Pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

Luận văn nghiên cứu một cách tương đối toàn diện về pháp luật điều chỉnh quan hệ người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam hiện nay. Phân tích và làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam. Luận văn đặc biệt chỉ ra những vướng mắc, bất cập về vấn đề này, chỉ ra nguyên nhân, từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

HÀ NỘI - 2018

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS PHẠM THỊ THÚY NGA

HÀ NỘI - 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và

đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Tống Thị Phương Thảo

NGOÀI LÀM VIỆC TRONG CÁC DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 8 1.1 Một số vấn đề lý luận về người lao động nước ngoài 8

1.1.1 Khái niệm người lao động nước ngoài 8 1.1.2 Vai trò của người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp

tại Việt Nam 15 1.1.3 Phân loại người lao động nước ngoài 18 1.1.4 Nguyên tắc điều chỉnh pháp luật đối với người lao động nước ngoài 20

1.2 Nội dung pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong

các doanh nghiệp tại Việt Nam 21

1.2.1 Pháp luật về tuyển dụng người lao động nước ngoài làm việc trong các

doanh nghiệp 21 1.2.2 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài 29 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 41

Chương 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI LAO

ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TRONG CÁC DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 42 2.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về tuyển dụng người lao động nước

ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam 42 2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài 59 2.3 Thực tiễn thực hiện quy định về xử lý vi phạm đối với người lao động

nước ngoài và chủ sử dụng lao động có sử dụng lao động nước ngoài 66

2.4 Sự phối hợp của các cơ quan nhà nước quản lý về người lao động nước ngoài tại Việt Nam 69

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 74

Chương 3: NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TRONG CÁC DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM 76

3.1 Yêu cầu hoàn thiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam 76

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam 80

3.3 Các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam 89

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 92

KẾT LUẬN 93

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 95

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong điều kiện toàn cầu hóa, hội nhập quốc tế là xu hướng chung của tất cả các quốc gia hiện nay Thực hiện đường lối mở cửa, hội nhập của Đảng và Nhà nước, trong những năm qua, nước ta đã đạt được nhiều thành tựu nhất định trong lĩnh vực đối ngoại cũng như phát triển kinh tế xã hội, qua đó đã khẳng định sự đúng đắn trong đường lối lãnh đạo của Đảng và Nhà nước Việt Nam đã mở rộng hợp tác

đa phương, toàn diện với các quốc gia, vùng lãnh thổ và các tổ chức quốc tế trên nhiều lĩnh vực, đã tham gia, ký kết nhiều hiệp ước song phương, đa phương góp phần tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho các hoạt động hợp tác quốc tế… Các công ty nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, nhờ đó Việt Nam đã tận dụng được nguồn vốn quan trọng để phát triển kinh tế, xã hội Cùng với quá trình đó, số người nước ngoài đến Việt Nam ngày càng nhiều với nhiều mục đích đa dạng khác nhau như: du lịch, học tập, thăm quan, làm việc…

Cùng với sự phát triển kinh tế và hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng, toàn cầu hòa đã trở thành xu thế tất yếu khách quan Hội nhập giúp các quốc gia xích lại gần nhau hơn trong sự hợp tác cùng có lợi nhưng cũng khiến các quốc gia phải đối mặt với nhiều thách thức Trong xu thế đó, cùng với dòng di chuyển của hàng hóa

và vốn, dòng di chuyển lao động cũng rất được quan tâm Ở Việt Nam, ngày càng

có nhiều lao động trong nước ra nước ngoài làm việc, đồng thời lượng người lao động nước ngoài đến làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam cũng tăng lên

Di chuyển lao động không chỉ có ý nghĩa tạo công ăn việc làm cho người dân, giúp

họ cải thiện cuộc sống mà còn có ý nghĩa đối với quá trình xây dựng chính sách lao động của mỗi quốc gia

Người lao động nước ngoài đến Việt Nam không phải là điều mới mẻ Dòng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam đa dạng về quốc tịch, tôn giáo, lứa tuổi, trình độ, nghề nghiệp… Yêu cầu đặt ra là cần có một hành lang pháp lý để quản lý và sử dụng nguồn lao động nước ngoài đó một cách có hiệu quả, góp phần phát triển kinh tế và đảm bảo an sinh xã hội

Xuất phát từ thực tiễn cần phải có quy định về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nên ngay từ Bộ luật Lao động của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành ngày 23/6/1994, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/1995, đã qua 4 lần sửa đổi, bổ sung vào các năm 2002, 2006,

2007 và 2012; trong đó Bộ luật Lao động Việt Nam số 10/2012/QH13 ngày 18/6/2012 là lần sửa đổi cơ bản, toàn diện trong đó đã có những quy định về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam từ điều kiện của lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam, điều kiện tuyển dụng, giấy phép lao động, thời hạn của giấy phép, các trường hợp giấy phép hết hiệu lực Để hướng dẫn thực hiện các nội dung trong quy định của Bộ luật Lao động trong giai đoạn 10 năm (từ năm 2008-2018) Chính phủ đã ban hành 4 Nghị định và Bộ trưởng Bộ Lao động Thương binh và Xã hội đã ban hành 6 Thông tư về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, phối hợp với Bộ Ngoại giao và Bộ Công an ban hành 2 Thông tư liên tịch để hướng dẫn thực hiện thỏa thuận giữa Chính phủ Việt Nam với Chính phủ New Zealand và Chính phủ Australia về chương trình làm việc kết hợp kỳ nghỉ Tuy nhiên, tình hình kinh tế - xã hội của Việt Nam không ngừng thay đổi, đặc biệt việc gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (sau đây viết tắt là WTO) năm 2007 là dấu mốc quan trọng đánh dấu sự biến động và gia tăng tính phức tạp của vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại nước ta Một lượng lớn lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc dưới nhiều hình thức, trong khi đó các văn bản pháp luật hiện hành vẫn còn tồn tại bất cập, chưa điều chỉnh hết những vấn đề mà thực tiễn đòi hỏi Chính vì vậy từ năm 2007 đến nay, hệ thống pháp luật về người lao động nước ngoài được sửa đổi,

bổ sung, thay thế nhiều lần nhưng vẫn còn nhiều bất cập Hơn nữa, việc áp dụng các quy định pháp luật trong thực tiễn còn nhiều vướng mắc và chưa thực sự nghiêm túc

từ người lao động, người sử dụng lao động đến các cơ quan quản lý về lao động

Trong bối cảnh trên, em đã lựa chọn đề tài: “Pháp luật về người lao động nước

ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ của

mình, với mong muốn góp phần hoàn thiện một số vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về người lao động nước ngoài vào làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam là một đề tài không mới nhưng việc tiếp cận chỉ đạt được thành tựu trên một số mặt nhất định mà chưa có cách tiếp cận tổng quan, toàn diện nhất Đã

có một số bài báo và công trình nghiên cứu về vấn đề này, như:

- Bài viết “Một số vấn đề pháp lý về người nước ngoài đến làm việc tại Việt

Nam” của TS Lưu Bình Nhưỡng đăng tải trên Tạp chí Luật học, số 9/2009; bài viết

“Không quản được lao động nước ngoài” của Phạm Hồ - Nam Dương đăng trên

báo Người lao động số ra ngày 02/07/2009

- Cuốn sách chuyên khảo “Bảo đảm quyền con người trong pháp luật lao

động Việt Nam” do PGS.TS Lê Thị Hoài Thu chủ biên, Nxb Đại học quốc gia Hà

Nội năm 2013;

- Cuốn sách tham khảo “Quyền của người lao động di trú (Công ước của

Liên hợp quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN)” của Khoa Luật – Đại

học Quốc gia Hà Nội, Nxb.Hồng Đức năm 2013

- Luận văn thạc sĩ luật học của Trần Thu Hiền: “Pháp luật về sử dụng lao động

nước ngoài tại Việt Nam” bảo vệ tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2015

- Luận văn thạc sĩ luật học của Phạm Thị Hương Giang: “Hoàn thiện pháp

luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”, bảo vệ tại Khoa Luật –

Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2015;

- Khóa luận tốt nghiệp (2010), “Pháp luật về tuyển dụng, quản lý người nước

ngoài làm việc tại Việt Nam thực trạng và một số kiến nghị”, của Nguyễn Anh Tú – sinh

viên lớp K51- Chất lượng cao, Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

- Ngoài ra còn một số bài báo cũng đề cập đến nội dung “pháp luật về người

lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam”, như: “Một số kinh nghiệm rút ra từ hoạt động quản lý người nước ngoài lao động tại các khu công nghiệp theo chức năng của lực lượng Cảnh sát Quản lý hành chính, Công an tỉnh Bắc Ninh” của Lê Thị Huyền Trang đăng trên báo Cảnh sát nhân dân số ra

ngày 03/11/2017; “Thực trạng lao động nước ngoài tại Việt Nam” đăng trên báo

Dân sinh – Cơ quan của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội số ra ngày 25/4/2018;

Các công trình này đã nghiên cứu và lãm rõ được một số vấn đề lý luận và thực tiễn về vực pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên vẫn còn nhiều vấn đề pháp lý về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam cần được tiếp tục nghiên cứu, làm rõ Do vậy, luận văn tiếp tục nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Luận văn có các mục tiêu nghiên cứu cụ thể sau:

Một là, làm rõ cơ sở lý luận pháp luật về người lao động nước ngoài: khái

niệm, vai trò, phân loại, nguyên tắc điều chỉnh người lao động nước ngoài; nội dung pháp luật về người lao động nước ngoài

Hai là, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về

người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam, chỉ ra những thành tựu, hạn chế và nguyên nhân của những hạn chế đó

Ba là, đề xuất những định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao

hiệu quả thực thi pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

Với những mục đích đó, nhiệm vụ của luận văn được xác định cụ thể như sau:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về người lao động nước ngoài và pháp luật về người lao động nước ngoài

- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về người lao động nước ngoài

làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

- Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật hiện hành về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam Trong quá trình nghiên cứu, Luận văn có đề cập ở một mức độ nhất định đến các quy định trong một số Công ước quốc tế có liên quan của Tổ chức Lao động Quốc tế (sau đây viết tắt là ILO)

và các quy định pháp luật của một số nước

Phạm vi nghiên cứu của luận văn: Luận văn nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam theo hình thức giao kết hợp đồng lao động Do điều kiện thực hiện Luận văn hạn chế về thời gian, Luận văn không nghiên cứu các đối tượng người lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam theo hình thức di chuyển nội bộ doanh nghiệp, hình thức vào làm việc để chào bán dịch vụ, hình thức để thực hiện các loại hợp đồng (không phải hợp đồng lao động), đại diện cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam

Các số liệu thực tiễn được thu thập tập trung giai đoạn từ 2013 đến nay ở Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin Đây là phương pháp khoa học được tác giả vận dụng nghiên cứu trong toàn bộ luận văn để đánh giá khách quan sự thể hiện của các quy định pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp Việt Nam một cách tổng quát nhất

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh, phương pháp mô hình hóa

- Phương pháp phân tích được tác giả sử dụng ở tất cả các chương, mục của Luật văn để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài

- Phương pháp tổng hợp và quy nạp được sử dụng chủ yếu trong việc đưa ra kết luận ở mỗi chương trong Luận văn

- Phương pháp thống kê được sử dụng để tổng hợp, xử lý các tài liệu, số liệu phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài

- Phương pháp mô hình hóa được tác giả sử dụng trong việc đánh giá các tác động của các quy định pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

- Phương pháp so sánh được sử dụng ở cả ba chương của luận văn đề đối chiếu, đánh giá các quan điểm khác nhau về người lao động nước ngoài Phương pháp so sánh đòi hỏi nghiên cứu, giải thích sự phát sinh, phát triển, biến đổi của các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật, các thiết chế pháp luật trong bối cảnh kinh

tế, chính trị, văn hóa, lịch sử của quốc gia được chọn lựa để so sánh, từ đó hiểu rõ giá trị, vai trò, ý nghĩa của các quy phạm, chế định hoặc thiết chế đó Ngoài ra, phương pháp so sánh còn quan tâm tới hiện tượng tiếp nhận, lan tỏa, khuếch tán pháp luật nước ngoài (legal diffusion) hoặc cấy ghép pháp luật, khi các quốc gia có sự học hỏi, tham khảo lẫn nhau để hoàn thiện pháp luật của quốc gia mình 12

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Luận văn nghiên cứu một cách tương đối toàn diện về pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam hiện nay Phân tích

và làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam Luận văn đặc biệt chỉ ra những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thực hiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam, chỉ ra nguyên nhân, từ đó đề xuất các định hướng, giải pháp góp phần nâng cao hiệu quả

Việt Nam

7 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu thanh khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong

các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay

Chương 2: Thực tiễn thực hiện pháp luật về người lao động nước ngoài làm

việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

Chương 3: Nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về người lao động nước

ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

Chương 1 KHÁI QUÁT PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TRONG CÁC DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

1.1 Một số vấn đề lý luận về người lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm người lao động nước ngoài

Cùng với sự phát triển của quá trình quốc tế hóa nền kinh tế thế giới, ngày nay, sự chuyển dịch lao động từ khu vực này sang khu vực khác, đặc biệt từ nước này sang nước khác, ngày càng gia tăng đáng kể Việc thu hút lao động nước ngoài vào các ngành kinh tế nước mình cũng như việc gửi lao động nước mình đi làm việc

ở Nước ngoài ngày càng có ý nghĩa quan trọng Là thành viên của WTO , Viê ̣t Nam

có thêm nhiều cơ hội tốt để hội nhập sâu hơn vào nền kinh tế thế giới , đươ ̣c đối xử bình đẳng trong “sân chơi chung” của thế giới Hô ̣i nhâ ̣p đem la ̣i nhiều cơ hô ̣i, thách thức hơn cho các doanh nghiê ̣p Viê ̣t Nam theo hướng công nghiê ̣p hóa , hiê ̣n đa ̣i hóa với hàm lượng vốn, tri thức cao đòi hỏi nguồn lực lao đô ̣ng có chất lượng cao Điều đó đồng nghĩa với viê ̣c Nhà nước cũng cần có những chính sách , những quy đi ̣nh pháp luật đối với người lao động nước ngoài trong tổng thể quan hệ lao động hiện nay Tương tự như pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới, pháp luật Việt Nam luôn lấy dấu hiệu đặc trưng là dấu hiệu quốc tịch khi định nghĩa về người nước ngoài Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay vẫn chưa có một khái niệm thống nhất

về người nước ngoài Trong một số văn bản quy phạm pháp luật như Quyết định số 122/CP ngày 25/4/1977 của Hội đồng Chính Phủ về chính sách của người nước

ngoài cư trú làm ăn sinh sống ở Việt Nam quy định tại Điều 1 như sau: “Người

nước ngoài (gọi tắt là ngoại kiều) là những người cư trú và làm ăn sinh sống tại Việt nam, có quốc tịch nước ngoài hoặc không có quốc tịch” Khoản 3, Điều 1 Pháp

lệnh nhập cảnh, xuất cảnh cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 quy

định: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam” Trong Luật Quốc

tịch Việt Nam năm 1998 và Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 đều chưa đưa ra một khái niệm cụ thể về người nước ngoài Khoản 5 Điều 3 Luật Quốc tịch Việt

Nam năm 2008 chỉ ghi nhận: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân

nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam” 31, Điều 3 Theo quy định tại Điều 2 Nghị định 34/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 25/3/2008 quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt

Nam thì: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật Quốc

tịch Việt Nam” 8, Điều 2

Tùy theo góc độ nhìn nhận và đánh giá trong từng lĩnh vực mà “người nước ngoài” được định nghĩa theo các cách khác nhau Trong nhiều văn bản pháp lý, người nước ngoài được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, họ có quốc tịch nước khác hoặc không có quốc tịch Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008 (sửa đổi, bổ sung

năm 2014) quy định tại Điều 4: “Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam công

nhận công dân Việt Nam có một quốc tịch là quốc tịch Việt Nam” 34, Điều 4 Cũng

theo Luật này thì: “Người nước ngoài cư trú ở Việt Nam là công dân nước ngoài và

người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam” [34, Điều 3, khoản 5]

Như vậy, người nước ngoài được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, họ có thể là người có quốc tịch nước ngoài hoặc là người không có quốc tịch Khái niệm người nước ngoài ở đây rất chặt chẽ vì xuất phát từ mục đích của pháp luật về quốc tịch là nhằm xác định cụ thể quyền và nghĩa vụ của một người là công dân Việt Nam, họ có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của công dân theo quy định của pháp luật, còn người nước ngoài chỉ có các quyền và nghĩa vụ nhất định Trong Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm

2014 quy định: “Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước

ngoài và người không quốc tịch nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam” 30, Điều 3 Theo Luật này, người nước ngoài được xác định theo một loại giấy tờ pháp lý là giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài là loại giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài hoặc Liên Hợp Quốc cấp, gồm hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị thay hộ chiếu (gọi chung là hộ chiếu)

Trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy

định: “Cá nhân nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam” 35, Điều 4

Luật Đầu tư năm 2014 quy định chung về nhà đầu tư Nước ngoài là “cá nhân có

quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” 36, Điều 3 Luật Đấu thầu năm 2013 quy định: “Nhà

thầu nước ngoài là tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoặc cá nhân mang quốc tịch nước ngoài tham dự thầu tại Việt Nam” 33, Điều 4 Có thể thấy, trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh, cá nhân được coi là nhà đầu tư, nhà thầu Nước ngoài khi cá nhân đó có quốc tịch nước ngoài

Như vậy, các khái niệm trên đều có đặc điểm chung là lấy dấu hiệu quốc tịch

để định nghĩa người nước ngoài Quốc tịch là cơ sở pháp lý để xác minh một người

có phải là công dân của một nước nào đó hay không Nếu một người nào đó mang quốc tịch của một nước thì họ là công dân của nước đó và ngược lại, nếu họ không

có quốc tịch nước này thì họ được coi là người nước ngoài Quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài và công dân Việt Nam là không giống nhau, trong một số lĩnh vực, người nước ngoài không được thực hiện một số quyền như công dân Việt Nam, mặc dù về nguyên tắc họ được hưởng quy chế “đãi ngộ như công dân”

Có thể thấy, trong các quy định của pháp luật Việt Nam về người nước ngoài đều có hiện diện của cụm từ “quốc tịch” Như vậy, yếu tố quốc tịch là yếu tố quan trọng để xác định một người có phải là người nước ngoài hay không Nếu một người có quốc tịch của quốc gia nào đồng nghĩa với việc họ là công dân của quốc gia đó, ngược lại, nếu không có quốc tịch của một quốc gia thì họ được quốc gia đó

gọi là người nước ngoài

Một trong những dấu hiệu quan trọng để xác định người lao động nước ngoài

đó là người nước ngoài Việc xác định một người có phải là người nước ngoài hay không rất quan trọng vì nó liên quan đến các quyền và nghĩa vụ pháp lý của người

đó, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động Trong thời buổi hội nhập kinh tế quốc tế ngày nay, Người sử dụng lao động có quyền tự do tuyển dụng lao động, còn người lao động có quyền tự do tìm kiếm việc làm và môi trường làm việc Do vậy, những nơi có nhu cầu tuyển dụng thì người lao động thường di chuyển đến để tìm kiếm cơ

hội việc làm Sự mở cửa nền kinh tế thế giới hình thành nên thị trường lao động quốc tế Đó là sự chuyển dịch lao động giữa các quốc gia Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan

Những người lao động nước ngoài đến làm việc tại một quốc gia còn được gọi là “lao động di trú” hay “lao động nhập cư”

Năm 1939, ILO thông qua điều ước đầu tiên về quyền của người lao động di trú (Công ước Di trú về việc làm) Năm 1949, ILO sửa đổi công ước này bằng Công ước số 97 Công ước về người lao động di trú (Công ước số 97) và đến năm 1978 thông qua Công ước số 143 Công ước về di trú trong những điều kiện bị lạm dụng

và về xúc tiến bình đẳng cơ may và đối xử đối với người lao động di trú (Công ước

số 143) Liên hợp quốc thảo luận về vấn đề quyền của người lao động di trú từ đầu thập kỷ 1970 và đến năm 1990 thì thông qua Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ Hiện tại, Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ và các Công ước số 97, Công ước số 143 của ILO là ba điều ước quốc tế quan trọng nhất về quyền của người lao động di trú

Theo quan niệm của ILO: “Lao động di trú là khái niệm chỉ một người di trú

từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” Dấu

hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác

Sự di chuyển này của người lao động từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch Khái niệm lao động di trú của ILO

chỉ sử dụng cho người lao động “đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di

trú” tức là những người lao động di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến là

“lao động nhập cư”

Công ước quốc tế về quyền của người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ có thể được xem là bản tuyên ngôn nhân quyền của người lao động di

cư trên toàn thế giới Chính vì thế con số các quốc gia gia nhập Công ước này ngày càng tăng, tính đến năm 2009 đã có 41 quốc gia thành viên theo nguồn báo cáo của

Tổ chức di trú Quốc tế (sau đây viết tắt là IOM) ngày 02/4/2009 tại Học viện Ngoại giao Hà Nội Không chỉ giới hạn trong phạm vi những người lao động di trú một cách hợp pháp, Liên hợp quốc đã có những quan niệm rộng hơn về lao động di trú

Công ước 1990 quy định tại khoản 1, Điều 2 có nêu như sau: “Thuật ngữ “người

lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” [14, Điều 2, Khoản 1] Có

thể nói, định nghĩa này của Liên hợp quốc đã dựa trên các đặc điểm sau để coi những người lao động là người lao động di trú:

Thứ nhất, đó là người này “đã, đang và sẽ làm một công việc” Người lao

động di trú theo công ước của Liên hợp quốc không chỉ là những người mà hiện tại đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người lao động di trú

đã làm hoặc sắp làm một công việc trong tương lai tại một quốc gia Điều này hoàn toàn phù hợp với tuyên bố của Liên hợp quốc tại Công ước mà các nước thành viên khi đã phê chuẩn công ước phải tuân theo Đó là: Công ước này sẽ áp dụng trong toàn bộ quá trình di trú của người lao động di trú và các thành viên gia đình họ Quá trình đó bao gồm việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh và toàn bộ thời gian ở và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc quay trở về quốc gia xuất xứ hoặc quốc gia thường trú 14, Điều 1

Đối tượng mà Công ước này tác động khá rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của người lao động di trú

Thứ hai, tính chất công việc mà người lao động di trú thực hiện là “công việc

có hưởng lương”, công việc đó được người lao động di trú thực hiện phải là công

việc để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân người lao động

Thứ ba, địa điểm làm việc là “tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân” Nơi làm việc được xác định theo Công ước là phải nằm ngoài lãnh thổ

quốc gia mà người đó là công dân Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường được căn cứ vào quốc tịch của người đó

Như vậy, mặc dù cùng một đối tượng điều chỉnh là lao động di trú thì ILO và Liên hợp quốc vẫn còn tồn tại những quan điểm khác nhau Nhìn chung, Công ước bảo

vệ quyền của tất cả lao động di trú và thành viên gia đình họ của Liên hợp quốc có các đối tượng được áp dụng rộng rãi hơn so với ILO

Công ước quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những người lao động di trú và các thành viên gia đình họ năm 1990 (ICRMW) được coi là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của người lao động di trú Công ước xác định khái niệm người di trú rộng và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên của gia đình họ ICRMW giải thích: “Thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người

đó không phải là công dân” (khoản 1 Điều 2) Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường căn cứ vào quốc tịch của người đó Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả “lao động di trú có giấy tờ” và “lao động di trú không có giấy tờ” và cả gia đình họ “Lao động di trú có giấy tờ hợp pháp” khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên “Lao động di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp hoặc lao động di trú bí mật là những người lao động làm việc ở nước khác mà không có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú) Công ước trên cũng giải thích về các hình thức làm việc của người lao động di trú

Pháp luật Việt Nam tuy chưa đưa ra khái niệm “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam”, song trong một số văn bản quy phạm pháp luật đã có đề cập đến khái niệm “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam” Trước đây, theo Nghị định số 58/CP ngày 03/10/1996 của Chính phủ về cấp giấy phép cho người lao động nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức Việt Nam thì, người nước ngoài cũng được định nghĩa theo tiêu chí Luật Quốc tịch tức là người không có quốc tịch Việt Nam hoặc

người không có quốc tịch: “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có giấy

phép lao động theo quy định tại Điều 133 và khoản 2 Điều 184 của Bộ luật Lao động là người không có quốc tịch Việt Nam theo quy định của Luật Quốc tịch Việt Nam” 7, Điều 1 Tuy nhiên, tại thời điểm đó, mục đích của việc thu hút lao động nước ngoài vào làm việc cho Việt Nam là thu hút những người có trình độ chuyên môn cao, nên khái niệm người lao động nước ngoài cũng được hiểu theo phạm vi rộng hơn bao gồm cả người Việt Nam định cư ở Nước ngoài Dù không trực tiếp ghi nhận họ là “người nước ngoài”, song theo tinh thần của Nghị định này thì pháp luật Việt Nam coi người Việt Nam định cư ở Nước ngoài lao động tại Việt Nam như “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam”; người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và người Việt Nam định cư ở Nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam sẽ có địa

vị pháp lý như nhau, chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, có các quyền và nghĩa vụ lao động theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam (khoản 2 Điều 1 Nghị định số 58/CP)

Tiếp đó, Nghị định 105/2003/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc

tại Việt Nam cũng quy định: “Người lao động nước ngoài làm việc cho người sử

dụng lao động theo quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo luật quốc tịch Việt Nam” 6, Điều 2 Theo quy định tại Khoản 1 Điều 2 Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 về tuyền dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 34/2008/NĐ-CP tiếp tục khẳng

định: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo quy định của

Luật quốc tịch Việt Nam”

Theo Bộ luật Lao động năm 2012, người lao động nước ngoài muốn vào Việt Nam làm việc (trong đó có hình thức hợp đồng lao động) thì phải là công dân nước ngoài và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp lý Việc xác định công dân nước ngoài thì cần phải có sự xác nhận về quốc tịch và không bao gồm người không quốc tịch Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 03 tháng

02 năm 2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao

CP) xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại Việt Nam: “Lao động

là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) theo các hình thức sau đây…” 9, Điều 2 Như vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định 11/2016/NĐ-CP không có khái niệm về “người lao động nước ngoài” trong quan hệ hợp đồng lao động, mà khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động

Trên cơ sở các điều khoản giải thích về các hình thức làm việc của người lao động nước ngoài chúng ta có thể xác định: Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là công dân nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo các hình thức mà pháp luật quy định

Do không có khái niệm trực tiếp về “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” nên ta có thể đi từ khái niệm “người nước ngoài” làm cơ sở cho định nghĩa về “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” Cụ thể: người lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam là người mang quốc tịch nước ngoài hoặc người không có quốc tịch đến làm việc tại Việt Nam

Quy định của pháp luật lao động Việt Nam về người lao động nước ngoài gần với quy định của ILO về lao động di trú Xuất phát từ những điều kiện kinh tế -

xã hội và chính trị, Việt Nam chưa tiến hành phê chuẩn Công ước số 97 và Công ước số 143 của ILO về lao động di trú và Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của tất

cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Đại hội đồng Liên hợp quốc năm 1990 Trong phạm vi khu vực, chính phủ Việt Nam đã ký kết và tham gia

“Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đẩy các quyền của người lao động di trú” nhằm phối hợp với các nước trong khu vực bảo vệ quyền lợi của người lao động di trú, bảo vệ lợi ích của đất nước và công dân nước mình, đồng thời cùng các nước ASEAN giải quyết các vấn đề liên quan đến lao động di trú

1.1.2 Vai trò của người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

Chưa bao giờ trong lịch sử nhân loại chứng kiến số người sống và làm việc ở

Nước ngoài lại đông như hiện nay Theo ước tính của các cơ quan Liên hợp quốc, hiện trên thế giới có đến 175 triệu người lao động di trú, chiếm 3% dân số toàn cầu,

và con số này đang ngày càng tăng lên Hiện nay, cứ 35 người dân trên thế giới thì

có một người sống và làm việc ở ngoài đất nước mình Di trú vì việc làm đã trở thành yếu tố cơ bản của kỷ nguyên toàn cầu hóa [20, tr.2]

Người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam là một vấn đề phức tạp liên quan đến nhiều lĩnh vực pháp luật đặc biệt là pháp luật lao động Theo Báo cáo của Cục Việc làm - Bộ Lao động Thương binh & Xã hội thì số lượng lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc ngày càng tăng và theo nhiều hình thức khác nhau Đến cuối năm

2014 cả nước có 76.309 lao động nước ngoài đang làm việc, trong đó, số lao động không thuộc diện cấp giấy phép lao động là 5.610 người (chiếm 7,35%), lao động thuộc diện cấp giấy phép là 70.699 người (chiếm 92,65%): số người đã được cấp giấy phép là 55.263 người (chiếm 78,18%), 15.436 người (chiếm 21,83%) gồm những người đã nộp hồ sơ chờ cấp giấy phép hoặc đang hoàn thiện các giấy tờ Lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đến từ 74 quốc gia, trong đó quốc tịch châu Á (Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, Đài Loan ) chiếm 58%; quốc tịch châu Âu chiếm 28,5% và các nước khác chiếm 13,5% Tính từ năm 2016, năm 2017 đến đầu năm 2018, cả nước có trên 80 nghìn người lao động nước ngoài, trong đó đa

số đã được cấp giấy phép lao động (chiếm trên 90% tổng số lao động nước ngoài thuộc diện cấp giấy phép lao động), số còn lại không thuộc diện cấp giấy phép lao động hoặc đang làm thủ tục xin cấp giấy phép lao động 4

Người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam có vai trò quan trọng trong thị trường lao động Việt Nam, có tác động trực tiếp đến tình hình kinh tế - xã hội của nước ta

- Về mặt kinh tế:

Một là, người lao động nước ngoài khi làm việc tại các doanh nghiệp ở Việt

Nam, họ cũng như công dân Việt Nam, sẽ có một số nghĩa vụ bắt buộc đối với quốc gia như đóng góp các khoản thuế cho chính phủ: thuế thu nhập cá nhân, thuế giá trị gia tăng, các loại thuế, lệ phí khác …

IOM nêu rõ những người di cư đóng vai trò quan trọng đối với nền kinh tế của các nước phát triển IOM khẳng định có rất nhiều bằng chứng cho thấy sự đóng góp của người di cư Một nghiên cứu mới đây của Đại học London (Anh) cho biết trong năm 2008 – 2009, những người nhập cư từ Đông Âu đóng thuế cho nước Anh nhiều hơn 37% so với mức phúc lợi họ được nhận Tại Mỹ, Hội đồng Cố vấn kinh

tế của Tổng thống cũng ước tính nền kinh tế đầu tàu thế giới mỗi năm thu được khoảng 37 tỷ USD nhờ những người nhập cư và trên 10% số người tự do kinh doanh là người nhập cư Ngân hàng Thế giới cũng ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001 – 2025 thì mỗi năm nền kinh

tế thế giới sẽ có thêm khoản 365 tỷ USD Phần lớn số tiền này sẽ chảy về và tạo thành nguồn vốn quan trọng cho các nước đang phát triển [48]

Hai là, người lao động nước ngoài sẽ mang theo kinh nghiệm, công nghệ, tri

thức, khoa học – kỹ thuật tiên tiến của các nước phát triển trên thế giới đến Việt Nam Người lao động trong nước sẽ được học hỏi, tiếp thu kinh nghiệm, kỹ năng, phong cách làm việc từ họ

- Về mặt xã hội:

Một là, theo ước tính của IOM, dân số các nước phát triển dự báo sẽ giảm

25% vào năm 2050 Điều này làm tăng nhu cầu về người lao động nhập cư vào đúng thời điểm lực lượng lao động ở các nước đang phát triển cũng tăng từ mức 2,4

tỷ người năm 2005 lên mức 3,6 tỷ người vào năm 2014 [48] Nhiều quốc gia phụ thuộc rất lớn vào nguồn cung cấp lao động nước ngoài do lực lượng lao động của các nước phát triển ít, dân số già (như Nhật Bản, Anh, Mỹ…) Một ví dụ điển hình như Qatar là một nước chuyên xuất khẩu dầu mỏ, là một quốc gia giàu nhất trên thế giới theo danh sách xếp hạng của Forbes, có thu nhập bình quân tính theo đầu người cao nhất thế giới (88.222 USD/năm) nhưng do dân số ít (khoảng 1,7 triệu người) [41], chất lượng lao động thấp nên nền kinh tế của Qatar chủ yếu dựa vào lao động nước ngoài, người dân nước này sống nhờ vào trợ cấp chính phủ, lao động nước ngoài làm việc và đóng thuế cho sự phát triển của đất nước này Hơn nữa, những người

lao động di trú từ các nước kém phát triển sẵn sàng làm công việc lương thấp, nguy hiểm, độc hại hay các công việc bị coi là “thấp kém” mà lao động ở các nước bản địa không muốn làm

Vì vậy, lao động nước ngoài đã giúp các nước nhận lao động bù đắp nguồn lao động thiếu hụt, đặc biệt giúp phân bổ lại lao động trong các ngành khác nhau

Hai là, người nước ngoài vào làm việc sẽ làm tăng sức cạnh tranh trên thị

trường lao động Theo quan điểm của triết học Mác – Lênin thì có cạnh tranh mới

có phát triển Cạnh tranh là một yếu tố không thể thiếu đối với thị trường lao động nói riêng và nền kinh tế của một đất nước nói chung Xuất phát từ một nước nông nghiệp, lao động Việt Nam còn nhiều hạn chế về kinh nghiệm, khoa học – kỹ thuật

do đó khi mở cửa thị trường, lao động nước ngoài tham gia vào thị trường lao động, tăng sức cạnh tranh điều đó khiến cho lao động Việt Nam phải tự trau dồi kiến thức, kinh nghiệm cho phù hợp với yêu cầu công việc

Ba là, lao động nước ngoài còn mang đến cho xã hội nước sở tại những nét

văn hóa đặc trưng, thúc đẩy sự giao lưu văn hóa giữa các quốc gia trên thế giới Mỗi người lao động đến từ một quốc gia khác nhau sẽ mang theo sự phong phú của các nền văn hóa, tạo nên sắc màu văn hóa cho các quốc gia

1.1.3 Phân loại người lao động nước ngoài

Để phân loại người lao động nước ngoài, chúng ta có thể dựa vào các tiêu chí sau đây:

- Căn cứ vào hình thức giấy phép lao động được cấp bởi quốc gia nơi làm việc, lao động nước ngoài gồm:

+ Những đối tượng cần phải xin cấp giấy phép lao động;

+ Những đối tượng không cần xin cấp giấy phép lao động

Dựa vào cách phân loại này, các quốc gia có thể quản lý số lượng và chất lượng của lao động nước ngoài cũng như thời gian họ sống và làm việc tại nước mình Thông qua giấy phép lao động, các nhà quản lý cũng nắm được các thông tin

cá nhân của từng người lao động nước ngoài Dựa vào việc cấp, gia hạn hay không cấp, không gia hạn giấy phép lao động, các nhà quản lý có thể cho phép hay không

cho phép họ được tiếp tục làm việc tại nước mình

- Căn cứ hình thức vào làm việc, người lao động nước ngoài gồm:

+ Người làm việc theo hợp đồng lao động;

+ Người làm việc theo hình thức di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp;

+ Người thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế;

+ Người chào bán dịch vụ;

+ Tình nguyện viên;

+ Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại;

+ Nhà quản lý, giảm đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật;

+ Người tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam

Dựa vào cách phân loại này, nhà quản lý có thể nắm được mục đích đến nước mình của những người nước ngoài này, để từ đó có những chính sách đối xử cho phù hợp Mặt khác, người lao động nước ngoài đến kéo theo các hoạt động như chào bán dịch vụ, cung cấp dịch vụ theo hợp đồng, thực hiện hợp đồng kinh tế, v.v ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh của các tổ chức, cá nhân nước mình cũng như kinh tế nước mình Tùy từng giai đoạn và định hướng phát triển kinh tế của nước mình, các nhà quản lý sẽ có chiến lược khuyến khích hay hạn chế đối với từng đối tượng

- Căn cứ vào trình độ chuyên môn, người lao động nước ngoài gồm:

+ Những đối tượng có trình độ chuyên môn tay nghề cao (như kỹ sư, cử nhân, thạc sĩ, v.v…);

+ Những đối tượng là lao động phổ thông (như người giúp việc gia đình, công nhân, v.v…)

Trình độ của lao động nước ngoài phản ánh chất lượng lao động của họ Sử dụng họ vào những công việc gì không chỉ là yêu cầu của nhà tuyển dụng mà còn là trách nhiệm của nhà quản lý Có thể nói, nhà quản lý lao động gián tiếp sử dụng lao động nước ngoài thông qua chính sách về việc làm Họ khuyến khích lao động trình

độ cao, hạn chế lao động phổ thông hay ngược lại là tùy thuộc vào yêu cầu của sự phát triển kinh tế và phải cân đối với lao động trong nước Đấy là lý do vì sao hiện nay nhiều nước có nền kinh tế phát triển như Séc, Đức, Đài Loan, Nhật sử dụng nhiều lao động phổ thông đến từ các nước kém phát triển, đang phát triển và nhiều nước có nền kinh tế chưa phát triển như Việt Nam lại sử dụng những lao động có trình độ, chuyên môn cao mà lao động trong nước chưa đáp ứng được

1.1.4 Nguyên tắc điều chỉnh pháp luật đối với người lao động nước ngoài

Pháp luật về người lao động nước ngoài bị ảnh hưởng khá nhiều bởi các điều ước quốc tế, đồng thời bị ảnh hưởng bởi các chính sách về lao động của quốc gia

Sự ảnh hưởng này dẫn tới việc hình thành một hệ thống các nguyên tắc điều chỉnh

cơ bản của pháp luật về người lao động nước ngoài Các nguyên tắc đó là:

Nguyên tắc thứ nhất: Nguyên tắc không phân biệt đối xử giữa người lao

động nước ngoài và người lao động trong nước

Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài và người lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Công ước số 143 của ILO quy định Điều đó có nghĩa là quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọng như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước

Nguyên tắc thứ hai: Nguyên tắc pháp luật về người lao động nước ngoài phải

phù hợp với quy định pháp luật các nước và điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia

Xuât khẩu hay nhập khẩu lao động là một phần của hợp tác quốc tế trong lĩnh vực lao động Do vậy, pháp luật về lao động nước ngoài phải đảm bảo nguyên tắc phù hợp với pháp luật của quốc gia mà người nước ngoài đó mang quốc tịch cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia

Nguyên tắc thứ ba: Đảm bảo cơ hội việc làm cho lao động trong nước

Số lượng lao động nước ngoài gia tăng khiến việc làm của lao động trong nước có thể sụt giảm, đất nước có thể vướng phải những vấn đề xã hội Không ai có thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số lượng lao động nước ngoài làm cho người sử dụng lao động có cơ hội lựa chọn người lao động phù hợp và thúc đẩy cạnh tranh

Nhu cầu sử dụng lao động có trình độ chuyên môn bậc cao có thể được đáp ứng và hiệu quả kinh tế được cải thiện Ở một số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó Tuy nhiên áp lực của vấn đề xã hội cũng cần phải được giải quyết Do đó, nguyên tắc này là một nguyên tắc điều chỉnh không thể bỏ qua trong pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Nguyên tắc thứ tư: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội

Lao động nước ngoài bên cạnh những ảnh hưởng hữu ích cho sự phát triển kinh tế, xã hội, đôi khi gây rắc rối cho các vấn đề an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội Một lực lượng lớn người lao động đến từ quốc gia thù địch không bao giờ gây sự dễ chịu cho quốc gia sở tại Thế giới đã chứng kiến việc có nước sử dụng quân bài ngoại kiều ở nhiều nước khác Do đó đảm bảo an ninh chính trị là một vấn

đề không thể bỏ qua trong hoạt động quản lý lao động nước ngoài Sự khác biệt về văn hóa, lối sống, cung cách làm ăn và sự thiếu thốn về cơ sở vật chất, cũng như sự khác biệt về tâm lý, ngôn ngữ… khiến người lao động nước ngoài hành xử có thể không phù hợp với các quy tắc về trật tự, an toàn xã hội của nước sở tại Vì vậy, bảo đảm an ninh chính trị và trật tự an toàn xã hội là một nguyên tắc điều chỉnh không thể thiếu trong pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

1.2 Nội dung pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp tại Việt Nam

1.2.1 Pháp luật về tuyển dụng người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp

1.2.1.1 Về điều kiện tuyển dụng của người lao động nước ngoài làm việc trong các doanh nghiệp

Trong xu thế mở cửa và hội nhập ngày càng sâu rộng của Việt Nam, lao động là người nước ngoài vào nước ta làm việc cũng là một xu thế tất yếu Đáp ứng yêu cầu khách quan đó, những năm qua Việt Nam đã ban hành tương đối đồng bộ

và kịp thời các quy định về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Điều này một mặt đã tạo ra hành lang pháp lý phục vụ công tác quản lý, mặt khác

đây là công cụ hữu hiệu trong tổ chức thực hiện nhằm thu hút lao động nước ngoài

có chuyên môn kỹ thuật vào Việt Nam làm việc, đồng thời bảo vệ được vị trí việc làm mà lao động Việt Nam có thể đáp ứng

Quy định về điều kiện tuyển dụng người lao động nước ngoài là những yêu cầu của quốc gia tiếp nhận đối với người lao động nước ngoài muốn làm việc tại quốc gia đó Quy định về điều kiện tuyển dụng người lao động nước ngoài là một biện pháp pháp lý nhằm hạn chế lao động nước ngoài tràn lan, bảo vệ người lao động trong nước Quy định về điều kiện tuyển dụng người lao động nước ngoài cũng chính là một biện pháp của Chính phủ nhằm tận dụng những ảnh hưởng tích cực và hạn chế mặt tiêu cực của người lao động nước ngoài khi tham gia vào thị trường lao động Xuất phát từ nhu cầu thực tế của nền kinh tế - xã hội, mỗi một quốc gia lại có những quy định về điều kiện tuyển dụng người lao động nước ngoài khác nhau Vì vậy, có những quốc gia chỉ tuyển dụng người lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao và ngược lại có những quốc gia chỉ tuyển lao động phổ thông hoặc tuyền dụng lao động ở tất cả các trình độ Phụ thuộc vào chính sách đối với người lao động nước ngoài, quy định về điều kiện của người lao động khi làm việc tại một quốc gia có thể dễ dàng hoặc chặt chẽ, khó khăn Nhưng nhìn chung, điều kiện của người lao động khi tham gia làm việc gồm những quy định về các vấn đề: độ tuổi, sức khỏe, trình độ chuyên môn, lý lịch tư pháp (không có tiền

án, tiền sự, không bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay đang chấp hành hình phạt hình sự) và có giấy phép lao động do quốc gia tiếp nhận phê duyệt Hầu hết các quốc gia đều yêu cầu người lao động nước ngoài phải có giấy phép lao động (hay giấy phép làm việc) như Singapore, Đài Loan … Đây được coi là một biện pháp nhằm quản lý lao động một cách hiệu quả

Ở Việt Nam, quy định về điều kiện của người lao động nước ngoài cũng bao gồm những nội dung trên được ghi nhận cụ thể tại Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012:

“Điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam:

1 Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải có đủ

các điều kiện sau đây:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc; c) Không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài;

d) Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật này” [32, Điều

169]

Bộ luật Lao động năm 2012 đã có nhiều điểm mới trong quy định về điều kiện tuyển dụng người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc so với Nghị định 34/2008/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 25 tháng 3 năm 2008 quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và Nghị định số 46/2011/NĐ-CP của Chính phủ ngày 17 tháng 6 năm 2011 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 34/2008/NĐ-CP ngày 25 tháng 3 năm 2008 của Chính phủ quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Bộ luật

Lao động năm 2012 quy định về điều kiện không chỉ là “người tử đủ 18 tuổi” mà còn có “năng lực hành vi dân sự đầy đủ” Quy định này hoàn toàn phù hợp để đảm

bảo Người lao động đã trưởng thành về mặt thể lực cũng như mặt nhận thức đồng thời đảm bảo quyền lợi cho người lao động Theo Điều 17 Bộ luật Dân sự năm 2015

thì: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của

mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự” Năng lực hành vi dân sự của cá

nhân được đánh giá qua hai tiêu chí là độ tuổi và khả năng nhận thức, điều khiển hành vi Cá nhân có độ tuổi, khả năng nhận thức, điều khiển hành vi khác nhau thì

có năng lực hành vi khác nhau Tùy vào từng trường hợp nhất định mà năng lực hành vi dân sự của mỗi cá nhân là không giống nhau Như vậy, thông qua việc năng lực hành vi dân sự của cá nhân để biết được cá nhân đó có đủ khả năng thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự hay không, giao dịch dân sự mà cá nhân xác lập, thực hiện

có hiệu lực hay không Cũng theo quy định tại điều 22 và điều 23 BLDS năm 2015

có quy định:

“Điều 22 Mất năng lực hành vi dân sự

1 Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định

Khi không còn căn cứ tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án

ra quyết định huỷ bỏ quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự

2 Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện

Điều 23 Hạn chế năng lực hành vi dân sự

1 Người nghiện ma tuý, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án có thể ra quyết định tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

2 Người đại diện theo pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi dân

sự và phạm vi đại diện do Toà án quyết định Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày

3 Khi không còn căn cứ tuyên bố một người bị hạn chế năng lực hành vi dân

sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người có quyền, lợi ích liên quan,

cơ quan, tổ chức hữu quan, Toà án ra quyết định huỷ bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự”

Theo nhƣ pháp luật dân sự, để có thể thực hiện đƣợc giao dịch dân sự thì bạn phải có những năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp Vì theo pháp luật quy định, không phải cá nhân nào cũng đầy đủ năng lực pháp luật và hành vi dân sự Có những cá nhân chƣa hình thành, có những cá nhân mất và có những cá nhân hạn chế năng lực pháp luật và hành vi dân sự Do đó để thực hiện giao dịch dân sự và bản thân nhận thức đầy đủ về giao dịch mình chuẩn bị thực hiện thì cá nhân phải có

những năng lực pháp luật và hành vi phù hợp với những giao dịch đó Người thành niên là người tử đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp bị tuyên bố mất năng lực hành vi hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự theo điều 23 Bộ luật Dân sự năm 2015 Như vậy, theo quy định của Bộ luật Lao động năm 2012, tuổi lao động của người lao động nước ngoài cao hơn tuổi lao động của người lao động trong nước (tuổi của người lao động trong nước là ít nhất đủ 15 tuổi) Bộ luật Lao động năm 2012 còn quy định người lao động nước ngoài phải là người: Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc và công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh [32]

Như vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 cũng giới hạn ở một số công việc cụ thể Đây là một quy định hợp lý và cần thiết, phù hợp với thực tiễn của pháp luật lao động Việt Nam Việc giới hạn những công việc cần lao động chuyên môn cao như vậy nhằm thể hiện mong muốn tận dụng, học hỏi kinh nghiệm, trình độ của người lao động nước ngoài đồng thời ngăn cản việc thuê mướn lao động có trình độ thấp, lao động phổ thông, góp phần bảo hộ cho lao động phổ thông trong nước

Thêm vào đó, theo quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP thì người lao

động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải là những “nhà quản lý, giám đốc

điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật” Nhà quản lý là người quản lý doanh

nghiệp theo quy định tại Khoản 18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức Luật Doanh nghiệp 2014 đã ghi nhận: Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty

ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty [35, Điều 4, Khoản 18]

Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực

thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp Chuyên gia là người lao động nước ngoài thuộc một trong các trường hợp: Có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có

ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với

vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định Lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất

01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo

Theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Bộ luật Lao động năm 2012 quy định cụ thể, rõ ràng về điều kiện tuyển dụng của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước khi tuyển lao động là công dân nước ngoài tại Bộ luật Lao động năm 2012:

Điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài:

- Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được tuyển lao động là công dân nước ngoài vào làm công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh;

- Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu nước ngoài trước khi tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài vào làm việc trên lãnh thổ Việt Nam phải giải trình nhu cầu sử dụng lao động và được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền [32, Điều 170]

Về điều kiện tuyển dụng lao động là công dân nước ngoài, có sự khác nhau giữa lao động nước ngoài làm việc cho các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân,

nhà thầu trong nước và doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu Nước ngoài Lao động là công dân nước ngoài khi vào làm việc tại các doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân, nhà thầu trong nước chỉ được làm các công việc quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật mà lào động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất kinh doanh Nguyên tắc này thể hiện sự đan xen giữa chính sách thu hút kỹ thuật, công nghệ cao từ Nước ngoài và bảo hộ lao động Việt nam Người nước ngoài đang hoạt động thương mại tại Việt Nam có thể

sử dụng lao động nước ngoài rộng rãi hơn, tuy nhiên bị kiểm soát bởi hai điều kiện: (1) nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài phải giải trình được (điều kiện cần); và (2) việc sử dụng lao động nước ngoài phải được chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (điều kiện đủ) Nguyên tắc này thể hiện chính sách thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, đồng thời bảo hộ lao động Việt Nam và bảo đảm

an ninh quốc phòng Việc xác định nguyên tắc này tạo điều kiện thuận lợi cho việc quản lý linh hoạt, phù hợp với từng hoàn cảnh cụ thể, nhưng có thể không thuận lợi cho người nước ngoài Tuy nhiên có thể thấy đây là giải pháp đúng đắn cho hoàn cảnh của Việt Nam hiện nay

1.2.1.2 Về trình tự, thủ tục tuyển dụng người lao động nước ngoài

Mỗi một quốc gia có những quy định riêng về trình tự, thủ tục tuyển dụng người lao động nước ngoài Điều này phụ thuộc vào bộ máy hành chính của từng quốc gia Một số quốc gia có trình tự, thủ tục tuyển dụng gọn nhẹ nhưng lại có những quốc gia có trình tự, thủ tục tuyển dụng rất rườm rà, phức tạp Ví dụ như theo pháp luật của Đài Loan, trước khi xuất cảnh sang Đài Loan, người sử dụng lao động phải gửi cho phía người lao động nước ngoài bản giới thiệu công việc và hợp đồng lao động để người lao động ký kết

Bộ luật Lao động năm 2012 không quy định cụ thể về trình tự, thủ tục tuyển dụng người lao động nước ngoài Trình tự, thủ tục tuyền dụng người lao động nước ngoài được quy định cụ thể tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP Theo đó, trình tự, thủ tục tuyền dụng người lao động nước ngoài được quy định theo từng nhóm đối tượng: hình thức lao động hợp đồng, hình thức di chuyển nội bộ doanh nghiệp, hình thức

vào làm việc để chào bán dịch vụ, hình thức để thực hiện các loại hợp đồng (không phải hợp đồng lao động), đại diện cho tổ chức phi chính phủ Nước ngoài được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, người viết chỉ đề cập đến một số các hình thức thủ tục tuyền dụng người lao động nước ngoài được quy định của pháp luật hiện hành Theo Nghị Định 11/2016 NĐ-CP qui định về lao động nước ngoài được phép tuyển dụng bao gồm: Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) theo các hình thức sau đây:

- Thực hiện hợp đồng lao động;

- Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp;

- Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế;

- Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại;

- Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật;

- Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam [9, Điều 2, khoản 1]

Về mặt thủ tục, theo quy định của pháp luật, hồ sơ đăng ký dự tuyển của người lao động nước ngoài bao gồm: phiếu đăng ký dự tuyển lao động của người nước ngoài theo mẫu quy định của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội; Giấy chứng nhận sức khỏe được cấp ở Nước ngoài hoặc Giấy chứng nhận sức khỏe được cấp ở Việt Nam theo quy định của Bộ Y tế Việt Nam; bản sao chứng nhận về trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao của người nước ngoài; ảnh mầu của người lao động nước ngoài chụp không quá sáu tháng

Ngoài ra, người sử dụng lao động cũng phải chuẩn bị hồ sơ tài liệu theo quy

định bao gồm:

Báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài theo quy định tại Điều 4 Mục 1 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, trừ các trường hợp quy định tại Điểm

b, Khoản 1, Điều 4 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

- Thực hiện việc cấp giấy phép lao động theo quy định tại Mục 3 Nghị định

số 11/2016/NĐ-CP, trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động quy định tại Điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

Một trong các văn bản chứng minh người lao động nước ngoài là nhà quản

lý, giám đốc điều hành theo quy định tại Khoản 4, Điều 10 Nghị định

11/2016/NĐ-CP là văn bản của Công ty TNHH HI-TEX về quyết định việc bổ nhiệm người lao động nước ngoài vào vị trí nhà quản lý, giám đốc điều hành Như vậy, theo quy định pháp luật, chúng ta chỉ tuyển những lao động chuyên môn, trình độ cao mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được nhưng thật khó để chứng minh được việc tuyển người lao động nước ngoài là do không có lao động Việt Nam thay thế Khi thực hiện thủ tục tuyển dụng, cũng không có quy định nào về hồ sơ, tài liệu chứng mình điều này

Theo Nghị định 11/2016/NĐ-CP, người sử dụng lao động phải cung cấp đầy

đủ các quy định của pháp luật Việt Nam có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài vào Việt Nam làm việc và người nước ngoài phải nghiên cứu đầy

đủ các quy định của pháp luật Việt Nam do người sử dụng lao động cung cấp, đồng thời phải chuẩn bị các giấy tờ cần thiết và thực hiện theo đúng quy định Tuy nhiên, việc thực hiện quy định này không ai kiểm soát được Thực tế, nhiều chủ sử dụng lao động không cung cấp hoặc cung cấp không đầy đủ cho người lao động nước ngoài các quy định pháp luật về quyền và trách nhiệm của cả hai bên và bản thân nhiều người lao động nước ngoài cũng còn xem nhẹ việc nghiên cứu các quy định này, ngay cả khi chủ sử dụng lao động đã cung cấp

1.2.2 Pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài

Ngày nay pháp luật được xem là yếu tố kinh tế, xã hội quan trọng Sự thiếu vắng của pháp luật đồng nghĩa với nghèo đói, bất ổn định Tuy nhiên với vai trò

này, pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm không chỉ có sự tồn tại của các quy tắc xử sự đơn thuần có sức cưỡng chế, mà còn bao gồm việc thực thi có hiệu quả trên thực tế của các quy tắc này Quản lý lao động nước ngoài tại quốc gia sở tại

là một phức hợp các mối quan hệ qua lại giữa chủ thể quản lý và đối tượng bị quản

lý bởi xuất phát từ không chỉ nhu cầu của chủ thể quản lý, mà còn từ các nguyên tắc

mà chủ thể quản lý dù không muốn cũng phải tuân thủ vì tính chất của đối tượng quản lý là những con người có các quyền tự nhiên mà với các quyền đó chủ thể quản lý không thể vượt qua (quyền con người) Từ những phân tích trên có thể nhận

định “Pháp luật quản lý lao động nước ngoài là tổng thể các quy tắc xử sự do Nhà

nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong việc Nhà nước tác động vào đối tượng quản lý là những người nước ngoài nhập cư vào nước sở tại để làm ăn, sinh sống một mình hoặc cùng với gia đình của họ với các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng quyền con người, bảo đảm an ninh chính trị và trật

tự an toàn xã hội, đảm bảo hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người bản xứ, tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của lao động nước ngoài nhằm mục tiêu đáp ứng nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài một cách hợp lý và gắn việc sử dụng lao động nước ngoài của từng người sử dụng lao động với lợi ích chung của toàn

xã hội”

Như vậy, quản lý người lao động nước ngoài là một vấn đề quan trọng thuộc thẩm quyền của mỗi quốc gia Nội dung pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài của các quốc gia rất khác nhau, nó phụ thuộc vào hệ thống chính trị, chính sách đối với người lao động Tuy nhiên, hầu hết các quốc gia đều có những quy định nhằm quản lý người lao động nước ngoài Ở Việt Nam, Bộ luật Lao động năm

2012 và Nghị định 11/2016/NĐ-CP đã kịp thời điều chỉnh quan hệ lao động với người lao động nước ngoài, tạo điều kiện thuận lợi để doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tuyển dụng người lao động nước ngoài, đồng thời giúp cho công tác quản lý người lao động nước ngoài được chặt chẽ hơn Cụ thể, việc quản lý người lao động nước ngoài được thể hiện ở các hoạt động:

- Cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài:

Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc dưới nhiều hình thức bao gồm cả người lao động nước ngoài làm việc theo hợp đồng lao động Đối với tất cả các trường hợp người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo hợp đồng lao động thì bắt buộc phải có giấy phép lao động, phải xuất trình giấy phép lao động khi làm thủ tục liên quan đến xuất, nhập cảnh và khi có yêu cầu, không có giấy phép lao động sẽ bị trục xuất Người sử dụng lao động chịu trách nhiệm về điều kiện giấy phép, nếu bị phát hiện sử dụng công dân nước ngoài làm việc cho mình không có giấy phép lao động sẽ bị xử lý

Cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài là cách thức mà các quốc gia tiếp nhận sử dụng để quản lý lao động Việc cấp giấy phép lao động quy định tại Điều 171, 172, 173, 174, 175 của Bộ luật Lao động năm 2012 Theo đó, Người lao động là công dân nước ngoài phải xuất trình giấy phép lao động khi làm các thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh và xuất trình theo yêu cầu cơ cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đây cũng là điểm mới của Bộ luật Lao động năm

2012 nhằm tăng cường công tác quản lý lao động nước ngoài

Xuất phát từ thực tiễn thực thi pháp luật lao động về người lao động nước

ngoài làm việc tại Việt Nam, Bộ luật Lao động năm 2012 quy định: “Thời hạn của

giấy phép lao động tối đa là 02 năm” (Điều 173) Quy định này đã hoàn toàn khác

với Bộ luật Lao động trước đây khi quy định “thời gian giấy phép lao động theo

thời hạn hợp đồng lao động, nhưng không quá 36 tháng và có thể được gia hạn theo

đề nghị của người sử dụng lao động ” (Điều 133 Bộ luật Lao động năm 1994 sửa

đổi năm 2007) Sự thay đổi này là hoàn toàn phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội của nước ta Rút ngắn thời hạn giấy phép lao động của người lao động nước ngoài

sẽ khiến cho doanh nghiệp, công ty sử dụng lao động nước ngoài phải có kế hoạch thực hiện việc đào tạo lao động trong nước thay thế Đồng thời, quy định này cũng góp phần giúp cơ quan chức năng chuyên môn dễ dàng hơn trong việc quản lý, kiểm tra, thanh tra lao động

Ngoài ra, Nghị định 11/2016/NĐ-CP có những điểm mới quan trọng trong việc cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam:

+ Điểm a Khoản 1 Điều 4 Nghị định 11/2016/NĐ-CP bỏ quy định “hằng

năm” người sử dụng lao động phải xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước

ngoài đối với từng vị trí công việc, vì thực tế điều này là bất hợp lý Việc xác định trước nhu cầu trong một năm khó đảm bảo chính xác và nhu cầu sử dụng lao động còn có thể phát sinh đột xuất Bổ sung điểm b khoản 1 về các trường hợp không phải xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài Đây chính là các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động, quy định mới nhằm giảm bớt thủ tục hành chính cho đối tượng này Quy định chủ thể có thẩm quyền xem xét chấp thuận

nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài là Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh “nơi

người lao động dự kiến làm việc”, vì nếu quy định như trước đây là Chủ tịch Uỷ

ban nhân dân cấp tỉnh nơi “người sử dụng lao động nước ngoài có trụ sở chính” thì

không đảm bảo được hiệu quả quản lý (Ví dụ: Có nhiều trường hợp người lao động nước ngoài không làm việc tại trụ sở chính của Người sử dụng lao động ) Trước thực tế về nhu cầu sử dụng lao động phổ thông của nhà thầu nước Nước ngoài, nhà

nước cũng bỏ quy định “cấm” sử dụng lao động nước ngoài thực hiện các công việc

mà người lao động Việt Nam có khả năng thực hiện và đáp ứng yêu cầu của gói thầu đặc biệt là lao động phổ thông, lao động không qua đào tạo kỹ năng nghiệp vụ Khoản 1 và 2 Điều 5 Nghị định 11/2016/NĐ-CP tiếp tục quy định về việc ưu tiên tuyển dụng lao động Việt Nam và chỉ cho phép sử dụng lao động nước ngoài khi

không tuyển dụng được lao động Việt Nam Bỏ quy định “việc đánh giá, lựa chọn

nhà thầu phải thực hiện các quy định về sử dụng lao động đã nêu trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và các quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam” vì không khả

thi Tăng trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc “giám sát, yêu cầu nhà thầu thực

hiện đúng nội dung đã kê khai về việc sử dụng người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài” (Khoản 3 Điều 5)

+ Về các trường hợp người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động:

Điểm d Khoản 2 mở rộng đối tượng người lao động nước ngoài sang giảng dạy không thuộc diện cấp giấy phép lao động: Được cơ quan, tổ chức của nước

ngoài cử sang Việt Nam giảng dạy, nghiên cứu tại trường quốc tế thuộc phạm vi quản lý của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam hoặc được Bộ Giáo dục và Đào tạo xác nhận vào giảng dạy, nghiên cứu tại các

cơ sở giáo dục, đào tạo tại Việt Nam

Bỏ giới hạn trình độ từ thạc sỹ trở lên và có thời gian giảng dạy dưới 30

ngày Bổ sung đối tượng ở điểm “e) Vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia,

nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dưới

30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm” vì việc chuẩn bị

giấy tờ trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động mất nhiều thời gian trong khi thời gian làm việc rất ngắn đặc biệt trong trường hợp để xử lý những sự cố, tình

huống khẩn cấp Bổ sung thêm đối tượng ở điểm h, i và k: “h) Học sinh, sinh viên

đang học tập tại các trường, cơ sở đào tạo ở nước ngoài có thỏa thuận thực tập trong các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại Việt Nam; i) Thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam làm việc sau khi được Bộ Ngoại giao cấp phép, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác; k) Có hộ chiếu công vụ vào làm việc cho cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội”

Khoản 2 Điều 8 Nghị định 11/2016/NĐ-CP quy định cơ quan xem xét xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động là Sở

Lao động - Thương binh và Xã hội “nơi người nước ngoài dự kiến làm việc” Quy

định này là phù hợp vì nếu theo quy định cũ là Sở Lao động - Thương binh và Xã

hội “nơi người lao động nước ngoài thường xuyên làm việc” là không thể xác định

được nếu họ chưa vào Việt Nam làm việc Giảm thiểu thủ tục hành chính trong quy định về những trường hợp không phải làm thủ tục xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động đối với: người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ, để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện ở Việt Nam không xử lý được; vào làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian