THỰC TIỄN VIỆC vận DỤNG yêu cầu của PHÁP LUẬT và NGUYÊN tắc THỰC HIỆN PHÁP LUẬT ở VIỆT NAM

ra đại diện cho ý chí và nguyện vọng của người dân và một cơ quan như vậy sẽ thôngqua những đạo luật mà tất cả mọi người đều thấy có ý nghĩa cho mình.Đối với cơ quan hành pháp, yêu cầu q

MỤC LỤC

MỤC LỤC 1

ĐỀ TÀI: THỰC TIỄN VIỆC VẬN DỤNG YÊU CẦU CỦA PHÁP LUẬT VÀ NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM 3

A MỞ ĐẦU 3

B PHẦN NỘI DUNG 4

1 Những yêu cầu cơ bản của Pháp luật trong Nhà nước pháp quyền 4

1.1 Yêu cầu về tính công bằng của pháp luật 4

1.2 Yêu cầu về tính minh bạch của pháp luật 7

1.3 Yêu cầu về tính dễ tiếp cận của pháp luật 10

1.4 Yêu cầu về tính đa dạng về nguồn pháp luật 11

2 Nguyên tắc thực hiện pháp luật trong Nhà nước pháp luật 16

2.1 Nguyên tắc công dân được thực hiện những gì pháp luật không cấm 16

2.2 Nguyên tắc cơ quan công quyền chỉ được làm những gì pháp luật cho phép 18 3. Thực tiễn việc vận dụng yêu cầu của pháp luật và nguyên tắc thực hiện pháp luật ở Việt Nam 18

3.1 Yêu cầu về tính công bằng của pháp luật 18

3.2 Tính minh bạch của pháp luật và của việc thực hiện pháp luật 20

3.3 Yêu cầu về tính dễ tiếp cận và thực hiện pháp luật kịp thời 22

3.4 Yêu cầu về tính đa dạng về nguồn của pháp luật 26

3.5.Thực tiễn vận dụng nguyên tắc thực hiện pháp luật ở Việt Nam 32

3.5.1 Nguyên tắc công dân được thiện hiện những gì pháp luật không cấm 32

3.5.2 Nguyên tắc công quyền được làm những gì pháp luật cho phép 33

C KẾT LUẬN 36

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 37

ĐỀ TÀI: VẤN ĐỀ BREXIT – VIỆC ANH RỜI KHỎI LIÊN MINH CHÂU ÂU

(EU) DƯỚI GÓC NHÌN CỦA NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN 39

1 Tóm tắt nội dung tình huống 39

2 Phân tích vấn đề 42

2.1 Cuộc trưng cầu dân ý tại Anh 42

2.1.1 Dân chủ trực tiếp của việc trưng cầu dân ý tại Anh 42

2.1.2 Các ý kiến xung quanh cuộc trưng cầu dân ý trong quá trình Brexit 47

2.1.3 Sự thay đổi về quan điểm rời đi hay ở lại EU trong cuộc trưng cầu dân ý trước và sau Brexit 51

2.2 Dự thảo thỏa thuận Brexit giữa Anh và Eu 56

2.2.1 Những điều khoản gây tranh cải trong thỏa thuận Brexit 56

2.2.2 Nội bộ nước Anh bị chia rẽ sâu sắc bởi thỏa thuận Brexit 59

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 65

ĐỀ TÀI: THỰC TIỄN VIỆC VẬN DỤNG YÊU CẦU CỦA PHÁP LUẬT VÀ

NGUYÊN TẮC THỰC HIỆN PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM

A MỞ ĐẦU

Hiện nay, pháp luật là một công cụ không thể thiếu để đảm bảo tính khuôn khổ

và trật tự của toàn xã hội Pháp luật không chỉ khiến các chủ thể nhận thức được hành

vi, quyền và nghĩa vụ của mình mà còn giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền thựchiện được nhiệm vụ kiểm tra, giám sát, đảm bảo trật tự an toàn cho xã hội Việc thựchiện pháp luật được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, cụ thể: sử dụng pháp luật,tuân thủ pháp luật, thi hành pháp luật và áp dụng pháp luật Mỗi giai đoạn đều có đặctrưng riêng về chủ thể thực hiện và chủ thể bị kiểm tra, giám sát, chẳng hạn như đối vớihình thức áp dụng pháp luật, được hiểu là hành động của các cơ quan, công chức cóthẩm quyền căn cứ vào pháp luật để đề ra các quy định làm phát sinh, chấm dứt, thayđổi việc thực hiện các quyèn của cá nhân , tổ chức Trong khi đối với hình thức thihành pháp luật, chủ thể chính của hình thức này là các cá nhân, tổ chức, tự giác thựchiện và chủ động hoàn thành nghĩa vụ đối với các quy định mà pháp luật quy định phảilàm Đối với mỗi giai đoạn trên, mức ảnh hưởng từ quy định của pháp luật là hoàn toànkhác nhau, giả sử có quy định thiên về hướng nghĩa vụ của bên cầm quyền, bảo vệquyền lợi cho cá nhân Ngược lại, có những quy định về các hành vi mà cá nhân khôngđược thực hiện hoặc phải thực hiện thể hiện tính công bằng, thống nhất giữa các cánhân với nhau

Bài tiểu luận tập trung phân tích các yêu cầu cơ bản của Pháp luật trong Nhà nước phápquyền cùng các nguyên tắc thực hiện pháp luật Có thể thấy, đối với Nhà nước phápquyền, công bằng là một trong các nhân tố cực kì quan trọng, tuy nhiên trên thực tếviệc thực hiện lại vô cùng khó khăn và phức tạp vì các lý do khác nhau Hiện nay tạiViệt Nam, tính công bằng của pháp luật vẫn là vấn đề đang bị tranh cãi bởi lẽ để thựchiện được yêu cầu này, những lợi ích đặc biệt của một vài chủ thể trong xã hội cần phảiđược loại bỏ một cách khéo léo và triệt để Ngoài ra, bài tiểu luận còn phân tích thêmphần thực trạng của việc thực hiện pháp luật tại Việt Nam, đề cập đến những điểm cònhạn chế trong hệ thống nhà nước pháp quyền, nghiên cứu sâu hơn về những bất cậptrong thực tế để đóng góp một phần ý kiến cho quá trình hoàn thiện pháp luật

B PHẦN NỘI DUNG

1 Những yêu cầu cơ bản của Pháp luật trong Nhà nước pháp quyền

Các tiêu chuẩn cơ bản của một hệ thống pháp luật đó là: tính công bằng, tínhminh bạch, tính dễ tiếp cận và kịp thời, và tính đa dạng nguồn luật

1.1 Yêu cầu về tính công bằng của pháp luật

Công bằng là một khái niệm luôn gây ra sự tranh cãi, không có một khái niệm

cụ thể nào về công bằng Quan niệm thế nào cho đúng về sự công bằng? Hầu hết cáctriết gia và lý thuyết gia pháp luật đều đã giải thích công bằng là gì, hành động côngbằng, con người công bằng và quốc gia công bằng là gì? Tuy nhiên, họ đều không điđến một sự đồng thuận hay sáng tỏ nào về vấn đề này Thực tế chỉ ra rằng, trong từngtrường hợp, từng lĩnh vực và hoàn cảnh khác nhau, người ta lại có những định nghĩakhác nhau về sự công bằng

Vậy công bằng trong pháp luật là gì?

Dưới góc độ pháp lý thì sự công bằng được thể hiện thông qua sự “bình đẳng”

mà pháp luật thường quy định Thực tế thì bình đẳng không phải là công bằng, bìnhđẳng chỉ là yếu tố cơ bản hợp thành sự công bằng Có một sự thật là: không ở đâu luậtpháp quy định “mọi người đều bình đẳng”, vì điều đó không thể có, nhưng gần nhưpháp luật của quốc gia nào cũng quy định “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật”.Trên lý thuyết thì bình đẳng trước pháp luật là điều kiện cơ bản đạt đến sự công bằng1

Đối với pháp luật của Nhà nước pháp quyền tính công bằng của pháp luật phảiđược áp dụng công bằng, nhất quán, phải đảm báo tính công khai, sự minh bạch, dễtiếp cận, áp dụng kịp thời Công bằng, nhất quan đó là những điểm đơn giản nhất trong

số những điều tưởng chừng như hiển nhiên liên quan đến những yêu cầu cơ bản củamột Nhà nước pháp quyền nhưng trên thực tế lại là điều phức tạp nhất có thể đạt được

1 Bàn về sự công bằng của pháp luật, LawNet, Nguồn: su-cong-bang-cua-luat-phap truy cập ngày 24/4/2019

https://lawnet.thukyluat.vn/posts/t4734-ban-ve-Để đạt được tính công bằng trong pháp luật thì nhận thức về tính công bằng của phápluật phải đủ sâu rộng đến mức không có chỗ cho sự thiên vị hoặc đặc quyền, đặc lợi.2

Trước hết là vấn đề đại diện lợi ích Trong nền kinh tế thị trường và trong một

xã hội dân sự ngày càng rõ nét, hệ thống pháp luật Việt Nam đã được từng bước đượcxây dựng và hoàn thiện, góp phần quan trọng vào việc hình thành và phát triển kinh tếthị trường và đổi mới hệ thống chính trị Nền kinh tế thị trường đã làm tăng số lượngcác chủ thể của thị trường với những lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội khác nhau Do đó, sựchuyển hóa chiến lược lập pháp trên nền tảng dân chủ là điều nhất thiết phải diễn ra.Khi đó pháp luật không còn là “lệnh” của cấp trên nữa mà là phản ánh của sự dạng lợiích Chức năng của Nhà nước sẽ là tạo ra những điều kiện thuận lợi thông qua hệ thốngpháp luật bình đẳng, minh bạch để các thành phần kinh tế, các chủ thể có thể tiếp cậnmột cách công bằng đối với các yếu tố đầu vào và gia nhập thị trường

Có thể thấy vai trò điều chỉnh pháp luật rất quan trọng đối với sự phát triển một

xã hội bền vững Trong mối liên hệ giữa pháp luật với yêu cầu chủ đạo nhất của mụctiêu thì pháp luật đóng vai trò là công cụ điều chỉnh các mối quan hệ xã hội mà yếu tốcốt lõi là các mối quan hệ về lợi ích Tuy nhiên đây không phải một điều đơn giản vìcác lợi ích xã hội là đa dạng, khác nhau và có khi đối lập nhau nên để thực hiện hóađược nó phụ thuộc vào khả năng phản ánh và ghi nhận các lợi ích xã hội Vì vậy, từviệc hình thành các nguyên tắc pháp lý, đưa ra các quy định của pháp luật, sử dụng cácnguồn của pháp luật cho đến việc áp dụng, thực hiện pháp luật được đặt trên nhữngquan điểm xã hội rõ ràng Đó là chính sách pháp luật vì sự phát triển xã hội bền vững

Do đó, phải có cơ chế lập pháp để tạo ra trật tự pháp lý chung thay vì chỉ củng

cố những giá trị của thiểu số hay những cá nhân nhất định Mặc khác, mặc dù giá trịcủa kẻ mạnh có thể chi phối cuộc chơi, song lợi ích của thiểu số cũng cần được tôn

2GS.TSKH Đào Trí Úc (2015), “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia Hà Nội,

Chương V, trang 129

trọng và bảo vệ bằng các quy trình dân chủ Bảo đảm hài hòa lợi ích là thiên chức củaviệc điều chỉnh pháp luật trong Nhà nước pháp quyền.

Tuy nhiên, thực tiễn lập pháp cho thấy rằng, sự điều chỉnh của pháp luật vàchính sách sai cũng có thể là nguyên nhân dẫn đến sự bất ổn xã hội Để đảm bảo sự ổnđịnh các lợi ích xã hội cần phải loại bỏ những nguyên nhân dẫn đến sự điều chỉnh phápluật không chính xác, không đầy đủ đối với các nhóm lợi ích xã hội Như vậy, vai tròtạo sự phát triển bền vững của pháp luật chính là ở khả năng của pháp luật trong việctạo môi trường xã hội bền vững và ổn định, thông qua cơ chế phản ánh lợi ích xã hộivào trong pháp luật và trên cơ sở một trật tự pháp lý bề vững cho một trật tự xã hội bềnvững

Phương pháp và cơ chế đồng thuận phải trở thành phương pháp và cơ chế chủđạo của cả hệ thống chính sách pháp luật nhằm hướng tới sự phát triển công bằng vàbền vững Những phương pháp và cơ chế đồng thuận ngày nay đã dần dần đi vào trongcác quan hệ “luật công” tạo nên tố chất mới của các quan hệ chính trị- quản lý, từ hệthống bầu cử, hệ thống tố tụng hành chính, giải quyết khiếu nại hành chính cho đến cácquan hệ trong tố tụng hình sự với cơ chế thỏa thuận và đồng thuận

Cần có những đảm bảo để bộ máy các cơ quan quyền lực phải bao gồm tất cảcác thành phần trong xã hội và được tổ chức phù hợp để đảm bảo đối xử công bằng vớitất cả mọi người Điều này không thể đơn thuần chỉ quy định trong Hiến pháp mà phải

cụ thể hóa bằng những chức năng, quyền hạn, nhiệm vụ cụ thể liên quan đến hoạt độngcủa ba nhánh cơ quan quyền lực nhà nước: cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp và cơquan tư pháp

Đối với quyền bầu cử của toàn dân trong công tác bầu cử thì tất cả công dânkhông phân biệt chủng tộc, tôn giáo, giới tính hay các đặc điểm khác đều được phéptham gia bầu cử Và có thể kỳ vọng rằng lá phiếu của họ sẽ có giá trị bình đẳng với láphiếu của những người khác Việc bầu cử này thể hiện rằng cơ quan lập pháp được bầu

ra đại diện cho ý chí và nguyện vọng của người dân và một cơ quan như vậy sẽ thôngqua những đạo luật mà tất cả mọi người đều thấy có ý nghĩa cho mình.

Đối với cơ quan hành pháp, yêu cầu quan trọng của Nhà nước pháp quyền là tất

cả các chức vụ và việc bổ nhiệm người vào các chức vụ trong cơ quan hành pháp phảiđược công khai và mở rộng cho mọi đối tượng Phần lớn nhà nước nắm giữ và sử dụngmột lượng lớn các nguồn lực tài chính, tài nguyên, nhân lực, là nơi tạo ra nhiều công

ăn việc làm Do đó các cơ quan hành pháp là mục tiêu của những kẻ có ý định tìm kiếm

“bổng lộc” Để nâng cao ý thức tôn trọng các nguyên tắc của một Nhà nước phápquyền, việc tuyển dụng vào hệ thống công vụ hành pháp phải dựa trên phẩm chất, nănglực chuyên môn, căn cứ theo kết quả học tập tại những cơ sở giáo dục nổi tiếng chứkhông phải dựa trên các yếu tố chủng tộc, tôn giáo,

Đối với hoạt động của bộ máy tư pháp, việc tuân thủ các nguyên tắc tư pháp độclập và công bằng cần được tăng cường lòng tin vào Nhà nước pháp quyền hơn Đòi hỏicác công tố viên và thẩm phán phải được chọn ra từ tất cả các tầng lớp, thành phầntrong xã hội để đảm bảo rằng các quyết định tư pháp sẽ không bị xem xét lại các bản

án, quyết định của tòa án Đồng thời hệ thống xét xử với sự tham gia của bồi thẩm đoàn

là một cơ chế “Tòa án của nhân dân” Bồi thẩm đoàn được coi là bộ phận có tầm quantrọng sống còn đối với hệ thống tư pháp Anglo – Saxon và được phác họa trong Hiếnchương Magna Carta Theo một người Pháp đã viết: “Hệ thống xét xử với sự tham giacủa bồi thẩm đoàn, đã đem đến cho những người bị trị chứ không phải là chính phủquyền điều hành xã hội Hệ thống này đưa những người dân thường lên vị thế củanhững thẩm phán và qua đó, trao cho họ quyền điều hành xã hội”3

1.2 Yêu cầu về tính minh bạch của pháp luật

Minh bạch là một khái niệm khá trừu tượng Để đo lường tính minh bạch là mộtcông việc hết sức khó khăn Nhiều người vẫn thường hiểu minh bạch đồng nghĩa công

3GS.TSKH Đào Trí Úc, “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, chương

V, trang 136 - 137

khai Thực ra, khái niệm minh bạch là khái niệm rộng hơn, nó bao gồm cả cơ hội, tínhbình đẳng trong tiếp cận thông tin, tính tin cậy, nhất quán thông tin, tính dự đoán trướcđược và sự cởi mở của cơ quan cung cấp thông tin4.

Tính minh bạch của pháp luật gồm hai nội dung đó là pháp luật phải dễ hiểu vàđược công bố rộng rãi để mọi người được cảnh báo trước những hành động có thể phảichịu chế tài của Nhà nước, hoặc có thể thực hiện các quyền của mình theo các hìnhthức thích hợp và để cho người khác có thể tôn trọng các quyền của họ sau khi tìm hiềunhững quy định có liên quan Ngoài ra tính minh bạch trong pháp luật còn là nguồn tincậy được, lường trước được, có thể tiên liệu trước, đồng thời pháp luật công khai, dễdàng truy cập với mọi người dân

Nhà nước pháp quyền là “một tập hợp những quy định mà mọi người đều có thểlường trước được” Tính minh bạch đòi hỏi trong mọi hoạt động của mình nhà nướcphải tuân thủ pháp luật mà trước đó đã được thông qua và công bố Những quy địnhpháp luật phải cho phép dự báo về cách thức mà nhà nước sẽ sử dụng để thực thi quyềncưỡng chế của mình trong những hoàn cảnh nhất định

Nội dung tiếp theo về tính minh bạch có liên quan đến vấn đề thủ tục Ở ViệtNam, đã triển khai cải cách hành chính với những định hướng quan trọng như cải cáchthủ tục và thể chế hành chính, cải cách bộ máy quản lý hành chính, cải cách chế độcông vụ và công chức Việc tiếp cận trực tiếp của công dân và tiếp xúc của các cơ quanchính quyền để hiểu biết về nhu cầu của dân là nguồn thông tin không gì thay thế được

để quản lý và lãnh đạo Đã có sự chuyển biến rõ rệt đáng kể chất lượng lãnh đạo vàquản lý của các cấp chính quyền Công dân đã mạnh dạn, thẳng thắn, cởi mở, chân tìnhphê bình, góp ý cho công chức nhà nước, phát hiện và có cả việc giúp loại ra khỏi bộmáy những người kém năng lực, kém phẩm chất đạo đức và tham nhũng Còn côngchức thì đã sát dân hơn, bớt đi được thái độ hống hách, cửa quyền và nhũng nhiễu dân

4 Tiểu luận tính mình bạch của pháp luật, Nguồn: minh-bach-cua-phap-luat-39338/ truy cập vào ngày 24/4/2019

http://doc.edu.vn/tai-lieu/tieu-luan-tinh-Việc tăng cường khả năng tiếp cận công lý cho công dân, việc hoàn thiện các thủ tục tốtụng đã đóng vai trò rất lớn.

Thực tế cho thấy rằng, chính các thủ tục chặt chẽ của pháp luật đã trở thành láchắn hiệu quả nhất để bảo vệ cho các quyền công dân trong quá trình tố tụng Việc banhành các văn bản pháp luật về tố tụng như Bộ luật Tố tụng hình sự; Bộ luật Tố tụngdân sự; Luật Khiếu nại, tố cáo; Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính; đãtạo ra được bước đột phá trong quá trình xây dựng hệ thống tố tụng theo tư tưởng lậphiến hiện đại ở Việt Nam

Việc xây dựng, ban hành và thực hiện pháp luật phải được tiến hành công khai,tạo điều kiện cho mọi lực lượng trong xã hội bảo vệ và cân bằng lợi ích của mình Saukhi ban hành, luật của quốc gia phải được công bố trên báo, văn bản hành chính củacác cơ quan hành pháp phải được công bố bởi các phương tiện thông tin dễ dàng truycập đối với người dân, chỉ sau khi được công bố trên các tờ thông báo như vậy, luậtpháp mới có giá trị thi hành Công khai, minh bạch pháp luật có ý nghĩa rất quan trọng,

nó giúp cho các đối tượng bị tác động bởi các luật pháo đó nắm vững, hiểu được phápluật để áp dụng, tránh những tranh chấp có thể xảy ra Nhờ đó mà Nhà nước quản lý xãhội tốt hơn

Nếu luật pháp chỉ công bố để các quan chức nhà nước tuân thủ thì rất có thể dễ

sẽ đi đến chỗ coi nhẹ tính hợp lý của và sự cần thiết ban hành văn bản Ngay cả khi, rõ

về sự cần thiết ban hành một đạo luật, nếu không cong khai hóa và dân chủ hóa quytrình ban hành luật và không tạo điều kiện để những người có thể bị ảnh hưởng bởiviệc áp dụng luật tham gia ý kiến về dự luật thì sự ủng hộ của dân chúng dành cho vănbản luật đó cũng sẽ bị giảm sút Mặc dù, việc cưỡng chế là đủ để buộc người khác phảituân thủ với những đạo luật mang tính đạo luật đó, nhưng sự đồng thuận từ phía những

người dân đã không thể đạt được theo cách này Nói cách khác, đó chỉ đơn thuần là sựphục tùng chứ không phải là sự đồng thuận 5

1.3 Yêu cầu về tính dễ tiếp cận của pháp luật

Tiếp cận pháp luật là một trong những nguyên tắc khó đáp ứng nhất trên conđường xây dựng một Nhà nước pháp quyền Tiếp cận pháp luật đòi hỏi rằng pháp luậtđược ban hành phải “có thể hiểu được” Rõ ràng là một số luật không thể đáp ứng điềunày, song đây là một tiêu chuẩn mà các cơ quan lập pháp và hành pháp có thể làmđược Điều quan trọng là tiếp cận pháp luật cũng có nghĩa là tạo ra cơ hội thực sự để tất

cả mọi người tham gia vào quá trình làm luật cho dù đó là quyền kinh tế hay quyềnnhân thân

Do đó, để có thể tiếp cận được nguyên tắc này thì đòi hỏi phải đảm bảo các cánhân có được những nguồn lực tài chính để có qua được những thủ tục pháp lý phứctạp Bởi việc tiếp cận đòi hỏi cần có thời gian và phải được đạo tạo về pháp luật ở trình

độ nhất định cũng như có sự hiểu biết sâu sắc về pháp luật Không phải ai cũng cónguồn lực tài chính tốt để thuê một luật sư hay người đại diện trước pháp luật Nêntrách nhiệm thuộc về hệ thống các cơ quan pháp luật, chính quyền và các luật sư trongviệc cung cấp những kiến thức chuyên môn, thời gian và trí tuệ để giúp cho mọi ngườidân có quyền kỳ vọng vào khả năng tiếp cận công lý, cụ thể là các văn bản pháp luật vànhững hoạt động pháp lý cụ thể

Việc áp dụng pháp luật kịp thời trong Nhà nước pháp quyền cần trích một câudanh ngôn quen thuộc trong luật pháp Mỹ là “công lý bị trì hoãn là công lý bị từ chối”.Điều này được thể hiện rõ nhất trong các vụ án hình sự, khi căn cứ vào các quy địnhbắt, giữ hay cho tại ngoại trước khi xét xử, bị can có thể bị tước đoạt quyền tự do trongmột thời gian dài ngay cả khi người đó được xác định là có tội hay vô tội, mà khôngphụ thuộc vào nguyên tắc suy đoán vô tội đã được áp dụng trong nhiều hệ thống tư

5GS.TSKH Đào Trí Úc, “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia Hà

Nội, chương V, trang 137 - 140

pháp hình sự Trong các vụ án dân sự và kinh tế, thương mại, những thủ tục tố tụng haythi hành án kéo dài sẽ làm ảnh hưởng đến các quyền lợi kinh tế hay thậm chí là loại bỏ

cơ hội thu được lợi nhuận của các bên đương sự

Mặc khác, việc không bảo đảm để các thẩm phán có thể giải quyết vụ án mộtcách nhanh chóng có thể dẫn đến nguy cơ vi phạm đến các yêu cầu của một nền tưpháp độc lập, làm phát sinh tiêu cực và tham những khi các vụ án bị “ngâm” lâu6

1.4 Yêu cầu về tính đa dạng về nguồn pháp luật

Đặc điểm quan trọng của nhà nước pháp quyền là phải có một hệ thống phápluật và hệ thống tư pháp hoàn thiện Thực tế đã cho thấy, một quy phạm pháp luật phảichứa đựng quy tắc xử sự chung, thế nhưng việc áp dụng các quy tắc xử sự chung nàycho mọi trường hợp, kể cả các trường hợp đặc biệt là điều không thể Văn bản quyphạm pháp luật đòi hỏi phải có tính khái quát hóa cao Song chính sự khái quát hóa quácao đó lại khiến cho văn bản quy phạm pháp luật dễ dàng bộc lộ khuyết điểm, dễ bị lạchậu so với cuộc sống hoặc thiếu hụt các quy phạm để giải quyết các tranh chấp trongtrong xã hội7 Vì vậy việc đa dạng hóa nguồn pháp luật, cụ thể là bổ sung nguồn luậtmới vào hệ thống luật Việt Nam là một trong những giải pháp quan trọng để khắc phụcnhững yếu điểm trên

1.4.1 Án lệ

Theo từ điển Black’s Law thì án lệ được hiểu như sau: "Án lệ là việc làm luật của Tòa án khi công nhận và áp dụng các quy tắc mới trong quá trình xét xử vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này” Trong hệ thống thông luật thì án lệ được công nhận là

một hình thức của pháp luật và được áp dụng rộng rãi, phổ biến Đối với hệ thống dân

6GS.TSKH Đào Trí Úc, “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia Hà

Nội, chương V, trang 140- 142

7Ths Cao Vũ Minh, Nguyễn Đức Nguyên Vỵ (2015), “Đa dạng hóa hình thức pháp luật trong

điều kiện Việt Nam hiện nay”, http://noichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi , truy cập ngày 26/04/2019

luật thì án lệ được coi là nguồn thứ yếu, tuy nhiên trong thời đại toàn cầu hóa kinh tếquốc tế hiện nay thì án lệ đã được áp dụng rộng rãi trong đó có các lĩnh vực xét xử,thương mại quốc tế.

Ở nước ta việc sử dụng khái niệm "án lệ” có từ trước năm 1960, từ "án lệ” đãtồn tại và được sử dụng trong các văn bản pháp luật chính thức công khai trên các tạpchí chuyên ngành, đường lối xét xử của Tòa án về những vụ việc cùng loại được tậphợp, phân tích, bình luận Từ sau năm 1975 đến trước năm 2006 thì khái niệm "án lệ”hầu như không được sử dụng một cách chính thức Trong các sách, báo pháp lý, kháiniệm "án lệ” vẫn được bàn luận, nhưng chỉ mang tính chất nghiên cứu học thuật

Trong bối cảnh toàn cầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thươngmại thế giới (WTO), Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá,trong đó yêu cầu các toà án cần phải công bố công khai các bản án của mình Từ năm

2004, Toà án nhân dân tối cao nước ta đã thường xuyên chọn lọc và công bố các Quyếtđịnh giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao Đây là điều kiệntiền đề cho việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam Án lệ đã trở thành một nguồn trong thựctiễn áp dụng pháp luật, cụ thể là trong hoạt động xét xử của Tòa án ở nước ta

Áp dụng án lệ nhằm làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau;phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý,quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thể; nhằm tạo sự thống nhấttrong công tác xét xử của Tòa án trong quá trình áp dụng pháp luật , bảo đảm sự thốngnhất của các bản án, quyết định của Tòa án, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiệnpháp lý như nhau thì phải được giải quyết như nhau; không để "công lý bị xoay vần”chỉ vì các văn bản pháp luật còn thiếu, còn mâu thuẫn và chồng chéo, văn bản hướngdẫn, giải thích pháp luật chưa kịp thời và sự tùy tiện của các thẩm phán Bên cạnh đó,

án lệ còn là "nguồn” để các Tòa án nghiên cứu, tham khảo tính đúng đắn về chuyênmôn, nghiệp vụ trong các bản án đã tuyên, để đưa ra quyết định đối với vụ án cụ thể,

có nội dung tương tự của mình Việc áp dụng án lệ sẽ góp phần công khai và phổ biến

rộng rãi các bản án và quyết định của Tòa án các cấp để mọi người cùng biết, thamkhảo và đánh giá chất lượng phán quyết của Tòa án, góp phần nâng cao kiến thức phápluật cho người dân8.

Một bản án để có thể trở thành án lệ phải có các điều kiện như sau9:

- Nội dung của bản án hoặc quyết định của tòa án được coi là án lệ phải liên quanđến vấn đề pháp lý Là các vấn đề nảy sinh trong các vụ án có liên quan đến luật, ápdụng đối với sự kiện thực tế nảy sinh trong vụ án khi mà thực chất của vấn đề pháp luậtchưa được giải quyết trước đó trong một quy phạm hay một chế định pháp luật nào vàchưa hề có lời giải trong thực tiễn

- Trong bản án hoặc quyết định phải thể hiện được thái độ, quan điểm của hội đồngxét xử về các vấn đề pháp luật được đặt ra Nếu trong bản án không có quan điểm, đường lối giải quyết thì đó chưa được xem là án lệ

- Án lệ do Tòa án tạo ra phải xuất phát từ tranh chấp cụ thể, có thật giữa các bêntrong vụ án Khi mà nguyên tắc: Tòa án không được quyền từ chối xét xử (một nguyêntắc quan trọng bảo đảm quyền tiếp cận công lý trong Nhà nước pháp quyền xã hội chủnghĩa) được khẳng định, thì tòa án đứng trước nhiệm vụ phải đưa ra phán quyết trongtranh chấp giữa các bên

1.4.2 Luật tục

Luật tục là những chuẩn mực xã hội, giới hạn hành vi ứng xử của mỗi cá nhân

và cả cộng đồng sao cho phù hợp với lợi ích chung của cộng đồng Luật tục khôngphản ánh ý chí và nguyện vọng của một giai cấp một tầng lớp xã hội mà phản ánh ý chí

và nguyện vọng của toàn thể cộng đồng, vì thế nó không phải công cụ nhằm duy trì địa

8 Bàn về án lệ và việc áp dụng án lệ ở Việt Nam, Nguồn: ve-an-le-va-viec-ap-dung-an-le-o-viet-nam-n9804.html truy cập ngày 24/4/2019

https://www.luatvietphong.vn/ban-9GS.TSKH Đào Trí Úc (2015), “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia

Hà Nội, chương V, trang 153-154

vị thống trị xã hội của một giai cấp, mà là công cụ điều chỉnh và điều hòa các quan hệ

xã hội giữa cá nhân với cá nhân, giữa cá nhân với gia đình - dòng họ, giữa cá nhân vớibuôn làng, với xã hội, với tự nhiên và cả với các lực lượng siêu nhiên nhằm ổn địnhmột trật tự có lợi cho toàn thể cộng đồng

Luật tục ở một phạm vi nhất định cũng có vai trò, giá trị xã hội quan trọng nhưpháp luật, đó là điều chỉnh các quan hệ xã hội, duy trì và ổn định một trật tự xã hội củacộng đồng, đảm bảo cho cộng đồng tồn tại và phát triển Nhưng luật tục lại không phải

là pháp luật

Trên thực tế, luật tục là cơ chế tự phê chuẩn các điều luật và quy định quá trìnhvận hành của nó Luật tục không phải là kết quả ban hành của một cá nhân hay mộtquyền lực tối thượng với bộ máy đặc biệt để bắt buộc thực hiện, mà nó là một tập hợpnhững điều luật liên quan đến niềm tin và tính thực thi của cả cộng đồng Nó được chấpnhận một cách đương nhiên và những người thi hành cũng như những người phải tuânthủ đã không đặt ra những nghi ngờ về nó Nó tồn tại dai dẳng từ đời này sang đờikhác, là sự tiếp diễn, sự kế cận của các thế hệ, một sự hợp thành ôm đồm cả ngườisống, người chết và thế giới thần thánh Luật tục, do đó được nhận thức và thừa nhậnnhư một giá trị sở hữu và thừa kế của một chuỗi các thế hệ

Cũng như pháp luật, luật tục có tính phổ biến, tính quy phạm và tính cưỡng chế.Tuy nhiên, các tính chất này của luật tục và pháp luật không đồng nhất với nhau, thểhiện trình độ phát triển khác nhau Nếu như tính phổ biến của luật tục giới hạn trongphạm vi một tộc người, hoặc một nhóm tộc người gồm nhiều buôn, bản, làng của đồngbào dân tộc, thì pháp luật có hiệu lực đối với toàn xã hội trong phạm vi một quốc gia.Tính quy phạm của pháp luật được xác định chặt chẽ cả về hình thức và nội dung, còn

ở luật tục thì khá đơn giản và thiếu chặt chẽ Cưỡng chế trong pháp luật là sự cưỡngchế của Nhà nước mang tính giai cấp, còn luật tục được thực hiện chủ yếu do tự giác,

và nếu phải cưỡng chế thì đó cũng là cưỡng chế của cộng đồng, bởi lẽ luật tục là ý chí

của cả cộng đồng Ở đây, tính cộng đồng của luật tục, xét trên một bình diện nhất định,cao hơn so với pháp luật.

Như vậy, giữa luật tục và pháp luật, một mặt cùng thực hiện vai trò là duy trì và

ổn định một trật tự cần thiết cho phát triển xã hội, điều chỉnh và điều hòa các quan hệ

xã hội Mặt khác, luật tục khác với pháp luật cả về nguồn gốc nảy sinh, đối tượng ápdụng, cách thức thi hành và thang bậc của sự phát triển`1wqe

Một trong những vấn đề có ý nghĩa lý luận và thực tiễn quan trọng nhưng ítđược đề cập là: tiếp thu, kế thừa và phát huy các giá trị của luật tục như thế nào chophù hợp với điều kiện hiện nay của nước ta? Kinh nghiệm sử dụng tập quán pháp củacác nước trong khu vực và trên thế giới cho thấy, hương ước, luật tục có thể được sửdụng theo hai cách:

Cách thứ nhất, Nhà nước trao cho chính quyền địa phương thẩm quyền xâydựng và ban hành hương ước quy định về một số vấn đề nhất định có hiệu lực trongphạm vi một đơn vị dân cư, phù hợp với các quy định của pháp luật Hương ước ở đâychỉ là công cụ tự quản ở địa phương chứ không phải là pháp luật (ví dụ ở Trung Quốc)

Cách thứ hai, Nhà nước thừa nhận sự tồn tại của luật tục và coi luật tục như một

bộ phận của pháp luật Luật tục trong trường hợp này điều chỉnh các quan hệ xã hội vớitính cách là pháp luật, nhưng chỉ có hiệu trong phạm vi địa phương Giữa luật tục vàpháp luật Nhà nước có mối quan hệ tương hỗ chặt chẽ: pháp luật chỉ giải quyết nhữngvấn đề phát sinh ở địa phương khi luật tục không giải quyết được, và ngay cả trongtrường hợp này, pháp luật cũng phải tính đến các quy định của luật tục (ví dụ ởIndonexia).10

10TS Nguyễn Thị Việt Hương, “Gia trị của luật tục từ góc nhìn pháp lý”, theo nguồn: http://www.hids.hochiminhcity.gov.vn/c/document_library/get_file?uuid=73e2de46-13d1- 4656-a18b

7a668f1a730f&groupId=13025&fbclid=IwAR3AjnQTNxSJJwGj2VsCtq2LDsEY_0X4efQX4W3wGakylDHDY0AaRS1NMl4truycập ngày 03/05/2019

Tóm lại, pháp luật trong Nhà nước pháp quyền phải được áp dụng công bằng,nhất quán, phải đảm bảo tính công khai, sự minh bạch, dễ tiếp cận, áp dụng kịp thời và

có sự đa dạng trong nguồn luật

2 Nguyên tắc thực hiện pháp luật trong Nhà nước pháp luật

Pháp luật là một công cụ quản lý xã hội sắc bén, song pháp luật chỉ có thể pháthuy được vai trò và những giá trị của mình trong việc duy trì trật tự và tạo điều kiệncho xã hội phát triển khi nó được tôn trọng và thực hiện trong cuộc sống Vì vậy, thựchiện pháp luật là hoạt động không thể thiếu kể từ khi pháp luật xuất hiện11

Thực hiện pháp luật trước hết là một trong những hình thức để thực hiện cácchức năng, nhiệm vụ của nhà nước Là hành vi hợp pháp của các chủ thể pháp luật(hành động hoặc không hành động) được tiến hành phù hợp với quy định của phápluật, tức là không trái, không vượt quá khuôn khổ mà pháp luật đã quy định Thực hiệnpháp luật có thể là việc thực hiện một thao tác nào đó nhưng đó cũng có thể là việckhông thực hiện thao tác bị pháp luật cấm Là một quá trình hoạt động có mục đíchlàm cho những quy định của pháp luật đi vào cuộc sống, trở thành những hành vi thực

tế hợp pháp của các chủ thể pháp luật

Để thực hiện pháp luật một cách nghiêm chỉnh thì cần phải tuân theo những nguyên tắc sau:

2.1 Nguyên tắc công dân được thực hiện những gì pháp luật không cấm

Nguyên tắc “có thể làm tất cả những gì mà luật không cấm” là một trong nhữngnguyên tắc cơ bản của nhà nước pháp quyền mà theo đó, mọi công dân và các phápnhân kinh tế có thể làm tất cả những gì một khi điều đó không bị pháp luật cấm Nhưvậy, pháp luật chỉ quy định những điều cấm mà không quy định danh mục những hành

vi cho phép Vì trong thực tế, không phải mọi hành vi của cá nhân, của tập thể đềutương ứng với những quy định nào đó của pháp luật Như đã biết, pháp luật có baphương thức điều chỉnh cơ bản là: cho phép, bắt buộc và cấm Vậy ngoài phạm vi của

11 “Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật”, chương XX, trang 465

những phương thức điều chỉnh trên đây, pháp luật có liên hệ gì, thái độ như thế nào đốivới các hành vi xã hội khác? Nói cách khác, ở đây là vấn đề liên quan đến những hành

vi mà pháp luật không điều chỉnh (không bằng cách “cho phép”, không “quy định”, không “cấm”)

Theo Bộ luật dân sự 2015, trong đó có ghi rằng “cá nhân có quyền (…) hưởng

di sản theo di chúc hoặc theo pháp luật” Trong khi đó, việc chứng minh về sự hiệndiện của sự kiện pháp lý, tức là chứng mình quan hệ với người đã chết, không do phápluật trực tiếp coi là quyền chủ thể tranh tụng, nhưng là lợi ích hợp pháp và chính đáng,

vì vậy vẫn được Tòa án chấp nhận và có trách nhiệm giải quyết Và “lợi ích hợp pháp”hoặc “chính đáng” loại này là phương tiện và điều kiện cần thiết cho công dân thựchiện quyền chủ thể của mình

Nguyên tắc suy đoán về tính hợp pháp của hành vi, cũng như nguyên tắc suyđoán vô tội trong tố tụng hình sự, là những biểu hiện ở những mức độ khác nhau củamột nguyên tắc pháp luật cao hơn Đó là nguyên tắc: “Có thể làm tất cả những gì luậtkhông cấm”

Đây là một nguyên tắc có ý nghĩa chính trị to lớn, vượt ra ngoài phạm vi và nộidung pháp luật của nó, bởi vì nó nói lên địa vị của con người, mức độ tự do, dân chủ,mối liên hệ giữa tự do và trách nhiệm, dân chủ và pháp luật trong xã hội Chính vì thế

mà từ lâu nguyên tắc này đã được các nhà tư tưởng, những bộ ốc vĩ đại của nhân loạiquan tâm Chẳng hạn, từ quan điểm khai sang và duy lý, S.Beccaria, nhà tư tưởng vàluật gia người Ý (1738-1794) đã viết rằng, nếu để cho mỗi công dân có quyền làm tất

cả những gì không trái với luật mà không sợ một hậu quả nào ngoài hậu quả do bảnthân hành vi gây ra, là một quy chuẩn chính trị mà thiếu nó một xã hội hợp pháp sẽkhông thể tồn tại được Còn Thomas Hobbes trước đó cũng đã viết rằng luật càng đểcho dân nhiều việc để họ tùy nghi giải quyết thì dân càng được nhiều tự do hơn! Tuyênngôn về nhân quyền và dân quyền năm 1789 của nước Pháp cũng ghi: “Luật chỉ có thểcấm những hành vi có hại cho xã hội, còn tất cả những gì luật không cấm thì đều đượcphép” Tuy nhiên, giới hạn của việc “có thể làm tất cả” là lợi ích hợp pháp và chínhđáng của cá nhân khác, của tập thể khác hoặc của nhà nước và xã hội Khi có sự viphạm thì dù hành vi luật không cấm nhưng vẫn phải bị đình chỉ hoặc cần có sự canthiệp của nhà nước để hạn chế, loại bỏ

Nguyên tắc “có thể làm tất cả những gì luật không cấm” không thể được ápdụng đối với hoạt động của cơ quan có thẩm quyền hành chính và quản lý, bởi vì các

cơ quan đó chỉ có thể hoạt động trong khuôn khổ chức năng và thẩm quyền của mình

mà các quy chế, điều lệ của chúng đã quy định Nếu không, quyền lực sẽ bị sử dụngtùy tiện Như đã nói ở trên, các cơ quan quản lý và chính quyền không được phép tùytiện thay đổi thẩm quyền của mình, không được phép đưa ra những quy định trái vớitrình tự, thủ tục và phương thức đã được xác định Đối với các cơ quan đó, cần áp dụngnguyên tắc: Cấm tất cả những gì luật không trực tiếp cho phép hoặc không quy định,không xác định12

2.2 Nguyên tắc cơ quan công quyền chỉ được làm những gì pháp luật cho phép

Dựa trên cơ sở pháp lý là các luật riêng điều chỉnh hoạt động của cơ quan nhànước hay luật cán bộ cán bộ công chức Các đối tượng trên chỉ được thực hiện cácnhiệm vụ, quyền hạn mà các luật này đã quy định Nguyên tắc “có thể làm tất cả những

gì luật không cấm” không thể được áp dụng đối với hoạt động của cơ quan có thẩmquyền hành chính và quản lý, bởi vì các cơ quan đó chỉ có thể hoạt động trong khuônkhổ chức năng và thẩm quyền của mình mà các quy chế, điều lệ của chúng đã quy định.Nếu không, quyền lực sẽ bị sử dụng tùy tiện Như đã nói ở trên, các cơ quan quản lý vàchính quyền không được phép tùy tiện thay đổi thẩm quyền của mình, không đượcphép đưa ra những quy định trái với trình tự, thủ tục và phương thức đã được xác định.Đối với các cơ quan đó, cần áp dụng nguyên tắc: Cấm tất cả những gì luật không trựctiếp cho phép hoặc không quy định, không xác định.13

3 Thực tiễn việc vận dụng yêu cầu của pháp luật và nguyên tắc thực hiện pháp luật ở Việt Nam.

3.1 Yêu cầu về tính công bằng của pháp luật

Như đã phân tích tính công bằng của pháp luật là một trong những yêu cầu cơ bản đối với pháp luật Việt Nam Hiện nay pháp luật quy định mọi người đều được đối

12 GS.TSKH Đào Trí Úc (2015), “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học

quốc gia Hà Nội, chương V, trang 99-104

13 GS.TSKH Đào Trí Úc (2015), “Giáo trình Nhà nước pháp quyền”, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, chương V, trang 99-104

xử công bằng trước pháp luật, các quy định của pháp luật luôn hướng tới sự công bằng

về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong xã hội góp phần rất lớn trong việc hìnhthành ý thức tôn trọng và chấp hành những quy phạm chung, giúp công dân có nhữnghành vi ứng xử văn minh, phù hợp với chiều hướng phát triển tiến bộ của thời đại Mặc

dù quy định là vậy nhưng thực tế tính công bằng của pháp luật hiện vẫn chưa hoàn toànđược thực thi Điển hình là việc bầu cử ở nước ta hiện nay

Bầu cử ở Việt Nam là quá trình các cử tri đưa ra quyết định của họ theo cáccách thức mà pháp luật quy định để chọn ra các đại biểu đại diện cho mình nắm giữ cácchức vụ trong cơ quan dân cử của chính quyền ở trung ương và địa phương trong phạm

vi lãnh thổ của Việt Nam Việc bầu cử ở Việt Nam gồm bầu cử Quốc hội (ở Trungương) và bầu cử Hội đồng nhân dân các cấp (ở địa phương)

Điều kiện để được ứng cử:

- Theo điều 27 Hiến pháp 2013 thì “công dân đủ mười tám tuổi trở lên có quyền bầu cử và đủ hai mươi mốt tuổi trở lên có quyền ứng cử vào Quốc hội, Hội đồng nhân dân Việc thực hiện các quyền này do luật định.”

- Theo điều 22 Luật Tổ chức Quốc hội 2014 đã quy định về tiêu chuẩn của đạibiểu Quốc hội và điều 7 Luật Tổ chức chính quyền địa phương 2015 về tiêu chuẩn đạibiểu Hội đồng nhân dân thì các cá nhân khi đáp ứng được các điều kiện do pháp luậtquy định thì có thể trở thành đại biểu Quốc hội hoặc đại biểu Hội đồng Nhân dân

Tuy nhiên, thực tiễn hiện nay ở Việt Nam, phần lớn các đại biểu đều là đảngviên Đảng Cộng sản Việt Nam Quốc hội Việt Nam khóa XIV (nhiệm kỳ 2016-2021)

có 496 đại biểu, được bầu vào ngày 22 tháng 5 năm 2016, trong đó chỉ có 21 người(chiếm tỉ lệ 4.25%) không phải là đảng viên Đảng Cộng sản Việt Nam (đa phần nhữngngười này là người dân tộc thiểu số hoặc người có chức sắc tôn giáo), còn lại 475người là đảng viên Đảng Cộng sản Việt Nam Như vậy, gần 96% đại biểu Quốc hội là

đảng viên.14 Từ dẫn chứng trên có thể thấy việc có là đảng viên hay không cũng là

“yếu tố thiết yếu” để trở thành đại biểu mặc dù pháp luật không có quy định về điềukiện này Theo như quy định của pháp luật mọi cá nhân đều có quyền bình đẳng trởthành đại biểu nếu đáp ứng đủ các điều kiện cần và đủ như có phẩm chất đạo đức tốt,

có trình độ chuyên môn, trung thành với Tổ quốc, được Nhân dân tín nhiệm, nhưngtrên thực tế để trở thành đại biểu Quốc hội hầu như mọi cá nhân đều phải là đảng viên

Theo nguyện vọng của nhân dân cũng như quy định của pháp luật thì việc tuyểndụng vào hệ thống công vụ hành pháp phải dựa trên cơ sở năng lực chuyên môn vàphẩm chất của cá nhân ứng cử có phù hợp để phục vụ đất nước hay không chứ khôngphải phụ thuộc vào các yếu tố chủ quan không cần thiết Vì vậy sự công bằng chưathực sự được thể hiện ở việc bầu cử ở nước ta, còn tồn đọng những bất cập gây mâuthuẫn trong yêu cầu của pháp luật đối với thực tiễn

3.2 Tính minh bạch của pháp luật và của việc thực hiện pháp luật

Như đã phân tích ở mục 1.2 tính minh bạch của pháp luật ngoài việc để mọingười được cảnh báo trước về những hành động có thể phải chịu chế tài của Nhà nướccòn để giúp mọi người thực hiện các quyền của mình một cách hợp pháp Nói cáchkhác việc minh bạch sẽ tạo điều kiện cho mọi người dân cũng như toàn xã hội tham giagiám sát hoạt động của cơ quan nhà nước Với việc công khai, minh bạch trong hoạtđộng của các cơ quan nhà nước, người dân sẽ dễ dàng ý thức được các quyền và nghĩa

vụ của mình để chủ động thực hiện theo các quy định của pháp luật, đồng thời cũng đòihỏi cơ quan nhà nước và các cán bộ, công chức nhà nước thực hiện các quy định củapháp luật Công khai, minh bạch sẽ làm cho các công chức nhà nước có ý thức hơntrong việc thực hiện chức trách công vụ của mình theo đúng trình tự, thủ tục, thẩmquyền mà pháp luật quy định Bởi vì, mọi hành vi vi phạm, phiền hà sách nhiễu hay lợidụng chức trách tư lợi đều có thể bị phát hiện và xử lý

14 Lê Kiên (2016), “Gần 96 % đại biểu Quốc hội là Đảng viên”, https://tuoitre.vntruy cập ngày 25/04/2019

Ở Việt Nam, câu chuyện minh bạch đang được tiếp nhận như một chủ trươnglớn trong quy trình quản lý Điều này được thể hiện rất rõ trong Hiến pháp năm 2013

và quá trình xây dựng luật pháp, thực thi luật pháp và xây dựng thể chế kinh tế trongthời gian gần đây Tuy nhiên, trên thực tế câu chuyện minh bạch ở nước ta vẫn còn gặpnhiều thách thức đáng kể khi mà chủ trương và thực thi không song hành Cụ thể, tranhcải xoay quanh việc “cần phải công khai toàn bộ quá trình dự thảo phân bổ ngân sách

để lấy ý kiến của người dân”, vì ngân sách là tiền đóng góp của Nhân dân, nên họ cóquyền tham gia vào dự định chi tiêu ngân sách Đồng thời Hiến pháp năm 2013 tạikhoản 1 điều 55 cũng quy định: “Ngân sách nhà nước, dự trữ quốc gia, quỹ tài chínhnhà nước và các nguồn tài chính công khác do Nhà nước thống nhất quản lý và phảiđược sử dụng hiệu quả, công bằng, công khai, minh bạch, đúng pháp luật”

Nhưng thực tế cho thấy rằng các số liệu ngân sách tuy có được công khai nhưngkhông chi tiết, không biết chi những gì, chi cụ thể bao nhiêu nên những số liệu côngkhai không giúp người dân phát hiện được ngân sách sử dụng đúng hay sai, ai làm sai,nơi nào vượt dự toán, ở đâu có lãng phí…hoặc có số liệu nhưng không thuyết minhkhiến phần lớn người đọc không hiểu Điều này dẫn đến tình trạng mâu thuẫn là những

số liệu được công bố không giúp người dân hiểu và có khả năng giám sát Nói cáchkhác, Ngân sách Nhà nước mặc dù có được công khai nhưng vẫn bị thiếu sự minhbạch Đây được xem là một trong những nguyên nhân dẫn đến chỉ số công khai ngânsách của Việt Nam năm 2017 chỉ đạt 15/100 điểm và thuộc vào nhóm thứ 5 - Nhóm ítcông khai nhất (theo kết quả khảo sát Chỉ số công khai minh bạch ngân sách nhà nước(OBI) và Chỉ số công khai minh bạch ngân sách địa phương (POBI) do Quỹ tiền tệQuốc tế IMF, Tổ chức Phát triển và Hợp tác kinh tế OECD và Tổ chức Kiểm toán quốc

tế INTOSAI thực hiện dựa trên 6 tiêu chí bao gồm: tính sẵn có, tính đầy đủ, tính kịpthời, tính dễ hiểu, tính so sánh và tính chính xác) Cũng như dẫn đến những sai phạm

về vấn đề tham những hay gây thất thoát nguồn ngân sách Nhà nước ở nước ta hiệnnay

Do đó, có thể nói rằng việc triển khai yêu cầu về tính minh bạch của pháp luậtViệt Nam vẫn còn nhiều hạn chế, vướng mắc và vấn đề minh bạch về dự toán ngânsách Nhà nước chỉ là một ví dụ điển hình thể hiện cho sự hạn chế đó.

3.3 Yêu cầu về tính dễ tiếp cận và thực hiện pháp luật kịp thời.

Chẳng hạn như sự không tương thích về chế độ sử dụng đất trong khu côngnghiệp giữa Luật Đất đai và Luật Đầu tư Tại Điều 149 Luật Đất đai yêu cầu việc xâydựng khu nhà ở, công trình công cộng phục vụ đời sống người lao động làm việc trongkhu công nghiệp, khu chế xuất phải đặt bên ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất Tuynhiên, tại Điều 21 Luật Đầu tư lại cho phép các địa phương gặp khó khăn trong bố tríquỹ đất để phát triển nhà ở, công trình dịch vụ, tiện ích công cộng cho người lao độnglàm việc trong khu công nghiệp được điều chỉnh quy hoạch khu công nghiệp để dànhmột phần diện tích đất phát triển nhà ở, công trình, dịch vụ, tiện ích công cộng Quyđịnh tại Luật Đầu tư cũng không xác định rõ phần diện tích để phát triển nhà ở sẽ nằmtrong hay ngoài khu công nghiệp15

15

http://quochoi.vn/UserControls/Publishing/News/BinhLuan/pFormPrint.aspx?UrlListProcess=/content/tintuc/Lists/News&ItemID=36986truycập ngày 01/05/2019

Mâu thuẫn trong quy định về điều kiện vốn tối thiểu của chủ đầu tư trong đấugiá quyền sử dụng đất theo Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Đất đai: Tại Điều 10Luật Kinh doanh bất động sản yêu cầu chủ đầu tư tham gia hoạt động kinh doanh bấtđộng sản phải có vốn pháp định ít nhất 20 tỷ đồng Tuy nhiên, tại Điều 14, Nghị định43/2014 hướng dẫn Luật Đất đai yêu cầu chủ đầu tư phải có vốn thuộc sở hữu củamình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy

mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư đối với dự án cóquy mô sử dụng đất từ 20 héc ta trở lên

Cuối cùng là sự không tương thích giữa Luật Đầu tư và Luật Đất đai về tiền kýquỹ đối với dự án đầu tư: Cụ thể là các quy định hướng dẫn Luật Đầu tư và các quyđịnh hướng dẫn Luật Đất đai chỉ quy định một hình thức bảo đảm dự án đầu tư duynhất là ký quỹ Trong khi đó, phạm vi các dự án phải ký quỹ theo quy định của các quyđịnh này là khác nhau: Các quy định hướng dẫn Luật Đất đai phân loại ký quỹ theo loại

dự án, trong khi đó các quy định hướng dẫn Luật Đầu tư phân loại ký quỹ theo nguồngốc đất của dự án

Như vậy có thể thấy, việc các luật chuyên ngành có quy định khác nhau về cùngmột vấn đề gây ra khó khăn cho không những người thực hiện mà còn khiến công táckiểm tra, giám sát trở nên phức tạp hơn vì không biết nên áp dụng quy định nào trướccho đúng trình tự, thủ tục Vậy nên, pháp luật cần xem xét lại các lĩnh vực mà hiện tạiđang bị điều chỉnh bởi các luật chuyên ngành khác nhau, vì hệ thống pháp luật phảithống nhất thì mới tạo ra được cơ sở vững chắc để người dân có thể tiếp cận dễ dàng,tránh trường hợp làm sai quy định nhưng không biết mình sai, dẫn đến các tranh chấpkhông cần thiết Bên cạnh đó, pháp luật được biên soạn một cách rõ ràng, rành mạch sẽtạo điều kiện thuận lợi cho cơ quan quản lý tiến hành kiểm tra, giám sát, phát hiện saiphạm kịp thời hoặc có đủ cơ sở để chỉ dẫn cho người dân trong trường hợp họ khôngnắm vững quy định pháp luật

3.3.2 Thực hiện pháp luật kịp thời

Thực tiễn việc thực hiện pháp luật ở nước ta hiện nay có biểu hiện tương đối tốt,

sự phát triển của xã hội với những chính sách, đường lối chính trị đúng đắn đã tạo điềukiện cho người dân cũng như người thi hành pháp luật thực hiện pháp luật kịp thời vàhiệu quả Bên cạnh những mặt tích cực trong thực tiễn hoạt động thực hiện pháp luật ởnước ta hiện nay vẫn còn tồn đọng nhiều hạn chế, bất cập về trình tự thủ tục điển hìnhnhư việc pháp luật còn chưa được thực hiện kịp thời trong một số trường hợp

Gần đây việc các quy định của pháp luật không mang tính áp dụng kịp thời lạigây ra nhiều tranh cãi qua vấn đề giám định để thu thập chứng cứ tội xâm hại tình dục,khi các quy định, thủ tục giám định đối với nạn nhân bị xâm hại tình dục quá dài dònglàm ảnh hưởng đến kết quả giám định cũng như tâm lý của các nạn nhân đặc biệt là trẻem

Ví dụ như câu chuyện thực tế Theo nội dung sự việc, sáng 15/4, chị M (mẹcháu L., ở Nhà Bè, TP.HCM) tắm rửa cho con gái thì thấy con gái bình thường, không

hề có biểu hiện gì lạ Sau đó, khoảng 16h, bé chạy ra trước hẻm của dãy nhà trọ chơi Một giờ sau, cháu L chạy về nhà rồi lên cơn sốt cao và liên tục nói đau vùng kín ChịMai kiểm tra thì thấy vùng kín của bé bị tấy đỏ, trầy nhẹ Đến chiều 16/4, anh T.(chồng chị M.) trở về nhà nghe vợ kể lại nên hỏi con gái thì nghe cháu L liên tục nóivới cha "con bị đau" rồi chỉ tay vào bộ phận sinh dục Hỏi thêm con, bé kể bị ông B sờvào vùng kín, thơm má rồi cho kẹo Sau đó, bé đi cùng cha mẹ và chỉ vào căn nhà gầncuối của dãy nhà hàng xóm kề cận Lúc này, anh T cùng vợ lên Công an xã Phú Xuântrình báo Và sau đó vợ chồng anh T đã đưa cháu L đi khám Tuy nhiên, tại những nơianh chị đưa cháu L tới khám, khi nghe gia đình nói nghi bé bị xâm hại, các bác sĩ từchối làm việc vì lý do làm ảnh hưởng đến cơ quan điều tra, chứng cứ pháp y16

16 https://www.msn.com/vi-vn/news/newsother/b%C3%A1c-s%C4%A9-l%C3%AAn-ti%E1%BA

%BFng- v%E1%BB%81-v%E1%BB%A5-b%C3%A9-g%C3%A1i-3-tu%E1%BB%95i-b%E1%BB%8B-6-b%E1%BB

%87nh-Việc bị xâm hại có tính chất thương tích, có mức độ tổn hại sức khỏe thuộctrường hợp buộc phải trưng cầu giám định theo quy định tại khoản 4 điều 206 Bộ luật

Tố tụng hình sự 2015 và thời hạn giám định của trường hợp này là không quá 9 ngàyquy định tại điểm c khoản 1 điều 208 Bộ luật Tố tụng hình sự 2015 Theo như nhữngquy định này thì cơ quan có thẩm quyền được phép trưng cầu giám định đối với người

bị hại trong khoảng thời gian là 9 ngày, thời hạn 9 ngày trong trường hợp bị xâm hạitình dục là dài vì việc thu thập chứng cứ đầy đủ, chính xác gặp nhiều khó khăn (vùngkín bị hóa sẹo, không thu được tinh dịch…) nên rất khó để xác định người bị hại có bịhiếp dâm hay không và ai là người thực hiện hành vi

Về quy trình tiếp nhận, xử lý tin báo tố giác đối với nhóm tội xâm phạm tìnhdục còn nhiều bất cập, lý do chủ yếu dẫn đến tình trạng bất cập là do “tư duy an toàn”của người tiến hành tố tụng Thời gian qua cho thấy việc điều tra án xâm phạm tình dụctrẻ em chậm, kéo dài có khi mấy năm, bởi án này hầu hết thuộc trường hợp truy xét, ít

có trường hợp bị bắt quả tang hoặc có chứng cứ rõ ràng

Do án truy xét nên cơ quan chức năng khi tiếp nhận thông tin từ người bị hạihoặc đại diện hợp pháp của người bị hại (người chưa thành niên) thường rất dè dặt, đôikhi thận trọng quá mức cần thiết

Quy trình tiếp nhận tin báo tố giác tội phạm và việc thu thập dấu vết tội phạmđối với loại án này phức tạp hơn so với các loại án khác Việc thu thập tinh dịch, mẫuADN dính trên người nạn nhân, giám định pháp y việc tổn thương do bị xâm hại cầnphải tiến hành nhanh chóng, chạy đua với thời gian

Thế nhưng, theo quy trình thì phải trình báo cơ quan công an, sau đó cơ quancông an lấy lời khai ban đầu, xác minh, làm thủ tục giới thiệu đến cơ quan chuyên môn

vi%E1%BB%87n-t%E1%BB%AB-ch%E1%BB%91i-gi%C3%A1m-%C4%91%E1%BB%8Bnh-x%C3%A2m-

h%E1%BA%A1i/ar-BBWmCzB?li=BBr8Cnt&srcref=rss&parent-title=d%E1%BB%B1-%C3%A1n-6000-

t%E1%BB%89-ch%C3%A1y-nh%C3%A0-m%E1%BB%9Bi-ra-l%E1%BB%97-h%E1%BB%95ng&parent-ns=ar&parent-content-id=AAi2yBY

thăm khám, lấy mẫu, giám định đến khi làm xong những thủ tục này thì việc giámđịnh có thể không còn ý nghĩa vì chứng cứ không còn Thời gian càng kéo dài thì việcthu thập dấu vết tội phạm càng khó.

Khi xảy ra hành vi xâm hại tình dục, kết luận giám định pháp y được coi là mộttrong những bước quan trọng để làm căn cứ điều tra Nhưng quy định về giám định lạiquá dài dòng không mang tính kịp thời, những cơ quan thực thi pháp luật còn lúng túngkhi giải quyết sự việc này làm cho nạn nhân cũng như gia đình họ cảm thấy khôngđược pháp luật bảo vệ Vì vậy, các vấn đề cấp thiết như tiếp nhận và xử lý thông tinbảo vệ người bị hại nên quy về một đầu mối, với sự chỉ đạo thống nhất và điều phốicác đơn vị liên quan thực hiện nhiệm vụ của mình để khẩn trương đưa vụ việc ra ánhsáng Cụ thể là những trường hợp cần giám định tức thì có thể quy định không cần cácquyết định của cơ quan điều tra hay các cơ quan tiến hành tố tụng thì người dân vẫn cóthể đến thẳng cơ quan giám định Cơ quan giám định tư pháp cần thực hiện nghiệp vụngay lập tức để thu thập các bằng chứng kịp thời và kết luận của trung tâm tư pháp sẽ

là cơ sở để các cơ quan chức năng sau đó điều tra, buộc tội

3.4 Yêu cầu về tính đa dạng về nguồn của pháp luật.

Tuy nhiên, quá trình vận dụng luật tục và án lệ trong thực tiễn giải quyết vụ việcmột lần nữa lại phát sinh những hạn chế nhất định bởi lẻ hoạt động áp dụng này cònkhá mới mẻ ở Việt Nam Cụ thể:

3.4.1 Hạn chế về việc áp dụng án lệ:

Thứ nhất, các Thẩm phán chưa được trang bị kỹ càng kỹ năng xác định tình tiết

cơ bản có tính chất tương tự trong hoạt động áp dụng án lệ Điều này dẫn đến tình trạngcùng một tình tiết nhưng các tòa án áp dụng án lệ có quan điểm khác nhau Tòa án nàycho rằng đó là tình tiết cơ bản nhưng Tòa án khác lại không cho là tình tiết cơ bản

Chẳng hạn, trong một vụ án “Tranh chấp đòi lại tài sản” do TAND Tp Cần Thơgiải quyết Nội dung vụ việc này có tình tiết cơ bản tương tự với án lệ số 02/2016/AL

là Người Việt kiều nhờ Người Việt Nam đứng tên mua tài sản Tuy nhiên, tại Bản án số20/2017/DS – PT ngày 24/02/2017, Tòa này đã không áp dụng án lệ số 02 Lý dokhông áp dụng án lệ là do có sự khác biệt về tình tiết, trong án lệ số 02 có tình tiết làNgười Việt kiều “trực tiếp” giao dịch với người bán tài sản (đất) còn vụ việc Tòa nàygiải quyết có tình tiết Người Việt kiều “không trực tiếp” giao dịch mà đưa tiền chongười đứng tên dùm giao dịch Ngược lại, trong Bản án số 208/2017/ DS – PT củaTAND cấp cao tại Tp Hồ Chí Minh ngày 29/08/2017, mặc dù cũng có tình tiết NgườiViệt kiều “không trực tiếp” giao dịch mà đưa tiền cho người đứng tên dùm giao dịchnhưng Tòa này vẫn áp dụng án lệ số 02/2016/AL yêu cầu người đứng tên dùm phải trảnhà lại cho Người Việt kiều

Thứ hai, chưa có sự thống nhất trong việc xác định yếu tố bắt buộc nằm ở phần

“Khái quát nội dung của án lệ” hay phần “Nội dung của án lệ” theo mẫu án lệ đã công

bố Công văn số 146/TANDTC-PC của TANDTC ngày 11 tháng 7 năm 2017 có hướngdẫn xác định yếu tố bắt buộc của án lệ ở phần “Khái quát nội dung của án lệ” Tuynhiên, theo quan điểm của PGS TS Đỗ Văn Đại thì xác định tình tiết tương tự của án

lệ có giá trị bắt buộc tuân theo nằm ở phần “Nội dung của án lệ” bởi phần “Khái quátnội dung của án lệ” không là “lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệulực pháp luật của Tòa án” mà chỉ là nội dung do bộ phận giúp việc của TANDTC xâydựng nên không thể là án lệ Do đó, nội dung của phần “Khái quát nội dung của án lệ”chỉ mang tính tham khảo, không có giá trị bắt buộc.17

Thứ ba, pháp luật quy định Tòa án tuân theo án lệ xuất phát từ hiệu lực pháp lý

của án lệ sẽ dẫn đến nguy cơ Tòa án dụng án lệ một cách cứng nhắc Mặc dù Nghịquyết 03/2015/ NQ – HĐTP cũng dự liệu trường hợp án lệ không còn phù hợp nên cho

17 PGS.TS Đỗ Văn Đại (2017) “Nhận diện giá trị của các nội dung trong quyết định

tạo lập

án lệ”, http://anle.toaan.gov.vntruy cập ngày 11/05/2019

phép Tòa án có quyền năng bác bỏ án lệ nhưng Tòa án khó có thể thực hiện quyềnnăng này Bởi lẻ kiến nghị thay thế án lệ chưa biết có được TANDTC chấp nhận haykhông nhưng nguy cơ bị Tòa án cấp trên hủy án là có thể.18

3.4.2 Hạn chế về việc áp dụng Luật tục

Ở nước ta, đặc biệt là ở một số địa phương, đôi lúc việc áp dụng phong tục tậpquán còn phổ biến hơn việc áp dụng pháp luật, vì vậy, sẽ xuất hiện trường hợp một sốđiều của luật tục có thể khác hoặc thậm chí mâu thuẫn với pháp luật, gây khó khăn choTòa án khi xét xử, dẫn đến các quyết định, bản án không phát huy được hiệu lực pháp

lý, hoặc bị phản ứng mạnh mẽ từ phía dân chúng ở địa phương, hoặc nói chung làkhông được thi hành

Tuy nhiên, ở một khía cạnh khác, luật tục ra đời và tồn tại trước pháp luật, do đó

sự khác biệt giữa luật tục với pháp luật là đương nhiên Vấn đề là Nhà nước nên có thái

độ như thế nào đối với sự khác biệt này, đâu là ngoại lệ được pháp luật chấp nhận.19

Ví dụ thực tiễn: Trong vụ việc “Cây chà 19 tiếng”, nguyên đơn là bà Chiêm Thị

Mỹ Loan (sau đây gọi tắt là “bà Loan”) và bị đơn là ông La Văn Thanh (sau đây gọi tắt

là “ông Thanh”) Bà Loan kiện đòi ông Thanh trả lại cây chà và quyền đánh bắt hải sảntại địa điểm đặt cây chà

Bà Loan là chủ tàu đánh bắt hải sản đã thuê ông Trang Văn Hường (sau đây gọitắt là “ông Hường”) làm tài công một tàu đánh bắt hải sản Ông Hường đã lập một “câychà” bằng các vật liệu như dừa, đá, sọt tre và dây nhựa… cách bờ biển Long Hải (thịtrấn Long Hải thuộc huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu) 19 tiếng đồng hồ nêngọi là “cây chà 19 tiếng” Ông Hường đánh bắt hải sản tại khu vực này từ năm 1992

18THS.NCS Đỗ Thanh Trung – Giảng viên Đại học Luật TP.HCM, “Hoạt động áp dụng án

lệ của tòa án: Một số bất cập và hướng hoàn thiện”, theo nguồn: http://fdvn.vntruy cập ngày

29/04/2019

19 Theo nguồn: https://bandt.vinhphuc.gov.vn/noidung/tintuc/Lists/ChuTruongChinhSach/

View_Detail.aspx?I temID=48 truy cập ngày 02/05/2019

Sau khi chấm dứt hợp đồng với ông Hường, bà Loan đã thuê ông Trần Văn Hùng (sauđây gọi tắt là “ông Hùng”) làm tài công thay ông Hường Năm 1999, bà Loan phát hiện

ra ông Hùng đã cho ông Thanh cây chà này Do đó, bà Loan đã kiện ông Thanh, yêucầu ông Thanh trả lại cây chà và quyền đánh bắt hải sản địa điểm đã đặt chà.20

Trong vụ việc này có hai vấn đề pháp lý cơ bản đặt ra là:

- Thứ nhất, bà Loan có quyền đòi ông Thanh trả lại cây chà và quyền đánh bắt tại

đó hay không?

- Thứ hai, có nên áp dụng tập quán pháp trong vụ việc này hay không?

Quyết định của Tòa án:

Tại Bản án sơ thẩm số 94 ngày 13 tháng 10 năm 2000, Tòa án nhân dân huyệnLong Đất phán quyết rằng bà Loan không có quyền đòi lại cây chà từ ông Thanh Tuynhiên, trong Bản án phúc thẩm số 46 ngày 14 tháng 12 năm 2000,Tòa án nhân dân tỉnh

Bà Rịa - Vũng Tàu lại quyết định rằng ông Thanh phải trả lại cây chà cho bà Loan TòaDân sự Tòa án nhân dân tối cao, trong Bản án giám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27tháng 5 năm 2002, đã “Hủy án dân sự phúc thẩm số 46 ngày 14/12/2000 của Tòa ánnhân dân tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu, giữ nguyên án dân sự sơ thẩm số 94 ngày 13/10/2000của Tòa án nhân dân huyện Long Đất xử tranh chấp điểm đánh bắt hải sản giữa nguyênđơn Chiêm Thị Mỹ Loan và bị đơn La Văn Thanh”

Theo Tòa Dân sự - Tòa án nhân dân tối cao: “Bà Loan đòi ông Thanh trả lại câychà nhưng không chứng minh được việc ông Thanh đang chiếm giữ tài sản thuộc sởhữu của bà Loan Ông Hùng là người đã đặt chà và khai thác cây chà xác định khi ôngnhượng địa điểm đánh bắt cho ông Thanh thì cây chà không còn Chính bà Loan thừanhận chi phí làm chà đã được trừ vào chi phí mỗi chuyến đi biển Do vậy, dù cây chà

20Theo nguồn: tieng.htmltruycập ngày 17/05/2019

https://chiasekienthucluatdansu.blogspot.com/2017/03/tap-quan-vu-cay-tra-19-còn tồn tại khi ông Thanh tiếp nhận điểm đánh bắt thì cũng không thuộc sở hữu của bàLoan.

Về quyền ưu tiên khai thác điểm đánh bắt hải sản: Đây là vùng biển xa bờ, phápluật chưa quy định về quyền ưu tiên khai thác nên quyền ưu tiên phải được xác địnhtheo tập quán Theo xác minh với chính quyền địa phương và cơ quan chuyên môn vềtập quán tại địa phương thì tài công là người có quyền chọn và cho người khác điểmđánh bắt; địa điểm đã bị bỏ hơn ba tháng không khai thác thì có quyền khai thác Nhưvậy, việc ông Thanh sử dụng điểm đánh bắt hải sản hiện nay (địa điểm tranh chấp) làphù hợp với tập quán, không trái pháp luật, không vi phạm quyền lợi hợp pháp của bàLoan”

Trong vụ án “Cây chà 19 tiếng”, Tòa án các cấp đã sử dụng tập quán pháp tronggiải quyết tranh chấp dân sự Theo nhóm, đây là một trong những vụ án điển hình về ápdụng tập quán Theo đó, một số tập quán đã được ghi nhận tại Quyết định Giám đốcthẩm của Tòa Dân sự - Tòa án nhân dân tối cao

Bên cạnh đó, điều kiện áp dụng tập quán pháp cũng được đề cập trong quá trình tòa

án giải quyết vụ án Theo đó, tập quán pháp được áp dụng khi thỏa mãn ba điều kiện.Thứ nhất, văn bản quy phạm pháp luật chưa quy định quyền ưu tiên đánh bắt hải sản ởvùng biển xa bờ Thứ hai, các bên không có thỏa thuận gì khác Thứ ba, tập quánkhông trái với pháp luật và đạo đức xã hội

Phân tích vụ việc

Trong vụ “Cây chà 19 tiếng” đặt ra một số vấn đề liên quan đến áp dụng tập quánpháp mà tòa án chưa giải quyết thỏa đáng và cần phải làm rõ Đó là: chủ thể nào cónghĩa vụ chứng minh khả năng áp dụng tập quán pháp và giải quyết như thế nào trongtrường hợp các chủ thể chứng minh khác nhau về khả năng áp dụng tập quán pháp

Trong vụ án này, Tòa án đã chấp nhận khả năng áp dụng tập quán qua ý kiến củacán bộ Ban Hải sản thị trấn Long Hải, huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa- Vũng Tàu, cụ thể

là ông Phạm Công Thanh Hà Ở đây, có hai vấn đề chưa thỏa đáng:

- Thứ nhất, Tòa án chỉ căn cứ vào ý kiến của cán bộ Ban Hải sản thị trấn LongHải, huyện Long Đất, tỉnh Bà Rịa- Vũng Tàu, cụ thể là ông Phạm Công Thanh Hà đểthừa nhận khả năng áp dụng tập quán

- Tòa án đã không xem xét một cách thỏa đáng việc chứng minh tập quán ngượclại của nguyên đơn “Biên bản xác minh” được lập giữa Kiểm sát viên Trần Thị KimCương và Phạm Công Thanh Hà vào ngày 14 tháng 10 năm 2000 thể hiện có một tậpquán trong việc đánh bắt hải sản bằng lưới rút tại địa phương là tài công ghe đánh bắthải sản có quyền lựa chọn vị trí đặt cây chà và định đoạt việc đánh bắt hải sản, còn chủghe chỉ có quyền định đoạt đối với những công việc trên bờ như buôn bán cá, chứkhông có quyền buộc tài công phải đánh bắt ở điểm này hay điểm khác

Về giải quyết trong trường hợp các chủ thể chứng minh khác nhau về khả năng ápdụng tập quán pháp: Trong vụ án này, trong đơn xin tái thẩm sau khi có Quyết địnhgiám đốc thẩm số 93/GĐT-DS ngày 27/5/2002, bà Loan cho rằng tòa án áp dụng tậpquán không đúng với lập luận như sau:

“Tập quán địa phương không hề có tập quán “tài công là người có quyền chọn vàcho người khác điểm đánh bắt cá” mà chỉ có tập quán ăn chia lợi nhuận, phương thứcđầu tư của chủ ghe, tạo thành một thông lệ quan hệ giữa người đầu tư (chủ ghe) và tàicông, ngư dân (bạn ghe) Vì nếu có một tập quán tài công muốn cho ai thì cho, muốnbán cho ai địa điểm đánh bắt cá… thì sẽ không còn chủ ghe nào đầu tư, không còn aidám mướn tài công Dẫn đến các quan hệ xã hội, quan hệ làm ăn từ đó mâu thuẫn triềnmiên, nhất là tạo một tiền lệ nguy hiểm về sau”

Hơn nữa, theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự, “Đương sự phản đối yêu cầucủa người khác đối với mình phải chứng minh sự phản đối đó là có căn cứ và phải đưa

ra chứng cứ để chứng minh” (khoản 2 Điều 79) Trong đơn kháng cáo phúc thẩm,ngoài những căn cứ nêu ra của nguyên đơn, còn có xác nhận của Đồn Biên phòng 500

về việc sở hữu của bà Loan đối với cây chà này Như vậy, trong trường hợp đương sựphản đối áp dụng tập quán pháp mà phía bên kia viện dẫn và/hoặc yêu cầu áp dụng tậpquán pháp khác, các Cơ quan tiến hành tố tụng cần phải xác minh để làm rõ Vì lý donày, vai trò của các Cơ quan tiến hành tố tụng là rất quan trọng Trong vụ án này, tạiQuyết định giám đốc thẩm, Tòa án đã ghi nhận việc tài công có quyền lựa chọn và địnhđoạt địa điểm đánh bắt hải sản là tập quán, và Tòa án đã áp dụng tập quán này trongviệc xét xử của mình

3.5.Thực tiễn vận dụng nguyên tắc thực hiện pháp luật ở Việt Nam

Như đã phân tích ở trên, hai nguyên tắc cơ bản của thực hiện pháp luật là: côngdân được thực hiện những gì pháp luật không cấm, cơ quan công quyền chỉ được làmnhững gì pháp luật cho phép Bên cạnh đó, nhóm cũng đã đề xuất và phân tích thêmcác nguyên tắc được cho là cần thiết trong quá trình thực hiện pháp luật Mặc dù quyđịnh của pháp luật là vậy, tuy nhiên trong thực tế vẫn còn tồn tại một số vụ việc mà ở

đó 2 nguyên tắc cơ bản nói chung chưa được áp dụng triệt để

3.5.1 Nguyên tắc công dân được thiện hiện những gì pháp luật không cấm

Ví dụ thực tiễn: Mới đây, một người dân ở TP HCM để 11 kg vàng trong kiệnhàng gửi đi Đà Nẵng bằng đường hàng không nhưng không khai báo, đã bị lực lượngchức năng tại sân bay Tân Sơn Nhất kiểm tra, phát hiện và mời làm việc với cơ quanchức năng vì nghi vận chuyển vàng trái phép Bởi vì người này không cung cấp đượchóa đơn, chứng từ thể hiện việc mua bán vàng Vụ việc sau đó đã được chuyển choCông an quận Tân Bình (TP HCM) tiếp tục điều tra làm rõ

Một số ý kiến cho rằng vận chuyển vàng nhưng không chứng minh được nguồngốc, không có hóa đơn, chứng từ thì phải xử phạt, tịch thu Tuy nhiên, đa số ý kiến chorằng không có quy định nào cấm người dân mang theo vàng và buộc sở hữu vàng phải

có hóa đơn, chứng từ Theo quy định tại điều 19 Nghị định số 24/2012/NĐ-CP của

Chính phủ về quản lý hoạt động kinh doanh vàng thì chỉ cấm "sử dụng vàng làmphương tiện thanh toán" hoặc "mang theo vàng khi xuất cảnh, nhập cảnh của cá nhânvượt mức quy định không có giấy phép do Ngân hàng Nhà nước cấp" Như vậy, phápluật không bắt buộc người dân phải có hóa đơn, chứng từ khi sở hữu vàng cũng nhưcấm mang theo vàng khi đi lại trong nước.

Có thể khẳng định rằng vàng là loại hàng hóa đặc biệt Việc kiểm soát nguồngốc, xuất xứ của vàng gần như là không thể Ngoài việc được sản xuất, khai thác, nhậpkhẩu từ một số công ty được cấp phép thì vàng lưu giữ trong nhân dân với nhiều dạngkhác nhau từ đời này qua đời khác, khó có thể chứng minh được nguồn gốc của sốvàng đó là hợp pháp Mặt khác, lâu nay người dân không có thói quen sử dụng, lưu giữhóa đơn khi mua bán nên việc chứng minh nguồn gốc thông qua hóa đơn, chứng từcũng rất khó khăn

Vì vậy, thiết nghĩ cơ quan chức năng cần sớm trả lại số vàng đã tạm giữ chongười dân, nếu không chứng minh được số vàng này do phạm tội mà có Trường hợpnếu người vận chuyển vàng lên máy bay không tuân thủ quy định khai báo thì chỉ nên

xử phạt hành chính Điều này không những phù hợp với quy định pháp luật mà cònphù hợp với thói quen, tập quán tích lũy, lưu trữ vàng của người dân đã hình thành từlâu và pháp luật không cấm.21

3.5.2 Nguyên tắc công quyền được làm những gì pháp luật cho phép

Nguyên tắc này thể hiện nội dung rằng các cơ quan công quyền không được tự ýhành động theo cảm tính mà phải tuân theo các quy định pháp luật, chẳng hạn như việcbắt giữ phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã phải được thực hiện theo quy định tạiđiều 111 và 112 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015, nghĩa là người bị bắt phải thuộc

21 Phạm Văn Chung, “Được làm những gì pháp luật không cấm”, theo nguồn:

https://nld.com.vn/ban-doc/duoc-lam-nhung-gi-phap-luat-khong-cam-20180727222423759.htmtruycập ngày 11/05/2019

đối tượng đang bị truy nã hoặc phạm tội quả tang thì cơ quan công quyền mới đượcquyền bắt giữ Nhưng trên thực tế vẫn còn tồn tại các trường hợp cơ quan công an tự ýbắt giữ người, tịch thu tài sản khi chưa xác định được người đó có thuộc đối tượng cầnphải bắt giữ khẩn cấp hay không và cũng không thực hiện các thủ tục được quy định tạiđiều 110 bộ luật tố tụng hình sự 2015 sau khi tiến hành bắt giữ người.

Cụ thể là vụ việc tại Quảng Trị, ông Hoàng Đức Ý làm đơn trình báo với cơ quantỉnh Quảng Trị rằng sáng 9/4 ông bị một nhóm người là công an tỉnh Quảng Trị mời vềtrụ sở làm việc đến 23h đêm cùng ngày, đồng thời bị thu giữ 6 xe ôtô và 3 điện thoại22.Trong ngày 9 và 10/4, ông Ý bị yêu cầu viết đơn tự nguyện ở lại đề hợp tác điều tra và

tự nguyện giao nộp tài sản là 6 chiếc xe ôtô để phục vụ cho quá trình điều tra Hơn nữa,trong 25 tiếng ở trụ sở công an, ông bị hăm doạ, ức chế, xâm phạm quyền riêng tư khitin nhắn, hình ảnh trong điện thoại bị kiểm tra Khi được hỏi về nguyên nhân bắt giữông Ý thì giám đốc công an Hà Tĩnh trình bày rằng đang điều tra một đường dây buônlậu ô tô từ nước ngoài về Việt Nam nên có yêu cầu cấp dưới mời ông Ý về làm việc.Qua vụ việc trên, nhóm trình bày có một vài ý kiến như sau Thứ nhất, việc công

an tự ý bắt ông Ý về cơ quan là chưa đúng quy định pháp luật vì theo điều 110 bộ luật

tố tụng hình sự, trường hợp của ông Ý không thuộc một trong các trường hợp khẩn cấptại khoản 1, cụ thể:

Điều 110 Giữ người trong trường hợp khẩn cấp

1 Khi thuộc một trong các trường hợp khẩn cấp sau đây thì được giữ người:

a) Có đủ căn cứ để xác định người đó đang chuẩn bị thực hiện tội phạm rất nghiêm trọng hoặc tội phạm đặc biệt nghiêm trọng;

b) Người cùng thực hiện tội phạm hoặc bị hại hoặc người có mặt tại nơi xảy ra tộiphạm chính mắt nhìn thấy và xác nhận đúng là người đã thực hiện tội phạm mà xétthấy cần ngăn chặn ngay việc người đó trốn;

22 3909411.html