Pháp luật đấu thầu và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công

Câu hỏi nghiên cứu Trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư mua sắm công, phương thức đấu thầu được kỳ vọng như là một giải pháp quan trọng nhằm sử dụng hiệu quả và tiết kiệm được ngu

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH

VƯƠNG QUAN KHẢI

PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP.HỒ CHÍ MINH

VƯƠNG QUAN KHẢI

PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS.ĐOÀN THỊ PHƯƠNG DIỆP

TP.HỒ CHÍ MINH, NĂM 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Vương Quan Khải, mã số học viên 7701240396A, là học viên

lớp Cao học Luật Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP.Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài

“Pháp Luật Đấu thầu và Thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công” (sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này

là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của Cô

TS.Đoàn Thị Phương Diệp Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý

kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được

sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Vương Quan Khải

MỤC LỤC TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

DANH MỤC BẢNG BIỂU

TÓM TẮT ĐỀ TÀI 1

PHẦN MỞ ĐẦU 2

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 9

1.1 Đầu tư mua sắm công và đấu thầu 9

1.1.1 Khái niệm về đầu tư mua sắm công 9

1.1.2 Khái niệm dự án đầu tư mua sắm công 11

1.1.3 Khái niệm về đấu thầu 11

1.2 Sự cần thiết của đấu thầu trong đầu tư mua sắm công 13

1.3 Khái quát về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công 14

1.3.1 Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu 14

1.3.2 Quy định về các nguyên tắc trong đấu thầu 16

1.3.3 Quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu 17

1.3.4 Quy định về phương thức lựa chọn nhà thầu 21

1.3.5 Quy định về thương thảo hợp đồng trong đấu thầu 23

1.3.6 Quy định về ưu đãi trong đấu thầu 24

1.3.7 Quy định về đảm bảo cạnh tranh 25

1.3.8 Quy định về cơ chế giải quyết khiếu nại 26

Chương 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG CÁC DỰ ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG 28

2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công 28

2.1.1 Đối với chủ đầu tư hoặc bên mời thầu 29

2.1.2 Đối với Nhà thầu 32

2.2 Những nguyên nhân dẫn đến thực trạng: 36

2.2.1 Yêu cầu về công khai, minh bạch trong đấu thầu 36

2.2.2 Nguyên nhân trong quá trình lập HSMT 38

2.2.3 Năng lực của tổ chức, cá nhân tham gia lựa chọn nhà thầu 42

2.2.4 Trách nhiệm quản lý của các cơ quan nhà nước trong hoạt động đấu thầu 44

2.2.5 Trách nhiệm thẩm định HSMT và phê duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu 46

2.2.6 Các biện pháp chế tài trong pháp luật hiện nay 47

Chương 3 GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NÂNG CAO CHẤT LƯỢNG HOẠT ĐỘNG ĐẤU THẦU TRONG ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG TẠI VIỆT NAM 50

3.1 Giải pháp về kiểm tra, giám sát hoạt động đấu thầu 50

3.2 Tăng cường và nâng cao các biện pháp chế tài 52

3.3 Nâng cao trình độ năng lực các tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động đấu thầu 54

3.4 Triển khai hình thức đấu thầu qua mạng và mua sắm tập trung 55

3.5 Hoàn chỉnh các quy phạm pháp luật 58

KẾT LUẬN 63 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

ADB Asian Development Bank

EVFTA Free Trade Agreemnt between The European Union and Vietnam GPA Government Procurement Agreement

JBIC Japan Bank for International Cooperation

JICA Japan International Cooperation Agency

OECD Organization for Economic Cooperation and Development ODA Official Development Assistance

OLAF European Anti Fraud Office

ICOR Incremental Capital Output Ratio

UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law

Luật mẫu UNCITRAL Model Law on Public Procurement 2014

Luật Đấu thầu 2013 Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13, ngày 26 tháng 11 năm 2013

DANH MỤC BẢNG BIỂU

Bảng 1.1: Tổng vốn đầu tư toàn xã hội, chia theo từng khu vực Bảng 1.2: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật Việt Nam Bảng 1.3: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật các nước Bảng 1.4: Bảng so sánh CPI các năm so với năm trước liền kề

PHẦN MỞ ĐẦU TÓM TẮT ĐỀ TÀI:

Theo khuyến nghị của Ngân hàng thế giới, Việt Nam nên chú trọng vào các giải pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn hơn là các biện pháp nhằm tăng thêm nguồn vốn đầu

tư Thật vậy, trước sức ép ngày càng gia tăng của nợ công và nguồn ngân sách đang dần cạn kiệt, toàn bộ chi phí đầu tư phải dựa vào nguồn vốn vay của Chính phủ thì nâng cao hiệu quả sử dụng vốn thật sự là một giải pháp tối ưu hơn bao giờ hết

Hơn nữa, qua các báo cáo cho thấy, hiệu quả đầu tư mua sắm công vẫn kiên trì thấp hơn các thành phần kinh tế khác Có nhiều nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, song quản lý yếu kém, đầu tư dàn trải, lãng phí và tham nhũng là những nguyên nhân chính dẫn đến thực trạng Trong khi đó, pháp luật đấu thầu, bộ luật chuyên ngành với phạm vi điều chỉnh toàn bộ lĩnh vực đầu tư mua sắm công, dù đã trải qua nhiều lần sửa đổi nhưng vẫn không thể hạn chế được các hành vi tiêu cực trong đấu thầu Bên cạnh đó, cơ chế giám sát, kiểm tra không kịp thời cùng với các biện pháp chế tài thiếu nghiêm khắc đã tạo nên những “điểm mở” trong quá trình thực thi pháp luật Do đó, nghiên cứu pháp luật đấu thầu

và đề xuất các biện pháp nâng chất lượng hoạt động đấu thầu luôn là vấn đề quan trọng không chỉ đối với Việt Nam

According to the recommendations of the World Bank, Vietnam should focus on measures to improve capital efficiency rather than measures to increase investment Indeed, faced with the pressure of rising public debt and depleted budget resources as well as the fact that, the entire investment has to rely on loans from the Government, improving capital efficiency is the best solution than ever

Furthermore, many reports show that the effeciency of public procurement is consistently lower than that of other economic sectors There are many causes for this problem, but poor management, unfocused investment, waste and corruption are the main reasons While, the Bidding law, the special law to regulate the entire scope of the field of public procurement, has gone through several revisions, it still can not eliminate the negative activities in bidding Besides, the slow mechanism of supervision and inspection and light punishment are creating "loopholes" in the process of law enforcement Therefore, a research in procurement legislation to propose measures to improve the quality of procurement activities is always an important issue not only for Vietnam

KEY WORD: mua sắm công, đầu tư công, đầu tư phát triển, đấu thầu, procurement, public procurement, government procurement, bid rigging

1 Lý do lựa chọn đề tài

Đầu tư công có vai trò hết sức quan trọng đối với mọi nền kinh tế quốc dân, nó không chỉ tạo ra các hệ thống kết cấu hạ tầng phục vụ cho sự phát triển kinh tế của đất nước, mà còn được xem là khoản “đầu tư mồi” 1 nhằm phát triển một số ngành nghề và hỗ trợ các thành phần kinh tế khác phát triển Đối với Việt Nam, đầu tư công luôn đóng vai trò chủ đạo và chiếm tỷ trọng cao trong tổng nguồn vốn đầu tư qua các năm, bình quân khoảng 45% trong giai đoạn từ năm 2000 đến nay (Bảng 1.1) Song một thực tế không thể phủ nhận rằng, bên cạnh những thành quả đạt được thì đầu tư công vẫn tồn tại nhiều mặt còn hạn chế, hiệu quả đầu tư thấp, dàn trải, tham nhũng và gây nhiều thất thoát cho ngân sách nhà nước

Về nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, theo các nhà chức trách, một phần do nền kinh tế nước ta tập trung nhiều vào đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng ở cả vùng sâu, vùng xa; xóa đói, giảm nghèo và đảm bảo an sinh xã hội, tức trong nhiều trường hợp mục đích đầu

tư công không chỉ nhằm vào mục tiêu lợi nhuận hay hiệu quả kinh tế Nhưng ở góc độ khác, Chính phủ cũng phải thừa nhận rằng các dự án đầu tư công trong thời gian qua dù

đã được cải thiện đáng kể, song hiệu quả đầu tư vẫn không cao, bòn rút, tham nhũng và vẫn còn nhiều biểu hiện lãng phí.2

Không riêng đầu tư công, mua sắm công cũng là một hoạt động đặc thù trực tiếp sử dụng nguồn ngân sách của Chính phủ Theo nghiên cứu của World Bank, mua sắm công ở các nước đang phát triển thường chiếm tỷ lệ cao trên GDP (khoảng 15% đến 20%) và chiếm hơn 50% trong tổng chi tiêu của Chính phủ.3 Trong khi đó, các tổ chức quốc tế lại đánh giá rằng, đây là một lĩnh vực quản lý công có nhiều nguy cơ tiềm ẩn tham nhũng cao nhất Nguy cơ tham nhũng này càng gia tăng khi bất cứ ngành quản lý nhà nước nào cũng mua sắm và cấp quản lý nào cũng có quyền thực thi mua sắm công Chính vì thế, hoạt động này thường được dư luận hết sức quan tâm, xem đó là tiêu chí quan trọng đo lường hiệu quả hoạt động của Chính phủ

Trong bối cảnh đó, pháp luật về đấu thầu, với vai trò kiểm soát các nguồn vốn đầu tư công dù đã trải qua nhiều lần sửa đổi với những mục tiêu nhằm đảm bảo môi trường cạnh tranh công bằng, minh bạch, hiệu quả và phù hợp với thông lệ đấu thầu quốc tế Song trên thực tiễn áp dụng, pháp luật đấu thầu vẫn không thể đạt được các mục đích nêu trên mà

ngược lại vi phạm Luật Đấu thầu ngày càng có tính nghiêm trọng hơn trước, chính điều đó

đã trở thành rào cản cho các doanh nghiệp làm ăn chân chính Và vì thế, không ít người nghi ngại rằng các thủ tục đấu thầu hiện nay chỉ là những thủ tục mang tính hình thức Chẳng hạn như một số dự án gần đây, dự án sửa chữa cầu Tạ Khoa tỉnh Sơn La do chủ đầu tư là Sở Giao thông vận tải của tỉnh, đã cho phép Nhà thầu (Công ty xây dựng Thăng Long) thi công trước sau đó mới tổ chức đấu thầu; hoặc một số gói thầu mua sắm công ở Bệnh viện Thanh Nhàn, Nhà thầu được trúng liên tiếp 4 gói thầu với giá trùng khớp với chi phí dự toán 4 Những vụ việc trên cũng chỉ là điển hình để minh chứng rõ hơn về hiện tượng “quân xanh, quân đỏ”

Những yếu kém trong quản lý đấu thầu hiện nay không chỉ làm tăng giá trị đầu tư các công trình mua sắm công mà còn suy giảm năng lực cạnh tranh của Việt Nam so với những nền kinh tế khác Hệ quả vấn đề này sẽ dẫn đến kém thu hút đầu tư, tiêu cực gia tăng, nợ công tăng nhanh và kéo theo hàng loạt hệ lụy xã hội khác Thế nhưng, suy cho cùng thì hậu quả trên cũng do chính đôi vai người dân phải gánh chịu, bởi tiền thuế của nhân dân đã bị sử dụng một cách tràn lan, vô tội vạ, mạnh ai nấy làm và thiếu kiểm soát Biểu hiện, một số vụ tham nhũng “đặc biệt nghiêm trọng” gần đây liên tục gia tăng, các công trình dù mới được đầu tư, bàn giao đưa vào sử dụng nhưng không đạt hiệu quả

Do đó, nghiên cứu các quy định của pháp luật đấu thầu, thực tiễn áp dụng và đề ra các biện pháp khắc phục không chỉ là vấn đề cấp thiết đối với Việt Nam mà nó trở thành vấn đề chung của các nước trên toàn thế giới Đó cũng chính là lý do tác giả chọn đề tài

“Pháp luật đấu thầu và thực tiễn áp dụng trong dự án đầu tư mua sắm công” để làm luận

văn thạc sĩ luật học chuyên ngành luật kinh tế

2 Câu hỏi nghiên cứu

Trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư mua sắm công, phương thức đấu thầu được kỳ vọng như là một giải pháp quan trọng nhằm sử dụng hiệu quả và tiết kiệm được nguồn vốn đầu tư của Nhà nước Ở phạm vi đề tài này, các câu hỏi nghiên cứu sẽ được đặt

(3) Giải pháp pháp lý nào cần thực hiện để cải thiện hoạt động đấu thầu trong các dự

án đầu tư mua sắm công tại Việt Nam?

4 Báo Đấu thầu, Không còn lạ việc trúng thầu với giá y hệt giá gói thầu, thau/khong-con-la-viec-trung-thau-voi-gia-y-het-gia-goi-thau-27635.html

http://baodauthau.vn/dau-3 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước tiên, không thể phủ nhận rằng ngày càng có nhiều công trình nghiên cứu liên quan đến lĩnh vực đầu tư mua sắm công, song các nghiên cứu chủ yếu lại tập trung dưới góc độ hiệu quả sử dụng vốn mà chưa nghiên cứu sâu về cơ chế kiểm soát nguồn vốn đầu

tư Trong khi đó, pháp luật về đấu thầu, một lĩnh vực rất quan trọng với phạm vi điều chỉnh các hoạt động đầu tư mua sắm công lại không phải là đối tượng được nhiều người nghiên cứu

Theo tìm hiểu của tác giả, cho đến nay, có rất ít công trình nghiên cứu riêng biệt về đấu thầu hoặc nếu có thì hầu hết đã thực hiện rất lâu, thiếu tính cập nhật do phần lớn các nghiên cứu này được thực hiện trong bối cảnh Luật Đấu thầu năm 2005 nên không còn phù hợp với tình hình thực tiễn Trong nổ lực tìm kiếm các tài liệu liên quan đến chủ đề nghiên cứu, tác giả đã tìm thấy một số ít các nghiên cứu tại Việt Nam liên quan đến đấu thầu như sau:

1 Đề tài nghiên cứu cấp Bộ “Nghiên cứu tình hình thực hiện tổng thầu và lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng (mã số RD 10-06)” do tác giả Nguyễn Anh Tuấn

đã đánh giá thực trạng các quy định và tình hình thực hiện công tác đấu thầu và điều kiện lựa chọn nhà thầu theo phương thức tổng thầu trong lĩnh vực xây dựng (EPC); khảo sát kinh nghiệm quy định về lựa chọn nhà thầu của một số nước đang phát triển

và một số nước tổ chức quốc tế và từ đó đưa ra một số giải pháp hoàn thiện quá trình lựa chọn nhà thầu và thực hiện hình thức tổng thầu trong hoạt động xây dựng ở nước

3 Luận văn thạc sĩ ngành Quan hệ quốc tế “Giải quyết xung đột pháp luật về đấu thầu tại Việt Nam trong quá trình thực hiện các hiệp định vay quốc tế” của tác giả

Trịnh Thị Thu Hòa, trường Đại học Khoa học xã hội & Nhân văn (Đại học quốc gia

Hà Nội) năm 2016, đã phân tích, đánh giá thực trạng và hướng giải quyết xung đột pháp luật của luật Việt Nam so với hai Hiệp định thương mại quốc tế EVFTA và TPP Tác giả đã hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam và giới thiệu các

quy định của hai hiệp định thương mại quốc tế Tuy nhiên, tác giả cũng chỉ dừng lại

ở cơ chế giải quyết mà chưa đi sâu phân tích những điểm xung đột pháp luật

4 Bên cạnh đó, có hai luận văn thạc sĩ luật tại Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội,

gồm luận án của tác giả Lương Thị Thùy Linh, nghiên cứu đề tài “Pháp luật Việt Nam về đấu thầu mua sắm công – hướng hoàn thiện từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp”, năm 2013, với mục tiêu nghiên cứu chỉ ra những điểm bất cập trong cơ chế

đấu thầu ở Việt Nam, đồng thời giới thiệu mô hình đấu thầu mua sắm công của luật cộng hòa Pháp như là biện pháp để hoàn chỉnh pháp luật Việt Nam Và luận văn

“Pháp luật Việt Nam về đấu thầu xây dựng – Thực trạng và hướng hoàn thiện”,

năm 2014 của tác giả Nguyễn Thành Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội nghiên cứu về các quy trình đấu thầu trong lĩnh vực xây dựng

5 Cuối cùng là luận văn thạc sĩ ở Đại học Luật Hà Nội gồm: “Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam”, năm 2015 của

tác giả Trần Thị Phương Liên, nghiên cứu về các thỏa thuận cạnh tranh và đề ra các giải pháp hạn chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu

Qua nghiên cứu các đề tài trên cho thấy, phần lớn các đề tài tiếp cận từ lĩnh vực xây dựng và tổng quan về đấu thầu mà chưa phân tích sâu về nguyên nhân dẫn đến hạn chế, thậm chí có công trình lại tiếp cận theo hướng kiến nghị điều chỉnh pháp luật đấu thầu nhằm nâng cao khả năng cạnh tranh đối với đơn vị mình đang nghiên cứu, nên chưa có cách nhìn tổng thể về các quy định trong pháp luật đấu thầu hiện hành

Trên phương diện quốc tế, các nghiên cứu chủ yếu tập trung vào các biện pháp ngăn chặn các hành vi tiêu cực trong hoạt động đấu thầu như tổ chức OECD, TI, European

Commision… hoặc hướng dẫn nghiệp vụ đấu thầu (Guidelines) trong các dự án sử dụng

nguồn vốn vay ODA của các định chế tài chính quốc tế World Bank, ADB, JBIC, JICA

Do đó, ở phạm vi đề tài này, tác giả sẽ nghiên cứu sâu các quy định của pháp luật đấu thầu Việt Nam hiện hành so với pháp luật các nước và tổ chức quốc tế, nhằm đánh giá hiệu quả của pháp luật hiện nay, đồng thời đề xuất các biện pháp nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu trên thực tiễn

4 Điểm mới của đề tài

Điểm mới của đề tài được thể hiện ở một số điểm sau đây:

Thứ nhất, tác giả sử dụng phương pháp tiếp cận thực tiễn thông qua các dự án đầu tư

mua sắm công mà chính tác giả đã tham gia để phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu và đánh giá hiệu quả pháp luật đối với các dự án đầu tư mua sắm công

Thứ hai, cho đến nay, pháp luật đấu thầu của Việt Nam chưa bao giờ phải chịu bất

kỳ một giới hạn hoặc áp lực nào từ pháp luật quốc tế Tuy nhiên, trước những cam kết mở

cửa thị trường mua sắm công đầu tiên của Việt Nam trong quá trình tham gia các Hiệp định thương mại quốc tế (EVFTA và TPP), chắc chắn những quy định này sẽ chi phối và tác động không ít đến các quy định pháp luật đấu thầu của Việt Nam Do đó, nghiên cứu quy định trong các hiệp định này và đề xuất hướng hoàn chỉnh pháp luật là những điểm mới mà chưa từng có công trình nào nghiên cứu cho đến hiện nay

Thứ ba, đề tài phân tích một số quy định còn thiếu sót, bất cập trong pháp luật đấu

thầu hiện hành thông qua đúc kết các kinh nghiệm áp dụng trên thực tiễn So sánh từng góc độ và cơ chế đấu thầu của Việt Nam với các quy phạm đấu thầu của các tổ chức quốc

tế WB, ADB, JICA; luật mẫu của UNCITRAL và luật thực định một số nước, nhằm chỉ ra những quy phạm tiến bộ mà pháp luật Việt Nam cần nghiên cứu tiếp nhận để nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu hiện nay

Cuối cùng, đề tài được thực hiện trong khung cảnh thực thi Luật Đấu thầu năm

2013, bộ luật mới được sửa đổi mà chưa có tác giả nào nghiên cứu về góc độ hạn chế của

bộ luật đấu thầu này

5 Mục đích và phạm vi nghiên cứu của đề tài

5.1 Mục đích

Mục đích nghiên cứu đề tài là:

Thứ nhất, làm rõ những nguyên nhân dẫn đến thực trạng hoạt động đấu thầu hiện

nay tại các dự án đầu tư mua sắm công mà chính tác giả tham gia, thông qua phân tích một số quy định bất cập điển hình trong luật đấu thầu và quá trình áp dụng pháp luật trên thực tiễn

Thứ hai, thông qua so sánh với luật đấu thầu của một số quốc gia, các tổ chức tài

chính quốc tế và hiệp định thương mại tư do mà Việt Nam vừa cam kết mở cửa thị trường

để làm sáng tỏ các vấn đề còn vướng mắc trong quá trình thực thi pháp luật ở Việt Nam Qua đó, làm cơ sở đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu, kiểm soát chặt chẽ và sử dụng hiệu quả nguồn vốn đầu tư, tạo ra môi trường cạnh tranh minh bạch, công bằng và phù hợp với thông lệ đấu thầu quốc tế

5.2 Phạm vi nghiên cứu

Đầu tư mua sắm công là một thuật ngữ có nội hàm rất rộng, bao gồm tất cả các dự

án của Nhà nước đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng phát triển kinh tế - xã hội và đầu tư phát triển, mua sắm hàng hóa nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên của các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, kể cả doanh nghiệp nhà nước Trước đây, các hoạt động này đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu năm 2005 Song trong quá trình xây dựng dự án Luật Đầu tư công, mua sắm công, Chính phủ đã đề nghị tách riêng thành hai bộ luật, Luật đầu tư công và Luật mua

sắm công (thực chất là Luật Đấu thầu sửa đổi) theo Tờ trình số 136/TTr-CP, ngày 05/4/2013 và được Quốc hội thông qua

Tuy nhiên, dù phạm vi điều chỉnh hai luật này có khác nhau nhưng để thực hiện các hoạt động đầu tư, nhất thiết phải thông qua hình thức lựa chọn nhà đầu tư, nhà thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu Do đó, để đề tài được tập trung, tác giả xin phép được giới hạn nghiên cứu về hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công theo pháp luật đấu thầu tại các đơn vị sự nghiệp công lập từ năm 2013 đến nay

6 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành luận án này, tác giả đã vận dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu pháp luật thông dụng như sau:

 Ở Chương 1, tác giả đã áp dụng các phương pháp nghiên cứu lịch sử và so sánh luật học để phân tích đánh giá những quy phạm còn bất cập trong pháp luật đấu thầu của Việt Nam, so với Luật mẫu của UNCITRAL và luật thực định về mua sắm công của một số quốc gia trên thế giới

 Đối với Chương phân tích thực trạng áp dụng pháp luật đấu thầu, tác giả vận dụng phương thức khảo sát thực tiễn, phương pháp quy nạp và duy vật biện chứng để nghiên cứu những nguyên nhân dẫn đến hoạt động đấu thầu kém hiệu quả trong thời gian qua, thông qua khảo sát hồ sơ một số gói thầu đã được áp dụng trong thực tiễn

và quá trình tham gia đấu thầu ở các dự án đầu tư mua sắm công mà tác giả đã tham gia Bên cạnh đó, để khẳng định thêm tính xác thực cho những vấn đề cần nghiên cứu, tác giả đã áp dụng thêm phương phỏng vấn các chuyên gia đang công tác trong lĩnh vực đấu thầu tại một số công ty uy tín hiện nay như công ty Nagecco, Accco, Pvoil, SACD…

 Ở Chương cuối, phương pháp phân tích luật học, so sánh và dự báo được tác giả vận dụng chủ yếu để đề ra các biện pháp nhằm cải thiện, nâng cao chất lượng pháp luật đấu thầu của Việt Nam hiện nay

 Ngoài các phương pháp trên, so sánh luật học và logic pháp lý cũng là các phương pháp được tác giả áp dụng xuyên suốt quá trình thực hiện đề tài này

7 Ý nghĩa nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên các nền tảng khoa học được đúc kết từ kinh nghiệm thực tiễn áp dụng Luật Đấu thầu tại các dự án đầu tư mua sắm công Qua đó thấy được rằng, những nhược điểm và bất cập của pháp luật hiện hành đang ảnh hưởng lớn đến chất lượng hoạt động đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công hiện nay, tạo cơ hội cho các bên thao túng dẫn đến thất thoát nguồn vốn của nhà nước và ảnh hưởng đến chất lượng các công trình đầu tư công

Qua đó, tác giả đã đề xuất một số biện pháp hoàn thiện pháp luật nhằm tạo điều kiện nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu và theo sát, phù hợp với tình hình thực tiễn Hơn nữa, để chuẩn bị cho các cam kết của Việt Nam về mở cửa thị trường mua sắm công trên phạm vi quốc tế, nghiên cứu những điểm khác biệt và hoàn thiện các quy định về đầu tư mua sắm công sẽ là điều cần thiết cho quá trình hội nhập kinh tế của Việt Nam trên thương trường quốc tế

8 Cấu trúc của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và các phụ lục liên quan đến hồ sơ mời thầu trong thực

tế, luận văn bao gồm 3 phần chính như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu trong dự án đầu tư mua sắm công

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công Chương 3: Giải pháp pháp lý nâng cao chất lượng hoạt động đấu thầu trong đầu tư mua sắm công tại Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG DỰ

ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG

1.1 Khái quát về đầu tư mua sắm công và đấu thầu

1.1.1 Khái niệm về đầu tư mua sắm công

Ở Việt Nam, trong một khoảng thời gian dài, khái niệm thế nào là "đầu tư công" đã trở thành nội dung có nhiều quan điểm còn tranh cãi cả về học thuật lẫn pháp lý Có ý kiến cho rằng, đầu tư công là toàn bộ các nội dung liên quan đến đầu tư sử dụng nguồn vốn của nhà nước, bao gồm cả các hoạt động đầu tư không nhằm mục đích lợi nhuận và hoạt động đầu tư kinh doanh của các doanh nghiệp nhà nước Cũng có ý kiến cho rằng, đầu tư công chỉ bao gồm các chương trình, dự án vì lợi ích quốc gia mà không hướng đến những mục tiêu lợi nhuận.5 Song dù tiếp cận ở góc độ nào, các quan điểm trên cũng đều thống nhất đầu tư công là việc sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư

Theo tổ chức OECD, "đầu tư công", một cách khái quát là nói đến nguồn vốn đầu tư vào các cơ sở hạ tầng, bao gồm hạ tầng vật lý (physical) như hệ thống giao thông cầu đường, năng lượng, giáo dục, trụ sở văn phòng làm việc của các cơ quan chính phủ… và

hạ tầng mềm (soft) gồm các chương trình phát triển nguồn nhân lực, hỗ trợ công nghệ, nghiên cứu và phát triển.6 Tùy thuộc vào chính sách ưu tiên phát triển của mỗi quốc gia

mà cơ cấu đầu tư sẽ được điều chỉnh phù hợp với điều kiện thực tiễn của từng đất nước Tuy nhiên, một cách phổ quát nhất, khái niệm này thường tập trung vào các lĩnh vực chủ yếu như xây dựng cở sở hạ tầng giao thông; năng lượng; môi trường; hệ thống y tế giáo dục, việc làm; hỗ trợ các doanh nghiệp nhỏ và quốc phòng an ninh.7

Theo định nghĩa của Luật Đầu tư công Việt Nam, lần đầu tiên ban hành vào năm

2014, “Đầu tư công là hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương trình, dự án xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế - xã hội và đầu tư vào các chương trình, dự án phục vụ phát triển kinh tế - xã hội” Qua khái niệm trên cho thấy, quan điểm của các nhà làm luật đã

khẳng định rõ rằng chủ thể đầu tư công chính là các “cơ quan nhà nước” nhằm mục đích đầu tư kết cấu hạ tầng và dự án phục vụ cho quá trình phát triển kinh tế đất nước mà không phân biệt có mục tiêu lợi nhuận hay không.8 Từ đó cũng cho thấy rằng, khái niệm

7 Chính phủ Việt Nam, 2013, Báo cáo tổng hợp kinh nghiệm quốc tế về đầu tư công OECD, “đầu tư

công chiếm 15% GDP của các nước OECD Trong đó, 50% là đầu tư vào giáo dục và các vấn đề kinh tế”, http://www.oecd.org/gov/public-investment.htm ;

8 Ủy ban kinh tế Quốc hội, Báo cáo số 1706/BC-UBKT13 về “một số vấn đề lớn còn còn nhiều ý kiến

về luật đầu tư công”, ngày 19 tháng 2 năm 2014;

đầu tư công trong pháp luật Việt Nam cũng hoàn toàn tiệm cận với khái niệm đầu tư công của tổ chức OECD

Bên cạnh đầu tư công, mua sắm công (public procurement) cũng là một hoạt động

thường xuyên, trực tiếp sử dụng nguồn ngân sách của nhà nước Hai hoạt động này cùng tồn tại song song và không thể thiếu đối với mọi quốc gia.9 Thông qua đó, Chính phủ sẽ đầu tư mua sắm các trang thiết bị nhằm đảm bảo cho các hoạt động thường xuyên của cả

hệ thống cơ quan chức năng, đảm bảo an ninh quốc phòng, vì thế hoạt động này ở một số

nước còn gọi đó là “mua sắm chính phủ” (government procurement) Hai thuật ngữ trên

thường được sử dụng thay thế cho nhau tùy thuộc vào luật pháp của mỗi quốc gia

Theo nghiên cứu của TI (Transparency International), mua sắm công có vai trò hết sức quan trọng và thường chiếm khoảng 15% đến 30% GDP.10 Ở Việt Nam, hoạt động này đóng vai trò hết sức quan trọng bởi Việt Nam là một nước đang phát triển nên nhu cầu mua sắm đầu tư xây dựng các trụ sở cơ quan nhà nước thường chiếm tỷ trọng cao trong tổng ngân sách chi tiêu Theo thống kê của Bộ Kế hoạch Đầu tư, tổng giá trị mua sắm của chính phủ Việt Nam đã tăng từ 9% lên 22% GDP trong giai đoạn 2007-2010.11 Trong khi

đó, “tham nhũng” vẫn luôn là một vấn nạn trầm kha thường xuyên tiềm ẩn trong các dự án đầu tư mua sắm Chính điều đó đã hối thúc Việt Nam ban hành rất nhiều văn bản pháp luật nhằm quản lý chặt chẽ lĩnh vực đầu tư mua sắm công,12 đặc biệt kể từ Nghị quyết Hội

nghị lần III, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về "Tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác Phòng, chống tham nhũng và lãng phí" Tuy nhiên cho đến nay, vẫn chưa có văn bản nào định nghĩa chính thức về thuật ngữ “mua sắm công” hoặc “mua sắm chính phủ”

Trên phương diện quốc tế, mua sắm công được Luật mẫu UNCITRAL năm 1994

định nghĩa rằng, "đó là việc mua lại bởi bất kỳ phương tiện nào về hàng hóa, xây dựng, dịch vụ” Theo định nghĩa của TI, “mua sắm công đề cập đến việc mua sắm của một cơ quan chính phủ hoặc bất kỳ tổ chức chính phủ nào về hàng hoá, dịch vụ, từ khăn trải giường cho bệnh viện và sách giáo khoa cho các trường học đến các dịch vụ tài chính và pháp lý, cũng như trang bị đầu tư các công trình xây dựng quy mô lớn như đường xá giao thông, cầu và sân bay”.13 Một định nghĩa khác của tổ chức OECD, “mua sắm công là đề

9 IMF Working Paper, Public Investment in Resource - Abundant Development Countries, p.12;

10 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement 2006, p.13;

11 MUTRAP, Báo cáo các lĩnh vực mới trong thương mại: tự do hóa mua sắm chính phủ trong FTA dự kiến giữa Liên minh Châu Âu và Việt Nam, 2011, tr.3;

12 Luật đầu tư công, luật đấu thầu, luật phòng chống tham nhũng, luật ngân sách nhà nước, luật quản lý

nợ công, luật quản lý sử dụng tài sản nhà nước…

13 Transparency International, Curbing Corruption in Public Procurement - A Practical Guide, 2014, p.6;

cập đến việc mua sắm của chính phủ và các doanh nghiệp nhà nước đối với các hàng hóa, dịch vụ và xây dựng công trình”.14 Xuất phát từ đặc điểm công của Việt Nam và các định nghĩa như trên, tác giả xin đề xuất khái niệm “mua sắm công” cho pháp luật Việt Nam như sau:

“Mua sắm công là việc mua sắm hàng hóa, dịch vụ và xây dựng của các cơ quan, tổ chức sử dụng nguồn vốn của nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu phát triển và hoạt động thường xuyên tại các cơ quan.”

1.1.2 Khái niệm dự án đầu tư mua sắm công

Trong pháp luật Việt Nam hiện nay, chưa có văn bản nào định nghĩa về “dự án” hoặc “dự án đầu tư mua sắm công”, do đó, để hiểu khái niệm này trước hết cần hiểu thế

nào là “dự án” “Theo nghĩa chung nhất, dự án là một lĩnh vực hoạt động đặc thù, một nhiệm vụ cần phải được thực hiện với phương pháp riêng, nguồn lực riêng và theo một kế hoạch tiến độ nhằm tạo ra một thực thể mới.”.15 Như vậy, với cách hiểu tổng quát như trên, dự án là một kế hoạch thực hiện nhằm đạt được một mục tiêu nhất định hoặc tạo ra một thực thể mới

Với quan điểm này, đồng thời căn cứ vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật có liên

quan, dự án đầu tư mua sắm công được phân thành 2 lĩnh vực cơ bản: thứ nhất, là các dự

án đầu tư phát triển của các cơ quan quản lý nhà nước; các tổ chức chính trị; đơn vị sự

nghiệp công lập và cả doanh nghiệp nhà nước, bao gồm:“các chương trình, dự án đầu tư xây dựng mới; dự án cải tạo, nâng cấp, mở rộng các dự án đã đầu tư xây dựng; dự án mua sắm hoặc sửa chữa, nâng cấp tài sản, kể cả máy móc, thiết bị; dự án, đề án quy hoạch, đề tài nghiên cứu khoa học, phát triển ứng dụng công nghệ”, (Điều 4, Luật Đấu thầu 2013) Và thứ hai, là các dự án mua sắm tài sản nhằm đáp ứng nhu cầu hoạt động

thường xuyên của các cơ quan trên

Như vậy, có thể hiểu một cách khái quát rằng, dự án đầu tư mua sắm công là những

dự án đầu tư phát triển và mua sắm tài sản bằng nguồn vốn của nhà nước nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu hoạt động thường xuyên và phát triển của các tổ chức, cơ quan nêu trên

1.1.3 Khái niệm về đấu thầu

Nói đến đấu thầu, người ta thường nghĩ ngay đến sự cạnh tranh gay gắt giữa những người cùng cung cấp một loại dịch vụ, hàng hóa Do đó, đấu thầu là một thuật ngữ gắng liền với nền kinh tế thị trường và được xem là phương thức hiệu quả nhất để kiểm soát các nguồn vốn, đặc biệt đối với lĩnh vực đầu tư mua sắm công Đây cũng là phương thức được các định chế tài chính quốc tế đặc biệt quan tâm trong các dự án tài trợ bằng nguồn vốn

14 OECD, Corruption in Public Procurement, 2016, p.4;

15 Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, Giáo trình quản lý dự án đầu tư, 2005, NXB Lao động – Xã hội, tr.6;

vay ODA Theo đánh giá của World bank, ADB và JICA, trong hầu hết các trường hợp, đấu thầu cạnh tranh quốc tế (ICB) là phương thức tỏ ra thích hợp nhất để triển khai các dự

án có sử dụng vốn vay ODA.16 Chính vì thế, đấu thầu đã trở thành một điều kiện bắt buộc

và ngày càng được áp dụng phổ biến trên toàn thế giới

Đối với Việt Nam, một đất nước có nhiều điểm tương đồng với nền kinh tế của Trung Quốc, khi cơ chế kế hoạch hóa tập trung bao cấp đã trở nên lỗi thời và nhường đường lại cho cơ chế thị trường kể từ khi Việt Nam thực thi các chính sách đổi mới.17 Đặc biệt, kể từ sau năm 1993, khi các khoản viện trợ chính thức được nối lại với Việt Nam, đấu thầu đã dần trở nên phổ biến và là một điều kiện bắt buộc trong các dự án có sử dụng nguồn vốn vay ODA Dưới sự hỗ trợ về mặt kỹ thuật cũng như kinh nghiệm của các định chế tài chính quốc tế (World Bank và ADB), Việt Nam đã học được rất nhiều kinh nghiệm

về quy trình đấu thầu hiện đại và phạm vi luật đấu thầu cũng dần mở ra cho nhiều lĩnh vực khác.18

Theo đó, quy chế đấu thầu lần đầu tiên của Việt Nam được ban hành vào năm 1996, tại Nghị định số 43/CP, ngày 16 tháng 7 năm 1996 đánh dấu một bước ngoặc quan trọng

trong khuôn khổ pháp luật quản lý về hoạt động đấu thầu Theo quy chế trên, đấu thầu “là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng được các yêu cầu của bên mời thầu trên cơ sở cạnh tranh giữa các nhà thầu.” (khoản 1, Điều 1, Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị

định số 43/CP, ngày 16 tháng 7 năm 1996)

Qua khái niệm trên cho thấy, cạnh tranh là tiêu chí bắt buộc trong cơ chế đấu thầu,

nó vừa là mục tiêu, cũng vừa là cơ sở để các bên tham gia cần hướng đến Theo cơ chế đó, bên mời thầu (bên mua) mong muốn sẽ tìm được nhà cung cấp hàng hoá, dịch vụ có chất lượng cao với chi phí thấp nhất trong số những người bán (nhà thầu) đang cùng cạnh tranh với nhau Chính vì thế, có thể nói rằng đấu thầu là một sản phẩm được sinh ra từ cơ chế thị trường và gắn liền với nền sản xuất hàng hóa Cho đến nay, các khái niệm pháp lý về đấu thầu cũng được quy định một cách rộng rãi trong nhiều lĩnh vực khác, song dù ở lĩnh vực nào và trải qua nhiều lần sửa đổi, nguyên tắc cạnh tranh vẫn luôn là tôn chỉ cho các

khái niệm cần phải tuân theo, theo đó “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết

và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa,

16 The World Bank, 2011, Guidelines Procurement of goods, works, and non-consulting services: “In

most cases, therefore, the Bank requires its Borrowers to obtain goods, works, and non-consulting services through ICB open to eligible suppliers, service providers, and contractors”, section 1.3,

page 2 Ngân hàng Thế giới, 2006, Hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay IBRD và tín dụng IDA, tr.3 Asian Development Bank (ADB), 2015, Procurement Guidelines, p.2 JICA, Guidelines for Procurement under Japanese ODA Loans, p.63 ;

17 Dr Ping Wang & Dr Xinglin Zhang, 2010, Chinese Public Procurement Law, an introductory textbook, page 2;

18 Trước đó, đấu thầu chỉ được áp dụng manh mún ở lĩnh vực xây dựng theo Quyết định 217-HĐBT, ngày 8/8/1985 và Thông tư 03/BXD-VKT, ngày 10/1/1989 của Bộ xây dựng

xây lắp; hoặc lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư trên cơ

sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”, (Điều 3, Luật Đấu

thầu năm 2013)

1.2 Sự cần thiết của đấu thầu trong đầu tư mua sắm công

Dưới thời kỳ bao cấp, các dự án đầu tư mua sắm công đều được Nhà nước giao thầu

mà không cần phải trải qua bất kỳ hình thức thi tuyển Điều này xuất phát từ cơ chế kế hoạch hóa tập trung, khi Nhà nước với vai trò là trung tâm đã định đoạt toàn bộ hoạt động chung của nền kinh tế

Trong bối cảnh kinh tế thị trường, không chỉ ở các dự án đầu tư mua sắm công mà ngay cả các dự án đầu tư bằng nguồn vốn ngoài ngân sách, đấu thầu vẫn là hình thức tối

ưu được nhiều chủ đầu tư áp dụng và trở thành một thước đo hiệu quả trong quá trình đầu

tư dự án Theo báo cáo của Bộ KHĐT, đấu thầu cạnh tranh rộng rãi từ năm 1996 đến nay

đã giúp Việt Nam tiết kiệm được nguồn vốn đáng kể Các nhà hoạch định chính sách cũng thừa nhận rằng những lợi ích kinh tế xã hội sẽ lớn hơn khi kinh nghiệm nhiều hơn và thi hành chính sách pháp luật chặt chẽ, đồng thời chính phủ chuyển nhanh sang một hệ thống mua sắm đấu thầu theo định hướng thị trường phù hợp với những nguyên tắc đã được thừa nhận rộng rãi trên toàn thế giới 19

Về nguyên tắc, để có được một gói thầu, các nhà thầu phải trải qua cuộc cạnh tranh gay gắt và đầy quyết liệt để chứng minh rằng mình là doanh nghiệp mang lại hiệu quả cao nhất Hơn thế nữa, đối với một số ngành nghề, đấu thầu không chỉ là sự cạnh tranh giữa các nhà thầu đang cùng cung cấp những loại hàng hóa dịch vụ với nhau, mà còn là sự cạnh tranh của cả hệ thống các ngành nghề sản xuất phụ trợ cấu thành nên mức giá của Nhà thầu chính Do đó, về mặt kinh tế xã hội, đấu thầu còn là một trong những động lực thúc đẩy toàn nền kinh tế phát triển

Qua thực tế cho thấy, nếu được quản lý tốt, không ít nhà thầu sẽ sẵn sàng bỏ giá thấp hơn tổng mức đầu tư, điều này sẽ giúp cho các chủ đầu tư tiết kiệm phần lớn nguồn vốn, rút ngắn thời gian thi công và đạt được hiệu quả như mong muốn Bên cạnh những lợi ích

đó, hiệu quả của đấu thầu còn được thể hiện ở các góc độ như sau:

 Đối với Chủ đầu tư (bên mời thầu, bên mua):

- Đấu thầu không chỉ giúp chủ đầu tư có được nhiều khả năng lựa chọn nhà thầu có

đủ năng lực, kinh nghiệm để thực hiện gói thầu, mà còn giúp tiết kiệm được nguồn vốn đáng kể Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư sẽ có được những sản phẩm chất lượng cao, phù hợp với công năng sử dụng và tiết giảm nguồn vốn

19 World Bank 2002, Việt Nam Cải cách đấu thầu mua sắm công, Báo cáo đánh giá hệ thống đấu thầu mua sắm công, tr.2

- Đấu thầu còn là biện pháp giúp chủ đầu tư tự khắc phục những yếu kém về trình độ

và khả năng, kinh nghiệm mua sắm của chính mình Thông qua đó, còn thể hiện tính công khai, minh bạch và nâng cao uy tín, quảng bá thương hiệu thông qua các hoạt động trên

 Đối với nhà thầu:

- Ở góc độ doanh nghiệp, trước hết đấu thầu giúp doanh nghiệp có được một hợp đồng công việc nhằm đảm bảo doanh thu, đảm bảo đời sống công nhân và góp phần cho sự phát triển bền vững của doanh nghiệp

- Đấu thầu còn là động lực để nhà thầu tự đào tạo và hoàn thiện lấy mình; thúc đẩy các Nhà thầu tự đầu tư trang bị thiết bị mới, nâng cao năng lực cạnh tranh và khẳng định vị thế, uy tín Mặt khác, thông qua đấu thầu doanh nghiệp cũng sẽ tự nâng cao hiệu quả quản trị, cắt giảm chi phí, giảm giá thành và nâng cao hiệu quả sản xuất

 Đối với Nhà nước:

- Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước, tiết giảm và sử dụng hiệu quả nguồn vốn có hạn của nhà nước Đồng thời góp phần tích cực cho mục tiêu phòng, chống tham nhũng;

- Đấu thầu là động lực phát triển các ngành nghề sản xuất theo hướng chuyên môn hoá và tăng cường hợp tác sâu rộng giữa các vùng miền với nhau

 Về mặt xã hội: đấu thầu còn thúc đẩy lực lượng sản xuất phát triển, khuyến khích đào

tạo, nâng cao tay nghề và đổi mới công nghệ, đổi mới tư liệu sản xuất, từ đó góp phần thúc đẩy quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước

1.3 Những nội dung cơ bản của pháp luật đấu thầu trong đầu tư mua sắm công tại Việt Nam

1.3.1 Quy định về phạm vi điều chỉnh của Luật đấu thầu

Theo pháp luật hiện hành, phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu được chia thành 2 nhóm như sau: (i) đối tượng sử dụng vốn và (ii) một số lĩnh vực đặc thù

20 Điều 1, Luật Đấu thầu 2005, các dự án đầu tư phát triển có sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên

Với phạm vi điều chỉnh như trên, Luật Đấu thầu 2013 của Việt Nam đã tỏ ra khá tiệm cận với pháp luật một số nước và luật mẫu của UNCITRAL.21 Theo luật mẫu, phạm

vi điều chỉnh được khuyến nghị một cách khá tổng quát, “Luật này áp dụng cho tất cả các mua sắm công”, đồng thời diễn giải rằng mua sắm công là việc mua lại hàng hóa, xây

dựng, dịch vụ bởi bất kỳ bộ phận nào của chính phủ, cơ quan đại diện, đơn vị khác, hoặc

bất kỳ khu vực hành chính nào tham gia vào mua sắm (Điều 2, Model law 2011)

Ngoài các đối tượng nói trên, đối với các dự án đầu tư phát triển sử dụng vốn nhà nước hoặc vốn của doanh nghiệp nhà nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500

tỷ đồng trong tổng mức đầu tư cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu Như vậy, căn cứ vào mức độ sử dụng vốn nhà nước ở từng mức độ khác nhau, có thể phân thành 2 nhóm đối tượng sau: (i) nhóm các dự án bắt buộc phải áp dụng Luật đấu thầu như các dự án đã nêu trên và (ii) nhóm dự án có sử dụng vốn nhà nước, vốn của doanh nghiệp nhà nước dưới 30% trong tổng mức đầu tư, mặc dù không thuộc phạm vi điều chỉnh nhưng doanh nghiệp vẫn phải ban hành quy chế riêng về lựa chọn nhà thầu trên cơ sở bảo đảm mục tiêu công bằng, minh bạch và mang lại hiệu quả kinh tế Ngoài ra, đối với các dự

án không thuộc các trường hợp nêu trên, pháp luật vẫn khuyến khích các tổ chức áp dụng khi thực hiện tổ chức lựa chọn nhà thầu

cơ quan chính phủ được một số nước quy định rõ trong luật mua sắm công (chẳng hạn

21 Điều 3, Luật đấu thầu của Trung Quốc 1999, quy định rằng: phạm vi áp dụng luật đấu thầu bao gồm: (i) dự án cơ sở hạ tầng quy mô lớn và các dự án công ích liên quan đến lợi ích công cộng và an ninh công cộng; (ii) các dự án đầu tư hoàn toàn hoặc một phần bởi chính phủ hoặc tài trợ thông qua nguồn tài chính nhà nước Điều 2 Luật mua sắm của Thổ Nhĩ kỳ quy định bao gồm mua sắm của các

cơ quan hành chính các cấp; doanh nghiệp nhà nước (bao gồm các tập đoàn và cơ sở kinh tế nhà nước) hoặc bất kỳ tổ chức sử dụng vốn ngân sách

như luật của Bang Taxes) Trong khi đó, đối với hoạt động thuê tài sản, pháp luật Việt Nam lại tách ra và quy định ở một văn bản dưới luật, Nghị định 52/2009/NĐ-CP, ngày 03 tháng 6 năm 2009, để hướng dẫn về Luật quản lý sử dụng tài sản nhà nước

1.3.2 Quy định về nguyên tắc trong đấu thầu

Nghiên cứu Luật Đấu thầu các nước cho thấy, có rất nhiều nguyên tắc được áp dụng trong lĩnh vực đấu thầu, chẳng hạn như luật mua sắm công của Đức đề ra ba nguyên tắc

cơ bản gồm “minh bạch, đối xử bình đẳng và cạnh tranh”.22 Tương tự, pháp luật của Pháp

đề ra ba nguyên tắc: “bình đẳng, đối xử công bằng và minh bạch”,23 trong khi luật mua sắm công của Thổ Nhĩ kỳ lại đưa ra nguyên tắc có tính phổ quát hơn, với nhiều mục tiêu

khác nhau: “cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng phải chịu trách nhiệm đảm bảo về minh bạch, cạnh tranh, đối xử công bằng, tin cậy, bảo mật, giám sát cộng đồng và thực hiện các nhu cầu một cách thích hợp, kịp thời và sử dụng hiệu quả các nguồn lực”,

(article 5, Public Procurement law 2012)

Đối với các hiệp định mua sắm quốc tế (GPA, TPP, EVFTA, EU Procurement

law…) “Đối xử quốc gia và không phân biệt đối xử” (National treatment and discrimination) là nguyên tắc cơ bản nhất và mang tính chủ đạo giữa các quốc gia Theo

Non-nguyên tắc này, cơ quan mua sắm của một nước thành viên phải đối xử ngay lập tức và vô điều kiện đối với các loại hàng hóa, dịch vụ và nhà thầu từ các nước thành viên khác không kém phần thuận lợi hơn so với hàng hóa, dịch vụ hoặc nhà thầu trong nước

Mặc dù nội dung các nguyên tắc trên có khác nhau, nhưng suy cho cùng chúng đều nhắm đến mục tiêu đảm bảo đấu thầu cạnh tranh công bằng, minh bạch và mang lại hiệu quả kinh tế Bên cạnh đó, một nguyên tắc được đánh giá có vai trò hết sức quan trọng

trong việc đảm bảo cơ chế cạnh tranh đó là nguyên tắc về “xung đột lợi ích” (conflicts of interests) mà theo tổ chức OLAF, nếu không được giải quyết triệt để sẽ ảnh hưởng đến

tính hợp lệ trong các thủ tục đấu thầu, vi phạm nguyên tắc minh bạch, cạnh tranh và có khả năng dẫn đến thay đổi kết quả.24

Theo khái niệm của tổ chức OECD, “xung đột lợi ích” ngoài những điều kiện quy định về các nhà thầu phải độc lập với nhau, còn liên quan đến một cuộc xung đột giữa trách nhiệm công vụ và lợi ích cá nhân của công chức, trong đó công chức có lợi ích cá nhân, có thể ảnh hưởng không đúng cách đến việc thực hiện các nhiệm vụ và trách nhiệm

22 http://www.iclg.co.uk/practice-areas/public-procurement/public-procurement-2016/germany

23 Didier Truchet (Professor of Public Law, University Panth éon-Assas, Paris II, France), Basic

Principles of the Public Procurement Procedure in France and the Influence of the EU Law, 2012;

24 European Commission, Indentifying conflicts of interests in public procurement produres for

structural actions, 2013, p.10;

chính thức của họ Đặc biệt là những công chức thuộc thực thể mua sắm có liên quan gián

tiếp hoặc trực tiếp đến quá trình soạn thảo HSMT, chấm thầu và giám sát thực hiện.25 Đối với Ủy ban châu Âu, “xung đột lợi ích” đã trở thành một tội danh trong bộ luật hình sự của một số nước (như Romania) Ở các quốc gia khác, mặc dù không quy định rõ thành tội danh nhưng không có nghĩa rằng luật nước sở tại không điều chỉnh đối với hành

vi này Chẳng hạn như ở Vương quốc Anh, luật hình sự không liên quan đến xung đột lợi

ích nhưng nó được điều chỉnh dưới dạng hành vi phạm tội gọi là "lạm dụng của văn phòng công chúng" (misuse of public office) có phạm vi điều chỉnh rộng hơn và có thể bị

đem ra xét xử nếu như xung đột dẫn đến hành vi tham nhũng.26

Đối với pháp luật đấu thầu của Việt Nam, dường như thiếu vắng hẳn một sự thể hiện thành các nguyên tắc tham chiếu như luật mua sắm công của các nước khác Những nguyên tắc cơ bản này đang được lồng ghép hoặc ngầm hiểu trong các khái niệm về đấu

thầu, ngoại trừ “xung đột lợi ích” được biểu hiện thành “Bảo đảm cạnh tranh” quy định

tại Điều 6 hoặc một số hành vi bị cấm tại Điều 89, Luật Đấu thầu 2013, bao gồm xung đột lợi ích giữa cán bộ công chức được giao nhiệm vụ; người có thẩm quyền và nhân thân của

họ đối với các nhà thầu tham gia, vì thế chưa minh thị rõ các quan điểm của nhà làm luật trong quản lý hoạt động đấu thầu

Thiết nghĩ, để hoạt động đấu thầu trở nên minh bạch và thuận tiện hơn trong việc giải quyết các tranh chấp, khiếu kiện mang tính quốc tế, Luật Đấu thầu cần thể hiện rõ các nguyên tắc này thành những điều khoản cụ thể nhằm bảo vệ cơ chế cạnh tranh công bằng, minh bạch và phòng ngừa xung đột lợi ích, đặc biệt là những hành vi “can thiệp chính trị”

từ các công chức cấp cao hoặc những người có thẩm quyền trong quá trình tổ chức lựa chọn nhà thầu tại các dự án đầu tư mua sắm công

1.3.3 Quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu

Đấu thầu là một phương thức mua sắm đặc biệt dựa trên quy trình do pháp luật đề

ra Theo đó, để thuận tiện cho công tác mời thầu, Luật Đấu thầu 2013 đã quy định 8 hình thức lựa chọn nhà thầu từ Điều 20 đến Điều 27 như sau:

(1) Đấu thầu rộng rãi

26 European Commission, Identifying conflicts of interests in public procurement procedures for structural actions, p.9;

(6) Tự thực hiện

(7) Lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư trong trường hợp đặc biệt

(8) Tham gia thực hiện của cộng đồng

Trong các hình thức trên, chỉ định thầu theo pháp luật hầu hết các nước, đó là một hình thức kém cạnh tranh được áp dụng trong một số trường hợp nhất định khi các hình thức cạnh tranh khác tỏ ra không phù hợp và phải thỏa mãn một số điều kiện trong pháp luật đấu thầu Chính sự kém cạnh tranh mà phương thức này thường dẫn đến các hành vi tiêu cực và thiếu minh bạch Vì thế pháp luật các nước đều đặt ra các điều kiện nhằm hạn chế tối đa áp dụng hình thức trên Một trong những điều kiện thường được áp dụng đó là hạn mức chỉ định thầu, đây chính là ngưỡng pháp lý mang tính chủ quan nhưng lại có vai trò hết sức quan trọng đối với các doanh nghiệp tham gia đấu thầu

Đối với pháp luật Việt Nam, hạn mức chỉ định thầu theo Nghị định 85/2009/NĐ-CP trước đây được quy định một cách khá phóng khoán, cùng với những điều kiện áp dụng thiếu rõ ràng đã tạo cơ hội cho các chủ đầu tư chủ yếu áp dụng hình thức chỉ định thầu Hậu quả của việc này đã dẫn đến việc chỉ định thầu tràn lan, “nhiều gói thầu không thuộc trường hợp chỉ định nhưng một số bộ, ngành, địa phương vẫn trình Thủ tướng đề nghị áp dụng” 27

Theo Báo cáo số 539/BC-UBTVQH13, ngày 28/10/2013 của Ủy ban thường vụ

Quốc hội giải trình về chỉnh lý dự án Luật đấu thầu (sửa đổi) kết luận rằng: “thực tế thi hành Luật đấu thầu những năm qua cho thấy hình thức chỉ định thầu được áp dụng phổ biến hơn so với các hình thức khác” Số liệu tổng hợp của Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho

thấy, số lượng gói thầu áp dụng hình thức chỉ định thầu từ năm 2012 đến năm 2014 đều xấp xỉ 73% so với tổng số gói thầu.28 Chính vì thế, Luật Đấu thầu 2013 ra đời với sứ mệnh hạn chế tối đa hình thức chỉ định thầu, đồng thời nhấn mạnh nghiêm cấm các hành vi chia nhỏ gói thầu nhằm hạn chế cạnh tranh (xem điểm k, khoản 6, Điều 89)

Tuy nhiên, khi ban hành Nghị định 63/2014/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết luật đấu thầu năm 2013, ngưỡng pháp lý này đã được cắt giảm một cách khá đáng kể, đặc biệt là các gói thầu tư vấn và xây dựng có quy mô nhỏ (Bảng 1.1) khiến các Nhà thầu gặp không ít khó khăn trong việc tìm kiếm các hợp đồng, đặc biệt là các doanh nghiệp mới thành lập, doanh nghiệp vừa và nhỏ Bởi các doanh nghiệp này thường chưa đủ năng lực kinh nghiệm để tham gia đấu thầu nhưng muốn có năng lực, kinh nghiệm thì phải tham gia đấu

27 Đánh giá của Bộ Kế hoạch và Đầu tư tại hội thảo lấy ý kiến doanh nghiệp đối với dự thảo Luật Đấu thầu sửa đổi do VCCI phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) tổ chức, http://dddn.com.vn/phap-luat/muon-thang-thau-phai-di-dem-

2012080903475991.htm

28 Thực thi Luật Đấu thầu mới: chỉ định thầu bớt tràn lan, dau-thau-moi-chi-dinh-thau-bot-tran-lan-25115.html ;

http://baodauthau.vn/dau-thau/thuc-thi-luat-thầu, như thế doanh nghiệp lại rơi vào cái vòng lẫn quẫn và mâu thuẫn với chủ trương tạo điều kiện ưu đãi các doanh nghiệp vừa và nhỏ tham gia.29

Về vấn đề này, báo cáo số 573/BC-UBTVQH13, ngày 25/11/2013 của UBTV Quốc

hội về dự thảo Luật Đấu thầu (sửa đổi) cho rằng: “có ý kiến đề nghị giữ hạn mức chỉ định thầu như quy định hiện hành” tức theo nghị định 85/2009/NĐ-CP Trong khi đó, nếu xét

về thời điểm ban hành thì 02 nghị định này cách nhau hơn 5 năm nên chịu tác động bởi nhiều yếu tố thay đổi về kinh tế xã hội, việc mất giá của Việt Nam đồng và đơn giá nguyên vật liệu… làm cho giá đầu tư có khuynh hướng ngày càng tăng Do đó, hạ thấp đáng kể hạn mức này dường như đã tăng áp lực kép đến các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp nhỏ Có thể hình dung rằng, theo hạn mức hiện nay thì chỉ cần xây dựng một nhà phố diện tích 4x15m với đơn giá bình quân hiện nay khoảng 5 triệu đồng/m2 thì cũng phải tổ chức đấu thầu

Cần khẳng định rằng, ban hành hạn mức chỉ định thầu là một quy định cần thiết trong pháp luật của các nước, song cũng cần phải đảm bảo tính khả thi trong điều kiện kinh tế xã hội để ổn định lâu dài và phù hợp với các luật chuyên ngành khác trong cả hệ thống pháp luật Trong khi đó, căn cứ Bản chào ngưỡng gói thầu áp dụng đấu thầu quốc

tế của Việt Nam tại Phụ lục 15-A của Hiệp định TPP, Việt Nam đã cam kết mở cửa các gói thầu hàng hóa và dịch vụ trong 5 năm đầu tiên là 2.000.000 SDR (tương đương 62 tỷ VND) và 65.200.000 SDR (tương đương 2.000 tỷ VND) đối với gói thầu xây dựng Do đó, hạn mức chỉ định này nếu so sánh với hạn mức trong pháp luật một số nước (Bảng 1.2) thì dường như quá khắt khe và chưa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp nhỏ tham gia vào hoạt động mua sắm công của Chính phủ 30

Bảng 1.2: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật Việt Nam

Loại gói thầu

Giá trị gói thầu được phép chỉ định

NĐ 14/2000/NĐ-

CP

NĐ 85/2009/NĐ-

CP

NĐ 63/2014/NĐ-

CP Dịch vụ tư vấn, phi tư vấn, dịch vụ công ≤ 500 triệu ≤ 3 tỷ đồng ≤ 500 triệu

Mua sắm hàng hóa, hỗn hợp, mua thuốc,

Xây lắp, gói thầu lựa chọn tổng thầu xây

Bảng 1.3: Hạn mức chỉ định thầu theo pháp luật các nước

European Commission, Guide for tenderers by the Office for

Infrastructure and Logistics – Brussels (OIB), Item 1.3, p.9;

Malaysia ≤ RM 500,000

(tương đương 2,5 tỷ VND)

Malaysia’s Government Procurement Regime 2010, item 6.3 tenders;

TEXAS ≤ $ 50.000

(tương đương 1,1 tỷ VND)

Local Government Code of Texas, charpter 252, section 252.0215 Competition bidding;

Turkey ≤ 15.000.000 Liras Article 22 Direct Procurement,

Public Procurement Law, Republic of Turkey

Ngoài ra, một quy định khác cũng cần xem xét trong hình thức chỉ định thầu, đó là pháp luật hiện hành không bắt buộc các Chủ đầu tư phải lựa chọn tối thiểu từ một số lượng nhà thầu khác nhau, mà hợp đồng có thể trao trực tiếp cho nhà thầu duy nhất do chủ đầu tư tự quyết định Do đó, với hình thức này vốn đã kém cạnh tranh nay lại càng trở nên không cạnh tranh hơn

Đối với pháp luật các nước, để có cơ sở so sánh và chỉ định thầu một cách hiệu quả, bắt buộc các Tổ chức mua sắm phải mời tối thiểu từ 3 nhà thầu, thậm chí là 5 nhà thầu

theo quy định của Luật mua sắm công Malaysia,31 hoặc quy tắc chung của Ủy ban Châu

Âu quy định rõ số lượng nhà thầu được mời căn cứ vào các hạn mức chỉ định thầu như sau: 32

(i) từ €15.000 - 60.000 thì phải mời ít nhất 3 nhà thầu;

(ii) €10.000 - 15.000 thì chỉ cần một ứng viên;

(iii) còn dưới €10.000 thì chủ đầu tư được phép chi trả theo từng hóa đơn thanh toán

1.3.4 Quy định về phương thức lựa chọn nhà thầu

Chú trọng phương thức đấu thầu “hai túi hồ sơ” là một trong những bước cải tiến

lớn của pháp luật đấu thầu hiện hành Theo đó, mỗi nhà thầu tham gia sẽ nộp đồng thời hai túi hồ sơ được niêm phong riêng, bao gồm một túi đề xuất về kỹ thuật và một túi đề xuất tài chính (giá dự thầu), việc mở thầu cũng sẽ được tiến hành thành 2 vòng khác nhau

Ở vòng đầu tiên, chỉ có các hồ sơ đề xuất kỹ thuật được mở ngay vào thời điểm mở thầu, hồ sơ đề xuất tài chính vẫn tiếp tục được niêm phong và được Chủ đầu tư lưu giữ

Hồ sơ đề xuất giá chỉ được mở khi đề xuất về kỹ thuật vượt qua các tiêu chí đánh giá quy định rõ trong HSMT Ưu điểm của phương thức này là khắc phục được tâm lý của Chủ đầu tư và Tổ chuyên gia chấm thầu bị chi phối trước những HSDT có giá thấp nhất trong quá trình đánh giá hồ sơ thầu Bởi trong thực tế, một số nhà thầu thường giăng bẩy bằng cách bỏ giá rất thấp để bằng mọi giá trúng thầu, sau đó viện đủ lý do để phát sinh thêm chi phí, khiến các chủ đầu tư vừa bị đọng vốn, vừa ảnh hưởng đến tiến độ dự án đầu tư Với mục đích trên, Luật Đấu thầu các nước và Hướng dẫn của các định chế tài chính quốc tế đều đưa ra các phương thức đấu thầu như sau:

(i) Phướng thức một giai đoạn, một túi hồ sơ (single-stage, one-envelope)

(ii) Phướng thức một giai đoạn, hai túi hồ sơ (single-stage, two-envelope)

(ii) Phương thức hai giai đoạn (two-stage bidding)

Tuy nhiên, một trong những điểm mới của Luật Đấu thầu 2013 là tăng cường thêm

một phương thức đấu thầu khác “hai giai đoạn, hai túi hồ sơ” nhằm mục đích tăng thêm

tính linh hoạt cho hoạt động đấu thầu Chính phương thức đấu thầu này sẽ là một nét đặc trưng của Luật Đấu thầu Việt Nam và chỉ tương đồng duy nhất với phương thức xét thầu của Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) Đối với các nước, ngay cả Ngân hàng thế giới cũng không quy định phương thức đấu thầu này mà chỉ áp dụng phương thức đấu thầu hai

giai đoạn (Two-stage bidding) cho các gói thầu mang tính kỹ thuật cao, công nghệ mới,

đặc thù hoặc gói thầu có tính hỗn hợp (kỹ thuật với xây dựng)

31 Ministry of Finance Malaysia, Malaysia’s Government Procurement Regime 2010, item 6.2:

“Procurement of supplies and services above the value of RM50,000 and up to RM500,000 is done through calling of quotations and the minimum number of quotations to be invited is five”, p.4;

32 The Office for Infrastructure and Logistics Brussels (OIB) - European Commission, Guid for

tenders, section 1.3.1, Page 9;

Với hình thức này, Luật mẫu và hướng dẫn xét thầu của Ngân hàng thế giới cũng chỉ

ra rằng, việc chuẩn bị trước đầy đủ các yêu cầu thiết kế về tiêu chuẩn kỹ thuật trong phương thức đấu thầu hai giai đoạn có thể là một việc không cần thiết hoặc trở nên không thực tế.33 Chính vì thế, yêu cầu “trong giai đoạn một, nhà thầu nộp đồng thời hồ sơ đề xuất về kỹ thuật và hồ sơ đề xuất về tài chính riêng biệt theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu”

là một quy định hoàn toàn không hợp lý trên thực tiễn (Điều 31, Luật Đấu thầu 2013) Bởi mục đích của giai đoạn này chủ yếu nhằm mời gọi các phương án đề xuất về kỹ thuật sao cho tối ưu, có chất lượng, hiệu suất và phù hợp đặc tính đối tượng cần mua sắm (major of procurement); cũng như các điều khoản về cung cấp và những vấn đề liên quan đến năng lực kinh nghiệm làm cơ sở để Bên mời thầu thiết lập HSMT cho giai đoạn tiếp theo Do

đó, pháp luật các nước chỉ yêu cầu HSDT giai đoạn đầu chỉ bao gồm hồ sơ đề xuất kỹ thuật mà không yêu cầu đề xuất về tài chính Hơn nữa, dù hồ sơ đề xuất tài chính đã được nộp nhưng Bên mời thầu vẫn không được phép mở ra ở giai đoạn này mà sẽ mở cùng đề xuất tài chính trong giai đoạn tiếp theo (Điều 31, Luật Đấu thầu 2013) Trong khi đó, việc

dự toán chi phí cho một dự án mang tính đặc thù, phức tạp về kỹ thuật như pháp luật đề ra

là một việc hoàn toàn không phải dễ Do đó, quy định này có lẽ chưa phải hợp lý mà chỉ làm lãng phí nhiều thời gian, công sức của Nhà thầu và có thể sẽ kéo dài thời gian lựa chọn

Cụ thể, nghiên cứu phương thức đấu thầu hai giai đoạn của Luật mẫu UNCITRAL tại khoản 2, Điều 48 cho thấy:

“The solicitation documents shall call upon suppliers or contractors to present, in the fist stage of two-stage-tendering proceedings, initial tenders containing their proposals without a tender price.”

Hoặc theo Hướng dẫn mua sắm của Ngân hàng Thế giới:34

“Due to the complex nature of such contracts and in order to avoid deviations from the Borrower’s specifications, the Bank may require the use of a two-stage bidding procedure First, unpriced technical proposals on the basis of a conceptual design or performance specifications are invited, subject to technical as well as commercial clarifications and adjustments, to be followed by amended bidding documents and the submission of final technical and priced bids in the second stage.”

Ngoài ra, theo hướng dẫn của ADB, phạm vi áp dụng của phương thức đấu thầu “hai giai đoạn, hai túi hồ sơ” được khuyến nghị rằng chỉ nên “áp dụng trong gói thầu mua sắm

hàng hóa khi có thể có phương án thay thế về kỹ thuật”; đối với các gói thầu đặc thù,

33 Ngân hàng thế giới, 2006, Hướng dẫn mua sắm bằng vốn vay IBRD và tín dụng IDA, tr.13;

34 The World Bank, 2011, Guilines Procurement of Goods, Works and Non-consulting Services, item 2.6, p.11;

mang tính phức tạp, đòi hỏi công nghệ cao thì phương thức đấu thầu hai giai đoạn (two stages) sẽ là phù hợp nhất.35 Trong khi đó, Điều 31 Luật Đấu thầu 2013 quy định rằng:

“Phương thức hai giai đoạn hai túi hồ sơ được áp dụng trong trường hợp đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế đối với gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, có tính đặc thù” Vì thế, đây là phương thức khá bất cập mà

pháp luật Việt Nam nên hoàn chỉnh để phù hợp với các phương thức theo thông lệ đấu thầu quốc tế

1.3.5 Quy định về thương thảo hợp đồng trong đấu thầu

Thương thảo hợp đồng là một bước quan trọng thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều

bộ luật liên quan Với Luật Đấu thầu, thương thảo hợp đồng đã trở thành một thủ tục luật định và không thể thiếu trong bất kỳ quy trình tổ chức lựa chọn nhà thầu Theo quy định này, một trong những cải tiến lớn của Luật Đấu thầu năm 2013 đó là đảo ngược bước

“thương thảo hợp đồng” lên trước bước “phê duyệt và công khai kết quả” Điều này có

nghĩa là Nhà thầu có HSDT xếp hạng thứ nhất sẽ được mời đến thương thảo và trao quyết định trúng thầu nếu như các bên tiến hành thương thảo thành công Ngược lại, trong trường hợp không thành thì Nhà thầu xếp thứ hạng tiếp theo sẽ được mời Đây là một bước cải tiến lớn phù hợp với thực tiễn hoạt động đấu thầu, nhằm tránh được tâm lý “cầm chắc” của một số nhà thầu khi trúng thầu, bởi kết quả trúng thầu đã được công bố một cách rộng rãi theo quy định của pháp luật trước đây Vì thế, nhà thầu thường có tâm lý ỷ lại, không coi trọng và hợp tác trong quá trình thương thảo hợp đồng, nên trong nhiều trường hợp thủ tục này chỉ được thực hiện một cách rất qua loa, hình thức, do đó tiềm ẩn những hậu quả khó lường trong quá trình thực hiện các công việc về sau

Tuy nhiên, tại khoản 3, Điều 19, Nghị định 63/2014/NĐ-CP lại quy định rằng

“thương thảo hợp đồng không được làm thay đổi đơn giá dự thầu của nhà thầu”, điều này

có thể hiểu rằng Chủ đầu tư sẽ không được phép đề nghị Nhà thầu giảm giá mặc dù trong nhiều trường hợp nhà thầu rất sẵn lòng vì lợi ích lâu dài hoặc tạo mối quan hệ tốt đẹp giữa hai bên

Trong khi đó, pháp luật các nước Ấn Độ, Kazakhstan và Hàn Quốc… cho phép đàm phán hợp đồng với các nhà thầu tiềm năng chủ yếu nhằm mục đích giảm giá gói thầu Bên cạnh đó, một số nước khác lại cho rằng, đàm phán hợp đồng sau đấu thầu là một thủ tục không cần thiết trong các gói thầu mua sắm thông thường, bởi không khéo đàm phán chỉ

làm tăng cơ hội hối lộ và vòi vĩnh tiền lại quả cho các Chủ đầu tư mà thôi (such negotiations provide opportunities to offer or extort kickbacks or bribes) Đối với Việt

Nam, pháp luật đấu thầu chỉ cho phép các bên đàm phán liên quan đến các vấn đề về kỹ

35 ADB, 2012, Hướng dẫn xét thầu, Các phương thức đấu thầu cạnh tranh, mục 1.7, p.8 Tuy nhiên, trong tài liệu Hướng dẫn mua sắm mới nhất của ADB phát hành vào tháng 4 năm 2015, cũng đã bỏ đi phương thức đấu thầu “hai giai đoạn, hai túi hồ sơ” này;

thuật mà có thể ảnh hưởng đến giá cả - đây là một phương pháp có thể làm suy yếu và ảnh hưởng đến quá trình đấu thầu trước đó, theo đánh giá của ADB/OECD.36

Mặt khác, trên thực tế, sẽ là một quy định bất thành văn khi hầu hết các nhà thầu tham gia đều phải dự trù một khoản chi phí nhất định dành riêng cho các bên liên quan đến gói thầu, bao gồm cả Chủ đầu tư, Tư vấn đấu thầu, Tư vấn QLDA và Tư vấn giám sát trong quá trình thực hiện hợp đồng Nếu như nhà thầu chấp nhận giảm giá cũng có nghĩa

là các khoản chi phí này sẽ được giảm một cách công khai, minh bạch và như thế sẽ tiết kiệm được phần nào nguồn vốn của nhà nước, đồng thời góp phần giảm thiểu các hành vi tiêu cực trong đấu thầu Trái lại, các khoản chi phí này sẽ thầm lặng chạy vào túi của một

số cá nhân khi “văn hóa hoa hồng” vẫn đang được ngự trị một cách phổ biến Do đó, đây

là một quy định cần xem xét và không nên cứng nhắc

1.3.6 Quy định về ưu đãi

Ưu đãi là một quy định mới trong Luật Đấu thầu 2013, nhằm ưu tiên phát triển các nguồn lực, tạo cơ hội cho các nhà thầu trong nước dễ dàng trúng thầu và công ăn việc làm cho lao động trong nước.37 Tuy nhiên, ưu đãi các nhà thầu trong nước e rằng không phải lại là một quy định phù hợp với thông lệ đấu thầu quốc tế, đặc biệt khi Việt Nam tham gia các hiệp định thương mại tự do như Hiệp định thương mại tự do (EVFTA) và Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) Cả hai Hiệp định này đều dành một chương riêng cho thị trường mua sắm công, theo đó mỗi nước thành viên phải đảm bảo rằng bất kỳ cơ quan mua sắm nào thuộc Chính phủ cũng phải đối xử công bằng với các nhà thầu nước ngoài mà không thua kém gì so với các nhà thầu trong nước

Quy định về ưu đãi, mặc dù trước đây trong các dự án đầu tư bằng nguồn vốn vay ODA, các tổ chức tài chính quốc tế đồng ý cho bên vay được phép bảo lưu điều khoản này đối với các hàng hóa sản xuất trong nước hoặc nhà thầu sử dụng lao động trong nước bằng cách cộng thêm một khoản tiền 7,5% vào giá dự thầu của các nhà thầu không thuộc đối tượng ưu tiên sau khi sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch và giảm giá (nếu có).38 Điều này có thể được chấp nhận khi trước đây Việt Nam chưa từng đưa ra bất kỳ cam kết quốc tế nào về mua sắm công nên Luật Đấu thầu của Việt Nam cũng chưa phải chịu bất cứ ràng buộc hay giới hạn nào từ luật chung của các nước Tuy nhiên, trong thời gian sắp tới, khi các cam kết của Việt Nam theo Hiệp định EVFTA và TPP trở nên có hiệu lực, những quy định này với bản chất phân biệt đối xử đã trở thành một rào cản thương mại và đi ngược với các nguyên tắc cơ bản trong đấu thầu quốc tế, đồng thời nó sẽ là cơ sở chống lại các cam kết

của Việt Nam khi tham gia các hiệp định trên và Luật mua sắm công của EU.39 Do đó, đây

là một điểm pháp lý cần phải điều chỉnh khi Việt Nam đang cố gắng đẩy mạnh quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

Bên cạnh đó, ưu đãi đối với các nhà thầu nhỏ trong nước được áp dụng trong những gói thầu xây lắp có giá không quá 05 tỷ đồng quy định tại khoản 3, Điều 6, Nghị định

63/2014/NĐ-CP, quy định rằng “chỉ cho phép nhà thầu là doanh nghiệp cấp nhỏ và siêu nhỏ tham gia” nhưng thiếu văn bản hướng dẫn kịp thời về cung cấp đăng tải thông tin, mà

mãi một năm sau kể từ ngày Nghị định có hiệu lực thì thông tư liên tịch số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC, ngày 8/9/2015 mới được ban hành, làm cho không ít Nhà thầu không thuộc đối tượng trên đã thiệt hại không ít Cụ thể, các nhà thầu vẫn lặng lội tìm đến mua hồ sơ, thậm chí có những nhà thầu đến từ các tỉnh rất xa, để rồi sau đó phát hiện mình không phải là đối tượng, đã gây nhiều bức xúc cho các nhà thầu trong quá trình triển khai pháp luật đấu thầu trên thực tế

1.3.7 Quy định về đảm bảo cạnh tranh

Một trong những yếu tố quyết định chất lượng hoạt động đấu thầu đó là phải đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh công bằng, minh bạch và mang lại hiệu quả kinh tế Đây cũng

là một điểm khác biệt và tiến bộ lớn của Luật Đấu thầu 2013, bởi Luật Đấu thầu trước đây chủ yếu tập trung vào tạo ra các khuôn khổ pháp luật nhằm tạo ra sự thống nhất trong lĩnh vực đấu thầu nhưng lại ít quan tâm đến việc tăng cường và bảo vệ cơ chế cạnh tranh,40 vì thế nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh chưa được quan tâm đúng mức

Dưới góc độ lý luận về cạnh tranh, cạnh tranh chỉ thực sự thỏa mãn khi đáp ứng đồng thời các điều kiện sau:

(i) có nhiều người cùng tham gia;

(ii) phải có sự độc lập giữa các nhà thầu và đồng thời độc lập với thực thể mua sắm (chủ đầu tư);

(iii) không tồn tại bất kỳ một thỏa thuận nào giữa những người cùng tham gia Tuy nhiên, nếu xét các quy định bảo đảm cạnh tranh theo pháp luật đấu thầu hiện hành thì quy định về đảm bảo cạnh tranh giữa các doanh nghiệp nhà nước trong cùng một Tập đoàn kinh tế với nhau có lẽ sẽ là một quy định cần phải xem xét lại Bởi theo khoản 5,

Điều 2, Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định rằng, “nếu sản phẩm, dịch vụ thuộc gói thầu

39 EVFTA, National Treatment and Non-Discrimination principles, Article 4 - Chapter 9 Trans Pacific

Partnership Agreement (TPP), Article 15.4 – “no Party, including its procuring entities, shall seek,

take account of, impose or enforce any offset, at any stage of a procurement”, Chapter 15 Agreement

on Goverement Procuremnet (GPA), Article III, p.9 and Article XVI, p.23 EU Public Procurement Law, Chapter 6, 6.1 General Principle – An Introduction, p.129;

40 Phùng Văn Thành, Quy định về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu theo luật đấu thầu và một số đánh giá so sánh trong mối liên hệ với pháp luật cạnh tranh,

http://www.vca.gov.vn/NewsDetail.aspx?ID=2845&CateID=1

là ngành nghề sản xuất kinh doanh chính của tập đoàn và là đầu ra của công ty này, đồng thời là đầu vào của công ty kia trong tập đoàn thì tập đoàn, các công ty con của tập đoàn được phép tham dự quá trình lựa chọn nhà thầu của nhau” Như vậy, nếu xét ở góc độ

từng doanh nghiệp thì các đơn vị này hoàn toàn độc lập về tài chính và pháp lý với nhau, nhưng nếu xét ở góc độ cùng chung một cơ quan chủ quản hoặc phạm vi lớn hơn thì các công ty này đều chung một Tập đoàn nhà nước Điều đó sẽ là không công bằng trong cơ chế thị trường và trở thành trở ngại lớn đối với các thành phần kinh tế khác cùng tham gia

Về vấn đề này, Ngân hàng thế giới cũng tỏ ra hết sức quan ngại về mối quan hệ vốn kém minh bạch giữa Chủ đầu tư với Nhà thầu trong trường hợp cấp chủ quản đứng ra làm chủ đầu tư.41 Mặc dù Nghị định 63 cũng quy định rằng “Nhà thầu và chủ đầu tư, bên mời thầu không được có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau” và Việt Nam cũng đang

quyết liệt trong việc đẩy nhanh tiến trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, song Ngân hàng thế giới vẫn kết luận rằng, dù bất kể phần trăm sở hữu thực tế là bao nhiêu nhưng có

vẽ các doanh nghiệp nhà nước vẫn luôn nhận được những đặc quyền và lợi thế không công bằng từ cấp chủ quản thông qua những gói thầu được Ngân hàng thế giới tài trợ vốn.42

1.3.8 Quy định về cơ chế giải quyết khiếu nại

Mặc dù Luật Đấu thầu 2013 đã dành một chương riêng quy định về cơ chế giải quyết kiến nghị và tranh chấp trong hoạt động đấu thầu tương tự như cách thiết kế trong các hiệp định thương mại tự do (FTA) Theo đó, Điều 91 Luật Đấu thầu 2013 quy định

rằng: “Khi thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị ảnh hưởng, nhà thầu, nhà đầu tư

có quyền: (a) kiến nghị với bên mời thầu, chủ đầu tư, người có thẩm quyền về các vấn đề trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, về kết quả lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư theo quy trình giải quyết kiến nghị hoặc (b) khởi kiện ra Tòa án vào bất kỳ thời gian nào,

kể cả đang trong quá trình giải quyết kiến nghị hoặc sau khi đã có kết quả giải quyết.”

Tuy nhiên, theo nhận xét của tác giả thì cơ chế giải quyết này đang tồn tại một bất cập lớn về đảm bảo tính minh bạch, khách quan và mang lại hiệu quả trong quá trình giải quyết kiến nghị trên thực tế Bởi chính các cơ quan giải quyết kiến nghị cũng đồng thời là

cơ quan kiểm soát quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, bao gồm cả Bên mời thầu, Chủ đầu tư và Người có thẩm quyền phê duyệt Vì thế, trong đa số trường hợp các kiến nghị của Nhà thầu dù vẫn được tiếp nhận, song kết quả giải quyết đã hết sức qua loa, các bên vẫn tìm cách bao che, bảo vệ nhau, “giơ cao đánh khẽ” làm cho cơ chế giải quyết khiếu nại vẫn chưa mang lại hiệu quả trên thực tế

41 Quan ngại này dẫn đến Ngân hàng không cho phép các doanh nghiệp Nhà nước tham gia các dự án

do Bộ chủ quản làm chủ đầu tư, ich.html

http://baocongthuong.com.vn/dau-thau-cac-du-an-oda-xung-dot-loi-42 Ngân hàng thế giới, 2002, Việt Nam Cải cách Hệ thống đấu thầu mua sắm công, tr.33;

Trong khi đó, Cục quản lý đấu thầu – cơ quan đại diện chuyên ngành của Chính phủ,

là đầu mối duy nhất chịu trách nhiệm toàn bộ về các vấn đề liên quan đến hoạt động đấu thầu lại đứng ngoài cơ chế giải quyết nêu trên, do đó đây là một cơ chế chưa thật sự khách quan và đảm bảo công cụ này được thực hiện hiệu quả

Với các hiệp định thương mại quốc tế, độc lập và khách quan là những tiêu chí cốt lõi khi quy định về cơ chế giải quyết kiến nghị, chẳng hạn như Điều 15.19 của TPP yêu

cầu rằng: “Mỗi nước thành viên phải có nghĩa vụ duy trì, thành lập hoặc chỉ định ít nhất một cơ quan hành chính hoặc tư pháp khách quan, độc lập với các cơ quan mua sắm giải quyết tốt kiến nghị”.43

Đối với Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO (GPA), “Các khiếu kiện sẽ được trình bày với tòa án hay một cơ quan giải quyết tranh chấp một cách độc lập mà không có lợi ích liên quan đến kết quả đấu thầu và các thành viên được chỉ định phải đảm bảo là không chịu tác động từ bên ngoài.” (khoản 6, Điều 20, GPA)

Do đó, sự thiếu vắng một cơ chế độc lập, khách quan đã dẫn đến nhiều hệ lụy nghiêm trọng trong toàn bộ các thủ tục đầu tư mua sắm công và cũng là một trong những nguyên nhân dẫn đến chất lượng hoạt động đấu thầu chưa đạt hiệu quả.44

Kết luận Chương 1:

Đấu thầu có vai trò hết sức quan trọng và ngày càng được áp dụng phổ biến ở các quốc gia Để phương thức đấu thầu thật sự mang lại hiệu quả, đòi hỏi các quy định của pháp luật phải luôn sâu sát với thực tế và phản ứng kịp thời với những biến đổi trong mỗi hình thái kinh tế - xã hội Đối với Luật Đấu thầu Việt Nam hiện nay, một số quy định vẫn còn bất cập đã hạn chế quá trình cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu, làm cho chất lượng đấu thầu chưa cao và gây nhiều lãng phí cho nguồn vốn Nhà nước Đặc biệt, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế đa phương, để một quốc gia nhỏ như Việt Nam trở thành không nhỏ, tất yếu phải trông đợi rất nhiều vào quá trình đổi mới các thể chế, mà trước hết

ở lĩnh vực đầu tư mua sắm công, những cam kết đầu tiên của Việt Nam trong các hiệp định thượng mại TPP, EVFTA đã đánh dấu một bước ngoặc mới sẵn sàng cho cuộc hòa nhập chung với đấu thầu cạnh tranh quốc tế, giúp Việt Nam tiết giảm chi phí đầu tư và nâng cao hiệu quả sử dụng các nguồn vốn

43 TPP, article 15.19, item 1; “Each Party shall maintain, establish or designate at least one impartial

administrative or judicial authority (review authority) that is independent of its procuring entities”;

44 TI group, Các chuẩn mực về minh bạch của APEC trong hoạt động mua sắm công ở Việt Nam, tr.21

Chương 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU TRONG CÁC DỰ

ÁN ĐẦU TƯ MUA SẮM CÔNG

2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật đấu thầu trong các dự án đầu tư mua sắm công

Kinh nghiệm từ các định chế tài chính quốc tế cho thấy, đấu thầu cạnh tranh là phương thức kiểm soát vốn hiệu quả và đảm bảo chất lượng hàng hóa dịch vụ sau đấu thầu Tuy nhiên, để đạt được các mục đích này, đòi hỏi phải có những giải pháp đồng bộ

và cơ chế kiểm soát chặt chẽ, nhằm tránh những cơ chế tùy tiện ngay từ những khâu bắt đầu như phê duyệt dự án, kế hoạch đấu thầu… cho đến giám sát, kiểm tra quá trình thực hiện các gói thầu trên thực tế Đặc biệt, trong hoàn cảnh Việt Nam hiện nay, chưa bao giờ ngân sách lại thiếu hụt trầm trọng đến thế, tổng nguồn thu ngân sách không đủ trang trải cho các khoản chi thường xuyên và trả nợ, toàn bộ chi đầu tư phải dựa vào nguồn vốn vay của Chính phủ, dẫn đến nợ công ngày càng gia tăng và các ngưỡng trần nợ công lần lượt

bị phá vỡ.45

Trong khi đó, kỷ luật đầu tư công vẫn cứ chưa nghiêm, các hình thức xử lý vi phạm còn quá nhẹ nhàng, đồng thời năng lực quản lý đầu tư của một số địa phương còn nhiều hạn chế Qua thực tế cho thấy, ngày càng có nhiều công trình dù mới hoàn thành nhưng sử dụng không hiệu quả, chất lượng kém và nhanh chóng xuống cấp Như gần đây, công trình Tòa nhà Trung tâm hành chính Đà Nẵng, dù được dự toán ban đầu khoảng 880 tỷ đồng nhưng khi quyết toán đã tăng hơn 2.100 tỷ Tuy nhiên, điều đáng nói là sau gần 2 năm hoạt động, giới chức thành phố lại nghĩ đến di dời Trung tâm sang một nơi khác vì một số hạn chế nhất định của nó Hoặc hàng loạt dự án đầu tư tai tiếng của Vinalines trước đây, mà nổi tiếng nhất là ụ nổi 83M giờ cũng chỉ là đóng sắt vụn Những vụ việc trên minh chứng rằng, nguồn vốn đầu tư công hiện nay đang được sử dụng một cách thiếu hiệu quả, hay nói cách khác tiền thuế của nhân dân không được trân trọng, khiến dư luận hết sức bức xúc và nghi ngại về trách nhiệm của những người có thẩm quyền quyết định đầu tư

Trong các nguyên nhân dẫn đến thực trạng trên, cũng phải nói đến cơ chế pháp luật

mà xét riêng ở góc độ lựa chọn nhà thầu vẫn tồn tại không ít khó khăn, bất cập về cơ chế giám sát, dẫn đến tâm lý quan ngại của nhiều nhà đầu tư, nhất là lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng Bởi hệ thống pháp luật đấu thầu hiện nay dù không thiếu các văn bản hướng dẫn song vẫn thiếu một cơ chế kiểm soát cạnh tranh công bằng, minh bạch và mang lại hiệu quả Chính khoản trống này đã dung túng cho các “nhóm lợi ích” thường xuyên thấp thoáng sau những dự án đầu tư mua sắm công, bắt tay dàn xếp, thông đồng làm cho các quy định của pháp luật đấu thầu chỉ là các thủ tục mang tính hình thức Qua nghiên cứu

45 Báo cáo Chính phủ tại kỳ họp 11, Quốc hội khóa XIII ngày 21/3/2016, Thu ngân sách không đủ chi thường xuyên và trả nợ, http://vneconomy.vn/thoi-su/thu-ngan-sach-khong-du-chi-thuong-xuyen-va- tra-no-20160319101527579.htm

thực thi pháp luật cho thấy, cả chủ đầu tư và nhà thầu luôn có những giải pháp thích ứng nhằm đối phó với các quy định của Luật Đấu thầu mà phổ biến là các cách thức như sau:

2.1.1 Đối với chủ đầu tư hoặc bên mời thầu: thường có những cách ứng xử sau đây

Thứ nhất, gây khó khăn cho nhà thầu: nhằm hạn chế số lượng nhà thầu tham gia

tối đa, một số chủ đầu tư bằng mọi cách tạo ra những khó khăn cho các nhà thầu như: Đăng thông tin sai lệch về địa điểm bán HSMT, như trường hợp 4 gói thầu của Ban Quản lý dự án Quảng Ngãi vừa qua, đăng báo mời thầu ngày 9/11/2016 nhưng mãi đến ngày 14/11/2016, rất nhiều nhà thầu phản ánh vẫn chưa mua được hồ sơ Khi đến địa điểm phát hành hồ sơ (số 64 Phạm Văn Đồng, TP Quảng Ngãi, tỉnh Quảng Ngãi, điện thoại liên hệ là 055.2222118) thì Trụ sở này đang trong quá trình sửa chữa, không có một cán

bộ nào trực và cũng không hề có thông tin chỉ dẫn, liên lạc với số điện thoại trên cũng không thể được Trả lời phóng viên Báo Đấu thầu ngày 14/11, ông Nguyễn Vương (Phó Giám đốc Ban QLDA) cũng thừa nhận rằng, hiện vẫn có nhiều nhà thầu chưa mua được HSMT vì trong thời gian qua, người được giao bán HSMT có lúc bận đi xuống địa bàn triển khai dự án, có lúc thì HSMT chưa photo kịp nên các nhà thầu phải chờ đợi.46

Cố tình lẫn tránh, không bán hoặc trì hoản thời gian bán HSMT để nhà thầu dù có mua được hồ sơ nhưng cũng không đủ thời gian chuẩn bị Đây là hành vi xảy ra khá phổ biến trong hoạt động đấu thầu hiện nay, mặc dù hành vi này đã vi phạm các quy định về

xử phạt hành chính trong lĩnh vực quản lý đấu thầu Như trường hợp 14 nhà thầu mới đây phải gửi đơn kiện Ban Quản lý công trình Quận Hải Châu TP.Đà Nẵng lên Báo đấu thầu sau khi nhiều ngày liền chờ đợi vẫn không mua được HSMT gói thầu xây dựng Trường Tiểu học Lê Đình Chinh; hoặc gói thầu khác, thi công xây lắp thuộc Dự án đường trục chính nối KCN ô tô Chu Lai Trường Hải đến KCN Tam Anh, Ban QLDA hạ tầng Quảng Nam đã cản trở nhiều nhà thầu đến mua HSMT được Báo Đấu thầu thông tin ngày 06/9/2016.47 Thậm chí, còn có trường hợp Bên mời thầu hoặc người của Nhà thầu đứng ra thương lượng với các nhà thầu khác và sẳn sàng gửi lại tiền tàu xe đến mua hồ sơ

Thứ hai, thông thầu (giữa Chủ đầu tư/Bên mời thầu với Nhà thầu)

Thông thầu, nói theo kiểu dân gian là “đi đêm dấm dúi với nhau”, tức là những hành

vi không được minh bạch, tuy nhiên nó lại là hiện tượng tương đối phổ biến trong hoạt động đấu thầu Bởi giải pháp này tỏ ra khá an toàn, kín đáo và mang lại sự thành công cao nhất so với các giải pháp khác

http://baodauthau.vn/dau-thau/ban-qlctxdcb-quan-hai-chau-khong-ban-hsmt-co-quan-chuc-nang-san-Để thực hiện giải pháp này, thông thường Bên mời thầu sẽ lập HSMT dựa trên những lợi thế cạnh tranh của nhà thầu được xác định trước, thông qua các tiêu chuẩn đánh giá nhằm hạn chế khả năng cạnh tranh của các nhà thầu khác tham gia mà tác giả sẽ phân tích rõ hơn ở phần sau Chiêu thức này dù không còn gì mới mẽ, song cho đến nay nó vẫn được áp dụng thường xuyên trong các dự án đầu tư mua sắm công và trở thành một thách thức lớn cho các nhà hoạch định chính sách Hậu quả của những hành vi này là sẽ làm cho suất đầu tư tăng lên hoặc chất lượng đầu tư giảm xuống nhằm đảm bảo các khoản hoa hồng tối đa cho những bên liên quan

Trên thực tế, sẽ không quá khó để nhận thấy rằng bóng dáng các hành vi này thường được thể hiện thông qua một số gói thầu trúng với giá sát sao, thậm chí trùng khớp với giá phê duyệt dự toán, đây được xem là một chuyện hoàn toàn rất khó xảy ra trong môi trường cạnh tranh khi áp dụng phương thức đấu thầu rộng rãi Hơn nữa, đa số trường hợp giá phê duyệt gói thầu là một ẩn số mà các Nhà thầu rất khó xác định được Chẳng hạn như hàng loạt gói thầu mua sắm hóa chất tại Bệnh viện Thanh Nhàn vừa công bố kết quả, theo đó, Công ty CP Giải pháp y tế Hà Nội trúng cùng lúc 4 gói thầu mua sắm hóa chất với giá hoàn toàn trùng khớp giá gói thầu (mặc dù giá phê duyệt các gói thầu lẽ đến từng con số như gói Hóa chất cho máy B121 trị giá 6.706.677.063 đồng; Gói hóa chất NT pro BNP với giá 5.733.705.600 đồng; Gói hóa chất Pro-Calcitonin với giá 5.430.297.600 đồng

và Gói hóa chất cho máy Cobas E601 cùng vật tư tiêu hao cho máy miễn dịch, với giá 8.840.494.377 đồng) Điều đáng ngạc nhiên là cả 4 gói thầu trên đều áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi nhưng giá trúng thầu vẫn trùng khớp đến từng con số thì quả thật đó là những “kỳ tích” trong hoạt động đấu thầu.48

Cũng cần nói thêm rằng, đối với pháp luật các nước, thông đồng giữa công chức mời thầu với nhà thầu lại thuộc phạm vi của nguyên tắc xung đột lợi ích mà không thuộc các

hành vi thông thầu (bid rigging) như pháp luật đấu thầu của Việt Nam

Theo định nghĩa của OECD, “gian lận thầu (bid rigging) là một hình thức đặc biệt của hành vi thông đồng giữa các doanh nghiệp đấu thầu nhằm ấn định giá trong các hợp đồng mua sắm, dự án”, Glossary of Industrial Organisation Economics and Compettition

Law, item 17, p.16 Gian lận thầu là một thực tế bất hợp pháp ở tất cả các nước thành viên OECD và có thể bị điều tra và xử phạt theo quy định của pháp luật về cạnh tranh Ở các

nước khác, gian lận thầu còn được xem là một tội phạm hình sự.49

Theo Hội đồng cạnh tranh và tiêu dùng của Australia (ACCC), “gian lận thầu, còn được gọi là thông thầu, xảy ra khi hai hay nhiều đối thủ cạnh tranh đồng ý không cạnh

tranh thực sự với nhau, cho phép một trong những thành viên sẽ chiến thắng trong đấu thầu Những người tham gia có thể lần lượt là người 'chiến thắng' bằng cách đồng ý không đấu thầu.” 50

Trong khi đó với pháp luật Việt Nam, xung đột lợi ích chưa được minh thị rõ thành những điều khoản cụ thể trong pháp luật về đấu thầu (như phân tích ở mục 1.3.2), song

với khái niệm thông thầu tại khoản 3, điều 89 của Luật Đấu thầu 2013: “Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu”, có thể hiểu rằng hành vi thông thầu không bị giới hạn với bất kỳ một chủ thể nào,

mà sẽ bao gồm cả công chức mời thầu của Chủ đầu tư lẫn Tư vấn

Thứ ba, ưu ái trong đánh giá HSDT:

Theo nhận định chung của những người từng tham gia, Tư vấn đấu thầu muốn nhà thầu nào trúng sẽ được trúng, ngược lại muốn nhà thầu nào rớt thì cũng có cách để loại ngay Sở dĩ có kết luận như trên vì hầu hết các trường hợp nhà thầu tham gia vẫn thường

để xảy ra sai sót trong quá trình lập HSDT Đây là một lỗi khách quan, bởi HSDT được cấu thành từ rất nhiều văn bản khác nhau bao gồm các đơn từ, bảo lãnh ngân hàng, văn bản, văn bằng, hợp đồng chứng minh năng lực, hồ sơ nhân sự, kỹ thuật và báo cáo tài chính… Do đó, dù một lỗi nhỏ nhưng nếu Tư vấn đấu thầu “không thương” thì HSDT cũng có thể bị loại bỏ, đặc biệt là vi phạm các điều kiện tiên quyết mà trước đây Bên mời thầu thường xuyên lạm dụng để loại bỏ các Nhà thầu không thân quen

Chẳng hạn, khi tham gia một gói thầu cung cấp nội thất cho công trình trụ sở cơ quan nhà nước tại TP.HCM vào năm 2014, tác giả đã phát hiện rằng Tư vấn đấu thầu đã

cài điều kiện tiên quyết về tư cách hợp lệ của nhà thầu, “Nhà thầu đã đăng ký trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia” Tuy nhiên, vào thời điểm đó, Luật Đấu thầu 2013 vừa

mới có hiệu lực nên chắc chắn đa phần các nhà thầu đều chưa kịp đăng ký trên cổng thông tin mạng đấu thầu quốc gia Mà lộ trình đăng ký thông tin này, mãi đến năm 2015 Thông

tư liên tịch số 07/2015/TTLT-BKHĐT-BTC, ngày 8/9/2015 mới được ban hành, cho phép Nhà thầu đăng ký chậm nhất đến ngày 30/6/2016 Do đó, nếu không phát hiện kịp thời thì

Tư vấn mời thầu sẽ loại đi rất nhiều nhà thầu không phải thân quen

Ngoài ra, một việc đáng tiếc khác khi Thông tư 05/2010/TT-BKHĐT, ngày 10/02/2010 của Bộ Kế hoạch & Đầu tư ban hành quy định không rõ về thời điểm hiệu lực của bảo lãnh dự thầu, cũng đã trở thành điều kiện để các Tư vấn triệt hạ các nhà thầu Bởi, trong một số trường hợp các Ngân hàng phát hành Thư Bảo lãnh chỉ sơ suất thiếu thời điểm theo mẫu quy định của HSMT đã dẫn đến một số nhà thầu chết oan do lỗi của các ngân hàng (xem Phụ lục 3) Trong những trường hợp này, nếu Tư vấn đấu thầu thân quen

50 Australia Competition & Consumer Commision,

https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour/cartels/bid-rigging

cũng sẽ có cách cho qua hoặc tìm cách giúp Nhà thầu bổ sung, thay thế hồ sơ dự thầu Chính vì thế, Tư vấn đấu thầu có vai trò không kém phần quan trọng mà tác giả sẽ quay lại phân tích tiếp ở phần sau

2.1.2 Đối với Nhà thầu

Để có được hợp đồng, các nhà thầu cũng không ngần ngại áp dụng nhiều chiêu thức không chính thống nhằm đáp ứng yêu cầu của hồ sơ mời thầu, các chiêu thức phổ biến này như sau:

Thứ nhất, làm giả hồ sơ dự thầu: rất nhiều nhà thầu đã bất chấp mọi thủ đoạn và

sẵn sàng làm giả các tài liệu, văn bản trong hồ sơ bao gồm từ hồ sơ năng lực, hợp đồng lao động với nhân viên, các bằng cấp chứng chỉ, báo cáo tài chính… cho đến các hợp đồng chứng minh kinh nghiệm thực tế, tất cả đều có thể làm giả nhằm mục đích đáp ứng HSMT

Với hành vi này, trong quá trình chấm thầu, tác giả cũng phát hiện nhiều hồ sơ giả mạo như hợp đồng chứng minh năng lực không có trên thực tế (Nhà thầu đã nhờ các đối tác quen biết ký kết hợp thức hóa cho nhau hoặc thay đổi một số trang trong hợp đồng rồi giáp lại để thành hợp đồng gốc, sau đó sao y, chứng thực để chứng minh hợp đồng đã được kiểm chứng) Đối với các nhân sự chủ chốt (chỉ huy trưởng, giám sát trưởng) thường được vay mượn để làm đẹp HSDT Các hợp đồng lao động với nhân viên cũng thường được ký lại nhưng một số trường hợp năm ký hợp đồng lại có trước năm cấp giấy CMND của nhân viên dẫn đến bất hợp lý; các biên bản nghiệm thu công trình, các quyết định bổ nhiệm chỉ huy trưởng cũng không khớp với thời gian trong hợp đồng thi công Thậm chí

có cả trường hợp còn giả mạo luôn con dấu của cơ quan nhà nước như trong một gói thầu cung cấp màn hình LED gần đây, tác giả đã phát hiện Nhà thầu làm giả con dấu và chữ ký của cơ quan BHXH Quận 2 để xác nhận các nhân sự của nhà thầu có tham gia BHXH

Thứ hai, tìm cách tiếp cận Chủ đầu tư và Tư vấn đấu thầu:

Ở góc độ khác, sau khi nắm bắt các thông tin gói thầu, bằng mọi khả năng có thể, nhà thầu sẽ luôn tìm mọi cách tiếp cận các thành viên của Chủ đầu tư hoặc Tư vấn mời thầu, bởi Tư vấn mời thầu cũng có vai trò hết sức quan trọng, đặc biệt là đối với những gói thầu mà chủ đầu tư không đủ điều kiện năng lực để tự đứng ra tổ chức

Thông qua các mối quan hệ quen biết đã lâu hoặc dưới sự dẫn dắt của những người thân quen, người có uy tín, địa vị trong xã hội, thậm chí là các quan chức cấp cao từ trung ương hoặc cơ quan chủ quản của Chủ đầu tư, tác động làm ảnh hưởng đến kết quả lựa chọn nhà thầu Cũng cần nói rằng, phía sau những cuộc gặp gỡ trên là cái gật đầu chấp nhận tỷ lệ phần trăm cho các bên để đổi lấy quyết định được trúng thầu Con đường này luôn tỏ ra hiệu quả nhất và được nhiều nhà thầu chấp nhận trong thực tế hiện nay Bởi từ Chủ đầu tư đến các đơn vị Tư vấn đánh giá HSDT, Tư vấn quản lý dự án, giám sát… đều