước đó.4

1.1.2 Đặc điểm đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Về bản chất dự án đầu tư là một tập hợp những đề xuất có liên quan đến việc

bỏ vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định nhằm đạt

sự tăng trưởng về số lượng hoặc duy trì, cải tiến, nâng cao chất lượng của sản phẩm hoặc dịch vụ trong khoảng thời gian xác định Một dự án đầu tư có một số đặc điểm như sau: (1) Có mục tiêu, mục đích cụ thể; (2) Có một hình thức tổ chức xác định - một cơ quan cụ thể để thực hiện dự án; (3) Có nguồn lực để tiến hành hoạt động của

4

Khoản 5 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP ngày 04 tháng 5 năm 2018 của Chính phủ quy định vê đầu tư theo hình thức đối tác công tư

dự án bao gồm nhưng không hạn chế như vốn lao động, công nghệ ; (4) Có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện mục tiêu dự án

Với những gì mà tác giả trình bày trên về đặc điểm của một dự án đầu tư, dự

án đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao cũng có những đặc điểm tương tự nhau dựa vào bản chất của dự án

Thứ nhất, một dự án đầu tư theo hình thức BT bắt buộc phải có mục tiêu và

mục đích cụ thể Đối với một dự án được phê duyệt thực hiện theo chủ trương đầu

tư của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thì yêu cầu bắt buộc phải xác định mục tiêu của dự án xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật đó sẽ phục vụ cho mục đích đáp ứng các nhu cầu thiết yếu của một xã hội từ những hoạt động sinh hoạt hằng ngày của người dân đến những công trình mang lại lợi ích kinh tế xã hội cho sự phát triển ngày một đi lên của nền kinh tế thị trường Ngoài ra, dự án xây dựng cơ sờ hạ tầng còn phải đáp ứng mục tiêu trước mắt là phục vụ trực tiếp vào những nhu cầu của xã hội cần phải được cơ quan Nhà nước đáp ứng trong thời gian ngắn Như vậy, dự án đầu tư theo hình thức BT muốn thực hiện được cần phải có mục đích và mục tiêu cụ thể

Thứ hai, có một hình thức tổ chức xác định - một cơ quan cụ thể để thực hiện

dự án Đối với dự án đầu tư theo hình thức BT, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong việc ra quyết định chủ trương đầu tư thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật có quyền quyết định lựa chọn nhà thầu thực hiện thi công dự án Ở đây, việc

cơ quan Nhà nước giao toàn bộ dự án cho nhà thầu thực hiện không có nghĩa là nhà thầu sẽ thoát khỏi sự giám sát của cơ quan Nhà nước, mà việc quản lý dự án vẫn thuộc thẩm quyền của cơ quan Nhà nước đứng ra mời thầu

Thứ ba, có nguồn lực để tiến hành hoạt động của dự án bao gồm nhưng

không hạn chế như nguồn vốn, nguồn lao động, công nghệ, Ở đặc điểm này, dự án đầu tư theo hình thức BT nói riêng và dự án đầu tư nào khác nói chung đều trước hết phải có vốn Vốn có thể bằng tiền, bằng các loại tài sản khác như máy móc, thiết

bị, nhà xưởng, công trình xây dựng khác, giá trị quyền sở hữu công nghiệp, bí quyết

kỹ thuật, quy trình công nghệ, dịch vụ kỹ thuật, giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước, mặt biển, các nguồn tài nguyên khác Vốn ở đây là nguồn vốn của Nhà nước dùng

để thanh toán cho nhà đầu tư sau khi hoàn tất chuyển giao công trình và vốn của nhà đầu tư khi thực hiện thi công công trình thuộc dự án Vốn có thể là nguồn vốn Nhà nước, vốn tư nhân, vốn góp, vốn cổ phần, vốn vay dài hạn, trung hạn, ngắn

hạn Yêu cầu đối với nhà đầu tư nhận thực hiện dự án đầu tư phải đảm bảo nguồn lao động đủ đề đáp ứng đúng tiến độ thực hiện dự án, ngoài ra còn đảm bảo về công nghệ sử dụng không bị lạc hậu quá xa so với sự phát triển hiện đại của nền kinh tế

xã hội

Thứ tư, có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện mục tiêu dự án Một

đặc điểm khác của đầu tư là thời gian tương đối dài, thường là từ 02 năm trở lên, có thể đến 50 năm nhưng tối đa không quá 70 năm Theo đó, đối với những dự án nằm trong khu kinh tế và dự án đầu tư thực hiện tại địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn hoặc dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm Đối với những dự án ngoài khu kinh tế thì thời hạn hoạt động của dự án ít hơn, chỉ là 50 năm.5 Tuy nhiên những hoạt động ngắn hạn trong vòng một năm tài chính không được gọi là đầu tư Thời hạn đầu tư được ghi rõ trong Quyết định đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư và còn được coi là đời sống của dự án

Vì hoạt động đầu tư theo hình thức BT được tiến hành trên cơ sở pháp lý là hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và tính chất là hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT và BTO về chủ thể giao kết và đối tượng của hợp đồng Về phần nội dung, nghĩa vụ

mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho nhà nước mà không được quyền kinh doanh chính công trình này Vì vậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng, cũng như những cam kết thực hiện sẽ ít hơn so với hai hợp đồng BOT và BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư

Thứ năm, về thời điểm và phương thức nhận chuyển giao Sau khi xây dựng

xong công trình nhà đầu tư sẽ phải chuyển giao ngay công trình này cho cơ quan Nhà nước có thầm quyền, lợi ích mà nhà đầu tư sẽ được hưởng từ dự án đầu tư của mình là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý

Lợi ích do đầu tư mang lại được biểu hiện trên hai mặt: lợi ích tài chính (biểu hiện qua lợi nhuận) và lợi ích kinh tế xã hội (biểu hiện quan chỉ tiêu kinh tế xã hội) Lợi ích kinh tế xã hội thường được gọi tắt là lợi ích kinh tế Lợi ích tài chính ảnh

5 Điều 43 Luật Đầu tư năm 2014

hưởng trực tiếp đến quyền lợi của chủ đầu tư, còn được gọi là lợi ích kinh tế ảnh hưởng đến quyền lợi của xã hội, của cộng đồng

Dựa vào lợi ích tài chính, nhà đầu tư, kể cả trường hợp nhà đầu tư là Nhà nước, có thể ra được quyết định có đầu tư hay không Dựa vào lợi ích kinh tế xã hội, Nhà nước sẽ ra được quyết định có cấp giấy phép đầu tư cho các nhà đầu tư không phải là Nhà nước hay không

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của quy định pháp luật về đầu tƣ theo

hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Đường lối đổi mới kinh tế của nước ta là tiếp tục xây dựng và hoàn thiện đồng bộ thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nâng cao đời sống nhân dân Do các luật liên quan đến đầu tư trong nước và nước ngoài được ban hành

ở các thời điểm khác nhau, có phạm vi đối tượng khác nhau nên chính sách đầu tư chưa có sự nhất quán, chưa thực sự tạo được môi trường bình đẳng, tình trạng phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư vẫn còn tồn tại Trong quá trình phát triển, nước ta

đã thực hiện các hoạt động thu hút vốn đầu tư nước ngoài, tuy nhiên trong mỗi hoạt động liên quan đến lĩnh vực đầu tư lại có một luật riêng gây ra sự chồng chéo trong quy định pháp luật Chính vì thế, việc ban hành Luật Đầu tư đã trở thành một đòi hỏi tất yếu khách quan của việc tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường, của thực tiễn hoạt động đầu tư và yêu cầu của hội nhập cạnh tranh quốc tế

1.2.1 Trước năm 2004

Khi bắt đầu đổi mới, Đảng và Nhà nước đã “mở cửa” để kêu gọi các nhà đầu

tư nước ngoài tới Việt Nam đầu tư, kinh doanh bằng “Luật Đầu tư nước ngoài” ngày 29 tháng 12 năm 1987, văn bản pháp lý quan trọng nhất chính thức hóa việc tiếp nhận đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Sau khi Luật Đầu tư nước ngoài được ban hành, thế giới bình luận đó là một trong các đạo luật về đầu tư hấp dẫn nhất trong khu vực Hấp dẫn nhất là bởi Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được xây dựng dựa trên sự học hỏi kinh nghiệm 18 luật đầu tư nước ngoài của các quốc gia khác Luật Đầu tư nước ngoài đã tạo cho nhà đầu tư nước ngoài những bảo đảm về tài sản cũng như các chính sách ưu đãi riêng biệt Các quy định pháp luật về đầu tư nước ngoài được ví như là sự khơi thông luồng vốn đầu tư vào Việt Nam, giúp cho Việt Nam phát triển

Phải đến bảy năm sau (1994), các nhà đầu tư trong nước mới có một luật riêng để bảo đảm hoạt động đầu tư của mình – Luật Khuyến khích đầu tư trong nước So với Luật Đầu tư nước ngoài, Luật Khuyến khích đầu tư trong nước có vai trò khá mờ nhạt trong việc khơi thông các luồng vốn đầu tư tư nhân Các nhà đầu tư Việt Nam ít dựa vào Luật Khuyến khích đầu tư trong nước để có được những ưu đãi hay bảo đảm cho khoản vốn đầu tư của mình Quá nhiều các điều kiện, chấp thuận, giấy phép được đặt ra đối với dòng vốn đầu tư trong nước nên các nhà đầu tư Việt Nam chỉ chủ yếu dựa vào các quy định của Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân và sau này là Luật Doanh nghiệp Để có được những ưu đãi và sự bảo đảm về tài sản như các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước mình, một số nhà đầu tư Việt Nam đã tìm cách thành lập doanh nghiệp ở nước ngoài rồi quay lại thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam

Vào giai đoạn cuối thế kỷ 20, các quy định pháp luật của Việt Nam về thuế, quyền tài sản cũng như các lĩnh vực kinh doanh chưa phát triển như hiện nay, Luật Đầu tư nước ngoài và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước có sứ mệnh bảo đảm các cam kết của Nhà nước đối với dòng vốn tư nhân, tạo ưu đãi, thuận lợi cho các nhà đầu tư

1.2.2 Từ năm 2004 đến năm 2014

Đến năm 2004, Việt Nam đã có một Luật Đầu tư chung cho cả dòng vốn đầu

tư nước ngoài và dòng vốn đầu tư trong nước là Luật đầu tư năm 2005 Cũng giai đoạn này, Việt Nam tham gia nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương về bảo đảm đầu tư So với các cam kết quốc tế của Việt Nam, vai trò của Luật Đầu tư chung đã nhanh chóng trở nên mờ nhạt Luật Đầu tư chung cũng bộc lộ nhiều khiếm khuyết Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lúng túng trong việc áp dụng các quy định về quản trị doanh nghiệp, thủ tục hành chính theo Luật Đầu tư 2005, Luật Doanh nghiệp 2005 và theo các luật, điều ước quốc tế có liên quan, như cam kết WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ…

Ngày 11/5/2007, Nghị định số 78/2007/NĐ-CP được Chính phủ ban hành quy định về đầu tư theo các hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT đã được ban hành nhằm áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế

Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP nêu trên Đồng thời, các Bộ Kế

hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính đã ban hành hướng dẫn cụ thể tại Thông tư số 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn thực hiện một số quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT và Thông tư 166/2011/TT-BTC quy định về quản lý, sử dụng chi phí chuẩn bị dự án và kinh phí hoạt động của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong quá trình quản lý các dự án Các văn bản này đã tạo

cơ sở pháp lý cần thiết để khuyến khích các hình thức đầu tư trên cơ sở hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm tiến hành đầu tư xây dựng, vận hành, cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và quản lý các công trình kết cấu hạ tầng như đường bộ, cầu, đường sắt, cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà máy điện, đường dây tải điện

Việc ban hành Luật Đầu tư 2005 không tránh khỏi một số khó khăn nhất định Việc chuyển từ chế độ quản lý một doanh nghiệp đầu tư nước ngoài được thành lập trên cơ sở một dự án đầu tư sang chế độ quản lý một doanh nghiệp được

tổ chức, hoạt động thống nhất trong khuôn khổ Luật Doanh nghiệp và được phép đăng ký đầu tư đồng thời với đăng ký kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau cũng làm cho việc xác định thủ tục đầu tư, kinh doanh đối với các doanh nghiệp này trở nên khó khăn và phức tạp hơn

Phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005 cũng được đánh giá là rộng, bao quát toàn bộ hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài, đầu tư sử dụng vốn nhà nước và đầu tư tư nhân, đầu tư ra nước ngoài… nên một số quy định của luật còn chồng chéo với quy định của các luật khác như Luật Xây dựng, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Chứng khoán , đặc biệt là trong các vấn đề có liên quan đến quy trình, thủ tục thực hiện dự án đầu tư

Không chỉ vậy, Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực thi hành chỉ vài tháng trước thời điểm Việt Nam gia nhập WTO và bắt đầu thực hiện lộ trình cam kết về mở cửa thị trường, dẫn tới nhiều bất cập trong thực tế Việc các quy định trong Luật Đầu tư

2005 không tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong và ngoài nước cũng như trong công tác quản lý của cơ quan Nhà nước đã dẫn đến việc Quốc hội phải tiến hành sửa đổi Luật Đầu tư đối với các quy định về thủ tục thực hiện dự án đầu tư

1.2.3 Từ năm 2014 đến nay

Năm 2014, Quốc hội đã ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực từ ngày 26/11/2014 Với việc ban hành Luật đầu tư mới này, các nhà lập pháp tiếp tục cải thiện môi trường đầu tư; nâng cao chất lượng, hiệu quả thu hút đầu tư, hoàn thiện các quy định của Luật nhằm giải quyết những khó khăn trong hoạt động đầu tư của nhà đầu tư, nâng cao hiệu quả và hiệu lực công tác quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư, đồng thời hoàn thiện chế độ phân cấp quản lý đầu tư

Theo nhận định của Luật sư Nguyễn Hưng Quang trích trong Thời báo kinh

tế Sài Gòn: “Bớt đi Luật Đầu tư không có nghĩa là xóa bỏ hoàn toàn các chế định

về bảo hộ đầu tư, quản lý nhà nước về đầu tư mà là đưa những quy định tiến bộ, phù hợp với các luật chuyên ngành vào chính các luật chuyên ngành.”6 Sự phát triển của các luật chuyên ngành liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh như Luật Xây dựng, Luật Đầu tư công, Luật Đất đai, Luật các tổ chức tín dụng, Luật Doanh nghiệp, Luật Bảo hiểm, Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất kinh doanh tại doanh nghiệp, các luật về thuế… đã điều chỉnh mang tính hệ thống ngành về hoạt động đầu tư, bảo đảm ưu đãi đầu tư, quản lý đầu tư trong khu vực công Vấn đề này càng làm thu hẹp phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư Xét ở khía cạnh khác, Luật Đầu tư đã trở thành một chiếc áo chật hẹp đối với hoạt động đầu tư ngày một đa dạng Có lẽ sau 30 năm ra đời, Luật Đầu tư cần được xem xét lại một cách tổng thể về sự cần thiết dưới hình thức là một luật độc lập

1.3 Vai trò và ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tƣ theo hình thức hợp

đồng xây dựng và chuyển giao

1.3.1 Vai trò của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng

và chuyển giao

Hình thức đầu tư Xây dựng - Chuyển giao (BT) được các chuyên gia nhận định là hình thức đổi hàng, tức hình thức thương mại ở dạng sơ đẳng nhất Hình thức đầu tư này rất nguyên thủy khi mang đi so sánh với thương mại chính quy là

“hàng - tiền - hàng”, có nghĩa hai bên thỏa thuận với nhau thông qua giá trị đồng

tiền Hình thức hàng đồi hàng bao giờ cũng lệch lạc về giá trị vì không thông qua đồng tiền và do mỗi bên đều có thước đo về giá trị khác nhau Đây là điều rất lệch lạc, chưa nói đến chuyện bắt tay, thông đồng giữa cán bộ quản lý và doanh nghiệp

6 Nguyễn Hưng Quang, Thời báo kinh tế Sài Gòn, ngày 01 tháng 2 năm 2018

Làm theo hình thức BT, Nhà nước đưa đất đai đem đổi chác lấy cơ sở hạ tầng mà không cần biết hạ tầng đó đã đạt được tiêu chí kĩ thuật hay chưa Mảnh đất đem đổi có được định giá lại rồi xác định mục đích sử dụng là gì hay không Ví dụ, mảnh đất đem đổi đó là đất ở, tức có giá trị rất lớn, nhưng trong nhiều trường hợp, Nhà nước lại chỉ tính là đất nông nghiệp, tức giá giảm đi rất nhiều

Ưu điểm của thể loại dự án đầu tư PPP theo hình thức BT có thể kể đến là tạo khả năng phát triển nhanh hệ thống hạ tầng cả về kinh tế, xã hội, môi trường đáp ứng nhu cầu phát triển đất nước mà Nhà nước không phải chi ngân sách mà chỉ phải chi tài sản, đất đai thuộc sở hữu Nhà nước Tuy nhiên, ưu điểm này chỉ là thực khi

mà Nhà nước bán tài sản được giá thấp hơn giá xác định để trả cho nhà đầu tư đã bỏ tiền ra xây dựng công trình hạ tầng

Nhược điểm của hình thức BT

Thứ nhất, thay vì trả nhà đầu tư công trình hạ tầng bằng tiền thì Nhà nước trả

bằng tài sản công, tức là thay giao dịch tài sản thông qua tiền tệ bằng bằng giá dịch

dưới hình thức “hàng đổi hàng”, trong khi hình thức giao dịch “hàng đổi hàng” chỉ

áp dụng trong giai đoạn thương mại kém phát triển

Thứ hai, nguyên tắc cơ bản của hình thức đối tác công tư PPP là nhà đầu tư

bỏ tiền xây dựng cơ sở hạ tầng, dịch vụ công cộng để thu phí người sử dụng trong giai đoạn vận hành nhưng hình thức BT lại không đi theo nguyên tắc này

Thứ ba, vấn đề xác định đúng giá trị của công trình hạ tầng và tài sản công

đưa vào trao đổi là trung tâm của loại hình đầu tư dự án theo hình thức Xây dựng - Chuyển giao Khi các quy định về giá trị không còn cụ thể, thiếu minh bạch, nhất là tồn tại nhiều khoảng trống thì nguy cơ tham nhũng lớn luôn gắn với các dự án BT

Thứ tư, khi quyết định chủ trương đầu tư một dự án BT mà không thực hiện

phân tích chi phí - lợi ích để làm rõ việc thực hiện dự án BT có lợi hơn hay thực hiện cơ chế Nhà nước bán tài sản công để lấy tiền đầu tư cơ sở hạ tầng có lợi hơn thi dẫn tới hậu quả xấu về công tác quản lý và sử dụng tài sản công

Thứ năm, việc sử dụng nhiều đất ở vô thời hạn để trả cho các chủ đầu tư dự

án BT sẽ dẫn tới hậu quả mất cân đồi trong quy hoạch sử dụng đất và phát triển đô thị

Hiện nay, hành lang pháp lý cho đầu tư theo hình thức BT đã được nâng cấp mặc dù vần còn đang tồn tại những khoảng trống và khoảng chồng chéo nhau về mặt pháp luật cần tiếp tục hoàn thiện Điều cần làm hiện nay là hoàn thiện các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức BT dưới dạng một Nghị định của Chính phủ dưới bóng của Luật Đầu tư công năm 2014 hoặc dưới bóng của Luật Quản lý, sử dụng tài sản công mà không phải chỉ dừng lại dưới dạng Nghị định số 63/2018/NĐ-

CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và những Thông tư có liên quan được các cơ quan Nhà nước ban hành Mặt khác, việc thực thi pháp luật cũng phải được kiểm tra, giám sát chặt chẽ, nhất là quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép thực hiện dự án đầu tư theo hình thức BT Đầu tư theo hình thức đối tác công tư PPP có rất nhiều loại hình dự án chứ không phải chỉ có đầu tư theo hình thức BT Các dạng dự án khác đã được áp dụng khác với hình thức BT như BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao), BTO (xây dựng - chuyển giao - kinh doanh), BOO (xây dựng - sở hữu - kinh doanh), BTL (xây dựng - chuyển giao - thuê dịch vụ), BLT (xây dựng - thuê dịch vụ - chuyển giao), OM (kinh doanh - quản lý) và còn có thể có nhiều dạng dự án khác nữa trong tương lai miễn là tạo ra khả năng thu lại kinh phí đã thực hiện đầu tư dự án Tất nhiên, cách thu bền vững là thu

từ dịch vụ sử dụng hạ tầng chứ không phải thu bằng đất đai

Theo Giáo sư Tiến Sĩ Khoa Học Đặng Hùng Võ: “Cần giới hạn lại phạm vi

áp dụng dự án đầu tư theo hình thức BT Đó là chỉ được áp dụng hình thức này tại địa phương kém phát triển, nguồn thu ngân sách yếu kém mà ngân sách ở Trung Ương vẫn phải trợ giúp, hạ tầng chưa đủ để thu hút đầu tư Tại những địa phương

có hạ tầng phát triển tốt thì không thực hiện dự án BT mà phải thực hiện cơ chế Nhà nước đấu giá đất để lấy tiền phát triển hạ tầng; khuyến khích đầu tư PPP theo các hình thức khác dựa trên thu phí dịch vụ sử dụng hạ tầng, dịch vụ công cộng” 7

Theo đó, loại hình đầu tư theo hình thức BT chỉ nên áp dụng trong những hoàn cảnh đặc biệt khi Ngân sách Nhà nước hạn hẹp và hạ tầng quá yếu kém Nhược điểm chủ yếu là làm cạn kiệt nguồn lực đất đai Khi áp dụng, cần hoàn thiện

cơ chế xác định giá trị công trình hạ tầng, giá trị đất đai trả cho nhà đầu tư và chi tiết hóa hợp đồng BT theo quy định pháp luật

Ngoài ra, dự án BT nếu thực hiện đúng cũng là một phương thức hiệu quả thu hút vốn đầu tư tư nhân vào kết cấu hạ tầng, nhất là trong bối cảnh vốn ngân sách

7

Đặng Hùng Võ, Báo Kiểm toán Nhà nước, Cơ chế đầu tư BT dưới góc nhìn khoa học và thực tiễn, ngày 21

tháng 10 năm 2017

hạn hẹp, quỹ đất của địa phương còn nhiều khu đất trống chưa được tận dụng, có thể khai thác Tuy nhiên, hình thức này cũng rất dễ bị bóp méo, biến tướng do thiếu công khai minh bạch vì lợi ích nhóm, vì những khoản sinh lời vô cùng lớn từ cơ hội

sở hữu những mảnh đất đắc địa hoặc những diện tích rộng lớn của địa phương Không phải ngẫu nhiên mà trong các năm trở lại đây, các dự án đầu tư theo hình thức BT đang trở thành một cơn “sốt” thực sự trên khắp cả nước

Từ hai góc độ pháp lý và kinh tế, dự án BT về bản chất là một giao dịch mua sắm công với điều kiện thanh toán chậm hay thanh toán sau Mặc dù là hoạt động mua - bán nhưng lại không theo cơ chế thị trường Do thiếu tính công khai dẫn đến các thông tin cần thiết về dự án đầu tư, các dự án, lĩnh vực cần kêu gọi đầu tư không được công bố rộng rãi để kêu gọi đa dạng các thành phần kinh tế tham gia, hạn chế

số lượng các nhà đầu tư tiềm năng có thể tham gia vào dự án, giảm tính minh bạch

và cạnh tranh công bằng Về giá cả đối với bên bán, sẽ không có giá bán thị trường bởi nó được xác định theo quy trình dự toán và quyết toán của một dự án đầu tư, vốn rất phức tạp để xác định, lại dễ bị thay đổi theo hướng tăng lên bởi nhiều yếu tố phi thị trường, do đó con số cuối cùng luôn luôn phụ thuộc vào các quyết định chủ quan của cơ quan hoặc cá nhân có thẩm quyền phê duyệt Đây là lỗ hổng lớn nhất

và là mảnh đất màu mỡ nảy sinh tiêu cực tham nhũng Như chúng ta đã biết, hầu hết

dự án BT, tiền sử dụng đất đã được tạm tính ngay tại thời điểm ký hợp đồng để tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện song song cả 2 dự án (dự án BT và dự án quỹ đất đối ứng) Khi dự án hoàn thành, lẽ ra phải thực hiện kiểm toán kỹ thuật và kiểm toán tài chính để xác định chính xác chất lượng, giá trị, làm cơ sở cho việc thanh toán bằng quỹ đất Song thực tế, chưa có dự án BT nào được kiểm tra, kiểm toán mà chỉ là quyết toán

Trong khi đó, đối với “vật” mà bên mua sử dụng để thanh toán cho việc mua

hàng công trình hạ tầng là quỹ đất thì giá cả lại xác định được ngay, nhưng đó luôn luôn là giá tối thiểu, còn giá tối đa sẽ do thị trường quyết định Nhà đầu tư có thể lập luận rằng: nếu giá đất không tăng thì sao? Khi ấy, theo hợp đồng đã ký, Nhà nước vẫn phải thanh toán toàn bộ giá công trình đã đầu tư, bao gồm cả mức lợi nhuận được hai bên thỏa thuận

Một hệ lụy tất yếu thất thoát trong dự án đầu tư BT sẽ là thất thoát kép Thứ nhất, hàng hóa “cơ sở hạ tầng” mà nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư BT đưa ra chào do không có tính cạnh tranh nên không phản ánh được theo đúng giá thị trường Thứ hai, thất thoát đất đai Như vậy, cái phải trả cho nhà đầu tư theo hình

thức BT là quyền sử dụng đất và lời giải thích về lợi ích của nhà đầu tư nằm ở chỗ các dự án BT từ trước đến nay đều được chỉ định thầu Việc xác định tổng mức đầu

tư, quyết toán, thực hiện “hàng đổi hàng” đều do các cơ quan quản lý Nhà nước và doanh nghiệp tự thương thảo với nhau Theo quy định tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, nhà đầu tư, nhà đầu tư chịu trách nhiệm về chất lượng công trình, dịch vụ dự án; tự giám sát, quản lý hoặc thuê tư vấn quản lý, giám sát thi công, nghiệm thu Cơ quan quản lý nhà nước chỉ giám sát việc tuân thủ các nghĩa vụ của nhà đầu tư, DN theo hợp đồng Và trong trường hợp cần thiết, cơ quan quản lý mới thuê tổ chức tư vấn có đủ năng lực để hỗ trợ thực hiện việc giám sát Cả quá trình này, người dân không tham gia trực tiếp vào công đoạn nào, trừ những dự án đất được đổi phải giải phóng mặt bằng

1.3.2 Ý nghĩa của quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng BT

Kể từ năm 1997, sau hơn 20 năm với trên 100 dự án theo mô hình đối tác công tư PPP đã được triển khai, Chính phủ bắt đầu soạn thảo luật về PPP để trình Quốc hội thông qua Các khiếu nại của người dân xung quanh các dự án BT đường

bộ tưởng chừng đã dựng lên những hòn đá tảng trên chặng đường đi tiếp với mô hình đầu tư này, vốn trên thực tế đã mang lại các tác dụng thiết thực ở nhiều nước, nhất là các nước đang phát triển

Ít nhất cho tới nay đã có bốn Nghị định điều chỉnh chi tiết hoạt động đầu tư theo hình thức PPP trên cơ sở tương ứng của các Luật về đầu tư và các văn bản dưới luật khác như Nghị định số 77/1997/CP được Chính phủ ban hành ngày 18 tháng 6 năm 1997 quy định về ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) áp dụng cho đầu tư trong nước; Nghị định số 62/1998/CP được Chính phủ ban hành ngày 15 tháng 8 năm 1998 quy định về ban hành quy chế đầu tư theo hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; Nghị định số 15/2015/NĐ-CP được Chính phủ ban hành ngày 14 thàng 2 năm 2015 quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và gần nhất là Nghị định số 63/2018/NĐ-CP được Chính phù ban hành ngày 04 tháng 5 năm 2018 quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư thay thế cho Nghị định 15/2015/NĐ-CP đã hết hiệu lực Mặc dù vậy, câu hỏi về có hay không một chính sách nhất quán, rõ ràng và toàn diện của Nhà nước về PPP Bởi nếu có thì không thể sau một vài năm triển khai rầm rộ các dự án BOT giao thông đường bộ với số vốn

đầu tư từ xã hội tới gần 9 tỉ đô la Mỹ, Quốc hội lại phải giám sát để ra một nghị quyết chuyên đề xử lý các vấn đề cấp bách về BOT

Ở tất cả các nước phát triển, pháp luật không xem đầu tư theo hình thức PPP

là một đối tượng đặc thù cần điều chỉnh của pháp luật mà là một giải pháp chính sách để xử lý ba vấn đề là tài chính công, quản trị công và phát triển bền vững Từ đầu những năm 90 của thế kỷ trước, rất nhiều quốc gia, bao gồm cả các nước ở châu

Âu và Mỹ, đối mặt với vấn đề nợ công tăng cao và quản trị công yếu kém trong khi phải giải quyết tình trạng hệ thống hạ tầng đang trở nên lạc hậu; Chính phủ các nước lại phải chịu áp lực duy trì tăng trưởng kinh tế và trách nhiệm giải trình khắt khe trước quốc hội và nhân dân Giải pháp PPP ra đời như một sáng tạo nhằm tranh thủ các nguồn lực tài chín lẫn năng lực công nghệ và quản trị tiên tiến của tư nhân, nhằm phát triển nhanh kết cấu hạ tầng có chất lượng Lợi ích đạt được đối với các chính phủ đó là vừa giảm được gánh nặng nợ công tăng cao lại giảm bớt trách nhiệm giải trình trực tiếp thông qua việc chuyển rủi ro về tài chính và quản trị dự án sang khu vực tư nhân Từ những năm 2000, với cách tiếp cận mới về tăng trưởng

bao trùm và bền vững (inclusive and sustainable development), nhiều quốc gia đã

bổ sung công thức PPP (private - public partnership) một thành tố mới có ý nghĩa quan trọng, đó là sự tham gia của cộng đồng: PPCP (private - public - community

partnership) Đáng lưu ý một thực tiễn ở các nước là dù thừa nhận tính ưu việt

chung của PPP, nhưng để đảm bảo trách nhiệm giải trình trước khi triển khai thực hiện dự án PPP cụ thể, cơ quan Nhà nước luôn luôn phải lập phương án so sánh giữa đầu tư - mua sắm công và PPP, và chỉ đưa ra quyết định khi thấy rõ rằng đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng theo hình thức PPP có lợi hơn

Đối với tình hình thực hiện pháp luật đầu tư ở Việt Nam đã áp dụng hệ thống

và tiêu chuẩn quốc tế trong đầu tư PPP Theo đó, pháp luật về đầu tư có ý nghĩa rất lớn đối với kinh tế - xã hội khi cho phép khối tư nhân tham gia vào hợp tác xây dựng công trình hạ tầng phục vụ lợi ích cộng đồng bằng cách ký kết hợp đồng PPP với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, nhờ đó mà Nhà nước tranh thủ được nguồn tài chính, năng lực công nghệ và quản trị tiên tiến của nhà đầu tư trong khối tư nhân; các công trình hạ tầng kỹ thuật đảm bảo chất lượng có tốc độ phát triển nhanh Ngoài ra lợi ích đạt được đối với Chính phủ là giảm được nợ công và giảm được trách nhiệm giải trình thông qua việc chuyển rủi ro cho bên tư nhân nhưng vẫn chịu trách nhiệm quản lý, giám sát chặt chẽ hoạt động của nhà đầu tư thi công công trình dự án

Luật Đầu tư được chỉnh sửa hai lần vào năm 1996 và 2000 Trong khi đó Luật Doanh nghiệp được mở rộng với bốn loại hình vào năm 2000 (công ty hợp danh, trách nhiệm hữu hạn một và hai thành viên cùng công ty cổ phần) Cùng với các sự thay đổi này, Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp, Luật Hải quan, Luật Đất đai cũng được sửa đổi nhằm tạo ra một sân chơi bình đẳng và các mức ưu đãi của Luật Đầu tư và Luật Khuyến khích được đưa vào Trong khung cảnh ấy, Luật Đầu tư

2005 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 ra đời và là tiên đề cho sự ra đời của Luật Đầu tư 2014 với các quy định mang tính hợp lý hơn và phù hợp với nhu cầu của nền kinh tế xã hội hiện tại

Như vậy, việc ban hành Luật Đầu tư có ý nghĩa trong việc tạo nên một khung pháp lý quan trọng điều chỉnh các hoạt động đầu tư phù hợp với đường lối, quan điểm của Đảng và thực tiễn phát triển kinh tế - xã hội, phù hợp với yêu cầu hội nhập; tạo môi trường thuận lợi, hấp dẫn đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế Nhờ hiệu quả của hệ thống chính sách pháp luật về đầu tư đã ban hành, việc huy động nguồn lực đầu tư cho tăng trưởng kinh tế ngày càng gia tăng

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC

HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ CHUYỂN GIAO

Ngày nay, trong xu hướng toàn cầu hóa cũng như do nhiều nguyên nhân lịch

sử khác nhau, các vụ việc liên quan đến đầu tư theo hình thức BTO, BOT, BT trong lĩnh vực đầu tư ngày càng đa dạng và phong phú Việc thực hiện các loại hình đầu

tư ngày càng gặp nhiều khó khăn và phức tạp bởi nhiều yếu tố trong quan hệ giữa một bên là cơ quan Nhà nước ra quyết định chủ trương đầu tư và bên còn lại là khối

tư nhân Xây dựng một cơ chế pháp luật hoàn thiện về lĩnh vực này có tầm quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cũng như quy định trách nhiệm của các chủ thể trong loại hình đầu tư này, đồng thời thúc đẩy quan hệ đầu tư phát triển, tạo điều kiện trong việc hợp tác quốc gia

2.1 Chủ thể tham gia ký kết hợp đồng BT và điều kiện đầu tư theo hình

thức hợp đồng BT

Sau khi có quyết định chủ trương đầu tư của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, dự án đầu tư cần được triển khai bởi các chủ thể tiến hành hoạt động đầu tư đáp ứng đủ điều kiện của pháp luật về đầu tư và pháp luật xây dựng, ngoài ra còn có chủ thể quản lý dự án đầu tư thực hiện vai trò giám sát để đảm bảo dự án đầu tư được thực hiện đúng tiến độ, đảm bảo vận hành được sau khi hoàn thành

2.1.2 Chủ thể đầu tư tham gia ký kết hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Hình thức đầu tư BT thể hiện qua việc giao kết hợp đồng giữa nhà đầu tư và

cơ quan Nhà nước luôn có hai loại chủ thể đi cùng nhau là Chủ thể đầu tư và Chủ thể quản lý đầu tư

Thứ nhất, chủ thể thực hiện đầu tư

Luật Đầu tư 2014 quy định chủ thể đầu tư là nhà đầu tư và tổ chức, cá nhân liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh Có thể nói, chủ thể đầu tư được quy định theo Luật Đầu tư rất rộng, bao gồm: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh

tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; Hộ kinh doanh, cá nhân;

Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của Pháp luật Việt Nam

Ngoài ra, luật còn quy định phân biệt giữa hai đối tượng là Nhà đầu tư trong nước và Nhà đầu tư nước ngoài Theo đó, Nhà đầu tư trong nước là các cá nhân người mang quốc tịch Việt Nam, tổ chức thành lập theo pháp luật Việt Nam Nhà đầu tư nước ngoài là các cá nhân, tổ chức nước ngoài bỏ vốn thực hiện đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp với 100% vốn nước ngoài, doanh nghiệp được thành lập và hoạt đông có vốn nước ngoài từ 51% trở lên

Thứ hai, về chủ thể quản lý đầu tư

Điều 16 Nghị định số 59/2015/NĐ-CP quy định đối với với dự án xây dựng theo hỉnh thức PPP, cụ thể ở đây là hình thức đầu tư BT thì doanh nghiệp được lựa chọn hình thức quản lý dự án theo hai hình thức: (1) Chủ đầu tư có quyền quyết định thành lập Ban quản lý dự án đầu tư xây dựng một dự án để quản lý thực hiện

dự án quy mô Nhóm A có công trình xây dựng cấp đặc biệt, dự án áp dụng công nghệ cao được Bộ trưởng Bộ Khoa học và Công nghệ xác nhận bằng văn bản, dự án

về quốc phòng, an ninh có yêu cầu bí mật nhà nước, dự án sử dụng vốn khác;8 (2) Thuê tư vấn quản lý đầu tư dự án trong trường hợp Ban quản lý dự án chuyên ngành, Ban quản lý dự án khu vực không đủ điều kiện năng lực để thực hiện một số công việc quản lý dự án đầu tư xây dựng thì được thuê tổ chức, cá nhân tư vấn có

đủ điều kiện năng lực theo quy định tại Nghị định này để thực hiện.9

Luật Đầu tư 2014 và một số Nghị định hướng dẫn quy định chủ thể quản lý đầu tư gồm:

- Cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư: Chính phủ quản lý Nhà nước về đầu tư; Bộ Kế hoạch đầu tư chịu trách nhiệm trước chính phủ thực hiện quản lý nhà nước về đầu tư; Các bộ, cơ quan ngang bộ và Bộ Kế hoạch đầu tư; Ủy ban nhân dân các cấp chịu trách nhiệm quản lý trong địa phương; Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế

- Ban quản lý dự án đầu tư: Do chủ đầu tư quyết định thành lập hoặc tổ chức khác có đủ điều kiện hoạt động chức năng tư vấn quản lý dự án đầu tư

Như vậy, chủ thể quán lý dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo hỉnh thức BT có thể là cơ quan Nhà nước hoặc tổ chức đáp ứng đủ điều kiện về thực hiện tư vấn quản lý dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng

2.1.2 Điều kiện thực hiện đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng và chuyển giao

Nhà đầu tư muốn thực hiện dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BT ngoài đáp ứng các quy định về tiêu chuẩn nhà đầu tư thực hiện dự án

mà còn đảm bảo các quy định của Luật Đất đai 2013 về điều kiện giao đất và cho thuê đất thực hiện dự án đầu tư Từ các quy định của các văn bản pháp luật trên, điều kiện đối với người được Nhà nước giao đất để thực hiện đầu tư như sau:

- Phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh tê – xã hội của địa phương;

- Phù hợp với lĩnh vực đầu tư theo quy định;

- Có khả năng thu hút và tiếp nhận nguồn vốn thương mại, công nghệ, kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư;

- Có khả năng cung cấp sản phẩm, dịch vụ liên tục, ổn định, đạt chất lượng đáp ứng nhu cầu của người sử dụng;

- Có tổng vốn đầu tư từ 20 tỷ đồng trở lên, trừ dự án đầu tư theo hợp đồng O&M và dự án công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp

Dự án chưa có trong quy hoạch; kế hoạch phát triển ngành, vùng; kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội của địa phương phải được bộ, ngành, UBND cấp tỉnh xem xét bổ sung theo thẩm quyền hoặc trình cấp có thẩm quyền phê duyệt

Như vậy, về dự án đầu tư Dự án sử dụng đất phải là Dự án đầu tư xây dựng công trình hạ tầng (nhà ở, công trình phục vụ công cộng,…) phải phù hợp với quy hoạch và kế hoạch phát triển ngành, của nền kinh tế địa phương; dự án đầu tư phải phù hợp với lĩnh vực đầu tư như đầu tư nước ngoài hoặc đầu tư trong nước, dự án đầu tư các công trình hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng hay các công trình hạ tầng phục vụ cho các mục đích đặc biệt như quốc phòng, an ninh, tôn giáo

Ngoài các điều kiện quy định lĩnh vực dự án đầu tư, điều kiện khác mà dự án phải đáp ứng là có khả năng thu hút nguồn vốn thương mại, công nghệ, kinh nghiện quản lý của nhà đầu tư hay không Một dự án được xét duyệt triển khai thực hiện thi công mà trên cơ bản dự án đó không có tính thu hút với nhà đầu tư về nguồn lợi mà

họ nhận được sau khi xây dựng và chuyển giao công trình cho Nhà nước thì không thể được triển khai Và dự án đầu tư công trình phải đảm bảo vai trò ứng dụng công trình hạ tầng thuộc dự án có khả năng đáp ứng nhu cầu của người dân

Về chủ đầu tư phải đáp ứng các năng lực tài chính để bảo đảm việc sử dụng đất giao thực hiện dự án đúng tiến độ Chủ đầu tư phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy

mô sử dụng đất dưới 20 héc-ta và không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối vói dự

án có quy mô sử dụng đất từ 20 héc-ta trở lên.10 Bên cạnh đó chủ đầu tư phải có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tồ chức, cá nhân khác

Việc xác định người được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án đầu tư được căn cứ dựa trên kết quả xử lý vi phạm pháp luật về đất đai đối với các dự án tại địa phương được lưu trữ tại Sở Tài nguyên và Môi trường;11 Nội dung công bố về tình trạng vi phạm pháp luật đất đai và kết quả xử lý vi phạm pháp luật đất đai trên trang thông tin điện tử của Bộ Tài nguyên và Môi trường, Tổng cục Quản lý đất đai đối với các dự án thuộc địa phương khác Thời điểm thẩm định các điều kiện quy định trên được thực hiện đồng thời với việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất của chủ đầu

tư khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư, thẩm định dự án đầu tư, lập báo cáo kinh tế - kỹ thuật hoặc chấp thuận đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư Đối với trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất thì thời điểm thẩm định được thực hỉện trước khi tổ chức phiên đấu giá quyền sử dụng đất

Do vậy, dự án đầu tư theo hình thức BT phải đảm bảo các điều kiện trên thì mới có khả năng được ưu tiên phê duyệt triển khai thực hiện dự án vì đây là tiêu chí đánh giá khả năng thu hồi vốn

10 Điểm a khoản 2 Điều 14 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 được Chính phủ ban hành

về quy định chi tiết thi hành một số điều của luật đất đai

11 Khoản 3 Điều 58 Luật Đất đai năm 2013

2.2 Trình tự, thủ tục thực hiện dự án đầu tƣ theo hình thức hợp đồng xây

dựng và chuyển giao

Dự án BT hình thức đầu tư xây dựng công trình hạ tầng được thực hiện bởi nhà đầu tư và có sự lựa chọn hoặc chỉ định thầu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, tuy nhiên hình thức đầu tư dự án này có khác biệt so với các dự án BTO hoặc BOT là việc cơ quan Nhà nước thanh toán cho nhà đầu tư bằng đất công thay

vì cho phép nhà đầu tư sử dụng công trình xây dựng đó để tiến hành cung cấp các dịch vụ công cộng nhằm thu lại vốn đầu tư, có thể gọi hình thức đầu tư BT này là lấy đất công đổi lấy dự án nên pháp luật có sự quy định riêng biệt đối với loại hình này tại Chương V Nghị định số 63/2018/NĐ-CP Cụ thể về trình tự thực hiện dự án theo hợp đồng BT phải trải quan các bước như sau:

- Bước 1: Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án;

- Bước 2: Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi;

- Bước 3: Lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế và dự toán theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc pháp luật chuyên ngành có liên quan;

- Bước 4: Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và ký kết hợp đồng dự án;

- Bước 5: Triển khai xây dựng công trình dự án; quyết toán và chuyển giao công trình;

Đối với bước đầu tiên tiến hành lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, pháp luật quy định dự án BT phải đáp ứng các điều kiện, quy tắc như các dự án khác về quy hoạch nhu cầu đầu tư phát triển cùa ngành và lĩnh vực đầu tư Trong

đó, nhà đầu tư phải thực hiện lập báo cáo nội dung cụ thể đối với dự án BT đưa vào xây dựng như: sự cần thiết đầu tư, đánh giá lợi thế và tác động của việc thực hiện

dự án đối với cộng đồng dân cư; dự kiến mục tiêu, quy mô, địa điểm thực hiện dự

án, đặc biệt là cần làm rõ nhu cầu sử dụng đất và nguồn tài nguyên; phân tích sơ bộ yêu cầu về kỹ thuật, tiêu chuẩn, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ