Rủi ro pháp lý và giới hạn trách nhiệm của công chứng viên trong hoạt động công chứng giao dịch thế chấp bất động sản tại Việt Nam

Làm rõ những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp bất động sản (quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất). Làm rõ những vấn đề lý luận về rủi ro và đánh giá rủi ro trong hoạt động thế chấp bất động sản. Làm rõ những vấn đề lý luận về trách nhiệm của công chứng viên. Làm rõ mối liên hệ giữa rủi ro trong hoạt động thế chấp bất động sản và rủi ro trong hoạt động công chứng giao dịch thế chấp bất động sản. Phân tích thực trạng hoạt động công chứng giao dịch thế chấp bất động sản tại việt nam hiện nay và mối liên hệ với những rủi ro phát sinh trên thực tế. Phân tích vấn đề giới hạn trách nhiệm của công chứng viên khi công chứng giao dịch thế chấp bất động sản. Đưa ra những khuyến cáo đối với các chủ thể khi tham gia giao dịch thế chấp bất động sản và những điểm cần lưu ý đối với công chứng viên khi công chứng các giao dịch này. Nêu một số ý kiến hoàn thiện quy định của pháp luật có liên quan.

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐÀO DUY AN

RỦI RO PHÁP LÝ VÀ GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội - 2018

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

ĐÀO DUY AN

RỦI RO PHÁP LÝ VÀ GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Ngô Huy Cương

Hà Nội – 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví

dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

ĐÀO DUY AN

1.2.2 Các mô hình/trường phái công chứng trên thế giới 13 1.2.3 Mô hình công chứng đang áp dụng tại Việt Nam 15

CHƯƠNG 2: RỦI RO TRONG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS VÀ HOẠT

2.2 MỐI LIÊN HỆ GIỮA RỦI RO THẾ CHẤP BĐS VÀ RỦI RO TRONG

2.3 PHÂN TÍCH RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG

2.3.1 Nhóm rủi ro phát sinh từ đối tượng giao dịch 29 2.3.2 Nhóm rủi ro phát sinh từ các chủ thể tham gia giao dịch 46 2.3.3 Nhóm rủi ro phát sinh từ chính sách pháp luật và hoạt động của các cơ quan

CHƯƠNG 3: GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG

3.1 VAI TRÒ, TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT

3.1.4 Trách nhiệm bồi thường thiệt hại của công chứng viên 77 3.1.5 Bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp đối với công chứng viên 81 3.2 PHÂN TÍCH GIỚI HẠN TRÁCH NHIỆM CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS THEO

CHƯƠNG 4: MỘT SỐ BIỆN PHÁP HẠN CHẾ RỦI RO TRONG GIAO DỊCH

4.2.1 Hạn chế các rủi ro phát sinh từ bên thế chấp 98 4.2.2 Hạn chế các rủi ro phát sinh từ bên nhận thế chấp 105 4.2.3 Hạn chế rủi ro phát sinh từ công chứng viên và TCHNCC 106 4.3 HẠN CHẾ RỦI RO PHÁT SINH TỪ CHÍNH SÁCH PHÁP LUẬT VÀ

4.3.1 Xác định rõ mô hình tổ chức và hoạt động công chứng 107 4.3.2 Xác định rõ thẩm quyền và địa vị pháp lý của công chứng viên 110 4.3.3 Phân định rõ chức năng, quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan quản lý

PHỤ LỤC: CÁC TÌNH HUỐNG DẪN CHỨNG

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Những năm gần đây, cùng với sự sôi động của nền kinh tế thị trường thì các thành phần kinh tế đều cần huy động vốn để phục vụ cho hoạt động đầu tư kinh doanh Thế chấp vay vốn là một kênh phổ biến được hầu hết các doanh nghiệp áp dụng Trong khoảng 10 năm trở lại đây, khi thị trường BĐS phát triển bùng nổ, giao dịch TCBĐS cũng tăng lên nhanh chóng cả về số lượng và giá trị Diễn biến này đem lại những lợi ích

to lớn cho nhà đầu tư, cho sự phát triển của thị trường nói chung nhưng cũng để lại những hệ lụy không nhỏ khi nhận thức pháp luật về hoạt động thế chấp dường như không theo kịp nhu cầu và sự biến động của thị trường Bất cập về nhận thức không chỉ xuất phát từ cá nhân, từ các tổ chức kinh tế mà cả trong hoạt động xây dựng, giải thích

và thực thi pháp luật Đã có nhiều vụ án liên quan đến hoạt động thế chấp được đem ra xét xử cho thấy những khoảng trống pháp luật khá lớn mà từ đó rủi ro pháp lý phát sinh gây ra những hậu quả không thể khắc phục cho các chủ thể tham gia giao dịch

Luật Công chứng 2006 ra đời, lần đầu tiên nhiệm vụ ngăn ngừa rủi ro đối với các giao dịch dân sự, trong đó có giao dịch TCBĐS được luật hóa Mặc dù đã có những biến chuyển đáng kể khi giao dịch thế chấp được xem xét cẩn trọng hơn bởi những người có chuyên môn pháp lý, nhưng dường như động thái này là chưa đủ bởi nhận thức của chính công chứng viên, của các TCHNCC về hoạt động này vẫn còn chưa thống nhất, chưa đầy

đủ và còn bị mắc kẹt trong hàng loạt mâu thuẫn từ các quy định của pháp luật đến việc thực thi

Khó có thể yêu cầu một hệ thống pháp luật hoàn hảo, điều chỉnh chặt chẽ và chi tiết đến mức không còn rủi ro pháp lý, tuy vậy, nếu có cái nhìn tổng quan, logic trên cơ sở khoa học, rủi ro trong hoạt động thế chấp hoàn toàn có thể được hạn chế ở mức thấp Nếu nhận thức của cơ quan xây dựng luật, cơ quan giải thích, thực thi pháp luật và các chủ thể tham gia giao dịch tìm được điểm giao thoa cần thiết, mang tính khách quan thì pháp luật được thực thi đúng với bản chất và rủi ro sẽ ở mức tối thiểu Thực tế cho thấy hiện nay các thành phần này đều chỉ đứng trên quan điểm và lợi ích của mình và rủi ro đang ở mức cao, gây không ít thiệt hại cho các chủ thể và xáo trộn cho hoạt động của nền kinh tế nói chung

2

Phòng ngừa rủi ro trong giao dịch thế chấp là một vấn đề phức tạp, không thể lý giải chi tiết và đưa ra giải pháp thực sự hữu hiệu chỉ trong phạm vi một bản luận văn Tuy nhiên, ở một phạm vi hẹp, việc phân tích rủi ro pháp lý và giới hạn trách nhiệm của công chứng viên trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS sẽ phần nào chỉ rõ những vấn

đề mà công chứng viên cũng như các chủ thể tham gia giao dịch TCBĐS phải giải quyết

để đảm bảo an toàn cho giao dịch Nội dung của luận văn này cũng giúp cho các chủ thể

có liên quan nhận thức rõ vị trí, vai trò của mình trong giao dịch, tự xác định rõ được hậu quả pháp lý trong các yêu cầu, các hành vi pháp lý mà mình tiến hành trên cơ sở khoa học và phù hợp với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Mặt khác, bằng những phân tích cụ thể, tôi mong muốn đóng góp những ý kiến của mình để góp phần hoàn thiện những quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS, vì một môi trường pháp lý lành mạnh và công bằng

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thế chấp tài sản để đảm bảo nghĩa vụ không phải là vấn đề mới, các công trình

khoa học nghiên cứu về vấn đề này khá đa dạng, ở nhiều cấp độ khác nhau, từ sách chuyên khảo, luận án tiến sỹ, luận văn thạc sỹ đến các chuyên đề, bài viết đơn lẻ Có thể

Thế chấp BĐS cũng được tập trung nghiên cứu khá nhiều trong thời gian gần đây,

đặc biệt là từ năm 2010 đến nay.Chỉ riêng tại khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội cũng

đã có hàng chục đề tài, luận văn bậc thạc sỹ và nhiều công trình nghiên cứu khác liên quan đến chủ đề thế chấp QSDĐ, như các đề tài:

- “Thế chấp QSDĐ của hộ gia đình – thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại Quốc tế Việt Nam – Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật” tác giả:

Phùng Văn Hiếu, năm 2012

- “Pháp luật bảo vệ quyền chủ nợ của ngân hàng thương mại trong hoạt động cho vay bằng biện pháp thế chấp QSDĐ ở”, tác giả: Dương Thị Ngọc Anh, năm 2014

- “Pháp luật về cho vay của ngân hàng thương mại có thế chấp bằng QSDĐ ở Việt Nam”, tác giả: Nguyễn Văn Ngọc, năm 2015

Ở lĩnh vực công chứng, các công trình nghiên cứu hiện còn chưa nhiều, chủ yếu tập

trung vào giải quyết các vấn đề chung, căn bản Một số công trình tiêu biểu như:

- “Nghiên cứu pháp luật về công chứng một số nước trên thế giới nhằm nhằm góp phần xây dựng luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam hiện nay”, tác giả: Tuấn Đạo Thanh, luận án Tiến sĩ Luật học, Hà Nội - 2008

- “Thực trạng hoạt động công chứng giao dịch BĐS và một số kiến nghị”, chuyên đề

nghiên cứu của Trung tâm nghiên cứu khoa học, Viện Nghiên cứu lập pháp năm 2013

- “Hoàn thiện các quy định về trách nhiệm dân sự trong hoạt động công chứng”, tác

giả: Tuấn Đạo Thanh, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội - 2013

- “Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp”, tác giả:

Phạm Thị Mai Trang, luận văn thạc sĩ luật học, Hà Nội – 2011

- “Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ”, tác giả: Lê Thị Thanh, luận văn thạc sỹ

luật học, Hà Nội – 2015

Nhận xét chung: Các công trình nghiên cứu về đề tài thế chấp, TCBĐS khá nhiều,

tuy nhiên chủ yếu tập trụng ở việc nghiên cứu về các quy định của pháp luật trong mối quan hệ bảo đảm nghĩa vụ giữa chủ nợ (ngân hàng) và người thế chấp tài sản Có những rủi ro đã được nêu ra trong mối quan hệ này nhưng chủ yếu nhìn và phân tích dưới góc

độ tìm ra những bất cập của pháp luật nhằm kiến nghị hoàn thiện khung pháp lý chứ chưa được nhìn nhận để tìm ra giải pháp phù hợp khi thực thi Riêng về lĩnh vực công chứng, hầu như các công trình nghiên cứu tập trung ở những vấn đề chung như xây dựng khung pháp lý, xác định giá trị của văn bản công chứng hay vai trò của công chứng viên Đặc biệt từ khi Luật Công chứng 2006 ra đời, hàng loạt những vấn đề mới đặt ra trong điều kiện xã hội hóa hoạt động công chứng, những công trình nghiên cứu về lĩnh vực

4

này chưa thực sự đáp ứng và lý giải được những vướng mắc trên thực tế một cách kịp thời và đầy đủ Cùng với sự biến động của thị trường BĐS, sự thay đổi nhanh chóng của những khung pháp lý quan trọng như BLDS, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Hôn nhân

và gia đình, Luật Công chứng và hàng loạt văn bản dưới luật mới thì đã đặt ra rất nhiều vấn đề cần phải nghiên cứu để có giải pháp áp dụng phù hợp trên cơ sở khoa học chứ không đơn thuần là lấp các lỗ hổng pháp lý

3 Tính mới và đóng góp của đề tài

Liên quan đến vấn đề TCBĐS và công chứng giao dịch TCBĐS, mục tiêu của các công trình nghiên cứu từ trước đến nay chủ yếu là hướng tới việc đóng góp ý kiến nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật, đề tài này tiếp cận vấn đề ở một góc độ khác, đó là trên cơ

sở lý luận, các quy định của luật thực định, thực tế áp dụng luật giải quyết các tranh chấp

có liên quan để đưa ra những khuyến nghị, nhằm nâng cao nhận thức của các chủ thể, hướng tới cách ứng xử phù hợp và an toàn trong điều kiện khung pháp lý còn thiếu và yếu

Xuất phát từ những tình huống cụ thể, điển hình đã xảy ra, thực trạng hoạt động công chứng các giao dịch TCBĐS và diễn biến, kết quả giải quyết các tranh chấp liên quan đến TCBĐS, nội dung đề tài sẽ phân tích góc nhìn từ phía các chủ thể tham gia giao dịch, từ phía Công chứng viên, từ phía các cơ quan giải quyết tranh chấp (tòa án) và các cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền, từ đó chỉ ra những căn nguyên phổ biến làm phát sinh rủi ro trong giao dịch TCBĐS và trong hoạt động công chứng loại giao dịch này

Việc xác định rõ phạm vi vai trò, trách nhiệm của Công chứng viên khi công chứng giao dịch TCBĐS từ trước đến nay rất ít được nhắc đến Việc hiểu sai về vai trò và trách nhiệm của Công chứng viên khi công chứng giao dịch TCBĐS không chỉ làm méo mó bản chất của hoạt động công chứng mà còn gây ra những thiệt hại khó lường khi tranh chấp xảy ra Rất nhiều người hiểu rằng công chứng đơn thuần chỉ là một thủ tục phải có

để thế chấp mà thôi; một số khác lại hiểu rằng công chứng là điểm tựa an toàn gần như tuyệt đối, khi có thiệt hại xảy ra thì Công chứng viên phải gánh chịu thay cho các chủ thể Trên thực tế, cả hai cách hiểu nêu trên đều phiến diện và cần một cách hiểu chính xác, đúng mức độ Đề tài cũng sẽ tập trung làm rõ những hạn chế phổ biến trong nhận thức của các chủ thể và của Công chứng viên về vai trò và trách nhiệm của mình đặc biệt

là phân định rõ giới hạn vài trò trách nhiệm của Công chứng viên trong quan hệ pháp luật TCBĐS

Với cách tiếp cận từ thực tế, mặc dù các quy định của pháp luật còn có những hạn chế nhưng các chủ thể tham gia quan hệ TCBĐS và công chứng viên sẽ có được những đánh giá khách quan và cân nhắc những yêu cầu, đòi hỏi của mình, đưa ra hành vi pháp

lý phù hợp nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho mình, đồng thời hướng giao dịch đi vào đúng quỹ đạo an toàn, có tính khả thi cao theo tinh thần của luật pháp

4 Mục tiêu nghiên cứu

- Làm rõ những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật liên quan đến TCBĐS (QSDĐ và tài sản gắn liền với đất)

- Làm rõ những vấn đề lý luận về rủi ro và đánh giá rủi ro trong hoạt động TCBĐS

- Làm rõ những vấn đề lý luận về trách nhiệm của công chứng viên

- Làm rõ mối liên hệ giữa rủi ro trong hoạt động TCBĐS và rủi ro trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS

- Phân tích thực trạng hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS tại Việt Nam hiện nay và mối liên hệ với những rủi ro phát sinh trên thực tế

- Phân tích vấn đề giới hạn trách nhiệm của công chứng viên khi công chứng giao dịch TCBĐS

- Đưa ra những khuyến cáo đối với các chủ thể khi tham gia giao dịch TCBĐS và những điểm cần lưu ý đối với công chứng viên khi công chứng các giao dịch này Nêu một số ý kiến hoàn thiện quy định của pháp luật có liên quan

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung vào nghiên cứu những vấn đề sau:

Những vấn đề lý luận và các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, các văn bản chỉ đạo, điều hành của các cơ quan và doanh nghiệp liên quan đến giao dịch TCBĐS và công chứng giao dịch TCBĐS

Những vấn đề thực tiễn công chứng giao dịch TCBĐS tại các TCHNCC sau khi ra đời Luật công chứng 2006 và Luật công chứng 2014 Phân tích và đánh giá cụ thể các vấn đề pháp lý liên quan đến nội dung các hợp đồng TCBĐS phổ biến hiện nay

và công chứng viên theo pháp luật của một số nước trên thế giới để làm rõ giới hạn trách nhiệm của công chứng viên trong hoạt động này

6 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng nhiều phương pháp để làm rõ vấn đề nghiên cứu: Phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp so sánh, … Trong đó phương pháp thống kê, phương pháp phân tích và phương pháp so sánh là ba phương pháp chủ đạo, được sử dụng

Tiếp cận vấn đề bằng tư duy duy vật biện chứng Xuất phát từ nền tảng lý luận chung, từ các học thuyết pháp lý đối chiếu với các quy định của luật thực định và thực tiễn áp dụng luật để tìm ra và lý giải nguyên nhân phát sinh các rủi ro trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS

Tiếp cận vấn đề đa chiều, từ vị trí và cách tư duy của các chủ thể có liên quan đến quan hệ pháp luật cụ thể: vị trí của các bên tham gia giao dịch, vị trí của công chứng viên, vị trí của cơ quan xét xử và cơ quan quản lý nhà nước Cách tiếp cận này sẽ cho thấy rõ mục tiêu các chủ thể hướng tới, các hành vi pháp lý mà các chủ thể tiến hành đã hợp lý hay chưa, từ đó có thể tìm ra điểm giao thoa pháp lý cần thiết mà các chủ thể nên chấp nhận, hoặc đạt đến để có một giao dịch pháp lý an toàn

7 Kết cấu luận văn

Luận văn có bố cục 4 chương

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS VÀ

CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS 1.1 KHÁI NIỆM GIAO DỊCH THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN

Giao dịch TCBĐS trước tiên là một giao dịch dân sự, nó phù hợp với các đặc điểm được định nghĩa trong BLDS đó là: (i) là sự thỏa thuận giữa các chủ thể; (ii) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự [37]

Giao dịch TCBĐS là một loại giao dịch bảo đảm, cụ thể là biện pháp thế chấp, do đó

nó mang đầy đủ tính chất, đặc điểm và tuân theo các quy định của pháp luật liên quan đến biện pháp thế chấp, đó là: (iii) là một biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa

vụ, (iv) bằng tài sản và (v) không giao tài sản

Tài sản sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch TCBĐS: (vi) là BĐS Giao dịch TCBĐS vì thế phải tuân theo các điều kiện của một giao dịch dân sự, điều kiện liên quan đến biện pháp thế chấp trong giao dịch bảo đảm và điều kiện giao dịch liên quan đến bất động sản, cụ thể:

- Thứ nhất, về mặt hình thức: Giao dịch TCBĐS phải được lập thành văn bản [Điều

343, 23] và phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật [Điều

167, 29]

- Thứ hai, về điều kiện có hiệu lực của giao dịch: (1) Giao dịch TCBĐS là loại giao dịch mà việc tuân thủ về hình thức là điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực; (2) Yếu tố năng lực của chủ thể, bên cạnh các điều kiện về năng lực hành vi phù hợp thì chủ thể phải có năng lực về quyền sở hữu tài sản, nói một cách khác là chủ thể phải

là chủ sở hữu tài sản mà cụ thể ở đây là quyền sở hữu nhà, quyển sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo các quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở; (3) Yếu tố ý chí của chủ thể và yếu tố mục đích của giao dịch phù hợp với quy định của pháp luật

và không trái đạo đức xã hội [13]

- Thứ ba, về đối tượng của giao dịch này cũng phải tuân theo đối tượng của giao dịch thế chấp nói chung đó là: phải là tài sản trị giá được thành tiền và được phép giao dịch, có thể là tài sản hiện hữu vào thời điểm thế chấp, có thể là tài sản được hình thành trong tương lai

8

- Thứ tư, BĐS phải được phép giao dịch, đáp ứng được các điều kiện bắt buộc quy định tại BLDS, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các văn bản pháp luật khác có liên quan đối với loại tài sản đặc biệt này

Từ những đặc điểm (i), (ii), (iii), (iv), (v), (vi) nêu trên ta có thể khái quát như sau:

Giao dịch thế chấp bất động sản là giao dịch dân sự bằng văn bản mà một bên sử dụng bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng không giao bất động sản cho bên kia

Giao dịch thế chấp đã có từ thời La Mã cổ đại, khi đó, các đặc điểm cơ bản của biện pháp thế chấp đã được định hình tương đối rõ ràng Những đặc điểm cơ bản này vẫn tồn tại cho đến ngày nay và được áp dụng ở hầu hết các quốc gia trên thế giới theo hệ thống Dân luật (Civil Law) Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia, mỗi thời kỳ, có những quy định mang tính chất đặc thù liên quan đến chủ thể và tài sản là đối tượng thế thấp Ở Việt Nam cũng không ngoại lệ, kể từ khi Bộ luật Dân sự 1995 ra đời đến nay, khái niệm thế chấp đã có những sự thay đổi đáng kể cả về chủ thể, về tài sản thế chấp và phạm vi áp dụng theo hướng mở rộng hơn và linh hoạt hơn Giao dịch thế chấp tài sản theo quy định hiện hành

có những đặc điểm sau:

- Cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là một mối quan hệ nghĩa

vụ và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể để bảo đảm;

- Tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS, động sản, là tài sản hiện hữu, tài sản hình thành trong tương lai, bao gồm cả các quyền tài sản

- Trong quan hệ bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, không có việc giao tài sản cho bên nhận thế chấp nắm giữ

- Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là của Bên thế chấp, cũng có thể là của người khác Nghĩa vụ có thể được thực hiện vì lợi ích của Bên nhận thế chấp, có thể vì lợi ích của chủ thể khác

- Quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện [17]

Tài sản thế chấp là BĐS cũng được định nghĩa từ thời La Mã cổ đại, khi đó, Luật La

Mã quy định “BĐS không chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất mà còn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao động của con người trên mảnh đất BĐS bao gồm các công trình xây dựng, mùa màng, cây trồng… và tất cả những gì liên quan đến đất đai hay gắn liền với đất đai, những vật trên mặt đất cùng với những bộ phận cấu thành lãnh thổ.” Định nghĩa này được ghi nhận ở nhiều nước trên thế giới cho đến tận ngày nay Hầu hết các nước trên thế giới đều thống nhất rằng BĐS bao gồm đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai Tuy nhiên, mỗi nước lại có những quan niệm khác nhau về những tài sản

“gắn liền” với đất đai được coi là BĐS Các loại tài sản không phải là đất đai mà được coi là BĐS thường được căn cứ trên những tiêu chí nhất định và chúng có một số dạng

phổ biến sau: Thứ nhất, BĐS do bản chất Dạng BĐS này được phân biệt xuất phát từ

đặc tính vật lý thực tế của vật chất liệu, bao gồm: đất đai, nhà cửa, công trình, cây cối, và các đồ vật mà trở thành một phần không thể tách rời của dạng BĐS này như dây điện;

ống dẫn nước, hơi, khí… Thứ hai, BĐS do dụng đích Các BĐS này không phải là BĐS

do bản chất Sự gắn liền với đất đai của chúng rất yếu ớt Thực chất các tài sản này là động sản, nhưng do chúng được gắn với BĐS do bản chất một cách có ý thức của con

người nên được xem xét như BĐS Thứ ba, BĐS bởi lý do có đối tượng trên BĐS BĐS

này bao gồm các vật quyền có liên quan đặc biệt tới BĐS và các tố quyền trước toà án để đòi các quyền đó và các tố quyền đòi chiếm hữu BĐS Các vật quyền và tố quyền này được coi là BĐS vô hình Các vật quyền trên BĐS có thể bao gồm: quyền sở hữu, quyền

thuê mướn dài hạn, quyền địa dịch, quyền thế chấp… Thứ tư, BĐS do luật định Việc

định dạng BĐS này có tính cách bổ sung [11]

Ở Việt Nam, cách quy định và phân loại tài sản có phần khác biệt Khoản 1, Điều 107

BLDS năm 2015 của Việt Nam quy định mang tính chất liệt kê, theo đó: BĐS là Đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật.[23] Để phân biệt với động sản, Khoản 2 Điều 107 đưa ra quy định mang tính loại trừ, những tài sản không phải là BĐS thì là động sản Với cách quy định mở như vậy, ta thấy rõ ý đồ của các nhà

làm luật muốn quy định bao quát được hết các dạng tài sản và có thể chủ động trong việc phân loại tài sản bằng luật chuyên ngành khi cần thiết Tuy nhiên, thực tế thi hành luật cho thấy việc xác định một tài sản là động sản hay BĐS hiện nay đang gặp phải những vấn đề vướng mắc Các luật chuyên ngành không thể bao quát và không thể quy định kịp

10

thời đối với các loại tài sản phát sinh dẫn đến tình trạng một số loại tài sản khó có thể phân định nó là BĐS hay động sản, thậm chí có những loại tài sản rất quan trọng và phổ

biến, Ví dụ: Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản theo quy định tại Điều 115

BLDS Nếu căn cứ vào cách liệt kê và phân loại tại Điều 107 thì QSDĐ không phải là BĐS vì nó không được liệt kê tại Khoản 1 Căn cứ vào các quy định khác thì thấy rằng tại một loạt điều khoản [29] của Luật Kinh doanh BĐS thì QSDĐ được coi là BĐS Tuy nhiên, đối tượng và phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh BĐS hẹp hơn nhiều so với BLDS, vậy trường hợp không nằm trong phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh doanh BĐS thì QSDĐ có được coi là BĐS hay không thì hoàn toàn chưa có quy định nào nhắc tới Một trong những trường hợp phổ biến nhất hiện nay là cá nhân thế chấp QSDĐ mà không nhằm mục đích kinh doanh BĐS Như vậy nếu coi QSDĐ là BĐS thì trong rất nhiều trường hợp sẽ thiếu căn cứ pháp lý Trong khi đất đai ở Việt Nam được Hiến pháp quy định là sở hữu toàn dân, mọi giao dịch dân sự liên quan đến đất đai thực chất chỉ là giao dịch QSDĐ thì việc quy định đất đai là BĐS trong khi không quy định rõ QSDĐ có phải là BĐS hay không sẽ là một điều rất phi lý, không phù hợp với thực tế Nhìn nhận dưới góc độ khoa học pháp lý cũng như thực tế áp dụng pháp luật tại nước

ta hiên nay, có thể thấy rằng QSDĐ đang được mặc nhiên coi là BĐS trong mọi giao dịch liên quan đến quyền này, thể hiện qua những quy định về địa hạt trong giao dịch QSDĐ, quy định về đăng ký quyền sở hữu… Quy định về địa hạt thể hiện tại Khoản 6,

Điều 5, Nghị định 23/2015/NĐ-CP như sau: “Việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch liên quan đến quyền của người sử dụng đất được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất Việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch liên quan đến nhà ở được thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có nhà.” [8] Luật Công chứng quy định tại Điều 42

“Công chứng viên của TCHNCC chỉ được công chứng hợp đồng, giao dịch về BĐS trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi TCHNCC đặt trụ sở…” [28] và

thực tế hiện nay tất cả các TCHNCC, các công chứng viên đều chỉ chứng nhận các giao

dịch về QSDĐ trong phạm vi quy định tại Điều 42 Điều 106 BLDS quy định “Quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là BĐS được đăng ký theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đăng ký tài sản.” [23] Tiếp đó, Điều 503 quy định “Việc chuyển QSDĐ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký theo quy định của Luật đất đai.” [23] Như vậy, QSDĐ

mặc dù không được quy định là BĐS trong BLDS nhưng các giao dịch và thủ tục pháp

lý liên quan đến QSDĐ lại đang được chính Bộ luật này và các luật chuyên ngành điều

chỉnh như đối với một BĐS thực thụ, thậm chí còn chặt chẽ hơn một số loại BĐS được chỉ đích danh, ví dụ: Theo quy định tại Khoản 1, Điều 95 của Luật Đất đai 2013 thì

“đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thực hiện theo yêu cầu của chủ sở hữu” [24] Như vậy, việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với

đất không phải là bắt buộc đối với chủ sở hữu trong khi đăng ký QSDĐ lại là điều kiện bắt buộc để xác lập quyền này với chủ thể mang quyền

Từ những phân tích nêu trên, khái niệm BĐS cần được xem xét trên cơ sở khoa học pháp lý và cơ sở thực tiễn QSDĐ cần phải được xem là BĐS trong giao dịch thế chấp và mọi giao dịch dân sự có liên quan

Có thể thấy rằng, giao dịch TCBĐS là một loại giao dịch quan trọng và được pháp luật quy định chặt chẽ với những điều kiện cụ thể cả về hình thức, nội dung và đối tượng giao dịch Mặc dù vậy, từ các quy định của pháp luật đến diễn biến trên thực tế của loại giao dịch này là rất đa dạng, phức tạp Ở góc độ lập pháp và quản lý nhà nước, việc điều chỉnh quan hệ thế chấp một cách chi tiết nhằm đảm bảo quyền lợi của các chủ thể tham gia vào quan hệ này được công bằng, hợp pháp; tuy nhiên, ở góc độ áp dụng luật thì việc phải đáp ứng rất nhiều điều kiện dẫn đến nguy cơ giao dịch vô hiệu và rủi ro tiềm ẩn từ giao dịch vô hiệu là rất lớn, khó có thể cân đong, đo đếm được

1.2 CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS

1.2.1 Khái niệm công chứng

Công chứng là lĩnh vực hình thành cách đây hàng nghìn năm và gắn bó chặt chẽ với đời sống dân sự Khởi đầu, công chứng là một nghề tự do trong xã hội, phục vụ cho nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của người dân khi thiết lập các văn tự, khế ước

Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của công chứng viên… Công chứng viên, theo tiếng Latinh là “Notarius” “Notarius” trong luật Anh cổ

là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác hoặc người làm chứng Trong luật La Mã, công chứng viên là người ghi chép, thư ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu Theo cách giải thích trên, xét về nguồn gốc, công chứng là nghề sớm xuất hiện trong lịch sử loài người (từ thời La Mã cổ đại), với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng

12

Trên thế giới tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về công chứng Định nghĩa về công chứng ở mỗi quốc gia, mỗi hệ thống pháp luật có phạm vi bao hàm không giống nhau Tuy nhiên, có thể nhận thấy hai đặc điểm (nội dung) cơ bản trong khái niệm về công chứng, đó là: “Làm chứng” và “ghi chép lại bằng văn bản” [20]

Ở Việt Nam, qua các giai đoạn lịch sử thì định nghĩa về công chứng cũng thay đổi Trong khoảng 30 năm trở lại đây đã có đến 4, 5 định nghĩa khác nhau được ghi nhận trong các văn bản luật và dưới luật Các định nghĩa trong các văn bản trên đều có những điểm chung, đó là:

(i) Công chứng là hoạt động mang quyền lực nhà nước;

(ii) Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp

đồng, các giao dịch,các loại giấy tờ theo quy định của pháp luật;

(iii) Các hoạt động công chứng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công

dân, các tổ chức khác;

(iv) Các loại giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ [41]

Điểm khác nhau của những định nghĩa này phản ánh quá trình thay đổi và phát triển của hoạt động công chứng ở Việt Nam và tập trung vào các yếu tố sau:

(i) Cơ quan thực hiện hoạt động công chứng (Cơ quan hành chính nhà nước, cơ

quan bổ trợ tư pháp, đơn vị sự nghiệp công lập hayTCHNCC tư nhân?); (ii) Đối tượng, phạm vi hoạt động công chứng (Chỉ bao gồm nội dung xác nhận

tính xác thực, hợp pháp của giao dịch, hợp đồng hay bao gồm cả việc chứng thực bản sao, chữ ký, bản dịch?)

Định nghĩa mới nhất về công chứng được quy định trong Luật Công chứng 2014 như sau:

“Công chứng là việc công chứng viên của một TCHNCC chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”[28]

1.2.2 Các mô hình/trường phái công chứng trên thế giới

Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ thống công chứng sau đây:

- Hệ thống công chứng La-tinh tương ứng với hệ thống luật La Mã - còn gọi là hệ thống pháp luật dân sự (Civil Law);

- Hệ thống công chứng Ănglo Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo Saxon (Common Law);

- Hệ thống công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique)

Ba hệ thống nêu trên hình thành nên ba trường phái công chứng khác nhau:

* Mô hình/trường phái công chứng nội dung

Mô hình/trường phái công chứng nội dung là mô hình/trường phái công chứng theo

hệ thống pháp luật thành văn (thuộc hệ thống công chứng Latin), bao gồm các nước Châu Âu lục địa, Châu Phi (các nước thuộc địa cũ của Pháp) Hiện nay, trường phái công chứng này đã hình thành tổ chức quốc tế của mình, đó là liên minh công Quốc tế công chứng La-tinh (UINL) với khoảng 80 quốc gia thành viên ở tại Châu âu (34 quốc gia), Châu Mỹ (23 quốc gia), Châu Phi (15 quốc gia), Châu Á (3 quốc gia)

Đối với trường phái công chứng theo hệ thống pháp luật thành văn thì khi chứng nhận hành vi pháp lý đồng thời chứng nhận cả tính hợp pháp của hành vi: Ngoài

những yếu tố của trường phái “hình thức”, tính xác thực còn bao gồm cả việc nội dung văn bản công chứng phải thể hiện đầy đủ, rõ ràng ý chí của các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch; không những thế, sự thỏa thuận giữa các chủ thể này còn phải dựa trên quy định của pháp luật, tức là nó phải bảo đảm tính hợp pháp

Trong công chứng hệ La-tinh thì các hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới được công chứng viên xác nhận, những hợp đồng, giao dịch bất hợp pháp thì bị từ chối công chứng Đặc điểm này của công chứng hệ La-tinh quy định chức năng phòng ngừa các tranh chấp trong hợp đồng, giao dịch khác của công chứng

Về giá trị pháp lý của văn bản công chứng, các nước theo trường phái công chứng nội dung thừa nhận văn bản công chứng của các tổ chức có thẩm quyền có giá trị chứng cứ

14

và giá trị thi hành Giá trị thi hành và giá trị chứng cứ của văn bản công chứng thể hiện ở chỗ: các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng thì có hiệu lực thi hành đối với các bên trong hợp đồng, giao dịch đó và có hiệu lực với người thứ ba Nếu vì một lý do nào đó

mà một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia không cần phải kiện ra Tòa

án mà chỉ cần xuất trình văn bản hợp đồng, giao dịch đã được công chứng đó cho cơ quan có thẩm quyền (ví dụ thừa phát lại) để cưỡng chế thi hành Trong trường hợp muốn bác bỏ hiệu lực của văn bản công chứng đó thì phải kiện ra Tòa án và khi đó thì các tình tiết, sự kiện đã ghi trong hợp đồng, giao dịch đó sẽ trở thành chứng cứ hiển nhiên trước Tòa, không cần phải xác minh, người muốn bác bỏ nó phải xuất trình được chứng cứ ngược lại Đặc điểm nêu trên của văn bản công chứng có ý nghĩa rất lớn thể hiện vai trò phòng ngừa, bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong hợp đồng, giao dịch đồng thời hạn chế được rất nhiều các vụ kiện tụng ra Tòa án, gây tốn kém, lãng phí [20]

* Mô hình/trường phái công chứng hình thức

Mô hình/trường phái công chứng hình thức là mô hình/trường phái công chứng theo

hệ thống pháp luật tiền lệ (thuộc hệ thống công chứng Ănglo Saxon), tiêu biểu là Vương quốc Anh, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ…

Trường phái công chứng theo hệ thống pháp luật tiền lệ chỉ chứng nhận hành vi pháp lý xảy ra (chính bản thân đương sự tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch đã xuất

hiện trước mặt công chứng viên, trong trạng thái tinh thần minh mẫn, không chịu bất kỳ một sức ép nào đã ký vào văn bản công chứng và chữ ký trên văn bản công chứng là của chính người đó) mà không chịu trách nhiệm về nội dung và tính hợp pháp của hành vi đó (nội dung văn bản công chứng sẽ do các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch hoàn toàn chịu trách nhiệm hoặc do cơ quan tiếp nhận văn bản công chứng toàn quyền quyết định)

Ở mô hình công chứng hình thức, trách nhiệm quản lý công chứng dựa trên cơ sở phối hợp giữa cá nhân, tổ chức nằm trong hệ thống cơ quan quyền lực nhà nước (bao gồm cả cá nhân, tổ chức thuộc hệ thống cơ quan hành pháp lẫn cá nhân, tổ chức thuộc hệ thống cơ quan tư pháp hoặc bổ trợ tư pháp) với cá nhân, tổ chức mang tính chất xã hội nghề nghiệp (cá nhân, tổ chức nằm trong hệ thống hiệp hội nghề nghiệp của công chứng viên) Đây là mô hình quản lý công chứng tương đối phổ biến, tồn tại trong pháp luật công chứng của rất nhiều quốc gia, đặc biệt là những quốc gia có tổ chức hiệp hội nghề

nghiệp của công chứng viên hay còn gọi là các quốc gia có mô hình tổ chức công chứng hành nghề tự do [41]

* Mô hình/trường phái công chứng tập thể

Ngoài hai mô hình/trường phái công chứng chủ yếu nêu trên, còn có mô hình công chứng tập thể (thuộc hệ thống công chứng tập thể) là trường phái công chứng phát triển mạnh vào các năm 70 của thế kỷ XX đến trước những năm 1990 như Liên Xô, các nước

xã hội chủ nghĩa tại Đông Âu trước đây, các nước xã hội chủ nghĩa Cuba, Trung Quốc, Việt Nam

Hệ thống công chứng công chứng tập thể (Collectiviste) có quan niệm về công chứng khác với hệ thống công chứng La-tinh và hệ thống công chứng Ănglo Saxon Ở hệ thống công chứng Collectiviste, công chứng chưa được coi là một nghề (công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính); việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình)

Trong những năm gần đây, các nước theo mô hình công chứng này có xu hướng từng bước chuyển sang nghiên cứu tiếp thu có chọn lọc những yếu tố hợp lý của hai mô hình công chứng nội dung hoặc hình thức khi chuyển đổi phương thức quản lý kinh tế theo cơ chế thị trường [41]

1.2.3 Mô hình công chứng đang áp dụng tại Việt Nam

Nghiên cứu định nghĩa về công chứng tại Điều 2 Luật Công chứng 2014 và các tài liệu khác liên quan đến lĩnh vực công chứng hiện nay ta có thể nhận thấy những đặc điểm và dấu hiệu của mô hình công chứng nội dung theo trường phái công chứng La

Tinh Thể hiện là quy định nội dung chứng nhận bao gồm: “chứng nhận tính xác thực,

hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản…tính chính xác, hợp pháp,

không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản” [24]

Theo dõi quá trình xây dựng Luật Công Chứng 2006 và 2014 thì thấy rằng chúng ta học tập và tiếp thu những đặc điểm của mô hình công chứng nội dung từ một số nước như Pháp, Đức, Trung Quốc Công chứng viên đóng vai trò như một thẩm phán phòng

16

ngừa với những đòi hỏi cao về kinh nghiệm và quá trình đào tạo; văn bản công chứng có giá trị thi hành cao Tuy nhiên, với mô hình công chứng của Việt Nam hiện nay cho thấy không đơn thuần là mô hình công chứng nội dung mà nó là sự pha trộn với mô hình công chứng tập thể, ảnh hưởng bởi hệ thống pháp luật của Liên Xô (cũ), biểu hiện ở đây là UBND phường thực hiện các hoạt động chứng thực đối với các giao dịch dân sự theo quy định tại Nghị định 79/2007/NĐ-CP và sau này là Nghị định 23/2015/NĐ-CP Khi nghiên cứu kỹ Luật Công chứng 2014, có thể nhận ra hoạt động chứng thực chữ ký mang dáng dấp của mô hình công chứng hình thức Việc giao thoa, tiếp thu đặc điểm của các trường phái, các mô hình công chứng khác nhau cũng là chuyện bình thường khi các hệ thống pháp luật có xu hướng xích lại gần nhau hơn và giao thoa với nhau nhiều hơn Tuy nhiên, việc giao thoa, tiếp thu thường phải có sự chọn lọc, có sở khoa học, cơ sở thực tiễn rõ ràng, nếu không rất dễ dẫn đến xung đột, mâu thuẫn, gây cản trở cho việc thực thi pháp luật

Hoạt động công chứng tại Việt Nam phát triển mạnh mẽ và được chú ý nhiều kể từ sau khi Việt Nam vận hành nền kinh tế thị trường, khi các giao dịch dân sự phát triển đa dạng, cần phải được kiểm soát bởi những công cụ pháp lý Cho đến nay, pháp luật về công chứng của nước ta đã thay đổi khá nhiều, có thể tạm phân ra làm 3 giai đoạn đáng chú ý

- Giai đoạn thứ nhất, trước khi Luật Công chứng 2006 có hiệu lực: Mô hình công chứng của Việt Nam giai đoạn này chịu ảnh hưởng lớn từ mô hình công chứng tập thể, với việc UBND các cấp thực hiện hoạt động chứng thực song song với hoạt động công chứng tại các phòng công chứng nhà nước Tại các phòng công chứng nhà nước, hoạt động công chứng được thực hiện bởi công chứng viên (công chứng viên là công chức

nhà nước) Khoản 2 Điều 21 Nghị định 75/2000/NĐ-CP quy định “Phòng Công chứng được công chứng các việc thuộc thẩm quyền chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện quy định tại Điều 22 của Nghị định này, trừ hợp đồng, giao dịch liên quan đến BĐS thuộc thẩm quyền địa hạt của Ủy ban nhân dân cấp huyện quy định tại khoản 2 Điều 23 của Nghị định này.” [6] Điều này cho thấy cùng một hành vi pháp lý nhưng nếu được

thực hiện bởi cơ quan bổ trợ tư pháp là Phòng Công chứng nhà nước thì được gọi là

“công chứng”, còn nếu được thực hiện bởi Ủy ban nhân dân thì được gọi là “chứng thực” Khái niệm “chứng thực” được biết đến từ thời điểm này để phân biệt hành vi

chứng nhận của hai cơ quan khác nhau đối với một sự việc Về nội dung công chứng, chứng thực có chứng nhận tính “hợp pháp” của giao dịch – tương tự như trong mô hình công chứng nội dung

- Giai đoạn thứ hai là kể từ sau khi có Luật Công chứng 2006 đến trước khi Luật Công chứng 2014 có hiệu lực: Với sự công nhận và ra đời các TCHNCC tư nhân (Văn phòng công chứng), được cho là một bước tiến lớn tạo đà và cơ sở pháp lý cho hoạt động công chứng tại Việt Nam phát triển đáp ứng các yêu cầu của nền kinh tế thị trường Mô hình công chứng của Việt Nam lúc này đã gần với mô hình công chứng nội dung hơn Nội dung công chứng, giá trị văn bản công chứng và tiêu chuẩn bổ nhiệm công chứng viên được quy định chặt chẽ giống như đặc điểm của các quốc gia trong hệ công chứng

La Tinh Giai đoạn này, các Phòng công chứng nhà nước vẫn tồn tại và hoạt động song song, đồng thời, việc chứng thực tại UBND các cấp vẫn được tiến hành theo Nghị định 79/2007/NĐ-CP Điểm khác biệt là khái niệm “chứng thực” lúc này được hiểu khác đi so với trước đó, sự phân biệt của khái niệm này với “công chứng” không nằm ở cơ quan tiến hành công chứng/chứng thực nữa mà lúc này nằm ở nội dung các công việc cần có

sự xác nhận (đối tượng, phạm vi công chứng, chứng thực) Cụ thể, hoạt động chứng thực chỉ là chứng nhận bản sao từ bản gốc các loại giấy tờ và chứng thực chữ ký trong các văn bản, giấy tờ (được thực hiện bởi UBND cấp huyện, xã, còn việc chứng nhận các giao dịch dân sự được gọi là “công chứng”do công chứng viên các TCHNCC thực hiện

- Giai đoạn thứ ba, từ khi Luật Công chứng 2014 có hiệu lực: Luật Công chứng 2014 được cho là đã khắc phục nhiều điểm bất hợp lý của Luật Công chứng 2006, đồng thời trao cho Công chứng viên quyền hạn rộng hơn Công chứng viên được thực hiện cả các việc mà trước đây chỉ được thực hiện bởi UBND các cấp như chứng thực chữ ký, chứng thực bản sao giấy tờ, văn bản, công chứng bản dịch Đi song song với Luật Công chứng

2014, Chính phủ ban hành Nghị định 23/2015/NĐ-CP, Nghị định này cũng mở rộng luôn phạm vi thẩm quyền chứng thực của UBND cấp xã, phường, theo đó, UBND cấp xã, phường được chứng thực đối với các giao dịch dân sự Lúc này, việc xác định chính xác

mô hình công chứng của Việt Nam là điều không dễ dàng Mặc dù về bản chất và mục đích đặt ra đối với hoạt động công chứng là theo mô hình công chứng nội dung, nhưng trên thực tế mô hình công chứng của Việt Nam đang rất phức tạp Mô hình này pha trộn

cả những đặc điểm của mô hình công chứng hình thức và mô hình công chứng tập thể

“chứng thực” cũng đang được sử dụng song song và gần như bị đánh đồng với nhau Mặc dù vậy, việc phân biệt giữa hai khái niệm này lại rất quan trọng, bởi nó không đơn thuần là một thuật ngữ mà hệ quả pháp lý của hành vi công chứng và chứng thực là rất khác nhau Chế độ chịu trách nhiệm của người tiến hành công chứng, chứng thực ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của công dân, những người có yêu cầu thực hiện các hành

- Định nghĩa về công chứng ở Việt Nam được hiểu theo nghĩa hẹp, giới hạn ở phạm vi làm chứng cho các giao dịch dân sự và theo mô hình công chứng nội dung Điều này thể hiện rõ hơn qua chế độ chịu trách nhiệm của công chứng viên, qua tiêu chuẩn, điều kiện hành nghề của công chứng viên

- Hoạt động chứng thực ở Việt Nam giống như một hệ thống công chứng thứ hai, tồn tại song song và đang pha trộn giữa mô hình công chứng hình thức và mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) Thể hiện của sự pha trộn này là: (i) chế độ chịu trách nhiệm của người thực hiện chứng thực đối với các giao dịch - người thực hiện chứng thực không chịu trách nhiệm về nội dụng của hợp đồng, giao dịch được chứng thực

(đặc điểm của công chứng hình thức); (ii) công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm, việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm, không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình (đặc điểm của mô hình công chứng tập thể)

Với việc tồn tại song song công chứng và chứng thực (theo cách phân chia của pháp luật Việt Nam) như hiện nay thì Việt Nam đang có một mô hình công chứng khá đặc biệt

và khác biệt Bên cạnh sự tiện lợi và phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng như cho phép công dân có thêm sự lựa chọn về hình thức làm chứng cho giao dịch [3] thì mô hình công chứng, chứng thực này đang lộ ra nhiều vấn đề bất cập và tạo ra những rủi ro cho các chủ thể tham gia vào hoạt động công chứng, chứng thực Vì lý do đó, luận văn này mặc dù có phạm vi nghiên cứu là hoạt động công chứng các giao dịch TCBĐS, tuy nhiên, để có được những đánh giá đầy đủ, khách quan thì phạm vi nghiên cứu sẽ bao hàm khái niệm công chứng theo nghĩa rộng ở góc độ học thuật (bao gồm cả hoạt động chứng thực) chứ không bó hẹp ở định nghĩa công chứng theo Luật Công chứng

1.2.4 Sự cần thiết công chứng giao dịch TCBĐS

Đã có những ý kiến trái chiều từ các nhà khoa học và cả cơ quan quản lý nhà nước xoay quanh việc nên duy trì hay bỏ đi thủ tục bắt buộc phải công chứng các giao dịch liên quan đến BĐS:

Luồng ý kiến yêu cầu bãi bỏ thủ tục bắt buộc công chứng giao dịch BĐS:

- Năm 2008, tại một cuộc hội thảo do Bộ Tư Pháp tổ chức liên quan đến dự luật đăng

ký BĐS, có ý kiến cho rằng không nên quy định công chứng, chứng thực là thủ tục bắt buộc trong trình tự đăng ký giao dịch BĐS, mà chỉ nên là quyền lựa chọn của các bên [46] Việc bắt buộc công chứng làm tăng thêm các thủ tục và tăng chi phí cho các chủ thể tham gia giao dịch Nên giao vấn đề kiểm soát các giao dịch BĐS cho các cơ quan đăng ký BĐS

- Năm 2010, Nghị quyết số 25/NQ-CP của Chính phủ về việc “đơn giản hóa 258 thủ tục hành chính thuộc phạm vi chức năng quản lý của các bộ, ngành” đã đề cập đến

nội dung không bắt buộc công chứng đối với các giao dịch BĐS, trong đó có giao

20

dịch TCBĐS Nội dung này tiếp tục được nhắc lại tại Nghị quyết số 52/NQ-CP ngày

10/12/2010 (trong vòng 06 tháng, Chính phủ đã có tới 02 bản nghị quyết đề cập đến cùng một vấn đề)

- Ngày 05/05/2011, Bộ Xây dựng có Văn bản số 657/BXD-VP gửi Bộ Tư pháp, đề

nghị sửa đổi Khoản 3, Khoản 5, Điều 93 của Luật Nhà ở theo hướng bãi bỏ yêu cầu bắt buộc công chứng đối với 7 loại hợp đồng về nhà ở, bao gồm: mua bán, đổi, tặng

- cho, thế chấp, thuê mua, thuê nhà ở của các tổ chức có chức năng kinh doanh BĐS

Theo tính toán sơ bộ của Tổ Công tác chuyên trách cải cách thủ tục hành chính của Thủ tướng Chính phủ, việc bãi bỏ quy định bắt buộc phải công chứng sẽ giảm được 2.700 tỷ đồng/năm, đồng thời tiết giảm được rất nhiều công sức, chi phí của người dân đối với hoạt động công chứng [45]

- Ủng hộ quan điểm này, Tiến sỹ Đỗ Văn Đại đưa ra nhiều luận điểm để chứng minh, một trong những điểm đáng chú ý là việc bắt buộc thủ tục công chứng làm gia tăng hiện tượng hợp đồng vô hiệu, cụ thể: Trong quan hệ dân sự, quan niệm “thuận mua vừa bán” đã đi sâu vào tiềm thức của người dân nên nhiều người chỉ xác lập giao dịch bằng miệng hay giấy tay Tuy nhiên, rất phổ biến sau đó một bên bội ước bằng cách viện dẫn giao dịch chưa công chứng (hay chứng thực) trong khi đó pháp luật buộc giao dịch phải công chứng Điều đó cũng có nghĩa yêu cầu giao dịch phải công chứng (hay chứng thực) là “mầm mống” của căn bệnh “hợp đồng vô hiệu” và kiến nghị của Bộ Xây dựng sẽ làm giảm “mầm mống” này Không có giải pháp nào là hoàn hảo, không có giải pháp nào không có nhược điểm Tuy nhiên, hướng bỏ thủ tục công chứng bắt buộc như Bộ Xây dựng đề xuất sẽ dẫn đến hậu quả là xã hội

“được nhiều hơn mất” [12]

- Trước sự tác động của nhiều cơ quan và cả Chính phủ thì cũng trong năm 2011, Bộ

Tư pháp đã có báo cáo, trong đó đề xuất hủy bỏ thủ tục bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực các loại hợp đồng liên quan đến nhà ở nhằm thực hiện Nghị quyết

của Chính phủ về đơn giản hóa các thủ tục hành chính thuộc phạm vi mà Bộ Tư pháp quản lý [47]

Luồng ý kiến yêu cầu bắt buộc phải công chứng giao dịch BĐS:

Ngay sau khi Chính phủ ban hành nghị quyết 25 và nghị quyết 52 năm 2010, đã có nhiều ý kiến phản biện, cho rằng không nên hủy bỏ các thủ tục công chứng bắt buộc đối

với giao dịch BĐS, vì mặc dù về hình thức thì có vẻ như nó làm giảm đi một số thủ tục phiền hà, thậm chí người ta có thể lượng hóa được khoản chi phí sẽ giảm đi do việc cắt giảm những thủ tục này, nhưng thực chất thì mặt trái của nó là rất lớn

- Bộ Tư pháp, mặc dù đã có báo cáo gửi Chính phủ và đề xuất theo tình thần Nghị quyết 25 và nghị quyết 52 nhưng vẫn giữ quan điểm cho rằng, đề xuất của Bộ Xây dựng trong văn bản số 657/BXD-VP là không phù hợp Có thể bỏ thủ tục công chứng đối với các hợp đồng, giao dịch về nhà ở và QSDĐ sẽ tiết kiệm được một khoản tiền nhưng nếu tranh chấp xảy ra thì thiệt hại sẽ rất lớn đối với các bên và chi phí nhà nước, xã hội phải bỏ ra để giải quyết hậu quả là khó đong đếm được

- Nhiều ý kiến của các chuyên gia cũng đồng tình và ủng hộ quan điểm của Bộ Tư pháp, cho rằng cần thiết phải bắt buộc công chứng đối với những giao dịch quan

trọng, trong đó có giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp bất động sản

Theo dõi các nội dung liên quan đến công chứng giao dịch BĐS tại các dự thảo Luật đất đai trong quá trình xây dựng Luật Đất đai 2013, thì thấy rằng nội dung này khi được lấy ý kiến nhân dân và ý kiến Đại biểu Quốc Hội đã dần thay đổi theo hướng từng bước khẳng định sự cần thiết, vai trò của công chứng đối với các giao dịch chuyển nhượng,

tặng cho, thế chấp, góp vốn liên quan đến BĐS để bảo đảm an toàn cho các giao dịch

này, vừa bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất (trừ một số trường hợp liên quan đến chủ thể là doanh nghiệp kinh doanh BĐS)

Mặt khác, trong giới học thuật, cho dù có nhiều ý kiến trái chiều liên quan đến việc

giữ hay bỏ quy định bắt buộc công chứng giao dịch BĐS nhưng đối với giao dịch TCBĐS thì vẫn có những sự đồng thuận nhất định về mặt quan điểm là nên giữ quy định về bắt buộc công chứng đối với giao dịch này

Như vậy, việc nghiên cứu hai luồng ý kiến với quan điểm khác nhau từ các chuyên gia, các cơ quan quản lý và quá trình xây dựng luật của Quốc hội, có thể nhận thấy rằng các quy định của pháp luật được khẳng định theo hướng hoạt động công chứng các giao dịch TCBĐS là việc làm cần thiết, và đó là quan điểm phù hợp với điều kiện thực tế của Việt Nam hiện nay, bởi những lý do sau:

- Thứ nhất: Thế chấp BĐS là thế chấp một loại tài sản có giá trị lớn và đặc biệt quan trọng [2] Rủi ro phát sinh từ giao dịch TCBĐS có thể để lại những hậu quả rất

có những nhận thức nhất định về giao dịch đó, nội dụng và hình thức của giao dịch phải tuân thủ những điều kiện cụ thể theo quy định của pháp luật Thực tế cho thấy nhận thức về pháp luật của các chủ thể khi tham gia các giao dịch TCBĐS đa phần còn ở mức chưa đầy đủ Điều này cũng dễ hiểu, bởi ngoại trừ những người làm kinh doanh thì hầu hết người dân không tham gia giao dịch TCBĐS thường xuyên, do đó không phải ai cũng tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật (một việc làm phức tạp và

tốn nhiều thời gian) trước khi tham gia vào giao dịch loại này

Thủ tục công chứng với sự tham gia của Công chứng viên trong giao dịch sẽ góp phần bảo đảm tính hợp pháp về hình thức và nội dung các giao dịch; giúp cho các bên hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình trong giao dịch; giúp cho việc đăng ký giao dịch tại cơ quan có thẩm quyền được chính xác, tiết kiệm thời gian và công sức; góp phần hạn chế các yếu tố lừa đảo, giả tạo, lừa dối trong các giao dịch, bảo đảm năng lực chủ thể và ý chí chủ thể; nâng cao giá trị chứng minh của chứng cứ (hợp đồng) khi có tranh chấp

Thực tế cho thấy trong những năm gần đây, an toàn pháp lý cho giao dịch TCBĐS là vấn đề ngày càng trở nên nóng bỏng Mặc dù với sự tham gia của công chứng viên, rất nhiều giao dịch thiếu an toàn đã bị phát hiện và chặn đứng nhưng những tranh chấp liên quan đến hợp đồng TCBĐS vẫn liên tiếp phát sinh với nhiều cách thức khác nhau và gây thiệt hại không nhỏ cho các chủ thể Nguyên nhân và các loại tranh chấp phổ biến phát sinh sẽ được phân tích rõ hơn ở những phần sau

1.3 NHẬN XÉT

Qua nghiên cứu về mô hình và hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS của một số nước trên thế giới cũng như ở Việt Nam, có thể rút ra một số nhận xét như sau:

Pháp luật Việt Nam được xây dựng với sự tiếp thu và chịu ảnh hưởng chủ yếu của hệ thống Dân luật (Civil Law) Nền tảng lý luận về pháp luật dân sự về cơ bản có những nét tương đồng với các nước theo hệ thống dân luật, trong đó có lý thuyết về giao dịch bảo đảm và công chứng Tuy nhiên, trong thời kỳ đầu xây dựng chủ nghĩa xã hội, đặc biệt là những năm sau 1975, khi xây dựng những đạo luật đầu tiên thì sự ảnh hưởng của pháp luật Soviet tới pháp luật Việt Nam là khá rõ ràng, nó thể hiện ở việc áp dụng ba học thuyết: (i) Pháp chế xã hội chủ nghĩa, (ii) Tập trung dân chủ và (iii) Làm chủ tập thể Ba học thuyết này đã đưa ra 04 nguyên tắc cơ bản của pháp luật xã hội chủ nghĩa tại Việt Nam: Thứ nhất, luật pháp khởi nguồn từ nhà nước và không cao hơn nhà nước Thứ hai, Đảng và Nhà nước sở hữu những đặc quyền dùng chính sách thay pháp luật Thứ ba, tuy pháp luật hoạt động nhưng không kiểm soát quyền lực nhà nước Thứ tư, những quyền pháp lý cá nhân phải dành sự ưu tiên cho lợi ích tập thể công cộng [31] Điều này tạo nên

sự pha trộn và những nét đặc thù, rất đặc biệt trong pháp luật về quyền sở hữu, pháp luật đất đai và cả nền hành chính, tư pháp Những nét đặc thù này thể hiện ở mấy yếu tố sau: (i) Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai; (ii) Các chủ thể của QSDĐ và sở hữu tài sản trên đất bao gồm sở hữu tập thể, hộ gia đình; (iii) Hệ thống công chứng mang nặng tính hành chính

Giai đoạn từ 2005 đến nay, dấu ấn của trường phái luật Soviet đã nhạt dần, thay vào

đó là sự tiếp thu và ảnh hưởng mạnh hơn của trường phái Dân luật và cả Thông luật Điều này thể hiện rõ trong cả các chế định về thế chấp và chế định về công chứng, chứng thực Nếu như các định nghĩa về thế chấp đã có sự mở rộng hơn theo hướng linh hoạt, đáp ứng các yếu tố mới trong việc vận hành nền kinh tế thị trường, cụ thể là đối tượng thế chấp đã bao gồm đa dạng các loại tài sản hơn thì về hoạt động công chứng cũng có những thay đổi theo hướng tiếp thu các mô hình công chứng của các nước La-tinh và cả công chứng theo trường phái công chứng hình thức (hoạt động chứng thực chữ ký theo luật công chứng 2014) Tuy vậy, dường như việc chịu ảnh hưởng bởi nhiều trường phái pháp luật mà không có một chủ thuyết khi xây dựng các đạo luật đang tạo ra những bất cập mà mô hình công chứng của nước ta hiện nay là một ví dụ Có thể thấy các nhà lập pháp đang lúng túng trong việc tổ chức mô hình công chứng tại Việt Nam dẫn đến sự xáo trộn, thiếu tính ổn định, nhất quán và hiệu quả thi hành luật thấp, thậm chí đã có sự đấu tranh quyết liệt giữa việc có cần hay không cần hoạt động công chứng Nhìn một cách tổng thể thì mô hình công chứng, chứng thực của Việt Nam đang không giống ai và

24

không theo một trường phái, học thuyết khoa học nào rõ rệt, nó là sự pha trộn giữa công chứng nội dung (hoạt động công chứng giao dịch dân sự theo luật công chứng), công chứng hình thức (hoạt động chứng thực chữ ký) và công chứng tập thể (hoạt động chứng thực của UBND các cấp), thậm chí có cả dấu ấn của những lợi ích cục bộ

Không thể phủ nhận sự ra đời của Luật Công chứng 2006 đã mang lại sự thay đổi lớn khi hoạt động công chứng phát triển nhanh chóng, mạnh mẽ và đóng góp đáng kể vào việc ngăn ngừa các rủi ro pháp lý cho các chủ thể, nhưng đó chỉ là so sánh với thời điểm luật này chưa ra đời, còn thực tế hoạt động công chứng đã hiệu quả hay chưa, an toàn thực sự hay chưa thì chưa có một đánh giá mang tính chất khoa học nào ngoài những con

số báo cáo mang tính kiểm đếm Nhìn dưới góc độ của những người trực tiếp hành nghề công chứng thì đang có rất nhiều rủi ro bủa vây công chứng viên và các chủ thể trong quan hệ công chứng, trong đó không ít các rủi ro phát sinh từ gốc rễ vấn đề, đó là nền tảng lý luận và khung pháp lý cho hoạt động công chứng tại Việt Nam [40]

CHƯƠNG 2: RỦI RO TRONG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS VÀ HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS

2.1 KHÁI NIỆM RỦI RO PHÁP LÝ

Thuật ngữ rủi ro pháp lý được giới báo chí, luật gia và cộng đồng doanh nghiệp nhắc đến nhiều, tuy nhiên khi rà soát các văn bản pháp lý cũng như tra cứu các tài liệu chuyên ngành, chúng ta chưa tìm thấy một khái niệm nhất quán cho thuật ngữ này

Nghiên cứu về thuật ngữ “rủi ro” thì thấy rằng định nghĩa về rủi ro rất phong phú và

đa dạng, nhưng tựu trung lại có thể chia thành hai trường phái lớn: Trường phái truyền thống và trường phái hiện đại Theo trường phái truyền thống, rủi ro được xem là sự không may mắn, sự tổn thất mất mát, nguy hiểm, nó được xem là điều không lành, điều không tốt, bất ngờ xảy đến; đó là sự tổn thất về tài sản hay là sự giảm sút lợi nhuận thực

tế so với lợi nhuận dự kiến Rủi ro còn được hiểu là những bất trắc ngoài ý muốn xảy ra trong đời sống, tác động xấu đến sự tồn tại và phát triển của chủ thể Tóm lại, theo quan điểm này thì rủi ro là những thiệt hại, mất mát, nguy hiểm hoặc các yếu tố liên quan đến nguy hiểm, khó khăn hoặc điều không chắc chắn có thể xảy ra cho con người Từ điển Black’s Law giải nghĩa rủi ro là “sự mất mát, nguy hiểm hoặc khả năng gây tổn thất” [1]

Theo trường phái hiện đại, rủi ro (risk) là sự bất trắc có thể đo lường được, vừa

mang tính tích cực, vừa mang tính tiêu cực Rủi ro có thể mang đến những tổn thất mất mát cho con người nhưng cũng có thể mang lại những lợi ích, những cơ hội Nếu tích cực nghiên cứu rủi ro, người ta có thể tìm ra những biện pháp phòng ngừa, hạn chế những rủi ro tiêu cực, đón nhận những cơ hội mang lại kết quả tốt đẹp cho tương lai Theo COSO (COSO: Committee of Sponsoring Organization - thuộc Hội đồng quốc gia Hoa Kỳ về chống gian lận báo cáo tài chính được thành lập dưới sự bảo trợ của các hiệp hội: hiệp hội kế toán viên công chứng Hoa Kỳ (AICPA); hiệp hội kế toán Hoa Kỳ (AAA); Hiệp hội quản trị viên tài chính (FEI); Hiệp hội kế toán viên quản trị (IMA) và Hiệp hội kiểm toán viên nội bộ (IIA)), rủi ro được định nghĩa là rủi ro là sự kiện không chắc chắn, có thể xảy ra và ảnh hưởng đến mục tiêu của tổ chức

Khi nghiên cứu về yếu tố pháp lý trong khái niệm “rủi ro pháp lý” cũng có những cách hiểu khác nhau như: (1) rủi ro pháp lý là rủi ro mà khi xảy ra làm phát sinh các vấn

đề pháp lý; (2) Rủi ro pháp lý là rủi ro phát sinh từ các sự kiện pháp lý Tùy vào góc độ tiếp cận và mục đích nghiên cứu mà người ta có những cách hiểu hoặc quy ước cho “rủi

26

ro pháp lý” một cách hiểu cụ thể Tuy nhiên, cách hiểu phổ biến hiện nay về rủi ro pháp

lý thường được nhắc tới và được mặc nhiên chấp nhận trong nhiều tài liệu nghiên cứu về pháp lý và quản trị doanh nghiệp đó là cách hiểu thứ (2) “rủi ro pháp lý là rủi ro phát sinh từ các sự kiện pháp lý”

Từ những phân tích về rủi ro và yếu tố pháp lý nêu trên, ta có thể hình dung tương

đối rõ nét: “rủi ro pháp lý là sự kiện pháp lý không chắc chắn, có thể xảy ra và ảnh hưởng đến mục tiêu của chủ thể pháp lý” Như vậy, rủi ro pháp lý là một sự kiện pháp

lý có thể xảy ra hoặc không xảy ra (tức là có xác suất dưới 100%) và khi xảy ra, nó sẽ

ảnh hưởng đến mục tiêu của chủ thể, ví dụ: Công chứng viên chứng nhận hợp đồng thế

chấp tài sản mà tài sản đó thuộc sở hữu chung của nhiều người nhưng lại cố tình bỏ sót một trong số các đồng sở hữu (sự kiện pháp lý) Việc này có thể dẫn đến đồng sở hữu bị

bỏ sót khởi kiện, hợp đồng thế chấp có thể bị tòa án tuyên vô hiệu và công chứng viên có thể bị buộc phải chịu trách nhiệm về thiệt hại do lỗi của mình gây ra cho các chủ thể (phát sinh rủi ro pháp lý) Tuy nhiên rủi ro này có xảy ra hay không thì phụ thuộc vào nhiều yếu tố, như việc người đồng sở hữu kia có biết thông tin mình bị xâm hại về quyền lợi hay không, người đó có khởi kiện hay không

Rủi ro pháp lý được phân loại dựa trên các tiêu chí khác nhau Căn cứ vào tác động của rủi ro (risk impact) đối với mục tiêu của chủ thể, rủi ro pháp lý được chia thành rủi

ro cao và rủi ro thấp Dựa trên tần suất rủi ro (risk probility) xảy ra, người ta chia thành rủi ro có tần suất cao và rủi ro có tần suất thấp Xét về nguồn gốc rủi ro, người ta phân loại rủi ro pháp lý thành rủi ro có nguồn gốc bên trong và rủi ro có nguồn gốc bên ngoài Khi lấy nguyên nhân dẫn đến rủi ro làm tiêu chí phân loại, rủi ro pháp lý bao gồm: rủi ro

có nguyên nhân khách quan (do sự kiện bất khả kháng, do thay đổi chính sách pháp luật,

do thay đổi của thị trường,v.v ) và nguyên nhân chủ quan (yếu tố văn hóa, thói quen hành xử, thiếu kiến thức chuyên môn, v.v…) [37]

Rủi ro pháp lý khác với các loại rủi ro khác ở phạm vi, mức độ thiệt hại và thời gian

tồn tại của nó Thứ nhất, rủi ro pháp lý thường có phạm vi rất rộng Trong quá trình hoạt

động của mình, chủ thể tham gia vào rất nhiều mối quan hệ, do đó rủi ro có thể đến từ các đối tượng có quan hệ với chủ thể như: rủi ro đến từ cơ quan quản lý nhà nước; rủi ro

từ các hành động pháp lý của đối tác, rủi ro đến từ các hành vi cố ý, vô ý hoặc bất cẩn

của chính chủ thể Thứ hai, mức độ thiệt hại do rủi ro pháp lý gây ra khó xác định bởi vì

khi rủi ro pháp lý xảy ra, chủ thể sẽ phải gánh chịu các chế tài pháp lý Các chế tài này thường có nhiều loại và mức độ khác nhau Bên cạnh đó, việc xác định chế tài nào được

áp dụng lại do cơ quan có thẩm quyền (ví dụ như tòa án, trọng tài thương mại, cơ quan quản lý nhà nước, v.v…) quyết định Do đó, mức độ thiệt hại do rủi ro pháp lý gây ra thường không thể xác định ngay và chủ thể cũng khó có thể tự đánh giá được Thứ ba, rủi ro pháp lý có thời gian tồn tại kéo dài vì các quy định pháp luật có các điều khoản về thời hiệu, thời hạn để các chủ thể có quyền hồi tố các hành vi pháp lý đã thực hiện trong quá khứ Điều này có nghĩa là khi rủi ro pháp lý phát sinh, thời gian tồn tại của nó không chỉ được tính từ thời điểm xảy ra mà còn bao gồm cả khoảng thời gian từ trước đó do các điều khoản về hồi tố

Vì rủi ro pháp lý có các tính chất nêu trên, khi tham gia vào các quan hệ pháp luật, chủ thể cần phải nhận diện và đánh giá đầy đủ từng rủi ro pháp lý để kiểm soát và hướng đến triệt tiêu các nguyên nhân có thể khiến rủi ro trở thành sự cố, dẫn đến tình trạng có thể bị mất mát tài sản, mất quyền pháp lý, thậm chí có thể đối mặt với các chế tài hình

sự

2.2 MỐI LIÊN HỆ GIỮA RỦI RO THẾ CHẤP BĐS VÀ RỦI RO TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG

Nhìn vào quy định hiện hành của pháp luật có thể khẳng định hoạt động công chứng

và giao dịch TCBĐS ở nước ta có mối liên hệ mật thiết, tác động qua lại lẫn nhau rõ rệt Các giao dịch TCBĐS trong diện bắt buộc phải công chứng do tính chất quan trọng và khả năng phát sinh rủi ro cao Rủi ro trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS một mặt bao gồm các yếu tốxuất phát từ hoạt động công chứng nói chung nhưng cũng bao gồm các yếu tố đặc thù riêng của giao dịch TCBĐS

Giao dịch TCBĐS chiếm một lượng lớn trong tổng số các giao dịch qua công chứng Tùy vào địa điểm và mối quan hệ của TCHNCC với các đối tượng khách hàng, lượng giao dịch TCBĐS dao động từ 20% đến 70% tổng lượng giao dịch của TCHNCC

Nhìn dưới góc độ một biện pháp ngăn ngừa rủi ro thì thủ tục công chứng là công cụ hữu hiệu nhằm loại bớt các rủi ro pháp lý, bảo đảm an toàn cho giao dịch TCBĐS.Thông qua thủ tục công chứng, giao dịch TCBĐS được công chứng viên rà soát kỹ càng, đồng thời chuẩn hóa về mặt hình thức để giao dịch được thực hiện thuận lợi theo quy định của pháp luật Thực tế cho thấy không chỉ có các chủ thể là cá nhân mà ngay cả các tổ chức

28

tín dụng với sự hỗ trợ của bộ phận pháp chế thì cũng mắc phải rất nhiều lỗi khi xác lập

và thực hiện các giao dịch TCBĐS, từ đó dẫn đến rủi ro Hậu quả của việc này thường không nhìn thấy ngay mà có thể hàng năm, thậm chí nhiều năm sau mới bộc lộ Mặc dù các giao dịch TCBĐS có những đặc điểm mang tính lặp đi lặp lại nhưng ở mỗi trường hợp lại có những đặc điểm riêng cần phải xem xét Rất nhiều tình huống cán bộ tín dụng không thể nhận biết được rủi ro tiềm ẩn trong giao dịch mà sau đó các công chứng viên

đã chỉ ra Tuy nhiên, hiệu quả ngăn ngừa rủi ro của hoạt động công chứng thường khó cân đong, đo đếm được, vì thông thường không mấy người quan tâm đến số lượng giao dịch an toàn là bao nhiêu và đóng góp của hoạt động công chứng vào đó là như thế nào Thường thì người ta chỉ quan tâm đến các giao dịch xảy ra tranh chấp hoặc rủi ro gặp phải mà trong số đó ít nhiều có sai sót của công chứng viên Mặc dù về lý thuyết và cả trên thực tế, không phải tất cả các rủi ro pháp lý trong giao dịch TCBĐS đều biến thành rủi ro cho hoạt động công chứng nhưng qua tìm hiểu hàng loạt các vụ tranh chấp mà tòa

án các cấp xét xử liên quan đến giao dịch TCBĐS thì kết quả cho thấy trên 50% các vụ

án đó có những sai sót trong hoạt động công chứng ở các mức độ khác nhau, và những sai sót đó hoàn toàn có thể biến thành rủi ro cho công chứng viên khi xem xét yếu tố lỗi

và trách nhiệm mà công chứng viên phải chịu [38]

Từ những phân tích nêu trên, có thể thấy rằng:

- Giao dịch TCBĐS là loại giao dịch mà pháp luật bắt buộc phải thông qua thủ tục công chứng

- Hoạt động công chứng là công cụ quan trọng để ngăn ngừa rủi ro trong giao dịch TCBĐS, nhưng hoạt động công chứng không phải là công cụ bảo đảm an toàn tuyệt đối

- Không phải toàn bộ các rủi ro trong giao dịch TCBĐS đều biến thành rủi ro đối với hoạt động công chứng nhưng các rủi ro trong giao dịch TCBĐS đã xảy ra cho thấy

có tỷ lệ lớn liên quan đến những sai sót trong hoạt động công chứng

- Rủi ro trong hoạt động công chứng giao dịch TCBĐS bao gồm các rủi ro trong hoạt động công chứng nói chung và rủi ro đặc thù liên quan đến giao dịch TCBĐS Các yếu tố đặc thù này tác động trực tiếp hoặc gián tiếp đến độ an toàn của hoạt động công chứng và cho chính các giao dịch TCBĐS

2.3 PHÂN TÍCH RỦI RO PHÁP LÝ TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG GIAO DỊCH THẾ CHẤP BĐS TẠI VIỆT NAM HIỆN NAY

Trước tiên phải khẳng định rằng loại bỏ hoàn toàn rủi ro pháp lý trong các giao dịch TCBĐS là điều không thể Thủ tục công chứng, cho dù là bắt buộc cũng chỉ có thể nhằm mục đích hạn chế đến mức thấp nhất khả năng xảy ra rủi ro Điều này phù hợp với các quy luật vận động của xã hội bởi nguồn gốc phát sinh rủi ro rất đa dạng và luôn biến đổi, trong số đó có những nguyên nhân vượt khỏi khả năng kiểm soát và ngăn ngừa của công

chứng viên, ví dụ: công nghệ làm giả giấy tờ hiện nay đã đạt đến mức tinh xảo trong khi

công cụ của công chứng viên để giám định còn rất thô sơ, công chứng viên không thể phân biệt được giấy tờ giả với những công cụ mà mình có, từ đó dẫn đến việc chứng nhận một giao dịch có yếu tố giả mạo và gây ra rủi ro Việc phân tích những nguyên

nhân và đặc điểm của rủi ro pháp lý được tiến hành dựa trên những tình huống cụ thể đã xảy ra, nó có thể giúp cho công chứng viên và các chủ thể phòng tránh được rủi ro tương

tự ở các giao dịch sau đó Mặc dù đặc điểm của mỗi loại rủi ro pháp lý là khác nhau, nhưng các rủi ro pháp lý xảy ra cũng có tính quy luật nhất định Nắm bắt được những quy luật, những đặc điểm chung của mỗi loại rủi ro sẽ cho phép chúng ta phân loại và tìm ra các biện pháp kiểm soát, hạn chế được rủi ro hiệu quả hơn

Như đã nêu ở trên, không phải toàn bộ các rủi ro phát sinh từ giao dịch TCBĐS đều trở thành rủi ro cho đối với hoạt động công chứng giao dịch này Có những rủi ro phát sinh ngoài phạm vi hoạt động công chứng, ví dụ như các rủi ro trong quá trình phát mại tài sản Nội dung phân tích dưới đây phân loại rủi ro dựa trên nguồn gốc, nguyên nhân phát sinh rủi ro có liên quan trực tiếp đến hoạt động công chứng giao dịch BĐS

2.3.1 Nhóm rủi ro phát sinh từ đối tượng giao dịch

Trong giao dịch TCBĐS thì BĐS là đối tượng chính của giao dịch BĐS có thể ở dạng tài sản hiện có (BĐS hiện có) và BĐS ở dạng tài sản hình thành trong tương lai (BĐS hình thành trong tương lai) [Điều 105, 107; 23] Ngoài ra, một số giao dịch thế chấp quyền tài sản liên quan đến BĐS cũng cần được xếp vào nhóm này

2.3.1.1 Đối tượng giao dịch là BĐS hiện hữu

* Tài sản có tranh chấp hoặc bị ngăn chặn giao dịch

30

Ngoài điều kiện bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu (sử dụng), pháp luật quy định hàng loạt các điều kiện bắt buộc khi thiết lập các giao dịch BĐS mà khi không tuân thủ các điều kiện đó thì giao dịch không được công nhận hiệu lực:

Đối với các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất, khi thực hiện các quyền

chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ; góp vốn bằng QSDĐ phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

- Đất không có tranh chấp;

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

- Trong thời hạn sử dụng đất.” [Khoản 1, Điều 188; 28]

Đối với các giao dịch liên quan đến nhà ở như giao dịch về mua bán, cho thuê mua,

tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn bằng nhà ở thì nhà ở phải có đủ điều kiện sau đây:

- Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có thời hạn;

- Không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;

- Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhà ở

của cơ quan có thẩm quyền [Khoản 1 Điều 118; 26]

Xác định một tài sản khi giao dịch có vi phạm các quy định về điều kiện như nêu ở trên chưa bao giờ là việc đơn giản, ngay cả đối với công chứng viên chứ chưa kể đến các chủ thể khác Trước vấn đề này, một số địa phương đã chủ động xây dựng hệ thống dữ liệu thông tin về công chứng để có thể tra cứu tình trạng của tài sản Tuy nhiên, ngoại trừ một số tỉnh, thành phố lớn như Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh đã chủ động thiết lập cơ

sở dữ liệu thông tin công chứng từ sớm, ở đa phần các tỉnh còn lại, hệ thống này hoặc là chưa có, hoặc là còn rất hạn chế, chưa đáp ứng được các yêu cầu cơ bản Luật Công chứng đã quy định tại Điều 62 về việc thiết lập hệ thống cơ sở dữ liệu công chứng nhưng đến nay đã 3 năm kể từ ngày luật có hiệu lực, hệ thống này vẫn chưa được thiết lập phổ biến Đa số các tỉnh thành, công chứng viên và người yêu cầu công chứng khi xác lập các giao dịch không thể biết được tình trạng của tài sản hiện có vi phạm các quy định về điều kiện giao dịch hay không Tra cứu trên cơ sở dữ liệu công chứng của Thành phố Hà Nội hiện nay (tháng 12 năm 2017) cho kết quả khoảng gần 170.000 tài sản là BĐS trong

danh sách dữ liệu ngăn chặn Danh sách dữ liệu ngăn chặn này có xu hướng càng ngày càng tăng lên theo thời gian Nguồn dữ liệu ngăn chặn chủ yếu từ cơ quan đăng ký đất đai, tòa án, cơ quan thi hành án, cơ quan công an, UBND các cấp và cả yêu cầu ngăn chặn của công dân gửi Sở Tư pháp Chắc chắn là số lượng tài sản trong diện bị ngăn chặn giao dịch còn lớn hơn con số đó, vì quá trình giải quyết tranh chấp kéo dài nhiều năm, trong khi dữ liệu hiện có chỉ được tổng hợp từ khoảng năm 2012 Ngoài ra rất nhiều tài sản không đủ điều kiện tham gia giao dịch nhưng vì những lý do khác nhau chưa được hoặc không được cập nhật trong danh sách này Công chứng viên bằng nghiệp vụ và kinh nghiệm có thể có những cách khác nhau để xác định một tài sản có ở trong tình trạng bị tranh chấp hoặc bị ngăn chặn hay không, nhưng rất khó để có một sự khẳng định chắc chắn Vì lý do đó trong các hợp đồng, giao dịch, nếu theo mẫu của các TCHNCC soạn thảo thì bao giờ cũng có điều khoản được đưa vào với nội dung là các bên phải cam kết hiểu rõ tình trạng tài sản, bên có tài sản phải khẳng định và cam kết chịu trách nhiệm nếu tài sản đang ở trong tình trạng tranh chấp hoặc bị ngăn chặn giao dịch Điều này có thể loại trừ phần nào trách nhiệm và rủi ro cho công chứng viên nhưng xét về tổng thể, rủi ro đó không được loại trừ và nó có thể gây ra thiệt hại cho bên nhận tài sản - đối với quan hệ thế chấp thì đó là bên nhận thế chấp Các tổ chức tín dụng đã nhận thấy điều này từ rất sớm và họ đã có hệ thống dữ liệu để theo dõi, tuy nhiên, hệ thống này cũng chỉ theo dõi và ngăn chặn đối với các tài sản, các chủ thể đã từng tham gia giao dịch với hệ thống các tổ chức tín dụng Với các tài sản mới chưa có trên dữ liệu thì cũng không khẳng định được điều gì Tình trạng BĐS đang có tranh chấp hoặc bị ngăn chặn giao dịch mà vẫn được các chủ tài sản đem đi thế chấp khá phổ biến, thậm chí

nó còn là một cơ hội để lợi dụng lừa đảo, trục lợi [16]

Tranh chấp có thể xảy ra trước thời điểm xác lập giao dịch thế chấp (Xem phụ lục Tình huống 2); tranh chấp cũng có thể xảy ra sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp (Xem phụ lục - Tình huống 3) Trong cả hai tình huống 2 và 3 đã đề cập, công chứng viên khi chứng nhận các giao dịch thế chấp đều không thể biết và lường trước được rủi

-ro phát sinh từ các giao dịch trước đó, tuy nhiên trách nhiệm của TCHNCC và công chứng viên thì vẫn được đặt ra, việc phải tham gia tố tụng để giải quyết tranh chấp và giao dịch đã công chứng bị hủy thì cũng được coi là rủi ro đối với TCHNCC và công chứng viên Đối với Tổ chức tín dụng (bên cho vay), mặc dù vẫn còn quyền khởi kiện để

đề nghị của công dân đến cơ quan có thẩm quyền đề nghị xem xét hoặc đề nghị ngăn chặn giao dịch đối với tài sản thì có nghĩa là tài sản đó đang có tranh chấp Để có căn cứ

về việc BĐS có đang bị tranh chấp hay không, TCHNCC không thể gửi công văn hay xác minh ở tất cả các cơ quan có liên quan, từ Ủy ban nhân dân các cấp, Tòa án, Bộ Xây dựng đến các cơ quan quản lý đất và nhà Trong khi đó Luật Công chứng quy định thời gian xử lý hồ sơ công chứng thông thường tối đa là hai ngày làm việc, và nếu công chứng viên không có căn cứ để chứng minh tài sản đó đang ở trong tình trạng đang tranh chấp thì phải tiến hành công chứng Thực tế cho thấy có những trường hợp công chứng viên nhận biết được tài sản có thể đang có tranh chấp hoặc việc giao dịch đối với tài sản

có thể dẫn đến tranh chấp nhưng không có căn cứ pháp lý để chứng minh thì cũng không thể từ chối chứng nhận giao dịch đó

Ở một góc độ khác, vì sự thận trọng nên một số cơ quan sẵn sàng ngăn chặn giao dịch và đẩy tình trạng BĐS của công dân từ không có tranh chấp thành có tranh chấp và làm hạn chế quyền giao dịch của công dân ngay khi xuất hiện yêu cầu ngăn chặn (Xem phụ lục - Tình huống 4) Trên thực tế việc này diễn ra khá phổ biến trong các giai đoạn khác nhau khi các chủ thể tiến hành giao dịch, trong đó có cả giai đoạn trước khi công chứng, sau khi công chứng và thậm chí là sau khi tài sản đã được đăng ký giao dịch bảo đảm Có thể sau khi nội dung đơn thư đề nghị ngăn chặn giao dịch được giải quyết thì giao dịch được tiếp tục tiến hành nhưng việc làm chậm thời gian tiến hành giao dịch và thêm một số thủ tục phiền hà cũng có thể gây ra thiệt hại cho các bên tham gia giao dịch

đó Cá biệt có những trường hợp việc xem xét giải quyết đơn thư khiếu nại, kiện tụng thuộc thẩm quyền giải quyết của nhiều cơ quan làm cho thời gian giải quyết kéo dài và thiệt hại cho các bên có thể rất lớn Có trường hợp tranh chấp đã được giải quyết xong

nhưng thủ tục để xóa các thông tin ngăn chặn rườm rà và mất nhiều thời gian vẫn gây ra tổn thất cho chủ tài sản và các bên liên quan

Từ các phân tích nêu trên cho thấy rằng việc xác định tình trạng tài sản tranh chấp hoặc bị ngăn chặn hay không, có đủ điều kiện tham gia giao dịch hay không là vấn đề không hề đơn giản, đặc biệt là đối với công chứng viên và bên nhận thế chấp Rủi ro từ tình huống này là rất khó kiểm soát nếu có sự gian lận, bất chấp pháp luật một cách có chủ ý từ bên thế chấp

* Tài sản giao dịch không có thật do giả mạo hồ sơ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu:

Sự phát triển của công nghệ in ấn giúp cho việc làm giả hồ sơ giấy tờ hiện nay đã đạt đến mức tinh xảo Nếu như tờ tiền mệnh giá 10.000đ được Ngân hàng Nhà nước công bố

có đến 12 đặc điểm bảo an với thiết kế tinh xảo thì giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, QSDĐ mà người dân được biết đến với cái tên gọi là “sổ đỏ”, “sổ hồng” lại không có được điều đó Phôi sổ đỏ được cho là tích hợp những công nghệ chống làm giả từ chất liệu giấy, thiết kế hoa văn và hàng loạt yếu tố khác cũng không đủ để làm khó công nghệ làm giả hiện nay Các dấu hiệu bảo an trên các loại giấy chứng nhận để phân biệt thật giả dường như chưa bao giờ được thông báo đến các TCHNCC hoặc các công chứng viên Qua mỗi thời kỳ, các loại giấy chứng nhận này lại có một mẫu khác nhau với nội dung cũng không hoàn toàn giống nhau Trong khi đó tất cả những gì mà công chứng viên có

là kinh nghiệm làm việc, nhận biết bằng cảm quan trực giác, bằng một số phương tiện thô sơ như kính lúp, một số kiến thức sơ sài được trang bị qua một vài buổi học với sự tham gia của Viện Khoa học hình sự - Bộ Công an Rõ ràng đây là cuộc chiến không cân sức và là cơn ác mộng của nhiều công chứng viên Nếu như giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà bị làm giả hoàn toàn cả phôi và nội dung thì một công chứng viên với chuyên môn tốt và dày kinh nghiệm vẫn có thể nhận biết được Trường hợp giấy tờ bị làm giả từ phôi thật thì công chứng viên gần như bị đánh lừa hoàn toàn và không thể nhận biết bằng mắt thường, bởi nội dung in ấn bằng máy in laser thông thường và việc làm giả con dấu, chữ ký hiện nay là rất đơn giản Tháng 05 năm 2015, Bộ Tài nguyên và Môi trường xác nhận việc 3000 phôi sổ đỏ bị thất lạc trong quá trình vận chuyển Ngoài

ra, qua thông tin báo chí, hàng loạt vụ thất lạc phôi sổ đỏ ở các địa phương được thông báo với số lượng lên đến vài nghìn phôi mỗi vụ

34

Cùng với công nghệ làm giả giấy tờ, sự tác trách của chính các bên tham gia giao dịch và của các TCHNCC đã góp phần làm cho rủi ro này nảy sinh và gây ra thiệt hại lớn (Xem phụ lục - Tình huống 5) Tình trạng này không phải là hiếm, ở địa bàn nhiều tình thành khác nhau đều ghi nhận có xảy ra và có thiệt hại lớn

* Tình trạng của tài sản không tương xứng với giá trị giao dịch

Một trong những nội dung cơ bản khi xác lập một giao dịch thế chấp là việc thỏa thuận định giá tài sản Có nhiều cách để xác định giá trị tài sản, tuy nhiên, cho dù cách nào thì giá trị ghi trên hợp đồng thế chấp mới là giá trị thể hiện ý chí của bên nhận thế chấp và bên thế chấp Công chứng viên không có quyền chấp nhận hay không chấp nhận

sự thỏa thuận này vì nguyên tắc của người làm chứng là tôn trọng sự thỏa thuận của các bên nếu nội dung thỏa thuận không vi phạm pháp luật Trên thực tế, không phải lúc nào giá trị tài sản mà các bên thỏa thuận trong giao dịch thế chấp cũng phản ánh đúng và sát với giá trị của tài sản trên thị trường và nếu như các bên nhận thức rõ được mục đích của việc thỏa thuận mức giá nào đó thì việc đó cũng là bình thường Tuy nhiên, vì nhiều lý

do khác nhau mà giá trị tài sản thế chấp có thể được định giá tăng lên hoặc giảm xuống rất xa so với giá trị thực tế của tài sản Một số tình huống phổ biến là:

- Các bên thỏa thuận định giá tài sản thấp xuống để tránh phải nộp đầy đủ các loại

thuế, phí liên quan đến thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm (Xem phụ lục - Tình huống 6) Theo quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP và nghị định 102/2017/NĐ-CP (thay thế nghị định 83/2010/NĐ-CP) thì trường hợp định giá lại tài sản bảo đảm không thuộc trường hợp phải đăng ký thay đổi tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, vì vậy, trường hợp ở Tình huống 6 này các bên có thể cắt giảm được chi phí giao dịch khi tiến hành thủ tục công chứng tại thời điểm ban đầu và sau đó có thể tiến hành định giá lại tài sản Theo quy định tại Điều 423 BLDS 2005 và mới đây là Điều 421 BLDS 2015 thì trường hợp ký các hợp đồng sửa đổi, bổ sung thì hợp đồng đó phải tuân thủ theo hình thức của hợp đồng ban đầu, nghĩa là hợp đồng sửa đổi bổ sung cũng phải được công chứng, nhưng rất nhiều trường hợp sau khi định giá lại tài sản thì ngân hàng và người thế chấp cùng thỏa thuậnlập văn bản sửa đổi bổ sung hợp đồng nhưng bỏ qua bước công chứng Thực tiễn xét xử các vụ án tranh chấp tương tự tình huống này thì kết quả xét xử đôi khi rất khác nhau Có trường hợp Tòa án không công nhận giá trị của các hợp đồng