Nghiên cứu giải pháp hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại ban QLDA nông nghiệp và PTNT (NAPMU)

Tính cấp thiết của đề tài “Làm thế nào để các loại hợp đồng trong dự án xây dựng được thực hiện đúng tiến độ và có kết quả?” đó là một câu hỏi mà câu trả lời của nó đòi hỏi các Chủ đầu t

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC HÌNH ẢNH vi

DANH MỤC BẢNG BIỂU vii

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT VÀ GIẢI THÍCH THUẬT NGỮ viii

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG VÀ QUẢN LÝ HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG 3

1.1 Tổng quan về hoạt động xây dựng 3

1.1.1 Công trình xây dựng và hoạt động xây dựng .3

1.1.2 Các bên tham gia hoạt động xây dựng 5

1.1.3 Nguyên tắc hoạt động đầu tư xây dựng 7

1.1.4 Các nội dung của hoạt động đầu tư xây dựng 8

1.1.5 Quản lý nhà nước về hoạt động xây dựng 10

1.2 Tổng quan về công tác quản lý hợp đồng xây dựng hiện nay 13

1.2.1 Quá trình áp dụng quy định hợp đồng trong xây dựng ở Việt Nam 13

1.2.2 Tình hình công tác quản lý hợp đồng xây dựng hiện nay tại các Ban QLDA Đầu tư xây dựng .16

1.2.3 Những kết quả đạt được trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng 18

1.2.4 Những vấn đề còn tồn tại trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng 18

1.3 Các nhân tố ảnh hưởng tới công tác quản lý hợp đồng xây dựng 20

1.3.1 Nhóm nhân tố khách quan .20

1.3.2 Nhóm nhân tố chủ quan 21

1.4 Những bài học kinh nghiệm trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng 22

1.4.1 Kinh nghiệm quản lý hợp đồng tại Nhật Bản 22

1.4.2 Kinh nghiệm quản lý hợp đồng tại Singapore 23

1.4.3 Điều kiện hợp đồng FIDIC .24

1.4.4 Một số nhận xét rút ra từ kinh nghiệm quản lý hợp đồng xây dựng của quốc tế và áp dụng tại Việt Nam .25

Kết luận chương 1 26CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ QUẢN LÝ HỢPĐỒNG TRONG XÂY DỰNG 27

2.1 Cơ sở lý luận về hợp đồng và hợp đồng xây dựng 27

2.1.1 Hợp đồng và hợp đồng xây dựng 27

2.1.2 Chủ thể thuộc hợp đồng xây dựng 28

2.1.3 Các loại hợp đồng xây dựng 29

2.1.4 Nội dung cơ bản của hợp đồng xây dựng 33

2.1.5 Nguyên tắc ký kết hợp đồng 40

2.2 Quản lý hợp đồng xây dựng 41

2.2.1 Khái niệm và chức năng quản lý hợp đồng xây dựng 41

2.2.2 Nội dung của quản lý hợp đồng xây dựng 41

2.2.3 Hiệu lực và tính pháp lý của hợp đồng xây dựng 46

2.2.4 Khiếu nại và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng 47

2.3 Trọng tâm của hoạt động quản lý hợp đồng xây dựng 48

2.3.1 Các văn bản pháp lý 48

2.3.2 Quản lý tiến độ thi công công trình xây dựng theo hợp đồng xây dựng 49

2.3.3 Quản lý chi phí, giá hợp đồng 51

2.3.4 Quản lý chất lượng công trình xây dựng theo hợp đồng xây dựng 51

Kết luận chương 2 52

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CÔNG TÁC QUẢN LÝ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG CỦA NAPMU 53

3.1 Giới thiệu khái quát về NAPMU 53

3.1.1 Quá trình hình thành Ban, chức năng và nhiệm vụ 53

3.1.2 Cơ cấu tổ chức quản lý và nhiệm vụ của từng phòng ban 53

3.2 Giới thiệu về dự án: Khôi phục, nâng cấp hệ thống thủy lợi Bắc Nghệ An do NAPMU quản lý 57

3.2.1 Giới thiệu chung về dự án: 57

3.2.2 Các bên liên quan chính trong Quản lý thực hiện dự án 59

3.2.3 Các gói thầu của Hợp phần 1 và tình hình thực hiện 60

3.3 Thực trạng công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại NAPMU 63

3.3.1 Tổng hợp các hợp đồng xây dựng đã ký kết trong những năm vừa qua 64

3.3.2 Thực trạng về quy trình quản lý thực hiện hợp đồng của Ban quản lý dự án hiện nay 64

3.3.3 Thực trạng trong công tác thương thảo hợp đồng 68

3.3.4 Thực trạng trong công tác lập hợp đồng xây dựng 69

3.3.5 Thực trạng công tác kiểm tra, giám sát quản lý giá hợp đồng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng xây dựng 71

3.3.6 Thực trạng công tác kiểm tra giám sát quản lý chất lượng công trình xây dựng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng xây dựng 73

3.3.7 Thực trạng công tác kiểm tra giám sát quản lý tiến độ thi công công trình xây dựng trong giai đoạn thực hiện hợp đồng xây dựng 75

3.4 Đánh giá chung về công tác quản lý hợp đồng xây dựng của Ban 78

3.4.1 Những kết quả đạt được 78

3.4.2 Những mặt còn tồn tại, hạn chế 78

3.4.3 Nguyên nhân của những tồn tại, hạn chế 79

3.5 Đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng của Ban trong thời gian tới 80

3.5.1 Hoàn thiện quy trình quản lý và soạn thảo hợp đồng xây dựng 81

3.5.2 Giải pháp tăng cường năng lực cán bộ quản lý dự án và quản lý hợp đồng xây dựng 85

3.5.3 Giải pháp tăng cường kiểm tra, giám sát thực hiện hợp đồng xây dựng 90

3.5.4 Đề xuất quy trình quản lý rủi ro trong hợp đồng 93

Kết luận chương 3 98

KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ 99

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 101

DANH MỤC CÁC HÌNH ẢNH

Hình 3.1: Sơ đồ tổ chức quản lý của NAPMU 54

Hình 3.2: Sơ đồ tổ chức thực hiện dự án 59

Hình 3.3: Quy trình quản lý hợp đồng tại NAPMU 65

Hình 3.4: Các giải pháp nhằm hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại NAPMU 81

Hình 3.5: Đề xuất quy trình quản lý hợp đồng 82

Hình 3.6: Các b ư ớc t h ự c hiện quản lý rủi r o tr o ng h ợp đ ồ ng 93

Hình 3.7: Nhận diện rủi ro 94

Hình 3.8: Các bước phân tích rủi ro 94

DANH MỤC BẢNG BIỂU

Bảng 3.1: Tổng hợp, so sánh các thông số trước và sau dự án 58

Bảng 3.2: Bảng tổng hợp các gói thầu của Hợp phần 1 - Dự án Khôi phục, nâng cấp hệ thống Thủy lợi Bắc Nghệ An 60

Bảng 3.3: Bảng thống kê hợp đồng thực hiện trong các năm vừa qua của NAPMU 64

Bảng 3.4: Thống kê đánh giá chất lượng công tác lập hợp đồng 70

Bảng 3.5:Thống kê số lần điều chỉnh giá hợp đồng của các gói thầu đang triển khai 71

Bảng 3.6: Thống kê số sự cố/ vi phạm chất lượng công trình của một số gói thầu 73

Bảng 3.7: Thống kê tình hình thực hiện của các gói thầu đang triển khai 75

Bảng 3.8: Đề xuất đào tạo nghiệp vụ chuyên môn tại ban NAPMU 87

Bảng 3.9: Đề xuất bổ sung cơ cấu tổ chức nhân sự tại ban NAPMU 89

Bảng 3.10: Thang đánh giá mức độ thiệt hại do rủi ro gây nên 95

Bảng 3.11: Xác định tần suất xảy ra rủi ro 95

Bảng 3.12: Đánh giá chung về rủi ro 96

Bảng 3.13: Ma trận quản lý rủi ro hợp đồng 97

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT VÀ GIẢI THÍCH THUẬT NGỮ

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

“Làm thế nào để các loại hợp đồng trong dự án xây dựng được thực hiện đúng tiến độ và có kết quả?” đó là một câu hỏi mà câu trả lời của nó đòi hỏi các Chủ đầu

tư và các Ban quản lý dự án phải có cả một quá trình tìm hiểu, nghiên cứu, thực hiện

và đúc rút kinh nghiệm Trong vòng quay đó Ban QLDA Nông nghiệp và PTNTcũng không ngoại lệ Được thành lập từ tháng 4/2013 theo quyết định số 81/QĐ-SNN của Sở Nông nghiệp và PTNT tỉnh Nghệ An ngày 26/04/2013 Ban có nhiệm

vụ là đại diện cho Sở Nông nghiệp và PTNT Nghệ An (chủ đầu tư) thực hiện Hợpphần 1: Dự án Khôi phục, nâng cấp hệ thống Thủy lợi Bắc Nghệ An do Cơ quan hợptác quốc tế JICA Nhật Bản tài trợ Với đặc thù của dự án sử dụng nguồn vốn vayODA và nguồn vốn đối ứng trong nước, việc thực hiện theo đúng quy định của nhàtài trợ và đồng thời vẫn đảm bảo các quy định trong nước càng đưa ra nhiều tháchthức với Ban QLDA Nông nghiệp và PTNT khi “tuổi đời còn non trẻ” Hiện nay dự

án đã được tiến hành hơn một phần ba chặng đường, các phần việc trong công tácquản lý dự án nói chung và công tác quản lý hợp đồng xây dựng nói riêng đã và đangđược thực hiện tuy nhiên còn gặp nhiều vấn đề tồn tại và hạn chế như: năng lực trongcác công tác Quản lý thông tin - xây dựng và quản lý dữ liệu hợp đồng; giám sát thựchiện hợp đồng cũng như giám sát rủi ro hợp đồng chưa cao, một số công việc cònmang tính hính thức, chưa xây dựng được quy trình quản lý hợp đồng chuyên nghiệpVới các điều đó đòi hỏi Ban QLDA Nông nghiệp và PTNT cần phải nghiên cứu tìm

ra giải pháp nhằm tăng cường khả năng quản lý hợp đồng xây dựng của mình Đề tài:

“Nghiên cứu giải pháp hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại Ban QLDA Nông Nghiệp và PTNT (NAPMU)” là hoàn toàn cần thiết nhằm góp phần

hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại đơn vị nói riêng và là cơ sởnghiên cứu cho các Ban QLDA khác tham khảo, học tập kinh nghiệm áp dụng nóichung

2 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Luận văn nghiên cứu đề xuất một số giải pháp có tính khả thi, có cơ sở lý luận và thựctiễn nhằm hoàn thiện công tác công tác quản lý hợp đồng xây dựng nói riêng và quản

lý thực hiện các dự án đầu tư xây dựng nói chung của Ban QLDA Nông nghiệp vàPTNT (NAPMU - Nghệ An Project Management Unite).

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

- Đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là Công tác quản lý hợp đồng xây dựng của tại cácBan QLDA Đầu tư xây dựng công trình

- Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Phạm vi về mặt không gian và nội dung, đề tài tập trung nghiên cứu chủ yếu về công tác quản lý hợp đồng xây dựng của Ban QLDA Nông nghiệp và PTNT (NAPMU).Phạm vi về mặt thời gian, luận văn sẽ tập trung nghiên cứu, phân tích thực trạng côngtác hợp đồng xây dựng của Ban từ năm 2013 đến tháng 9 năm 2017 và đề xuất giảipháp hợp đồng xây dựng cho giai đoạn tới

4 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện những nội dung nghiên cứu, tác giả luận văn sử dụng các phương phápnghiên cứu sau: phương pháp điều tra thu thập thông tin; phương pháp kế thừa, ápdụng có chọn lọc; phương pháp thống kê, phân tích tính toán, tổng hợp, so sánh;phương pháp khảo sát thực tế; phương pháp đối chiếu với hệ thống văn bản pháp quy;

và một số phương pháp kết hợp khác

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận kiến nghị, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn được cấu trúc thành 3 chương nội dung chính như sau:

Chương 1: Tổng quan về hoạt động xây dựng và quản lý hợp đồng trong xây dựngChương 2: Cơ sở lý luận về hợp đồng xây dựng và quản lý hợp đồng trong xây dựngChương 3: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện công tác quản lý hợp đồng xây dựng của NAPMU

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG VÀ QUẢN LÝ HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG

1.1 Tổng quan về hoạt động xây dựng

1.1.1 Công trình xây dựng và hoạt động xây dựng

1.1.1.1 Công trình xây dựng

- Khái niệm về công trình xây dựng theo Khoản 10 - Điều 3 Luật Xây dựng quy định

“Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vậtliệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể baogồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước,được xây dựng theo thiết kế Công trình xây dựng bao gồm công trình dân dụng, côngtrình công nghiệp, giao thông, nông nghiệp và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng

kỹ thuật và công trình khác.” [1]

- Đặc điểm của công trình xây dựng:

+ Đặc điểm của công trình xây dựng là có quy mô lớn, kết cấu phức tạp, thời gian sửdụng lâu dài, có giá trị lớn đòi hỏi các nhà xây dựng phải dự đoán trước xu hướng tiến

bộ xã hội để tránh bị lạc hậu Phong cách kiến trúc và kiểu dáng một sản phẩm cầnphải phù hợp với văn hoá dân tộc

+ Công trình xây dựng mang tính tổng hợp phát huy tác dụng về mặt kinh tế, chính trị,

kế toán, nghệ thuật Nó rất đa dạng nhưng lại mang tính độc lập, mỗi một công trìnhđược xây dựng theo một thiết kế, kỹ thuật riêng, có giá trị dự toán riêng và tại một địađiểm nhất định, nơi sản xuất ra sản phẩm cũng đồng thời là nơi sau này khi sản phẩmhoàn thành được đưa vào sử dụng và phát huy tác dụng

+ Quá trình từ khi khởi công cho đến khi hoàn thành công trình bàn giao và đưa vào sửdụng thường kéo dài Nó phụ thuộc quy mô và tính chất phức tạp về kỹ thuật của từngcông trình Quá trình thi công được chia thành nhiều giai đoạn, mỗi giai đoạn thi cônglại chia thành nhiều công việc khác nhau, các công việc chủ yếu diễn ra ngoài trời chịutác dộng rất lớn của các nhân tố môi trường xấu như mưa, nắng, lũ, lụt

+ Công trình xây dựng là sản phẩm đơn chiếc và được tiêu thụ theo cách riêng Cácsản phẩm được coi như tiêu thụ trước khi được xây dựng theo giá trị dự toán hay giáthoả thuận với chủ đầu tư (giá đấu thầu) do đó tính chất hàng hoá của công trình xâydựng không được thể hiện rõ bởi vì công trình xây dựng là hàng hoá đặc biệt.

1.1.1.2 Hoạt động xây dựng và Hoạt động đầu tư xây dựng:

- Khái niệm về hoạt động xây dựng được định nghĩa là “bao gồm lập quy hoạch xâydựng, lập dự án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng côngtrình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự

án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và cáchoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình” [1]

Như vậy, có thể hiểu hoạt động xây dựng là một quy trình thiết kế và thi công nên các

cơ sở hạ tầng hoặc công trình, nhà ở… Hoạt động xây dựng khác với hoạt động sảnxuất ở chỗ sản xuất tạo một lượng lớn sản phẩm với những chi tiết giống nhau, cònxây dựng nhắm tới những sản phẩm tại những địa điểm dành cho từng đối tượng kháchhàng riêng biệt Hoạt động xây dựng bắt đầu bằng việc lên kế hoạch, khảo sát, thiết

kế, lập dự toán và thi công tới khi dự án hoàn tất và sẵn sàng đưa vào sử dụng

Mặc dù hoạt động này thường được xem là riêng lẻ, song trong thực tế, đó là sự kếthợp của rất nhiều nhân tố Đầu tiên, một nhà quản lý dự án chịu trách nhiệm quản lýcông việc chung, sau đó những nhà thầu, kỹ sư tư vấn thiết kế, kỹ sư thi công, kiếntrúc sư, tư vấn giám sát chịu trách nhiệm điều hành, thực hiện và giám sát hoạt độngcủa dự án Một dự án thành công đòi hỏi một kế hoạch xây dựng hiệu quả, bao gồmviệc thiết kế và thi công đảm bảo phù hợp với địa điểm xây dựng và đúng với ngânsách đề ra trong dự toán; tổ chức thi công hợp lý, thuận tiện cho việc chuyên chở, lưutrữ vật liệu xây dựng; đảm bảo các tiêu chuẩn về môi trường, an toàn lao động; giảmthiểu những ảnh hưởng tới cộng đồng

- Hoạt động đầu tư xây dựng là quá trình tiến hành các hoạt động xây dựng gồm xâydựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng [1]

- Dự án đầu tư xây dựng là tập hợp các đề xuất có liên quan đến việc sử dụng vốn đểtiến hành hoạt động xây dựng để xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng

nhằm phát triển, duy trì, nâng cao chất lượng công trình hoặc sản phẩm, dịch vụ trongthời hạn và chi phí xác định Ở giai đoạn chuẩn bị dự án đầu tư xây dựng, dự án đượcthể hiện thông qua Báo cáo nghiên cứu tiền khả thi đầu tư xây dựng, Báo cáo nghiêncứu khả thi đầu tư xây dựng hoặc Báo cáo kinh tế - kỹ thuật đầu tư xây dựng [1]

1.1.1.3 Vai trò của ngành xây dựng:

Từ xa xưa ngành xây dựng là ngành vô cùng quan trọng và đóng góp lớn cho nhữnglịch như mang tầm cở thế giới, nó trở thành, thành tựu là điểm tự hào của mỗi quốcgia Xây dựng đóng vai trò cho sự phát triển kinh tế quốc dân, nó mang lại ý nghĩakinh tế, nghệ thuật, chính trị xã hội vô cùng to lớn

Ngày nay cuộc sống ngày càng phát triển, sinh hoạt ăn ở được con người coi trọnghơn Không còn như lúc xưa quan niệm làm sao đủ ăn, đủ mặc có nhà ở che nắng chemưa khi ra vào, giờ đây các công trình xây dựng cũng phải mang tính thẩm mỹ, nghệthuật Vì vậy vai trò xây dựng ngày càng trở nên quan trọng Có thể kể đến các vai tròcủa ngành xây dựng như sau:

- Về mặt kinh tế: Thúc đẩy ngành xây dựng, chế tạo nguyên vật liệu sắt thép, ximăng…tạo công ăn việc làm cho các công nhân Tăng cường cơ sở vật chất kỹ thuậtlàm thay đổi cơ cấu của đất nước;

- Văn hoá nghệ thuật: Mở rộng tính thẩm mỹ làm phong phú, tinh tế với đường nét bởinhững công trình xây dựng Những công trình mang tính nghệ thuật lại dấu ấn du lịch,lịch sử đối với đất nước;

- Chính trị: Xây dựng phát triển tạo những mối quan hệ thân thiết với các nước trên thếgiới, đầu tư của các nước ngoài vào Việt Nam;

- Xã hội: Góp phần mở rộng các khu công nghiệp, những vùng nông thôn mọc lên toànhà chọc trời, tạo nên nhiều khu đô thị mới…;

- Du lịch: Những công trình kiến trúc được xây dựng công phu, có ý nghĩa lịch sử luôn

là nơi thu hút khách du lịch nhất là khách nước ngoài Kinh tế đời sống của người dân

có thu nhập về mặt du lịch được nâng cao

Ở Việt Nam cùng với sự phát triển của ngành xây dựng, thì các chủ thể tham gia vàohoạt động xây dựng cũng phát triển theo Thời kỳ đầu có sự tham gia của Nhà nước,chủ đầu tư và nhà thầu, sau đó phát triển thêm các chủ thể khác như nhà thầu tư vấn,nhà thầu thiết kế và thậm chí nhiều dự án còn có sự giám sát của cộng đồng và gần đâycòn có sự tham gia của các nhà bảo hiểm cho công trình xây dựng, nhân lực và thiết bịthi công và cả bên thứ ba Thông thường trong một dự án xây dựng có các chủ thểtham gia như sau:

- Chủ đầu tư xây dựng công trình là người (hoặc tổ chức) sở hữu vốn hoặc là ngườiđược giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình Chủ đầu tư là ngườiphải chịu trách nhiệm toàn diện trước người quyết định đầu tư và pháp luật về các mặtchất lượng, tiến độ, chi phí vốn đầu tư và các quy định khác của pháp luật

- Ban QLDA (hoặc Tư vấn QLDA) là trường hợp Chủ đầu tư trực tiếp quản lý dự ánthì chủ đầu tư có thể thành lập Ban Quản lý dự án hoặc khi Chủ đầu tư xây dựng côngtrình không đủ điều kiện năng lực thì người quyết định đầu tư sẽ thuê tổ chức tư vấnquản lý dự án, nghĩa là tổ chức tư vấn được trông coi quản lý các dự án xây dựng côngtrình là quản lý công trình như của chính mình Ban Quản lý dự án chịu trách nhiệmtrước pháp luật và chủ đầu tư theo nhiệm vụ, quyền hạn được giao

- Tư vấn thiết kế: là tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh và giấy phép hành nghềtrong lĩnh vực tư vấn thiết kế xây dựng được chủ đầu tư thuê để thực hiện tiến hànhkhảo sat, thiết kế công trình, dự án theo yêu cầu của chủ đầu tư và tuân thủ theo cácquy định hiện hành

- Tư vấn giám sát: Là tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực trong chức giám sátthi công được chủ đầu tư hoặc ban QLDA thuê Công việc giám sát thi công công trình

là yêu cầu bắt buộc bên thi công phải làm đúng thiết kế được duyệt, đúng tiêu chuẩn,quy chuẩn xây dựng được áp dụng và phải đảm bảo giám sát thường xuyên liên tụctrong quá trình thi công xây dựng

- Giám sát cộng đồng (Nhân dân): Đây là một chủ thể đặc biệt mang tính xã hội, thamgia trong dự án vì trách nhiệm công dân và quyền tự do, dân chủ của mình, không cóhợp đồng và không có tiền

1.1.3 Nguyên tắc hoạt động đầu tư xây dựng

Hoạt động đầu tư xây dựng là quá trình tiến hành các hoạt động xây dựng gồm xâydựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình xây dựng

- Bảo đảm đầu tư xây dựng công trình theo quy hoạch, thiết kế, bảo vệ cảnh quan, môitrường; phù hợp với điều kiện tự nhiên, xã hội, đặc điểm văn hóa của từng địa phương;bảo đảm ổn định cuộc sống của nhân dân; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với quốcphòng, an ninh và ứng phó với biến đổi khí hậu

- Sử dụng hợp lý nguồn lực, tài nguyên tại khu vực có dự án, bảo đảm đúng mục đích,đối tượng và trình tự đầu tư xây dựng Việc sử dụng đúng mục đích nguồn nhân lực,tài nguyên tại khu vực có dự án sẽ đảm bảo được nguồn lực và giảm sự hoang phínhững chi phí không cần thiết

- Tuân thủ tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật, quy định của pháp luật về sử dụng vật liệuxây dựng; bảo đảm nhu cầu tiếp cận sử dụng công trình thuận lợi, an toàn cho ngườikhuyết tật, người cao tuổi, trẻ em ở các công trình công cộng, nhà cao tầng; ứng dụngkhoa học và công nghệ, áp dụng hệ thống thông tin công trình trong hoạt động đầu tưxây dựng

- Bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn công trình, tính mạng, sức khỏe con người vàtài sản; phòng, chống cháy, nổ; bảo vệ môi trường

- Trong quá trình tiến hành đầu tư xây dựng thì việc xây dựng phải đảm bảo chấtlượng, tiến độ, an toàn công trình tính mạng, sức khỏe của những người tham gia vàoquá trình xây dựng

- Bảo đảm xây dựng đồng bộ trong từng công trình và đồng bộ với các công trình hạtầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội

- Tổ chức, cá nhân khi tham gia hoạt động xây dựng phải có đủ các điều kiện năng lựcphù hợp với loại dự án; loại, cấp công trình xây dựng và công việc theo quy định củaLuật xây dựng 2014

- Bảo đảm công khai, minh bạch, tiết kiệm, hiệu quả; phòng, chống tham nhũng, lãngphí, thất thoát và tiêu cực khác trong hoạt động đầu tư xây dựng.

- Phân định rõ chức năng quản lý nhà nước trong hoạt động đầu tư xây dựng với chứcnăng quản lý của chủ đầu tư phù hợp với từng loại nguồn vốn sử dụng

1.1.4 Các nội dung của hoạt động đầu tư xây dựng

Do đặc điểm của sản phẩm xây dựng và đặc điểm của sản xuất xây dựng chi phối nênhoạt động đầu tư và xây dựng đòi hỏi phải tuân thủ trình tự các bước theo từng giaiđoạn Vi phạm trình tự đầu tư và xây dựng sẽ gây ra lãng phí, thất thoát và tạo sơ hởcho phát sinh các tiêu cực trong hoạt động đầu tư và xây dựng Trên cơ sở quy hoạch

đã phê duyệt trình tự thực hiện dự án đầu tư bao gồm ba giai đoạn và thực hiện theotừng bước như sau:

Bước trước là cơ sở để thực hiện bước sau, giai đoạn trước là cơ sở thực hiện giai đoạnsau Tuy nhiên tùy tính chất và quy mô của dự án mà các bước trên có thể rút ngắn lạinhư: ở giai đoạn chuẩn bị đầu tư, đối với những dự án vừa và nhỏ thì có thể không cầnbước nghiên cứu cơ hội đầu tư và bước nghiên cứu tiền khả thi mà xây dựng luôn dự

án khả thi, thậm chí chỉ cần lập báo cáo kinh tế kỹ thuật đối với những dự án có thiết

kế mẫu

Khi bước trước đã thực hiện xong, trước khi kiểm tra thực hiện bước tiếp theo phảikiểm tra để đánh giá đầy đủ các khía cạnh về kinh tế, tài chính, kỹ thuật của bước đó,nếu đạt yêu cầu về các tiêu chuẩn, quy phạm đã quy định (nếu có) cho bước đó vàđược cấp có thẩm quyền chấp nhận mới thực hiện bước tiếp theo; đáng lưu ý nhất làthực hiện trình tự theo giai đoạn (chuẩn bị đầu tư, thực hiện đầu tư và đưa vào khaithác sử dụng) phải được cấp có thẩm quyền, cơ quan có thẩm quyền thẩm tra, phêduyệt nghiêm túc

- Giai đoạn chuẩn bị đầu tư, gồm các bước sau:

+ Nghiên cứu sự cần thiết phải đầu tư và quy mô đầu tư

+ Tiến hành thăm dò, xem xét thị trường để xác định nhu cầu tiêu thụ; tìm nguồn cungứng thiết bị, vật tư cho sản xuất, xem xét khả năng về nguồn vốn đầu tư và lựa chọnhình thức đầu tư.

+ Tiến hành điều tra, khảo sát và lựa chọn địa điểm xây dựng

về kết quả nghiên cứu thì chừng đó còn giành thời gian để nghiên cứu tiếp

- Giai đoạn thực hiện đầu tư:

+ Xin giao đất hoặc thuê đất theo quy định của Nhà nước (bao gồm cả mặt nước, mặt biển, thềm lục địa)

+ Chuẩn bị mặt bằng xây dựng

+ Tuyển chọn tư vấn khảo sát, thiết kế, giám định kỹ thuật và chất lượng công trình.+ Phê duyệt, thẩm định thiết kế và tổng dự toán, dự toán hạng mục công trình

+ Tổ chức đấu thầu thi công xấy lắp, cung ứng thiết bị

+ Xin giấy phép xây dựng và giấy phép khai thác tài nguyên (nếu có)

+ Ký kết hợp đồng kinh tế với nhà thầu đã trúng thầu

+ Thi công xây lắp công trình

+ Kiểm tra giám sát việc thực hiện các hợp đồng

Đối với giai đoạn này vấn đề quản lý thời gian, chất lượng công trình, chi phí côngtrình là quan trọng nhất, vì việc tổ chức quản lý tốt trong từng khâu sẽ giúp tránh đượcthất thoát, lãng phí trong đầu tư xây dựng.

- Giai đoạn đưa vào khai thác, sử dụng:

Đến giai đoạn này việc thực hiện đầu tư đã hoàn tất, nếu các kết quả do giai đoạn thựchiện đầu tư tạo ra đảm bảo tính đồng bộ, giá thành thấp, chất lượng tốt, đúng tiến độ,tại địa điểm thích hợp thì hiệu quả của hoạt động đầu tư chỉ còn phụ thuộc trực tiếpvào quá trình tổ chức quản lý hoạt động của các kết quả đầu tư

Thực hiện đầy đủ các yêu cầu trên về trình tự là cơ sở để khắc phục những khó khăn,tồn tại do những đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản gây ra Vì vậy,những quy định về trình tự đầu tư và xây dựng có ảnh hưởng trực tiếp và gián tiếp đếnchất lượng công trình, chi phí xây dựng công trình trong quá trình thi công xây dựng,tác động của công trình sau khi hoàn thành xây dựng đưa vào sử dụng đối với nền kinh

tế của vùng, của khu vực cùng như đối với cả nước Do đó việc chấp hành trình tự đầu

tư và xây dựng có ảnh hưởng rất lớn, có tính chất quyết định không những đối với chấtlượng công trình, dự án đầu tư mà còn ảnh hưởng rất lớn đến lãng phí, thất thoát, tạo

sơ hở cho tham nhũng về vốn và tài sản trong hoạt động đầu tư, xây dựng từ đó làmtăng chi phí xây dựng công trình, dự án, hiệu quả đầu tư thấp

1.1.5 Quản lý nhà nước về hoạt động xây dựng

1.1.5.1 Nội dung Quản lý nhà nước về hoạt động xây dựng

Theo điều 160 được quy định tại Luật Xây dựng Nội dung quản lý nhà nước về hoạtđộng xây dựng bao gồm: [1]

- Xây dựng và chỉ đạo thực hiện các chiến lược, đề án, quy hoạch, kế hoạch phát triểnthị trường xây dựng và năng lực ngành xây dựng

- Ban hành và tổ chức thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng

- Xây dựng và ban hành tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật về xây dựng

- Tổ chức, quản lý thống nhất quy hoạch xây dựng, hoạt động quản lý dự án, thẩmđịnh dự án, thiết kế xây dựng; ban hành, công bố các định mức và giá xây dựng.

- Hướng dẫn, kiểm tra và đánh giá việc thực hiện công tác quản lý chất lượng côngtrình xây dựng; quản lý chi phí đầu tư xây dựng và hợp đồng xây dựng; quản lý nănglực hoạt động xây dựng, thực hiện quản lý công tác đấu thầu trong hoạt động xâydựng; quản lý an toàn, vệ sinh lao động, bảo vệ môi trường trong thi công xây dựngcông trình

- Cấp, thu hồi giấy phép, chứng chỉ, chứng nhận trong hoạt động đầu tư xây dựng

- Kiểm tra, thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo và xử lý vi phạm trong hoạt động đầu

tư xây dựng

- Tổ chức nghiên cứu, ứng dụng khoa học, công nghệ, phổ biến kiến thức, pháp luật vềxây dựng

- Đào tạo nguồn nhân lực tham gia hoạt động đầu tư xây dựng

- Quản lý, cung cấp thông tin phục vụ hoạt động đầu tư xây dựng

- Quản lý, lưu trữ hồ sơ công trình xây dựng

- Hợp tác quốc tế trong lĩnh vực hoạt động đầu tư xây dựng

1.1.5.2 Trách nhiệm quản lý hoạt động đầu tư xây dựng của các cơ quan nhà nước

Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về xây dựng trong phạm vi cả nước

Bộ Xây dựng chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện thống nhất quản lý nhà nước

Thanh tra xây dựng thuộc Bộ Xây dựng hoặc Sở Xây dựng thực hiện chức năng thanhtra hành chính và thanh tra chuyên ngành về xây dựng đối với tổ chức, cá nhân thamgia các hoạt động xây dựng trong phạm vi cả nước hoặc theo từng địa phương.

Tùy theo trình độ phát triển của nền kinh tế đất nước, trình độ dân trí, đặc điểm của địaphương mà mỗi tỉnh, thành phố, cơ quan chức năng có những cách quản lý mà mức độquản lý khác nhau Tuy nhiên, việc quản lý nhà nước đều tập trung vào hai nội dungchính như sau:

- Quản lý con người: Con người ở đây là các cá nhân, tổ chức tham gia hoạt động xâydựng được phân loại theo các loại công trình khác nhau như xây dựng dân dụng, xâydựng hạ tầng kỹ thuật, xây dựng thủy lợi… hay theo từng loại công việc xây dựng nhưkhảo sát, thiết kế, giám sát, thi công… Và để quản lý con người, các cơ quan, tổ chứcnhà nước để ra những điều kiện, tiêu chuẩn cho cá nhân, tổ chức muốn làm công việc

đó, công trình đó Chỉ khi nào đạt được yêu cầu thì các tổ chức, các nhân mới đượccấp giấy phép (chứng chỉ hành nghề, giấy phép hành nghề, giấy chứng nhận đăng kýngành nghề…) Nhà nước quy định cụ thể cho các cơ quan chức năng được phép cấpcác loại giấy phép này và chỉ khi nào các tổ chức, cá nhân có đủ các loại giấy tờ trênmới được coi là hợp pháp, và đủ năng lực tham gia vào các hoạt động xây dựng đãđược cấp phép

- Quản lý sản phẩm trong hoạt động xây dựng: Đê tiện cho công việc quản lý, người tachia ra ba giai đoạn theo quá trình tạo ra sản phẩm xây dựng:

+ Giai đoạn chuẩn bị đầu tư: Khảo sát, lập dự án, thiết kế cơ sở, tính tổng mức đầutư…

+ Giai đoạn thực hiện đầu tư: Khảo sát, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công, dựtoán và tổng dự toán, lựa chọn nhà thầu, thi công xây lắp và hoàn thành xây dựng côngtrình

+ Giai đoạn kết thúc đầu tư: Nghiệm thu, chạy thử, vận hành bàn giao công trình đưavào sử dụng Để được nghiệm thu phải có kiểm định công trình hoặc giấy chứng nhậnphù hợp chất lượng

Như vậy, thông qua 2 loại giấy nói trên nhà nước thống nhất quản lý tập trung vào mộtđầu mối là Bộ Xây dựng và Sở xây dựng và áp dụng cho bất kỳ cá nhân, tổ chức nào,cho bất kỳ loại công trình nào, không phân biệt nguồn vốn hoặc sở hữu.

1.2 Tổng quan về công tác quản lý hợp đồng xây dựng hiện nay

1.2.1 Quá trình áp dụng quy định hợp đồng trong xây dựng ở Việt Nam

Pháp luật của Việt Nam về hợp đồng xây dựng tương đối mờ nhạt và sơ khai mãi tớikhi Nghị định 99/2007 và Thông tư 06/2007/TT-BXD ra đời thì những vấn đề của hợpđồng xây dựng mới được điều chỉnh cụ thể Dấu mốc quan trọng nhất của thời điểmnày chính là việc Bộ Xây dựng ban hành hai quyết định quan trọng để hướng dẫn vềhợp đồng xây dựng đó là Quyết định 2507/QĐ-BXD ngày 26/11/2007: Hướng dẫnhợp đồng tư vấn; và Quyết định 2508/QĐ-BXD ngày 26/11/2007: Hướng dẫn hợpđồng xây dựng Tiếp đó, để chính thức hoá việc quy định về hợp đồng xây dựng Nghịđịnh 48/2010 và Thông tư 09/2011 cũng giới thiệu để đề cập và điều chỉnh riêng biệt

về mẫu hợp đồng xây dựng khỏi các vấn đề về quản lý dự án xây dựng Sau khi LuậtXây dựng 2014 ra đời, Chính phủ và BXD đã kế thừa những quy định trước đó về hợpđồng xây dựng để ban hành Nghị định 37/2015 và gần nhất là Thông tư 09/2016/TT-BXD để quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng mang những đặc điểm chung của hợp đồng dân sự Việc áp dụngcác quy đinh trong hợp đồng xây dựng ở Việt Nam vẫn được thể hiện tại một số điểmnhư sau:

1.2.1.1 Chủ thể và hình thức hợp đồng:

- Về chủ thể: bao gồm bên giao thầu và bên nhận thầu:

+ Bên giao thầu là chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư hoặc tổng thầu hoặc nhàthầu chính [2]

+ Bên nhận thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính khi bên giao thầu là chủ đầu tư; lànhà thầu phụ khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính Bên nhận thầu có thể

là liên danh các nhà thầu [2]

- Về hình thức: Hợp đồng xây dựng được lập thành văn bản và được ký kết bởi ngườiđại diện đúng thẩm quyền theo pháp luật của các bên tham gia hợp đồng Trường hợpmột bên tham gia hợp đồng là tổ chức thì bên đó phải ký tên, đóng dấu theo quy địnhcủa pháp luật

1.2.1.2 Phân loại hợp đồng xây dựng

- Theo tính chất, nội dung công việc hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồng tưvấn xây dựng; Hợp đồng thi công xây dựng công trình; Hợp đồng cung cấp thiết bị lắpđặt vào công trình xây dựng; Hợp đồng thiết kế - mua sắm vật tư, thiết bị - thi côngxây dựng, hợp đồng chìa khoá trao tay và các loại Hợp đồng dân sự khác

- Theo hình thức giá hợp đồng áp dụng, hợp đồng xây dựng có các loại sau: Hợp đồngtrọn gói; Hợp đồng theo đơn giá cố định; Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh; Hợp đồngtheo thời gian; Hợp đồng theo chi phí cộng phí; Hợp đồng theo giá kết hợp; Hợp đồngxây dựng khác;

- Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng, hợp đồng xây dựng có cácloại sau: Hợp đồng thầu chính; Hợp đồng thầu phụ; Hợp đồng giao khoán; Hợp đồngxây dựng

1.2.1.3 Nguyên tắc ký kết, thực hiện hợp đồng xây dựng

* Nguyên t ắc ký kế t hợ p đ ồng xây dự ng

gồ m:

- Tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, không trái pháp luật và đạo đức xã hội;

- Bảo đảm có đủ vốn để thanh toán theo thỏa thuận của hợp đồng;

- Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu và kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng;

- Trường hợp bên nhận thầu là liên danh nhà thầu thì phải có thoả thuận liên danh Cácthành viên trong liên danh phải ký tên, đóng dấu (nếu có) vào hợp đồng xây dựng, trừtrường hợp các bên có thỏa thuận khác

Đồng thời, Điều 4 Nghị định 37/2015/NĐ-CP còn quy định khi ký kết hợp đồng xâydựng ngoài việc phù hợp với các nguyên tắc đã dẫn thì còn phải đảm bảo các nguyêntắc sau:

- Tại thời điểm ký kết hợp đồng bên nhận thầu phải đáp ứng điều kiện năng lực hànhnghề, năng lực hoạt động theo quy định của pháp luật về xây dựng Đối với nhà thầuliên danh, việc phân chia khối lượng công việc trong thỏa thuận liên danh phải phùhợp với năng lực hoạt động của từng thành viên trong liên danh Đối với nhà thầuchính nước ngoài, phải có cam kết thuê thầu phụ trong nước thực hiện các công việccủa hợp đồng dự kiến giao thầu phụ khi các nhà thầu trong nước đáp ứng được yêu cầucủa gói thầu.

- Chủ đầu tư hoặc đại diện của chủ đầu tư được ký hợp đồng với một hay nhiều nhàthầu chính để thực hiện công việc Trường hợp chủ đầu tư ký hợp đồng với nhiều nhàthầu chính thì nội dung của các hợp đồng này phải bảo đảm sự thống nhất, đồng bộtrong quá trình thực hiện các công việc của hợp đồng để bảo đảm tiến độ, chất lượng,hiệu quả đầu tư của dự án đầu tư xây dựng

- Tổng thầu, nhà thầu chính được ký hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ,nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, các hợp đồng thầu phụnày phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã ký với chủ đầu tư Tổngthầu, nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng cáccông việc đã ký kết, kể cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện

- Giá ký kết hợp đồng không được vượt giá trúng thầu hoặc kết quả đàm phán, thươngthảo hợp đồng xây dựng, trừ khối lượng phát sinh ngoài phạm vi công việc của góithầu được Người có thẩm quyền quyết định đầu tư cho phép

* Nguyên t ắ c thự c h i ệ n hợ p đ ồng xây dự ng

g ồ m:

- Các bên hợp đồng phải thực hiện đúng các cam kết trong hợp đồng về phạm vi côngviệc, yêu cầu chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoảthuận khác;

- Trung thực, hợp tác và đúng pháp luật;

- Không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, cộng đồng và lợi ích hợp pháp của tổchức, cá nhân khác

1.2.1.4 Hiệu lực của hợp đồng xây dựng

Hợp đồng xây dựng có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:

- Người ký kết hợp đồng phải có đủ năng lực hành vi dân sự, đúng thẩm quyền theoquy định của pháp luật;

- Bảo đảm các nguyên tắc ký kết hợp đồng xây dựng quy định tại điểm a khoản 2 Điều

138 của Luật Xây dựng năm 2014;

- Bên nhận thầu phải có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành nghề xâydựng theo quy định của Luật Xây dựng năm 2014;

- Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng xây dựng là thời điểm ký kết hợp đồng hoặc thờiđiểm cụ thể khác do các bên hợp đồng thoả thuận

1.2.1.5 Nội dung của hợp đồng xây dựng

Nội dung của một hợp đồng dân sự thông thường bao gồm những nội dung sau: Căn

cứ pháp lý áp dụng; Ngôn ngữ áp dụng; Nội dung và khối lượng công việc; Chấtlượng, yêu cầu kỹ thuật của công việc, nghiệm thu và bàn giao;Thời gian và tiến độthực hiện hợp đồng; Giá hợp đồng, tạm ứng, đồng tiền sử dụng trong thanh toán vàthanh toán hợp đồng xây dựng; Bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tạm ứng hợpđồng; Điều chỉnh hợp đồng xây dựng; Quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợpđồng xây dựng; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thưởng và phạt vi phạm hợp đồng;Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng xây dựng; Giải quyết tranh chấp hợp đồng xâydựng; Rủi ro và bất khả kháng; Quyết toán và thanh lý hợp đồng xây dựng và các nộidung khác

Đối với hợp đồng tổng thầu xây dựng thì ngoài các nội dung quy định tại khoản 1 Điều

141 Luật Xây dựng năm 2014 còn phải được bổ sung về nội dung và trách nhiệm quản

lý của tổng thầu xây dựng

Tùy vào loại Hợp đồng xây dựng cụ thể mà nội dung sẽ có sự bổ sung, lược bớt Nghịđịnh 37/2015.NĐ-CP Quy định về chị tiết hợp đồng xây dựng hướng dẫn khá cụ thể,chi tiết đối với nội dung một số loại hợp đồng xây dựng

1.2.2 Tình hình công tác quản lý hợp đồng xây dựng hiện nay tại các Ban QLDA Đầu tư xây dựng

Quản lý chặt chẽ hợp đồng xây dựng là “chìa khóa” để đảm bảo hiệu quả thành côngcủa dự án, mang lại lợi ích kinh tế cho đất nước Việc quản lý tốt hợp đồng là cơ sở đểđảm bảo tiến độ thực hiện và chất lượng dự án, cũng như quản lý một cách tốt nhấtnhững rủi ro không lường trước có thể xảy ra Hợp đồng là văn bản pháp lý quan trọnggắn kết, ràng buộc trách nhiệm giữa nhà thầu và chủ đầu tư, cả về trách nhiệm thựchiện hợp đồng lẫn trách nhiệm thanh toán Do đó, việc giám sát, quản lý hợp đồng làmột trong những kênh khách quan nhất để đánh giá hiệu quả đầu tư, hiệu quả của côngtác đấu thầu Hiện nay, nội dung trong công tác quản lý hợp đồng tại các ban QLDA

có thể nói đến như sau:

- Trong phạm vi quyền và nghĩa vụ của mình, các bên cần lập kế hoạch và biện pháp

tổ chức thực hiện phù hợp với nội dung của hợp đồng xây dựng đã ký kết nhằm đạtđược các thỏa thuận trong hợp đồng

- Tùy theo loại hợp đồng xây dựng, nội dung quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng baogồm: Quản lý tiến độ thực hiện hợp đồng; Quản lý về chất lượng; Quản lý khối lượng

và giá hợp đồng; Quản lý về an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chốngcháy nổ; Quản lý điều chỉnh hợp đồng và các nội dung khác của hợp đồng

- Bên giao thầu, bên nhận thầu phải cử và thông báo cho bên kia về người đại diện đểquản lý thực hiện hợp đồng xây dựng Người đại diện của các bên phải được toànquyền quyết định và chịu trách nhiệm về các quyết định của mình trong phạm vi quyềnhạn được quy định trong hợp đồng

- Tất cả các kiến nghị, đề xuất, yêu cầu và các ý kiến phản hồi của các bên trong quátrình quản lý thực hiện hợp đồng xây dựng phải thực hiện bằng văn bản Nội dung vănbản kiến nghị, đề xuất, yêu cầu cần thể hiện căn cứ, cơ sở, hiệu quả (nếu có) của cáckiến nghị, đề xuất, yêu cầu và thời hạn trả lời theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng.Khi nhận được kiến nghị, đề xuất, yêu cầu của một bên, bên kia phải trả lời bằng vănbản về việc chấp thuận hoặc không chấp thuận đúng thời hạn quy định đã được cácbên thỏa thuận trong hợp đồng xây dựng, nhưng tối đa là bảy ngày làm việc kể từ ngàynhận được kiến nghị, đề xuất, yêu cầu, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Saukhoảng thời gian này nếu bên nhận được kiến nghị, đề xuất, yêu cầu không giải quyết

mà không đưa ra lý do chính đáng gây thiệt hại cho bên kia, thì phải hoàn toàn chịutrách nhiệm và bồi thường thiệt hại cho bên kia (nếu có).

- Các kiến nghị, đề xuất, yêu cầu của các bên trong quá trình quản lý thực hiện hợpđồng phải gửi đến đúng địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ trao đổi thông tin mà các bên đãthỏa thuận trong hợp đồng xây dựng

1.2.3 Những kết quả đạt được trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng

- Thực hiện được nhiều hợp đồng xây dựng có quy mô lớn, phức tạp đảm bảo tiến độ

và chất lượng công trình Nhiều dự án được đẩy nhanh tiến độ góp phần thành công vàhiệu quả trong công tác quản lý dự án nói chung và quản lý hợp đồng nói riêng

- Đang dần hoàn thiện được một hệ thống văn bản pháp lý (bao gồm Luật, Nghị đinh,thông tư… và các văn bản dưới luật khác) quy định, hướng dẫn về công tác quản lýhợp đồng xây dựng Góp phần hạn chế những sai phạm, thất thoát, lãng phí, tạo nềntảng quan trọng cho các nhà thầu thực hiện đầu tư dự án hiệu quả

- Công tác giáo dục kiến thức pháp luật về các nghiệp vụ chuyên môn trong hoạt độngxây dựng đã được các trường đại học, cao đẳng và các Ban quản lý dự án đặc biệt quantâm nhất là với các cán bộ trực tiếp liên quan đến công tác đấu thầu và quản lý hợpđồng

- Công tác quản lý hợp đồng đã đi vào nề nếp, phát huy hiệu quả, đảm bảo tính côngkhai, minh bạch, góp phần nâng cao chất lượng công trình và đảm bảo hiệu quả đầu tư

1.2.4 Những vấn đề còn tồn tại trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng

Trên thực tế công tác quản lý hợp đồng xây dựng của các dự án tại Việt Nam hiện vẫncòn nhiều hạn chế Một trong những hạn chế được chỉ ra là có không ít chủ đầu tư, bênmời thầu chưa hiểu đúng tầm quan trọng của hợp đồng và chuỗi liên kết giữa quá trình

tổ chức lựa chọn nhà thầu với quá trình hoàn thiện, ký kết, quản lý hợp đồng Chính vìvậy, hợp đồng với nhà thầu xây dựng không đầy đủ, còn sơ sài, cơ chế thưởng phạtkhông rõ ràng, dẫn đến kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng, chất lượng công trìnhkhông đảm bảo Có thể kể đến:

- Công tác giám sát quản lý thực hiện hợp đồng chưa được quan tâm đúng mức nêndẫn đến các tình trạng bán thầu, nhượng thầu trái phép vẫn đang diễn ra phổ biến vàthường xuyên trong lĩnh vực xây lắp Để xảy ra tình trạng này chính là hệ lụy của việcthực hiện không nghiêm túc Luật Đấu thầu như: “quân xanh, quân đỏ”, chạy thầu, láchluật khiến nhà thầu phải “rao bán” cả kết quả đấu thầu, làm giảm tính cạnh tranhtrong đấu thầu.

- Một bộ phận cán bộ, chuyên viên của chủ đầu tư, ban QLDA có trình độ chuyên mônhạn chế nhưng lại là những người tham mưu, quyết định các vấn đề kỹ thuật nên chỉlàm theo kinh nghiệm, cảm tính và áp đặt, không phát huy được tính độc lập, sáng tạocủa tư vấn Tuy đã có quy định về giám sát, khảo sát xây dựng của chủ đầu tư nhưngcông việc này thường làm chiếu lệ nên đã có không ít công trình không phát hiện đượcsai sót trong khảo sát dẫn đến phải bổ sung rất phức tạp

- Bên cạnh đó, một vấn đề khá nhức nhối trong thời gian qua là việc thương thảo hoànthiện, ký kết hợp đồng giữa chủ đầu tư và các nhà thầu còn rất lỏng lẻo dẫn đến khôngquản lý, chỉ đạo được nhà thầu tuân thủ các quy định, không có các điều khoản xử phạt

rõ ràng khi nhà thầu không đảm bảo chất lượng, tiến độ Công tác quản lý, kiểm tra,giám sát của chủ đầu tư, ban QLDA đối với các hợp đồng xây dựng còn bộc lộ khánhiều điểm yếu, đặc biệt trong các khâu đảm bảo tài chính cho doanh nghiệp, giảingân, bù giá, ứng vốn, thanh toán khối lượng hoàn thành

- Trong quản lý hợp đồng, nhiều chủ đầu tư, ban QLDA thường giao phó toàn bộ việcquản lý chất lượng cho tư vấn giám sát Trong khi đó, việc kiểm soát năng lực, đạođức của đội ngũ tư vấn giám sát chưa thực sự được chú trọng Trong nhiều trường hợp,chủ đầu tư, ban QLDA lại can thiệp quá sâu vào công việc của tư vấn, làm thay nhiệm

vụ của tư vấn giám sát Tại nhiều dự án, chủ đầu tư không quản lý tốt tiến độ tổng thể

mà các nhà thầu cam kết thực hiện Trường hợp khi nhà thầu vi phạm lại không cóbiện pháp giải quyết, xử lý dứt điểm nên phải gia hạn tiến độ, dẫn đến tình trạng trượtgiá, bù giá tràn lan

- Đối với nhà thầu thi công cũng tồn tại rất nhiều vấn đề: Thực tế tại nhiều công trìnhtrong thời gian qua, nhiều nhà thầu đã bổ sung thêm quá nhiều nhà thầu phụ, thậm chí

còn thầu phụ của thầu phụ nên nhà thầu chính không quản lý được tiến độ, chất lượng.Hầu hết nhà thầu quốc tế có hồ sơ năng lực tài chính, nhân lực, thiết bị, kinh nghiệmlớn, nhưng khi triển khai thi công đều dùng thầu phụ mà không huy động theo hồ sơ

đề xuất ban đầu

- Một biểu hiện của việc không tuân thủ cam kết theo hợp đồng nữa của các nhà thầuxây lắp là việc không đảm bảo tiến độ tổng thể và tiến độ chi tiết đã cam kết Các biệnpháp đảm bảo an toàn công trình, an toàn lao động, thực hiện các quy định về môitrường vẫn bị coi nhẹ Nhiều công trường xây dựng triển khai rất thiếu khoa học, mặtbằng thi công bề bộn, bộ máy kiểm soát chất lượng và chi phí cho việc đảm bảo chấtlượng chưa được các nhà thầu quan tâm đúng mức Bên cạnh đó, công tác đầu tư thiết

bị, công nghệ của các đơn vị thi công theo yêu cầu trong hợp đồng còn nhiều hạn chế,quản trị tài chính doanh nghiệp yếu kém, coi nhẹ đầu tư cho chi phí quản lý, phục vụthi công Đây là sự bất hợp lý trong cơ chế khoán manh mún cho các đơn vị, tổ đội bêndưới của các nhà thầu Trong một số trường hợp ở các gói thầu xây lắp, nhà thầu còn

có tâm lý thực hiện hợp đồng cầm chừng để được điều chỉnh giá hợp đồng khi có cácthay đổi về chính sách của Nhà nước Điều này diễn ra rất phổ biến, đặc biệt với cácnhà thầu lỡ bỏ thầu giá thấp dẫn tới tiến độ và chất lượng công trình không đảm bảo

1.3 Các nhân tố ảnh hưởng tới công tác quản lý hợp đồng xây dựng

1.3.1 Nhóm nhân tố khách quan

- Hệ thống pháp luật quy định về quản lý hợp đồng xây dựng chưa được hoàn thiệnnên vẫn còn nhiều bất cập Nhiều vấn đề còn chưa nhất quán giữa luật, nghị đinh,thông tư và các văn bản dưới luật

- Sự thay đổi thường xuyên và liên tục của các văn bản quy phạm nhà nước là yếu tốgây khó khăn trong công tác quản lý dự án nói chung và quản lý hợp đồng xây dựngnói riêng;

- Biến động về giá cả nguyên vật liệu, nhân công và thiết bị máy móc gây ảnh hưởngkhông nhỏ tới công tác quản lý giá hợp đồng xây dựng, kiểm soát chi phí

- Thời tiết, khí hậu nhiều vùng miền khắc nghiệt Hiện tượng biến đổi khí hậu trong

luật vốn có, làm ảnh hưởng rất nhiều đến kế hoạch, tiến độ, chất lượng công trình gâykhó khăn trong công tác quản lý thực hiện hợp đồng

- Tỷ lệ lạm phát không ổn định làm giá cả tăng theo đặc biệt là vật liệu xây dựng tácđộng không nhỏ đến các công tác điều chỉnh hợp đồng, trượt giá

- Do các đặc điểm của công trình xây dựng thường có quy mô lớn nên việc triển khairất chậm, kéo dài ảnh hưởng đến hiệu quả và không kịp đưa vào khai thác sử dụng

1.3.2 Nhóm nhân tố chủ quan

-Năng lực chuyên môn của các cơ quan tư vấn về đầu tư XDCB còn bất cập, chấtlượng thiết kế các công trình chưa đạt yêu cầu dẫn đến tiến độ thực hiện còn chậm,hiệu quả còn thấp hoặc phải duyệt lại dự án, thiết kế, dự toán

- Công tác thẩm định dự án đầu tư còn có nhiều mặt hạn chế, thậm chí còn mang tínhhình thức, thiếu các cán bộ có năng lực chuyên môn đảm nhiệm khâu thẩm định dự án,thiết kế và dự toán tại các cơ quan quản lý nhà nước dẫn đến chất lượng dự án và thiết

kế chưa đảm bảo

Công tác thẩm định thiết kế, dự toán và công tác xét thầu còn nhiều phiền hà, phức tạp.Vai trò trách nhiệm của các cấp, các ngành, sự phối hợp chưa đồng bộ, chưa nhịpnhàng ăn khớp

Năng lực quản lý của các chủ đầu tư còn yếu, phần lớn các cán bộ đều kiêm nhiệmthiếu thời gian, hơn nữa lại thiếu các cán bộ chuyên môn nghiệp vụ về quản lý dự án,quản lý hợp đồng, nên quá trình chỉ đạo thực hiện từ khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện

dự án đến nghiệm thu thường chậm, chất lượng lập dự án chưa cao, chủ yếu bằng lờivăn, thiếu các dữ liệu hoặc các dữ liệu mang tính chất ước lượng, năng lực nghiệm thu

hồ sơ của các nhà thầu không được đảm bảo, do vậy hiệu quả kinh tế - xã hội của dự

án thiếu sức thuyết phục

Công tác chuẩn bị đầu tư chưa được quan tâm đúng mức, chưa sát với tình hình thực

tế, việc bố trí vốn chuẩn bị đầu tư chưa đáp ứng được yêu cầu, các huyện, các ngànhchưa chủ động thực hiện việc chuẩn bị đầu tư, mặt khác do tính cấp bách nên một số

dự án chưa hoàn thành thủ tục vẫn đưa vào kế hoạch đầu tư nên tiến độ triển khai rấtchậm.

Công tác hướng dẫn thực hiện của tỉnh và các ngành còn chậm, chưa kịp thời ra vănbản hướng dẫn thực hiện cho địa phương, đặc biệt là việc phân cấp quản lý đầu tư vàxây dựng

Năng lực nhà thầu thi công không cao, còn nhiều hạn chế nên việc nếu lựa chọn nhàthầu không đáp ứng yêu cầu của dự án sẽ ảnh hưởng rất nhiều đến chất lượng, tiến độcông trình

1.4 Những bài học kinh nghiệm trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng

1.4.1 Kinh nghiệm quản lý hợp đồng tại Nhật Bản

Tại Nhật Bản, những quy định trong hợp đồng xây dựng rất khác so với nhiều nước.Luật Kinh doanh Xây dựng Nhật Bản điều số 18 có quy định các bên liên quan tronghợp đồng xây dựng cần xây dựng hợp đồng dựa trên sự bình đẳng và thực hiện tráchnhiệm của mình một cách trung thực và thật thà Như vậy, ở Nhật Bản khi tranh chấpxảy ra mọi vấn đề đều được giải quyết trên cơ sở niềm tin và trung thực giữa chủ đầu

tư và nhà thầu Có thể nhận xét rằng trong nhiều năm trước đây giữa Chủ đầu tư và cácnhà thầu có sự trung thực và niềm tin ở nhau rất cao

Khi có vấn đề xảy ra tại công trường, giải pháp để giải quyết không chỉ là phươngpháp kỹ thuật mà còn là các phương pháp hợp đồng Phân tích kỹ hơn, điều đó cónghĩa là khi tranh chấp hợp đồng xảy ra đối với dự án xây dựng quốc tế, các nhà quản

lý cần phân tích định lượng (tìm ra các vấn đề thay đổi hợp đồng, khẳng định sự cầnthiết xử lý các vấn đề về thay đổi giá và đơn giá, từ đó làm rõ tính chất về quyền tronghợp đồng) còn các kỹ sư tham gia trực tiếp tại công trường đưa ra những phân tíchđịnh tính, tức là phải phân tích vấn đề ảnh hưởng đến hiệu quả, định lượng thay đổi giá

và thời gian, từ đó làm rõ những vi phạm về hợp đồng Tranh chấp hợp đồng được giảiquyết dựa trên sự định lượng hóa chi phí và thời gian bồi hoàn do kỹ sư tại côngtrường tính toán

Như vậy, quản lý dự án xây dựng quốc tế không chỉ là quản lý chung chung mà cốt lõi

quản lý mà còn là trách nhiệm của nhân viên dự án Họ cần thực hiện công việc hàngngày theo hợp đồng đã được ký, kiểm soát những thay đổi về giá, thời gian và tiến độthi công Có 3 nguyên tắc cơ bản trong quản lý dự án là phương pháp, tiến độ và đơngiá chi tiết, còn các yếu tố khác như giá, chất lượng, tiến độ, thực hiện kỹ thuật, quản

lý hiệu quả, chất lượng và an toàn …đều xoay quanh những yếu tố này

1.4.2 Kinh nghiệm quản lý hợp đồng tại Singapore

Mô hình quản lý dự án và hợp đồng xây dựng tại Singapore mang nhiều nét tươngđồng mô hình quản lý tại một số tư bản châu Âu Đối với nguồn vốn ngân sách nhànước quản lý, Chủ đầu tư lựa chọn một đơn vị làm kỹ sư tư vấn (tên tiếng Anh gọi làSuperintending officer gọi tắt là SO), người kỹ sư tư vấn SO này có trách nhiệm giúpChủ đầu tư thiết kế và quản lý thi công - là người có tiếng nói quan trọng rất quantrọng đối với chủ đầu tư, khi chủ đầu tư muốn thay đổi các thiết kế đã duyệt thì phảiqua sự đồng ý chấp thuận của kỹ sư tư vấn Hợp đồng xây dựng được ký kết giữa Chủđầu tư và nhà thầu, khi có sự thay đổi về khối lượng tăng hay giảm thì do người kỹ sư

tư vấn SO đưa ra lệnh yêu cầu (instruction) Dưới sự chỉ đạo của kỹ sư tư vấn SO , còn

có những kỹ sư như : kỹ sư thiết kế cấu trúc và kết cầu (civil and struction engineer),

kỹ sư điện nước ga và cơ khí (mechanical and electrical engineer gọi tắt là ME), kỹ sư

tư vấn quang cảnh, khung cảnh (landscape consultant), kỹ sư thiết kế nội thất (Interiordesign consultant) … Ngoài ra, chủ đầu tư còn thường thuê thêm kỹ sư tư vấn quản lýhợp đồng gọi là kỹ sư định giá xây dựng (Quantity surveyor gọi tắt là QS) , đây làngười quan trọng số một giúp chủ đầu tư trong việc quản lý giá trị tiền bạc và các chiphí trong dự án xây dựng nhưng vẫn phải tuân thủ những yêu cầu về tiêu chuẩn và chấtlượng Trong việc quản lý hợp đồng, QS chủ yếu làm các công việc như: phản ánh cáckết quả tính toán khi thấy có sự chênh lệch khác biệt lớn về thiết kế và thực tế để tìm

ra nguyên nhân, tập hợp các văn bản pháp lý liên quan điều kiện thanh toán và tổnghợp khối lượng áp giá để thanh toán cho nhà thầu theo quy định, làm các thủ tục về bùgiá nếu có Nhiệm vụ của người kỹ sư tư vấn định giá QS là quản lý giá trị tiền bạc vàcác chi phí trong dự án xây dựng, họ tìm kiếm giá trị chi phí nhỏ nhất trong khi vẫn đạtđược những yêu cầu về tiêu chuẩn và chất lượng

Ngoài ra ở Singapore còn một hợp đồng khác cũng tương đối phổ biến mà Việt Namchưa có, gọi là hợp đồng Cost plus fee (hay còn gọi là hợp đồng guaranteed maximumprice) có nghĩa là nếu trường hợp giá trị công trình vượt quá giá trị hợp đồng mà chủđầu tư đã ký kết với nhà thầu thì phần chênh lệch đó chủ đầu tư không phải trả cho nhàthầu mà nhà thầu vẫn phải thi công Hợp đồng này cùng gần giống với hợp đồng LumpSum (ở Việt Nam tương đương với loại hợp đồng trọn gói)

Vấn đề về môi trường ở Singapore rất được các nhà quản lý coi trọng, các công trìnhphải bắt buộc tuân theo chuẩn về môi trường, do đó chủ đầu tư cũng thường thuê thêm

kỹ sư tư vấn Project Manager (gọi tắt là PM), khi dự án có thuê kỹ sư PM thì PM làquyền lực lớn nhất, trên cả SO và QS

1.4.3 Điều kiện hợp đồng FIDIC

Hiện nay trên thế giới có rất nhiều nước áp dụng các bộ mẫu hợp đồng của Hiệp hộiquốc tế các kỹ sư tư vấn FIDIC (viết tắt của Federal International des IngenieursConseils) Đây là một tổ chức xã hội nghề nghiệp ra đời tại Châu Âu từ những năm

1913 nhằm hỗ trợ về mặt chuyên môn, nghiệp vụ tư vấn cho các thành viên là các tổchức hoặc cá nhân tham gia vào tổ chức này Các mẫu điều kiện hợp đồng của FIDIC

có thể thích ứng cho đại bộ phận các dự án xây dựng và lắp đặt trên thế giới, mẫu baogồm 4 điều kiện khác nhau:

+ Điều kiện hợp đồng: được khuyến khích áp dụng đối với các công trình xây dựnghoặc các công trình kỹ thuật mà hồ sơ thiết kế do chủ đầu tư lập hoặc do nhà thầu tưvấn của chủ đầu tư lập

+ Điều kiện hợp đồng cho nhà máy và thiết kế-Xây dựng: được khuyến khích áp dụngcho các công trình xây dựng các nhà máy công nghiệp như điện, cơ khí, xi măng …hoặc cho các công trình hạ tầng kinh tế- xã hội như giao thông, thuỷ lợi …

+ Điều kiện cho các dự án kiểu EPC hay chìa khoá trao tay: được khuyến khích ápdụng cho các dự án công nghiệp với điều kiện hợp đồng EPC, chủ đầu tư chỉ tham giamột phần quản lý dự án thậm chí với hình thức chìa khoá trao tay chủ đầu tư có thểgiao luôn cho nhà tổng thầu đảm nhiệm quản lý dự án

+ Điều kiện hợp đồng đơn giản: áp dụng cho các công trình dân dụng hay công trìnhcông nghiệp hoặc giao thông, thuỷ lợi ít phức tạp, thông dụng hay lặp đi lặp lại ( nhưchung cư, đường bộ, đê, đập, kênh mương … )

Trong quá trình hội nhập mẫu hợp đồng FIDIC thường áp dụng theo yêu cầu của nhàtài trợ vào những năm gần đây Tuy nhiên đến thời điểm hiện nay về mặt pháp luậtViệt Nam vẫn đang trong quá trình hoàn thiện dần về cơ chế nhằm đáp ứng những yêucầu thực tế cần thiết trong lĩnh vực hợp đồng xây dựng theo định hướng tiếp cận từngbước với thông lệ quốc tế, có tính đến các điều kiện thực tế tại Việt Nam trong đó cóbao gồm các mẫu hợp đồng của FIDIC

1.4.4 Một số nhận xét rút ra từ kinh nghiệm quản lý hợp đồng xây dựng của quốc

tế và áp dụng tại Việt Nam

Trong hoạt động xây dựng, hợp đồng xây dựng theo thông lệ quốc tế là văn bản pháp

lý cao nhất ràng buộc giữa các bên, quy định một cách rõ ràng phạm vi công việc cùngquyền lợi và trách nhiệm của các bên trong quan hệ hợp đồng

Cơ chế quản lý hợp đồng theo thông lệ quốc tế là rất rõ ràng, được quy định chi tiếttrong nội dung hợp đồng đã ký kết Việc thực hiện sau ký kết hoàn toàn theo các nộidung đó Cũng do đặc điểm các nguồn vốn sử dụng cho dự án của các nước trên thếgiới, ít có sự can thiệp quá sâu của nhà nước vào các quan hệ hợp đồng, hoàn toàn là

sự thỏa thuận giữa hai bên trong khuôn khổ pháp luật Không có sự chỉ đạo bằng mệnhlệnh trong quan hệ hợp đồng, điều này vẫn đôi khi xảy ra trong các quan hệ hợp đồngxây dựng sử dụng vốn nhà nước ở Việt Nam mà ta cần phải học tập quốc tế và khắcphục dần trong quá trình hội nhập

Các Điều kiện hợp đồng quốc tế đều có đặc điểm chung ở mức độ chi tiết, cụ thể các

kỹ thuật chuyên môn Thêm vào đó là cơ chế sửa đổi các văn bản nhanh gọn thuậntiện, thay đổi các phiên bản theo một khoảng thời gian nhất định phù hợp với tình hìnhphát triển chung thích ứng cho đại bộ phận các dự án xây dựng và lắp đặt trên thế giới.Các mẫu hợp đồng công bố hiện nay ở Việt Nam còn hạn chế ở mức độ chi tiết, thiếutính linh hoạt phù hợp với đặc điểm riêng của ngành xây dựng nước ta

Ở nước ta, vai trò của các tổ chức hiệp hội tư vấn xây dựng còn hạn chế, xã hội hóacông tác tư vấn còn yếu, các tổ chức tư vấn chưa đáp ứng được yêu cầu phát triển củangành xây dựng nhưng hiện nay trên thế giới hình thành rất nhiều các hiệp hội, tổ chức

tư vấn xây dựng có uy tín tập hợp nhiều chuyên gia giỏi trong ngành với mục đíchcùng nhau đề xuất những lợi ích về nghiệp vụ của các thành viên, trao đổi phổ biến cácthông tin cần quan tâm, tổ chức hội thảo, thảo luận các vấn đề cùng quan tâm giữa cácthành viên và đại diện của các tổ chức tài chính quốc tế Họ cũng đồng thời ban hànhcác điều kiện hợp đồng quốc tế để các chủ đầu tư và nhà thầu có thể sử dụng thuận tiệntrong công tác thực hiện dự án xây dựng

Các hình thức giá hợp đồng ở nước ta cũng hình thành từng bước bám sát các thông lệquốc tế Tuy nhiên, việc thực hiện trong thực tế các dự án còn nhiều vướng mắc, chưathích hợp Cần thiết vận dụng linh hoạt hơn, phù hợp với các điều kiện thực tế của ViệtNam

Kết luận chương 1

Qua quá trình công tác tại nhiều môi trường khác nhau trong lĩnh vực xây dựng cùngvới việc nghiên cứu, tham khảo các tài liệu pháp lý, các tài liệu hướng dẫn của các tổchức trong và ngoài nước, tác giả đã trình bày lại một cách hệ thống tổng quan về hoạtđộng xây dựng, các vấn đề liên quan đến hoạt động xây dựng như đặc điểm, vai tròcủa ngành xây dựng, các chủ thể tham gia trong dự án xây dựng, quản lý nhà nước vềhoạt động đầu tư xây dựng Qua đó, tác giả tập trung phân tích về quá trình áp dụngquy định về hợp đồng và quản lý hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng ở nước ta hiện nay.Trên cơ sở nghiên cứu về kinh nghiệm quản lý hợp đồng của một số nước, tổ chức trênthế giới và so sánh tương quan với công tác quản lý hợp đồng xây dựng tại Việt Namnói chung và các ban QLDA đầu tư xây dựng công trình trong nước nói riêng Tác giảgiả đã chỉ ra được những tồn tại, nguyên nhân khách quan, chủ quan, từ đó rút ra đượcnhững bài học quan trọng trong công tác quản lý hợp đồng xây dựng và định hướngđược các bước nghiên cứu, phân tích tiếp theo nhằm hoàn thiện đề tài luận văn theođúng tiêu chí đã đưa ra

CHƯƠNG 2: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ QUẢN

LÝ HỢP ĐỒNG TRONG XÂY DỰNG

2.1 Cơ sở lý luận về hợp đồng và hợp đồng xây dựng

2.1.1 Hợp đồng và hợp đồng xây dựng

2.1.1.1 Khái niệm chung về hợp đồng

Thuật ngữ “hợp đồng” (contractus) vốn phát sinh từ động từ “contrahere” trong tiếngLatinh có nghĩa là “rằng buộc” và xuất hiện đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V- IVtrước công nguyên Sau khi đế quốc La Mã tan rã (khoảng thế kỷ thứ V-VI sau côngnguyên), các nước châu Âu chấp nhận dùng thuật ngữ “hợp đồng” khởi nguồn từ luật

La Mã Xuất phát từ thuật ngữ La Mã “contractus”, từ “hợp đồng” trong tiếng Anh cótên gọi là “contract”, trong tiếng Pháp có tên gọi “contrat”, trong tiếng Nga có tên gọi

“kontrakt”

Bộ luật dân sự Pháp năm 1804 là bộ luật Dân sự đầu tiên trên thế giới, Khái niệm hợpđồng được quy đinh tại điều 1101, theo đó: “Hợp đồng là sự thỏa thuận của hai haynhiều bên về việc chuyển giao một vật, làm hay không làm của một công việc nào đó”.Theo quy định của điều 145 Bộ luật Dân sự Đức, thì “người đưa ra đề nghị giao kếthợp đồng với người khác phải chịu ràng buộc bởi đề nghị của mình, trừ trường hợpngười đưa ra đề nghị thể hiện rõ rằng, anh ta không bị rằng buộc bởi đề nghị đó”, tức

là khái niệm hợp đồng trong bộ luật Dân sự Đức không nhằm mục đích trả lời cho câuhỏi “Hợp đồng là gì?” mà lại được tiếp cận từ góc độ “Hợp đồng được hình thành nhưthế nào?”

Theo Bộ luật Thương mại chuẩn thống nhất Hoa kỳ, thì hợp đồng lại được định nghĩatại điều 1-201 là “ khối nghĩa vụ pháp lý, phát sinh từ thỏa thuận giữa các bên theo quyđinh của Luật này và những quy định luật khác có liên quan”

Còn tại Việt Nam, theo Bộ luật Dân sự 2015, khái niệm về hợp đồng dân sự được nêu

ra tại Điều 388 và được hiểu là ”sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổihoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Như vậy trên thế giới có rất nhiều khái niệm về hợp đồng, nhưng có thể hiểu: Hợp

đồng là một cam kết giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm hoặc không làm mộtviệc nào đó trong khuôn khổ pháp luật Hợp đồng thường gắn liền với dự án, trong đómột bên thỏa thuận với các bên khác thực hiện dự án hay một phần dự án cho mình.

Và cũng giống như dự án, có dự án chính trị xã hội và dự án sản xuất kinh doanh, hợpđồng có thể là các thỏa ước dân sự về kinh tế hay xã hội Hợp đồng có thể được thểhiện bằng văn bản hay bằng lời nói có thể có người làm chứng, nếu vi phạm hợp đồnghay không theo cam kết thì các bên sẽ cùng nhau ra tòa và bên thua sẽ chịu mọi phítổn

2.1.1.2 Khái niệm hợp đồng xây dựng

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 thì: “Hợp đồng xâydựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bênnhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xâydựng.” Định nghĩa trên cũng được ghi nhận lại trong khoản 1 Điều 2 Nghị định số37/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết về hợp đồng xây dựng [1]

Hợp đồng xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ củacác bên tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, làcăn cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng Hợpđồng xây dựng chỉ được ký kết khi bên giao thầu hoàn thành việc lựa chọn nhà thầutheo quy định và các bên tham gia đã kết thúc quá trình đàm phán hợp đồng

Chủ đầu tư có thể được hiểu là một cá nhân, một tổ chức, một tập đoàn, một tổ chứcchính trị hoặc là bất cứ cơ quan nhà nước nào Chủ đầu tư phải có một tiêu chuẩn tối

thiểu về năng lực được xác định theo luật pháp của nhà nước để thực hiện một hợpđồng giao ước có hiệu lực và toàn diện trách nhiệm pháp lý trong quan hệ hợp đồngvới vai trò là bên giao thầu Các trách nhiệm đó bao gồm khả năng thanh toán cho dự

án, giấy tờ về quyền sở hữu bất động sản, điều kiện ban đầu để có thể triển khai dự án,bảo hiểm, thanh toán lãi suất và cung cấp các thông tin cơ bản có liên quan cho bênnhận thầu Để thực hiện dự án, chủ đầu tư thực hiện các quan hệ hợp đồng trong vaitrò của bên giao thầu với các nhà thầu

* Khi bên giao thầu là tổng thầu hoặc nhà thầu chính thì bên nhận thầu là nhà thầuphụ:

Trong trường hợp này, sẽ hình thành quan hệ hợp đồng giữa tổng thầu hoặc nhà thầuchính với các nhà thầu phụ để cùng thực hiện hợp đồng của tổng thầu hoặc nhà thầuchính đã ký với chủ đầu tư Quan hệ hợp đồng này cũng yêu cầu năng lực của các bên

để giao kết hợp đồng có hiệu lực Tuy nhiên, quan hệ hợp đồng này cũng bị chi phốibởi các quy định pháp luật Theo Điều 95 Luật Xây dựng: “Nhà thầu chính hoặc tổngthầu có thể giao một phần công việc của hợp đồng cho thầu phụ Thầu phụ phải có đủnăng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng tương ứng và được chủđầu tư xây dựng công trình chấp nhận; thầu phụ không được giao toàn bộ hoặc phầnviệc chính theo hợp đồng cho các nhà thầu khác”[1] Như vậy, tổng thầu hoặc nhà thầuchính phải thực hiện phần việc chính của hợp đồng đã ký với chủ đầu tư, quan hệ hợpđồng với nhà thầu phụ phải được sự cho phép của chủ đầu tư Bên giao thầu trongtrường hợp này phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về chất lượng, tiến độ và các yêu cầuđược quy định trong hợp đồng trước chủ đầu tư

* Bên liên quan: là bên không chịu trách nhiệm trực tiếp với các chủ thể là bên giaothầu và bên nhận thầu nhưng là bên có nghĩa vụ và quyền lợi gián tiếp tới bên giaothầu hoặc bên nhận thầu hoặc cả hai bên

2.1.3 Các loại hợp đồng xây dựng

2.1.3.1 Theo tính chất, nội dung công việc:

Gồm có các loại hợp đồng như sau:

- Hợp đồng tư vấn xây dựng (viết tắt là hợp đồng tư vấn) là “hợp đồng để thực hiệnmột, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động đầu tư xây dựng” [2] Cáccông việc bao gồm: Lập quy hoạch xây dựng; Lập dự án đầu tư xây dựng công trình;Khảo sát xây dựng; Thiết kế xây dựng công trình; Lựa chọn nhà thầu; Giám sát thicông xây dựng công trình; Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; Thẩm tra thiết

kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan đến xây dựngcông trình

Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình của dự án làhợp đồng tổng thầu thiết kế

- Hợp đồng thi công xây dựng công trình (viết tắt là hợp đồng thi công xây dựng) là

“hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặcphần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xâydựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình củamột dự án đầu tư”[2];

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là hợp đồng cung cấp thiết bị) là “hợpđồng thực hiện việc cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kếcông nghệ; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ là hợp đồng cung cấp thiết

bị cho tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (viết tắt là EC) là “hợp đồng đểthực hiện việc thiết kế và thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợpđồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình là hợp đồng thiết kế và thicông xây dựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ (viết tắt là EP) là “hợp đồng đểthực hiện việc thiết kế và cung cấp thiết bị để lắp đặt vào công trình xây dựng theothiết kế công nghệ; hợp đồng tổng thầu thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ là hợpđồng thiết kế và cung cấp thiết bị công nghệ cho tất cả các công trình của một dự ánđầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (viết tắt làPC) là “hợp đồng để thực hiện việc cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựngcông trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu cung cấp thiết bị công nghệ vàthi công xây dựng công trình là hợp đồng cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xâydựng tất cả các công trình của một dự án đầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (viếttắt là EPC) là “hợp đồng để thực hiện các công việc từ thiết kế, cung cấp thiết bị côngnghệ đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình; hợp đồng tổng thầu EPC

là hợp đồng thiết kế - cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng tất cả các côngtrình của một dự án đầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng chìa khóa trao tay là “hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các côngviệc lập dự án, thiết kế, cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trìnhcủa một dự án đầu tư xây dựng”[2];

- Hợp đồng cung cấp nhân lực, máy và thiết bị thi công là “hợp đồng xây dựng đểcung cấp kỹ sư, công nhân (gọi chung là nhân lực), máy, thiết bị thi công và cácphương tiện cần thiết khác để phục vụ cho việc thi công công trình, hạng mục côngtrình, gói thầu hoặc công việc xây dựng theo thiết kế xây dựng”[2];

- Hợp đồng xây dựng khác là các loại hợp đồng trong hoạt động xây dựng không theocác loại hợp đồng đã nói trên

2.1.3.2 Theo mối quan hệ của các bên tham gia trong hợp đồng

Gồm có các loại:

- Hợp đồng thầu chính được ký kết giữa chủ đầu tư với nhà thầu chính hoặc tổng thầu;

- Hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính hoặc tổng thầu với nhà thầu phụ;

- Hợp đồng giao khoán nội bộ giữa bên giao thầu và bên nhận thầu thuộc một cơ quan,

tổ chức;

- Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài “ được ký kết giữa một bên là nhà thầunước ngoài với nhà thầu trong nước hoặc chủ đầu tư trong nước”[2];

2.1.3.3 Theo hình thức giá hợp đồng

Gồm các loại:

- Hợp đồng trọn gói: Là loại hợp đồng có giá không thay đổi trong suốt quá trình thựchiện hợp đồng đối với khối lượng các công việc thuộc phạm vi hợp đồng đã ký kết, trừtrường hợp có bổ sung khối lượng theo quy định như sau: trường hợp phát sinh hợp lýnhững công việc ngoài phạm vi hợp đồng đã ký Hình thức hợp đồng này chỉ áp dụngcho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng đã đủđiều kiện để xác định rõ về khối lượng, chất lượng, tiến độ thực hiện và đơn giá đểthực hiện các công việc hoặc không thể xác định được rõ khối lượng, đơn giá nhưngbên nhận thầu có đủ năng lực kinh nghiệm để tính toán, xác định

- Hợp đồng theo đơn giá cố định: Là hợp đồng có giá được xác định trên cơ sở đơn giá

cố định cho các công việc nhân với khối lượng công việc tương ứng Đơn giá cố định

là đơn giá không thay đổi trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng Hình thức hợp đồngnày chỉ áp dụng cho các gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kếthợp đồng đã đủ điều kiện để xác định rõ về chất lượng, tiến độ thực hiện và đơn giá đểthực hiện các công việc nhưng chưa xác định được chính xác khối lượng công việc

- Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh: Là hợp đồng có giá được xác định trên cơ sở đơngiá cho các công việc đã điều chỉnh do trượt giá theo các thỏa thuận trong hợp đồngnhân với khối lượng công việc tương ứng Phương pháp điều chỉnh do trượt giá đượcthực hiện theo quy định, hướng dẫn của nhà nước Loại hợp đồng này chỉ áp dụng chocác gói thầu tại thời điểm lựa chọn nhà thầu và đàm phán ký kết hợp đồng chưa đủđiều kiện để xác định rõ về khối lượng và yếu tố trượt giá trong đơn giá để thực hiệncác công việc của hợp đồng

- Hợp đồng theo thời gian: Là hợp đồng có giá được xác định trên cơ sở mức thù laocho chuyên gia, các khoản chi phí ngoài mức thù lao cho chuyên gia và thời gian làmviệc (khối lượng) tính theo tháng, tuần, ngày, giờ Thường được áp dụng cho các côngviệc nghiên cứu phức tạp, tư vấn, thiết kế, giám sát xây dựng, đào tạo, huấn luyện

- Hợp đồng theo giá kết hợp: Với những công trình hoặc gói thầu có quy mô lớn, kỹ