Pháp luật về tổ chức và hoạt động của hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

Những thành tựu đã đạt được trong thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công 2.3.2.. Một số bất cập trong thực tiễn thi hành các

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

(Định hướng nghiên cứu)

HÀ NỘI, 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong Luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả Luận văn

Nguyễn Thị Hồng Vân

LỜI CẢM ƠN

Trong suốt quá trình học tập và hoàn thành Luận văn này, tôi đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ quý báu của các thầy cô giáo, bạn bè và gia đình Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc tôi xin được bày tỏ lời cảm ơn chân thành tới:

Ban giám hiệu Trường Đại học Luật Hà Nội, Khoa Đào tạo Sau đại học đã tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và hoàn thành Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn các thầy giáo, cô giáo đang công tác và giảng dạy tại Trường Đại học Luật Hà Nội đã giảng dạy và chỉ bảo tôi những kiến thức quý báu trong quá trình học tập, giúp tôi trang bị đầy đủ kiến thức để nghiên cứu và hoàn thành đề tài nghiên cứu

Đặc biệt, với lòng biết ơn sâu sắc, tôi xin cảm ơn PGS.TS Trần Ngọc Dũng, thầy đã tận tình hướng dẫn, động viên tinh thần và giúp đỡ tôi hoàn thành Luận văn này

Tôi cũng xin được cảm ơn gia đình cùng bạn bè đã luôn giúp đỡ, động viên và tạo điều kiện cho tôi trong suốt quá trình học tập cũng như hoàn thành Luận văn thạc

sỹ của mình

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

ASEAN Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á BKS Ban Kiểm soát

BQT Ban Quản trị CTCP Công ty cổ phần ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông HĐGS Hội đồng giám sát

HĐQT Hội đồng quản trị OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 7

1.1 Khái quát về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần 7 1.1.1 Bản chất của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần 7 1.1.2 Vai trò của Hội đồng quản trị 9 1.1.3 Mối quan hệ giữa Hội đồng quản trị với cơ quan điều hành, cơ quan

kiểm soát trong công ty cổ phần 11 1.2 Pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công

1.2.1 Hệ thống văn bản pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng

quản trị trong công ty cổ phần 13 1.2.2 Nội dung chủ yếu của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội

đồng quản trị trong công ty cổ phần 15 1.2.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về tổ chức và hoạt

động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam 16 1.3 Khái quát về pháp luật của một số nước về tổ chức và hoạt động của

Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần 20 1.3.1 Pháp luật của một số nước về tổ chức và hoạt động của Hội đồng

quản trị trong công ty cổ phần 20 1.3.2 Một số quy định về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY

2.1 Các quy định pháp luật về cơ cấu tổ chức của Hội đồng quản trị

trong công ty cổ phần ở Việt Nam 28 2.1.1 Quy định về đề cử, ứng cử và bầu thành viên Hội đồng quản trị 28

2.1.2 Quy định về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản

công ty cổ phần ở Việt Nam 50 2.2.1 Quy định về các quyền và nghĩa vụ của Hội đồng quản trị 50 2.2.2 Quy định về cuộc họp của Hội đồng quản trị 53 2.2.3 Quy định về quan hệ giữa Hội đồng quản trị với Ban kiểm soát 56 2.2.4 Quy định về quan hệ giữa Hội đồng quản trị với Giám đốc (Tổng

2.3 Thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về tổ chức và hoạt động

của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam 61 2.3.1 Những thành tựu đã đạt được trong thực tiễn thi hành các quy định

pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công

2.3.2 Một số bất cập trong thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về tổ

chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở

2.3.3 Nguyên nhân của các bất cập trong thực tiễn thi hành các quy định

pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công

CHƯƠNG 3 PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN

THIỆN PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA

HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở

3.1 Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt

động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam 68

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật xuất phát trên cơ sở những bất cập, hạn chế

của pháp luật hiện hành 68 3.1.2 Hoàn thiện pháp luật trên cơ sở đảm bảo tính đồng bộ, tính hệ thống

của pháp luật về công ty cổ phần ở Việt Nam hiện nay 68 3.1.3 Tích cực đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế 69 3.1.4 Hạn chế sự can thiệp từ phía cơ quan Nhà nước vào cơ chế tổ chức

và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần 70 3.2 Phương hướng của việc hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt

động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam 71 3.2.1 Hoàn thiện khung pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng

quản trị trong công ty cổ phần 71 3.2.2 Phân định rõ trách nhiệm và nâng cao vai trò của cơ quan quản lý

nhà nước trong việc tổ chức thực thi pháp luật về Hội đồng quản trị

trong công ty cổ phần

72

3.2.3 Nâng cao năng lực quản trị của Hội đồng quản trị trong công ty cổ

3.3 Một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về tổ chức và

hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam 73 3.3.1 Về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị 73 3.3.2 Về miễn nhiệm, bãi nhiệm và bầu bổ sung thành viên Hội đồng

3.3.3 Bổ sung quy định về số lượng thành viên Hội đồng quản trị trong

trường hợp sáp nhập công ty 75 3.3.4 Sửa đổi, bổ sung các quy định về Chủ tịch Hội đồng quản trị 75 3.3.5 Bổ sung quy định về thành viên độc lập trong Hội đồng quản trị 77 3.3.6 Bổ sung quy định về Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng

3.4.2 Tiếp tục phát triển tổ chức dành cho các thành viên Hội đồng quản

3.4.3 Tích cực tuyên truyền, phổ biến pháp luật về quản trị công ty và các

3.4.4 Thúc đẩy sự phát triển của các Hiệp hội và các tổ chức trung gian hỗ

trợ cho việc quản trị công ty

83

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

CTCP ra đời là một tất yếu trong quá trình vận động của nền kinh tế, đáp ứng nhu cầu của các tổ chức, cá nhân trong việc huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau

để mở rộng quy mô kinh doanh Ở Việt Nam, từ năm 1986 đến nay, Đảng và Nhà nước chủ trương thực hiện đổi mới, phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng

xã hội chủ nghĩa, mở ra cơ hội, và tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân phát huy khả năng sản xuất, kinh doanh Từ đó, CTCP ngày càng phổ biến và chứng minh được vai trò tích cực của nó trong nền kinh tế

Để phát huy thế mạnh của loại hình công ty này trong nền kinh tế thì CTCP phải hoạt động có hiệu quả Quản trị công ty tốt là nền tảng cho sự phát triển bền vững của các doanh nghiệp Quản trị công ty là một vấn đề được cả thế giới quan tâm

và là yếu tố quyết định sự thành công của doanh nghiệp với vai trò tăng hiệu quả hoạt động, tăng giá trị phần vốn góp và nâng cao uy tín đối với nhà đầu tư và cho vay

Vấn đề được quan tâm đầu tiên là quản trị CTCP, trong đó, cơ quan đóng vai trò quan trọng nhất là HĐQT Nhận thức được vai trò quan trọng của yếu tố quản trị trong CTCP, pháp luật hiện hành của Việt Nam đã có nhiều chế định liên quan, tạo

cơ sở pháp lý chung để những nhà quản lý doanh nghiệp áp dụng vào thực tiễn, nhằm làm cho bộ máy CTCP vận hành có hiệu quả Với việc Luật Doanh nghiệp (2005) và sau đó là Luật Doanh nghiệp (2014) được ban hành, khung pháp lý về quản trị CTCP nói chung và HĐQT trong CTCP nói riêng đã từng bước được xây dựng, bổ sung và hoàn thiện

Hiện nay, Việt Nam đang trong giai đoạn tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế Điều này được thể hiện ở việc nước ta gia nhập và ký kết nhiều hiệp định thương mại lớn trên thế giới như gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới, Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương, Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam – EU,…Điều này giúp cho các doanh nghiệp của Việt Nam nhiều cơ hội phát triển nhưng đồng thời cũng đặt ra thách thức mang tính cạnh tranh hơn cho các doanh nghiệp Việt Nam trước những đối thủ cạnh tranh có tiềm năng tài chính dồi dào, nguồn nhân lực có chất lượng cao, trình độ và khoa học công nghệ cao Do đó, việc nâng cao chất lượng quản trị tại CTCP với vai trò trung tâm là HĐQT là vấn đề cần được chú trọng

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế - xã hội đất nước và nhu cầu

mở rộng, hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng cao, pháp luật về quản trị CTCP nói chung và về HĐQT tại CTCP nói riêng đang bộc lộ nhiều vấn đề chưa hoàn thiện Nhiều vụ việc tranh chấp nội bộ, nhiều hành vi lợi dụng vai trò, ảnh hưởng của người quản lý để trục lợi, làm thiệt hại đến lợi ích của cổ đông vẫn xảy ra thường xuyên mà nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ những bất cập và thiếu sót của hệ thống pháp luật Chính vì vậy, việc đánh giá thực trạng pháp luật HĐQT trong CTCP ở Việt Nam và nghiên cứu các thông lệ quốc tế về quản trị nhằm đưa ra những kiến nghị hoàn thiện

hệ thống pháp luật là vô cùng cấp thiết Nhận thức được tầm quan trọng đó, tác giả

chọn vấn đề “Pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công

ty cổ phần” làm đề tài Luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

HĐQT là một bộ phận trong cơ cấu tổ chức của CTCP, được nhiều nhà nghiên cứu trên thế giới đề cập đến với tư cách là một thiết chế, một khâu trong quản lý, điều hành của CTCP Nghiên cứu về HĐQT trên thế giới có nhiều công trình đã được công

bố như: “The Modern Corporation and Private Property” (Công ty theo kiểu hiện đại

và tư nhân) xuất bản năm 1932 của Adolf A Berle và Gardiner C Mean; “Separation

of Ownership and Control (Sự tách biệt giữa sở hữu và quản lý) của Eugene F Fama

và Michael C Jensen; “Comparative Corporate Governance: A Chinese Perspective” (So sánh quản trị công ty: Quan điểm của Trung Quốc) (2003) của Yuwa Wei;

“Corporate Governance & Corporate Control” (Quản trị doanh nghiệp & Kiểm soát doanh nghiệp) tái bản năm 2000 của Saleem Sheikh và William Rees; “Corporate Governance” (Quản trị doanh nghiệp) xuất bản năm 2015 của Bob Tricker; “Board that work: A new guide for directors” (Hoạt động của HĐQT: Hướng đi mới cho nhà lãnh đạo) xuất bản năm 2003 của Geoffrey Kiel và Gavin Nicholson…

Ở Việt Nam, HĐQT vẫn còn là một vấn đề tương đối mới mẻ Tình hình nghiên cứu về HĐQT trong CTCP vẫn còn khoảng trống HĐQT trong CTCP chủ yếu chỉ được các học giả nghiên cứu trong tổng thể những vấn đề của quản trị công

ty – một nội dung chỉ mới được đề cập vài năm gần đây, tuy nhiên số lượng bài viết chưa nhiều và chưa cập nhật theo hệ thống pháp luật hiện hành Một số công trình tiêu biểu là:

- “Cơ sở khoa học hoàn thiện chế độ quản trị công ty cổ phần thúc đẩy phát triển kinh tế ở Việt Nam” – Luận án Tiến sĩ Kinh tế của Nguyễn Đình Cung – Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (2009) Luận án đã chỉ ra cơ sở lý luận và nội dung

của quản trị công ty, đồng thời nêu ra kinh nghiệm của Nhật Bản, Trung Quốc về quản trị công ty Luận án nghiên cứu vấn đề quản trị CTCP ở Việt Nam để từ đó đưa

ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả quản lý CTCP ở Việt Nam Tuy nhiên, đây là luận án tiến sĩ kinh tế nên không tiếp cận vấn đề dưới góc độ pháp

lý

- “Thẩm quyền của Hội đồng quản trị trong doanh nghiệp liên doanh - Những vấn

đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn Thạc sĩ Luật học của Đỗ Minh Trung (Trường Đại học Luật Hà Nội, 2004) Trong Luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu một số vấn đề pháp lý, như: bản chất của HĐQT trong doanh nghiệp liên doanh; quyền hạn, nghĩa vụ của HĐQT ; thực tiễn thi hành các quy định này để từ đó đánh giá và đề xuất phương án hoàn thiện pháp luật

- “Pháp luật về quản trị công ty niêm yết ở Việt Nam hiện nay – Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” – Luận văn Thạc sĩ Luật học của Đỗ Thị Vân Nhung (Trường Đại học Luật Hà Nội, 2012) Luận văn nghiên cứu những vấn đề lý luận về quản trị công ty nói chung và quản trị công ty niêm yết Đồng thời, luận văn cũng phản ánh thực trạng pháp luật về quản trị công ty niêm yết và một số giải pháp kiến nghị

- “Mô hình quản trị công ty cổ phần tại Việt Nam hiện nay – Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” – Luận văn Thạc sĩ luật học của Phan Thị Bảo Yến (Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014) Luận văn đi sâu vào nghiên cứu hệ thống các văn bản pháp luật quy định về mô hình quản trị CTCP, đối chiếu thống nhất giữa các văn bản này cũng như so sánh với các thông lệ quản trị, các mô hình quản trị khác trên thế giới Tuy nhiên, luận văn được nghiên cứu dựa trên cơ sở Luật Doanh nghiệp (2005) nên chưa đề cập đến những thay đổi tích cực của Luật Doanh nghiệp (2014) về vấn đề này

- “Tổ chức quản lý nội bộ công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp 2014”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Lưu Thị Dung (Trường Đại học Luật Hà Nội, 2015) Luận văn làm sáng tỏ các quy định pháp luật hiện hành về quản trị nội bộ CTCP, phân tích các quy định pháp luật, chỉ ra những điểm bất cập và đưa ra giải pháp, kiến nghị để khắc phục Tuy nhiên luận văn này trình bày vấn đề quản trị CTCP nói chung; HĐQT chỉ được nhắc đến một cách khái quát với tư cách là một bộ phần nằm trong cơ cấu quản trị CTCP

- “Luật doanh nghiệp bảo vệ cổ đông pháp luật và thực tiễn” (2011) của TS Bùi Xuân Hải, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội Cuốn sách này tập trung phân tích làm

rõ thực trạng pháp luật về quyền của cổ đông, cách thức và biện pháp bảo vệ cổ đông CTCP trên cơ sở so sánh với pháp luật của một số nước trên thế giới, từ đó đưa ra kiến nghị sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp (2005) nhằm tăng cường bảo vệ cổ đông CTCP

- “CEO và Hội đồng quản trị” (2012) của tác giả Nguyễn Trí Hùng và Nguyễn Trung Thắng, NXB Lao động – xã hội, Hà Nội Cuốn sách cung cấp những hướng dẫn thực tế để hỗ trợ cho các chủ sở hữu và các nhà quản lý doanh nghiệp, như: Giám đốc/Tổng giám đốc (CEO), Chủ tịch, thành viên HĐQT thực hiện quản trị và điều hành công ty một cách tốt nhất; đồng thời đáp ứng được những tiêu chuẩn toàn cầu, hiện đại về quản trị công ty

Ngoài ra, ở cấp độ báo, tạp chí cũng đã có nhiều công trình nghiên cứu về vấn

đề này, có thể kể đến các bài viết như: “Một số so sánh về công ty cổ phần theo Luật công ty Nhật Bản và Luật Doanh nghiệp Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Lan Hương (Tạp chí Khoa học (Đại học quốc gia Hà Nội), Luật học, số 25/2009); “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới” của tác giả Bùi Xuân Hải (Tạp chí Khoa học pháp lý số 6/2006); “Tạo thuận lợi hơn cho việc thực hiện quyền cổ đông trong Luật Liên minh châu Âu và luật Đức - Kinh nghiệm cho Việt Nam”, của Phan Huy Hồng (Tạp chí Khoa học pháp

lý, tháng 3/2010); Tuy nhiên, những bài báo này đều được công bố khi Luật Doanh nghiệp (2014) chưa được ban hành, vì thế chưa cập nhật được quy định hiện hành về quản trị CTCP và HĐQT trong CTCP

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là đề xuất phương hướng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, cũng như đưa ra các kiến nghị góp phần thi hành có hiệu quả pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP

Để đạt được mục tiêu trên, tác giả Luận văn đề ra và thực hiện những nhiệm

vụ cụ thể sau đây:

- Nghiên cứu làm rõ một số vấn đề lý luận về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP, trong đó chỉ ra bản chất, vai trò của HĐQT trong CTCP và mối quan hệ giữa HĐQT với các thiết chế quản lý khác trong CTCP

- Phân tích các vấn đề lý luận của pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP; đồng thời nêu ra những bài học kinh nghiệm của pháp luật một số quốc gia trên thế giới và một số thống lệ quản trị tốt

- Phân tích thực trạng các quy định của pháp luật hiện hành và đánh giá thực tiễn thi hành các quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP

4 Đối tượng và phạm vi của việc nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là cơ chế pháp lý điều chỉnh việc tổ chức

và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật Đồng thời, Luận văn tìm hiểu các quy định pháp luật về HĐQT tại các văn bản pháp luật của một số nước nhằm so sánh, đánh giá để đề xuất phương hướng, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của Luận văn là các quy định của pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP Trên cơ sở đó, tác giả Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành, so sánh với pháp luật của một số quốc gia và các thông lệ quản trị quốc tế, từ đó đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật của Việt Nam trong lĩnh vực này

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài Luận văn, tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật và các phương pháp nghiên cứu cụ thể, thích hợp như: mô tả, phân tích, tổng hợp, so sánh

Phương pháp mô tả được sử dụng chủ yếu để mô tả hệ thống quy định hiện hành

về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP

Phương pháp phân tích và tổng hợp được sử dụng trong quá trình đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về HĐQT trong CTCP ở Việt Nam Phương pháp so sánh được sử dụng để so sánh, đối chiếu giữa các quy định của Luật Doanh nghiệp (2014) với Luật Doanh nghiệp (2005) và một số văn bản khác có liên quan; đồng thời, so sánh pháp luật của Việt Nam với pháp luật của một số nước trên thế giới để qua đó đánh giá sự tương thích của quy định pháp luật của Việt Nam

về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP so với thông lệ quốc tế

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận văn

Thứ nhất, tác giả Luận văn làm rõ các vấn đề cơ bản về HĐQT trong CTCP

và pháp luật về HĐQT trong CTCP

Thứ hai, trên cơ sở phân tích các quy định pháp luật, tác giả Luận văn chỉ ra

những điểm hợp lý, những điểm bất cập của pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP;

Thứ ba, tác giả Luận văn đưa ra phương hướng và một số giải pháp cụ thể

nhằm hoàn thiện pháp luật và đưa ra kiến nghị nhằm triển khai có hiệu quả các quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP

7 Bố cục của Luận văn

Nội dung nghiên cứu của Luận văn bao gồm nhiều vấn đề khác nhau Tuy nhiên, do giới hạn của một luận văn thạc sĩ, việc nghiên cứu chỉ tập trung vào những vấn đề cơ bản để giải quyết được mục tiêu tổng quát và mục tiêu cụ thể của đề tài Luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục Tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn gồm ba chương, cụ thể như sau:

Chương 1 Khái quát về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần và pháp luật

về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 2 Thực trạng pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam

Chương 3 Phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về tổ chức

và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT VỀ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở

VIỆT NAM 1.1 Khái quát về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

1.1.1 Bản chất của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

CTCP đầu tiên trên thế giới ra đời vào khoảng thế kỷ XVIII, nhưng đến đầu thế kỷ XIX vẫn còn chưa phổ biến rộng rãi Khi quá trình tập trung tư bản đã phát triển ở mức độ cao và nhất là sau khi có sự bùng nổ của các cuộc cách mạng công nghiệp đã trực tiếp dẫn đến sự hình thành các CTCP Cho đến giữa thế kỷ XIX, CTCP

đã phát triển mạnh mẽ và rộng khắp ở các nước tư bản nhờ sự phát triển của nền đại công nghiệp cơ khí và sự phát triển rộng rãi của chế độ tín dụng

So với các loại hình công ty khác, cơ cấu tổ chức của CTCP chặt chẽ và phức tạp hơn Hiện trên thế giới tồn tại hai mô hình phổ biến, đó là mô hình đơn nhất và

mô hình hai cấp1:

Mô hình đơn nhất có trong Luật Công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống Common Law, như Anh, Mỹ, Australia, Canada…Cấu trúc này, về cơ bản, được xây dựng theo mô hình luật công ty kiểu Anglo – American, mà Luật Công ty của Hoa

Kỳ là điển hình Theo mô hình đơn nhất, cấu trúc quản trị nội bộ của một CTCP gồm có: ĐHĐCĐ (shareholders’ meeting) và Hội đồng giám đốc (board of directors) Bộ phận quản trị - điều hành chỉ do một cơ quan đảm nhiệm là Hội đồng giám đốc - cấu trúc hội đồng đơn ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn các thành viên của Hội đồng giám đốc (thường có từ 3 đến 20 thành viên) Mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được pháp luật đặt vào tay Hội đồng giám đốc, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền ĐHĐCĐ Tiếp đó, Hội đồng giám đốc lại bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc người khác điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty Sự phân chia quyền lực này khác với việc phân chia quyền lực trong các CTCP của các nước ở Châu Âu lục địa, Trung Quốc, Việt Nam Vì thế, Hội đồng giám đốc trong công ty

ở Anh - Mỹ có nhiều quyền lực hơn các đồng nghiệp của họ trong HĐQT công ty của các nước ở lục địa Châu Âu, Trung Quốc, Việt Nam

1 Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển

hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6), tr.14

Mô hình hai cấp có nguồn gốc từ nước Đức, xứ sở của dòng họ luật German Civil Law Cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP theo pháp luật của Đức gồm có: ĐHĐCĐ, Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat), và Ban quản trị Việc quản lý, điều hành CTCP được phân chia cho hai cơ quan là Hội đồng giám sát và Ban quản trị, là một thiết chế hai tầng, mà ở đó, Hội đồng giám sát nằm ở tầng trên Vì thế, giới luật học trên thế giới gọi đây là cấu trúc hội đồng kép hay hội đồng hai tầng Trong mô hình hai cấp, ĐHĐCĐ, thậm chí cả người lao động, sẽ bầu chọn Hội đồng giám sát Hội đồng giám sát có quyền bầu Ban quản trị, giám sát hoạt động của Ban quản trị Ban quản trị thực hiện chức năng điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty

Ở Việt Nam, cấu trúc nội bộ của CTCP gồm có các cơ quan: ĐHĐCĐ, HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) và BKS Cấu trúc quản trị này dường như không tuân theo bất cứ mô hình quản trị nào mà là sự pha trộn giữa cả cấu trúc đơn theo mô hình của Anh, Mỹ và cấu trúc hai cấp như mô hình của Cộng hòa Liên bang Đức Nó có điểm tương đối giống với mô hình quản trị theo Luật Công ty (2005) của Trung Quốc HĐQT trong pháp luật của Việt Nam không có quyền hạn rộng lớn như Hội đồng giám đốc trong cấu trúc công ty của nhiều nước Commen Law Song nó có thẩm quyền rộng hơn so với Ban quản trị trong cấu trúc hai tầng theo luật công ty của một

số nước ở Châu Âu Nếu thành viên Ban quản trị theo luật công ty ở Đức là do Hội đồng giám sát bổ nhiệm, miễn nhiệm, thì thành viên HĐQT của các CTCP ở Việt Nam lại do ĐHĐCĐ trực tiếp lựa chọn

Trong CTCP, số lượng thành viên chỉ bị giới hạn tối thiểu mà không giới hạn

số lượng tối đa, vì vậy số lượng có thể lên đến hàng trăm, hàng nghìn cổ đông Hơn nữa, thành phần cổ đông cũng rất đa dạng từ độ tuổi đến trình độ chuyên môn, kinh nghiệm… Do đó, việc các cổ đông tự mình thực hiện quyền quản lý CTCP là rất khó khăn, họ phải cần đến một cơ quan đại diện thực hiện quyền quản lý đó, chính là HĐQT Trong cơ cấu tổ chức của CTCP, HĐQT là một thiết chế quan trọng, có tác động đến hiệu quả hoạt động của cả bộ máy quản lý và điều hành của công ty Các thành viên HĐQT đóng vai trò đại diện cho các cổ đông, thay mặt các cổ đông hoạch định và quản lý, điều hành mọi hoạt động của CTCP không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ HĐQT đặt ra chiến lược tổng thể cho doanh nghiệp, giám sát quản lý rủi

ro, giám sát kết quả quản trị, đảm bảo sự trung thực của báo cáo tài chính, có kế hoạch đào tạo nhân sự kế nhiệm cho các vị trí quản lí cấp cao…

Theo Điều 149 Luật Doanh nghiệp (2014), HĐQT là cơ quan quản lý công ty,

có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ

1.1.2 Vai trò của Hội đồng quản trị

HĐQT là cơ chế quản trị bên trong công ty, đại diện cho sự kết nối giữa những

cá nhân cung ứng vốn với những cá nhân sử dụng nguồn vốn đó để tạo ra giá trị Theo Luật Doanh nghiệp (2014), HĐQT là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ HĐQT hoạt động có hiệu quả khi cơ quan này thực hiện thành công vai trò của mình

HĐQT có ba vai trò chính yếu là: (1) Vai trò kiểm soát; (2) Vai trò hỗ trợ; (3) vai trò chiến lược (Babic và ctg (2011)) Vai trò của HĐQT gắn với vấn đề quản trị công ty

1.1.2.1 Vai trò kiểm soát của Hội đồng quản trị

Trong ba vai trò của HĐQT, vai trò kiểm soát được xem là vai trò quan trọng nhất Vai trò kiểm soát được chia thành hai phần: Kiểm soát tài chính và kiểm soát chiến lược Kiểm soát tài chính sẽ dẫn đến việc tối đa hóa lợi nhuận trong ngắn hạn dựa trên việc đánh giá hiệu quả hoạt động của các nhà quản lý; trong khi đó kiểm soát chiến lược tập trung vào sinh lợi và sự phát triển bền vững của công ty trong dài hạn

Vai trò kiểm soát được thể hiện ở việc đánh giá hiệu quả hoạt động của các nhà quản lý cấp cao; liên quan đến trách nhiệm của các thành viên HĐQT trong việc chỉ định tổng giám đốc, giám sát công việc, giải trình các báo cáo kiểm toán và phê duyệt các quyết định

Ngoài ra, vai trò kiểm soát còn liên quan đến việc tuyển dụng, sa thải các nhà quản lý, hoặc liên quan đến việc giám sát, kiểm soát và xem xét lại hiệu quả công việc thuộc cấp quản lý, đảm bảo những người điều hành này sẽ hành động vì lợi ích cho cổ đông

1.1.2.2 Vai trò hỗ trợ của Hội đồng quản trị

Vai trò hỗ trợ của HĐQT khởi nguồn trước tiên từ quan điểm ràng buộc các nguồn lực và sau đó từ lý thuyết quản trị Tuy nhiên, hai lý thuyết này thể hiện cách tiếp cận vai trò hỗ trợ của HĐQT khác nhau:

Theo quan điểm ràng buộc các nguồn lực, HĐQT có vai trò hỗ trợ liên quan đến các hoạt động ra quyết định quản lý như: Lựa chọn các yếu tố ảnh hưởng bên ngoài; nhận ra các mối liên hệ giữa thành viên HĐQT và các nhân tố có liên quan để

đảm bảo công ty có các nguồn lực then chốt; gia tăng danh tiếng cho công ty và tư vấn cho cấp quản lý trong suốt quá trình ra quyết định chiến lược

Ngược lại, một hướng tiếp cận khác về vai trò hỗ trợ của HĐQT chủ yếu dựa vào lý thuyết quản trị Theo đó, HĐQT là một cơ chế chiến lược quan trọng, với kiến thức chuyên sâu của mình, HĐQT nên hỗ trợ Giám đốc (Tổng Giám đốc), các nhà quản lý cấp cao thông qua các hoạt động liên quan đến quá trình ra quyết định chiến lược Cụ thể, HĐQT tư vấn cho các nhà quản lý cấp cao từ việc khởi xướng, hình thành đến thực hiện đầy đủ chiến lược HĐQT hỗ trợ và giúp đỡ các nhà quản lý hướng đến và đạt được mục tiêu của tổ chức chứ không phải kiểm soát các nhà quản

lý đó Tuy nhiên, hướng tiếp cận này một mặt sẽ làm phai mờ sự khác biệt rõ ràng giữa vai trò hỗ trợ và vai trò chiến lược của HĐQT

1.1.2.3 Vai trò chiến lược của Hội đồng quản trị

Nhiều nghiên cứu đã chỉ ra rằng, chiến lược là những yếu tố ảnh hưởng đến mục tiêu cơ bản dài hạn của doanh nghiệp Việc ra quyết định chiến lược rất quan trọng vì nó đảm bảo rất nhiều các quyết định nền tảng như: các công việc cần được thực hiện, các nguồn lực được cam kết và việc thiết lập các tiền lệ đã có trước đây Quyết định chiến lược quyết định phương hướng hoạt động trong tương lai của doanh nghiệp Các quyết định chiến lược liên quan đến những vấn đề cơ bản như địa điểm phân phối sản phẩm, sản xuất, vấn đề tài chính, yếu tố thời điểm… Tất cả những vấn

đề này sẽ quyết định sự thành công hay thất bại của một doanh nghiệp

Cách tiếp cận vai trò chiến lược của HĐQT cũng được giải thích theo hai quan điểm khác nhau Quan điểm tiêu cực dựa trên lý thuyết chuyên quyền quản lý cho rằng: HĐQT không được quyết định mà chỉ là một công cụ quản trị Trách nhiệm của HĐQT chỉ đơn thuần đánh giá phạm vi chiến lược, xem xét và phê chuẩn chiến lược; còn chiến lược được thực hiện chủ yếu thông qua Tổng giám đốc Do đó, HĐQT ảnh hưởng rất ít đến quá trình phát triển chiến lược công ty

Ngược lại, quan điểm tích cực cho rằng, HĐQT là một cơ chế quản trị chiến lược quan trọng trong công ty HĐQT cần tích cực tham gia vào quy trình ra quyết định chiến lược và bao quát hết các giai đoạn của việc ra quyết định chiến lược HĐQT phải chịu trách nhiệm mang tính pháp lý với chiến lược của mình, và phải luôn ở trạng thái tốt nhất để đóng góp chiến lược cho công ty.2

2Phan Bùi Gia Thủy (2012), Tác động của đặc điểm Hội đồng quản trị đến hiệu quả hoạt động doanh nghiệp,

Luận văn thạc sĩ Tài chính – ngân hàng, Trường Đại học mở thành phố Hồ Chí Minh, tr.10-15

1.1.3 Mối quan hệ giữa Hội đồng quản trị với cơ quan điều hành, cơ quan kiểm soát trong công ty cổ phần

Các thiết chế quản trị trong CTCP bao gồm ĐHĐCĐ, HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) và BKS Trong đó, HĐQT là trung tâm do HĐQT chịu trách nhiệm tối cao

về hoạt động kinh doanh của công ty, bao gồm việc phê duyệt và giám sát chiến lược tổng thể của công ty và chiến lược về rủi ro, giám sát kết quả của hoạt động quản trị công ty và giám sát ban điều hành Ðể hiểu rõ hơn vị trí, tầm quan trọng của HĐQT, chúng ta cần xem xét CTCP trong mối quan hệ với các thiết chế khác của CTCP:

1.1.3.1 Quan hệ của Hội đồng quản trị với cơ quan điều hành

Theo thông lệ của hầu hết các nước trên thế giới, Giám đốc hay Tổng giám đốc của CTCP đều do HĐQT lựa chọn và bổ nhiệm Ở Anh, Mỹ, Pháp, HĐQT lựa chọn trong số các thành viên của mình hoặc người khác đảm nhiệm công việc điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty mà người đứng đầu của bộ phận điều hành này là Giám đốc (Tổng giám đốc)3 Tương tự như các nước trên thế giới, Giám đốc (Tổng giám đốc) CTCP ở Việt Nam không nhất thiết phải là thành viên HĐQT mà có thể là cổ đông khác hoặc không phải cổ đông trong công ty

Có thể nói, mối quan hệ giữa HĐQT và Giám đốc (Tổng giám đốc) là điển hình cho mối quan hệ giữa quản lý và điều hành trong CTCP Trong khi HĐQT phải chịu trách nhiệm trước cổ đông và ĐHĐCĐ thì Giám đốc (Tổng giám đốc) lại phải chịu trách nhiệm về hoạt động điều hành của mình trước HĐQT Theo cơ cấu quản trị của CTCP, HĐQT thực hiện việc quản trị, đặc biệt tập trung vào hoạch định chiến lược còn Giám đốc (Tổng giám đốc) thực hiện việc điều hành, thực hiện chiến lược

Do đó, HĐQT có thẩm quyền trong việc kiểm tra, giám sát, chỉ đạo Giám đốc (Tổng giám đốc) thực hiện nhiệm vụ của mình và đánh giá hằng năm về hiệu quả làm việc của Giám đốc (Tổng giám đốc)

Theo Bộ Nguyên tắc Quản trị của OECD, HĐQT có vai trò then chốt trong việc thiết lập chuẩn mực đạo đức, không chỉ bằng hành động của mình mà còn bằng việc bổ nhiệm và giám sát các cán bộ quản lý chủ chốt, trong đó bao gồm việc bổ nhiệm chức danh Giám đốc (Tổng giám đốc) của CTCP Đặc biệt, sự có mặt của thành viên độc lập trong HĐQT, một xu hướng được nhiều tổ chức quốc tế hàng đầu

3 Bùi Xuân Hải (2006), tlđd 1, tr.14

khuyến nghị, chủ yếu để đảm bảo sao cho Giám đốc (Tổng giám đốc) là người có năng lực và đạo đức 4

Bên cạnh đó, mối quan hệ giữa Chủ tịch HĐQT và Giám đốc (Tổng giám đốc) cũng là một vấn đề ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt động của HĐQT và CTCP Các nghiên cứu cho thấy, kỹ năng và kinh nghiệm của Chủ tịch HĐQT và Giám đốc (Tổng giám đốc) nếu bổ sung và tương hỗ cho nhau thì sẽ tạo nên hiệu quả hoạt động cao nhất Ngược lại, nếu xảy ra sự cạnh tranh về kiến thức và ảnh hưởng quyền lực giữa Chủ tịch HĐQT và Giám đốc (Tổng giám đốc), hậu quả sẽ rất khó lường Ở Anh, khoảng 95% trên tổng số 350 công ty trên Sàn Giao dịch Chứng khoán Luân Đôn tuân thủ theo nguyên tắc Chủ tịch HĐQT và Giám đốc phải là hai người khác nhau Trong khi đó, ở Mỹ trong vòng 15 năm qua, gần 80% trên tổng số 500 công ty trong danh sách của Standard & Poor’s (S&P500) kết hợp hai vị trí này làm một 5 Ở Việt Nam, ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt thì pháp luật cho phép Chủ tịch HĐQT trong CTCP có thể kiêm nhiệm chức danh Tổng giám đốc

1.1.3.2 Quan hệ của Hội đồng quản trị với cơ quan kiểm soát

Cổ đông là chủ sở hữu công ty, nhưng để công ty tồn tại và phát triển phải có

sự quản lý của HĐQT, sự điều hành của Ban giám đốc và sự đóng góp của người lao động Nhưng những người này không phải lúc nào cũng có chung ý chí và quyền lợi cùng với các cổ đông Do vậy, cần phải có một cơ chế để nhà đầu tư và cổ đông có thể kiểm soát việc điều hành công ty nhằm đem lại hiệu quả cao nhất

Các mô hình quản trị CTCP trên thế giới có sự khác biệt rõ nét về sự tồn tại của BKS trong bộ máy quản trị Ở cấu trúc hội đồng đơn kiểu Anh - Mỹ không có việc thành lập một cơ quan có chức năng giám sát là BKS Chức năng xem xét, đánh giá, giám sát này được giao cho các thành viên độc lập trong HĐQT không điều hành Theo cấu trúc hội đồng hai tầng như ở Đức thì Hội đồng giám sát do ĐHĐCĐ hoặc người lao động lựa chọn ra, tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty và giám sát các hoạt động của Ban quản trị (HĐQT)6 Còn trong pháp luật công ty ở Nhật Bản thì về nguyên tắc, các CTCP không cần thiết

4Lê Thị Kim Xuyến (2010), Pháp luật về Hội đồng quản trị của công ty cổ phần và thực tiễn áp dụng tại Công

ty hóa chất Việt Trì, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội, tr.8

5Phạm Trí Hùng & Nguyễn Trung Thắng (2012), CEO và Hội đồng quản trị, Nxb Lao động – Xã hội, Hà Nội

6 Bùi Xuân Hải, tlđd chú thích 1, tr.14

lập HĐQT mà chỉ có ba loại công ty phải thành lập HĐQT, một trong số đó là trường hợp công ty có thiết lập BKS thì phải thiết lập HĐQT7

1.2 Pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

1.2.1 Hệ thống văn bản pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

Pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT được đặt trong hệ thống pháp luật về quản trị CTCP – một trong những thiết chế có vai trò quan trọng bậc nhất trong hệ thống pháp luật về công ty Trong từng lĩnh vực khác nhau, các quy định về

tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP mang tính chất đặc thù, riêng biệt Để điều chỉnh vấn đề này, Nhà nước đã ban hành nhiều quy phạm pháp luật trong nhiều văn bản nhằm tạo ra hành lang pháp lý cho hoạt động của HĐQT, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể có liên quan, đồng thời giúp cho CTCP hoạt động lành mạnh, có hiệu quả

Các quy phạm pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP bao gồm:

- Luật Doanh nghiệp (2014)

- Luật các Tổ chức Tín dụng (2010) (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

- Luật Chứng khoán (2006) (sửa đổi, bổ sung năm 2010)

- Luật Kinh doanh Bảo hiểm (2000) (sửa đổi, bổ sung năm 2010)

- Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20-7-2012, quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán

- Nghị định số 60/2015/NĐ-CP ngày 26-6-2015, sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20-7-2012 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán

- Nghị định số 73/2016/NĐ-CP ngày 1-7-2016, quy định chi tiết thi hành Luật Kinh doanh Bảo hiểm và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh Bảo hiểm

7 Nguyễn Thị Lan Hương (2009), “Một số so sánh về công ty cổ phần theo Luật Công ty Nhật Bản và Luật

Doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Khoa học - Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học (2009), tr 87–93

- Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 6-6-2017, hướng dẫn về quản trị công ty

áp dụng đối với công ty đại chúng

Như vậy, với các quy phạm pháp luật hiện hành về tổ chức và hoạt động của HĐQT, Luật Doanh nghiệp là luật chung quy định về HĐQT trong CTCP nói chung Văn bản này đã quy định khá đầy đủ và chặt chẽ, bao quát hầu hết các khía cạnh của HĐQT như ứng cử, đề cử thành viên HĐQT, tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên HĐQT; thành phần, thẩm quyền của HĐQT Tuy nhiên, đối với mỗi HĐQT của CTCP hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù còn phải tuân thủ những quy định của pháp luật chuyên ngành Ví dụ: HĐQT trong CTCP niêm yết trên thị trường chứng khoán phải tuân thủ quy định của Luật Chứng khoán (2010) hay HĐQT trong ngân hàng thương mại cổ phần phải tuân thủ quy định của Luật các Tổ chức Tín dụng (2017) Nhìn chung, các luật chuyên ngành thường quy định dẫn chiếu để áp dụng khung pháp lý về tổ chức và hoạt động của HĐQT theo Luật Doanh nghiệp, đồng thời, có những quy định riêng về vấn đề này Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 6-6-2017 hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng (Sau đây gọi

là Nghị định 71/2017/NĐ-CP) có những quy định riêng biệt về HĐQT trong CTCP được niêm yết trên thị trường chứng khoán như: tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT phải là thành viên không điều hành và HĐQT phải đảm bảo tối thiểu 1/3 tổng

số thành viên HĐQT là thành viên độc lập8 Luật các Tổ chức Tín dụng (2010) (sửa đổi, bổ sung năm 2017) quy định HĐQT của tổ chức tín dụng là CTCP phải có tối thiếu 5 thành viên và bắt buộc phải có ít nhất một phần hai tổng số thành viên là thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành tổ chức tín dụng9; đồng thời, Luật này cũng quy định các tiêu chuẩn, điều kiện làm thành viên độc lập của HĐQT có phần khắt khe hơn so với Luật Doanh nghiệp (2014)10

Tóm lại, luật chung và luật chuyên ngành có mối quan hệ mật thiết, tương trợ lẫn nhau Trong hệ thống các quy phạm pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP, luật chung là Luật Doanh nghiệp giữ vai trò chủ đạo, còn các văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh vấn đề này một cách cụ thể, phù hợp với đặc điểm, tính chất, yêu cầu của từng ngành, lĩnh vực đó đặt ra Nếu không có luật chung thì không thể thống nhất, đồng bộ các văn bản, quy phạm pháp luật quy định về tổ chức

8 Điều 13, Nghị định số 71/2017/NĐ-CP

9 Điều 62, Luật các Tổ chức Tín dụng (2010) (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

10 Điều 50, Khoản 2, Luật các Tổ chức Tín dụng (2010) (sửa đổi, bổ sung năm 2017)

và hoạt động của HĐQT trong CTCP Còn nếu không có các văn bản pháp luật chuyên ngành, quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP chỉ được áp dụng theo luật chung sẽ không thể đáp ứng được yêu cầu của từng ngành, lĩnh vực đặc thù, đồng thời làm cho hệ thống pháp luật về vấn đề này thiếu đi sự hoàn thiện và chặt chẽ

1.2.2 Nội dung chủ yếu của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

Nội dung chủ yếu của pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP bao gồm các vấn đề cơ bản sau:

Các quy định về cơ cấu tổ chức của HĐQT: cơ cấu tổ chức HĐQT phải đảm

bảo số lượng thành viên nằm trong giới hạn quy định và tuân thủ đúng về số lượng thành viên độc lập bắt buộc phải có trong HĐQT Bên cạnh đó, cơ cấu HĐQT trong CTCP niêm yết trên thị trường chứng khoán hay CTCP là tổ chức tín dụng còn phải đảm bảo tỷ lệ thích hợp giữa thành viên độc lập HĐQT và thành viên HĐQT không điều hành

Các quy định về thành viên HĐQT: Thành viên HĐQT, Chủ tịch HĐQT và

đặc biệt là thành viên độc lập trong HĐQT trong CTCP phải tuân thủ đúng theo tiêu chuẩn và điều kiện được bổ nhiệm theo quy định của pháp luật và Điều lệ hoạt động của CTCP; các thành viên này phải có năng lực, đạo đức, xứng đáng là “khối óc điều khiển của doanh nghiệp”11

Các quy định về quyền và nghĩa vụ của HĐQT: Là người đại điện cho cổ đông,

cầu nối giữa cổ đông và Ban giám đốc, HĐQT có hai chức năng cơ bản là hoạch định chiến lược và giám sát hoạt động kinh doanh của công ty HĐQT vừa có quyền kiến nghị đến ĐHĐCĐ, vừa có quyền quyết định các vấn đề chiến lược của doanh nghiệp không thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ Để đảm bảo cho HĐQT trong CTCP thực hiện trách nhiệm, quyền hạn của mình một cách có hiệu quả thì yêu cầu đặt ra là pháp luật nói chung và Điều lệ tổ chức và hoạt động của công ty nói riêng cần quy định rõ ràng, chặt chẽ, góp phần phát huy tối đa trình độ và năng lực của HĐQT trong việc quản lý CTCP, đồng thời cần quy định theo hướng quyền hạn phải tương xứng với nghĩa vụ

Các quy định về cuộc họp của HĐQT: Vai trò của HĐQT là vai trò tập thể (có

nghĩa là cá nhân các thành viên HĐQT không có quyền tác động vào quản lý với tư

11 Lê Thị Kim Xuyến, tlđd chú thích 4, tr 8

cách là cá nhân), do đó, các cuộc họp của HĐQT là hết sức quan trọng Cuộc họp HĐQT phải được diễn ra theo đúng thời gian quy định, Chủ tịch HĐQT phải triệu tập họp trong các trường hợp đặc biệt, điều kiện tiến hành cuộc họp, thông qua nghị quyết của HĐQT, biên bản họp HĐQT…

Các quy định về mối quan hệ giữa HĐQT và Giám đốc (Tổng giám đốc) và BKS: Trong CTCP, các thiết chế quản lý có mối quan hệ mật thiết với nhau Mối liên

hệ này được thể hiện qua quy định pháp luật về quyền hạn, nghĩa vụ của mỗi thiết chế có liên quan đến nhau, sự kết hợp giữa HĐQT với Giám đốc (Tổng giám đốc) và BKS trong việc điều hành, quản lý, giám sát công ty…

1.2.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ở Việt Nam

HĐQT là một thiết chế trong bộ máy quản trị của CTCP, chính vì vậy, quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP gắn liền với lịch sử hình thành pháp luật về CTCP ở Việt Nam

Ở Việt Nam, luật lệ về công ty lần đầu tiên được quy định là trong “Bộ Dân luật thi hành tại các toà Nam án Bắc Kỳ”, trong đó tiết thứ 5 (Chương IX) nói về hội buôn được chia thành hai loại là hội người và hội vốn Trong đó, hội vốn được chia thành hai loại là hội vô danh (CTCP) và hội hợp cổ (Công ty hợp vốn đơn giản) Nhìn chung, quy định của pháp luật thời kỳ này về CTCP còn rất sơ khai12

Dưới thời Pháp thuộc, Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 có quy định

về hình thức CTCP được áp dụng ở cả ba kỳ tại Việt Nam Năm 1944, chính quyền Bảo Đại ban hành Bộ luật Thương mại Trung phần có hiệu lực áp dụng tại Trung Kỳ, trong đó có quy định về CTCP (gọi là công ty vô danh) từ Điều 102 đến Điều 142 và

từ Điều 159 đến Điều 171

Năm 1972, chính quyền Việt Nam Cộng hoà ban hành Bộ luật Thương mại,

trong đó CTCP được gọi là hội nặc danh với đặc điểm “gồm có các hội viên mệnh

danh cổ đông, chỉ chịu trách nhiệm trong giới hạn phần hùn của mình dưới hình thức

cổ phần” (Điều 236) và “chỉ được thành lập nếu có số hội viên từ 7 người trở lên”

(Điều 295) Các vấn đề pháp lý liên quan đến hình thức hội nặc danh như thành lập, góp vốn, cơ cấu quản lý … đã được quy định rất chi tiết trong Bộ luật này từ Điều

236 đến Điều 278 cũng như từ Điều 295 đến Điều 314

12Lê Thị Châu (1997), Quyền sở hữu tài sản của công ty, Nxb Lao động, Hà Nội, tr.17

Ở miền Bắc, sau năm 1954 cho đến khi thống nhất đất nước vào năm 1975 và trên phạm vi cả nước từ sau năm 1975 đến những năm 80 của thế kỷ XX, với chính sách kinh tế kế hoạch hoá tập trung, các hình thức công ty nói chung và CTCP nói

riêng hầu như không được pháp luật thừa nhận Khái niệm “công ty” trong giai đoạn

này không được hiểu đúng bản chất pháp lý mà chỉ được hiểu theo hình thức kinh

doanh Các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh trong giai đoạn này chủ yếu bao

gồm các nhà máy, xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã (thành phần kinh tế tập thể) và công tư hợp doanh (hình thành từ quá trình cải tạo công thương nghiệp xã hội chủ nghĩa)

Trong giai đoạn này, mặc dù Điều lệ về Đầu tư của nước ngoài ở nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam (được ban hành kèm theo Nghị định số 115/CP của

Chính phủ ngày 18/4/1977) có đề cập đến hình thức CTCP khi quy định “xí nghiệp

hoặc công ty hỗn hợp” có thể thành lập theo hình thức “công ty vô danh” (một tên

gọi khác của CTCP) nhưng lại không có văn bản pháp luật nào quy định về tổ chức

và hoạt động của hình thức CTCP này Trên thực tế cũng không có xí nghiệp hoặc

công ty hỗn hợp nào được thành lập theo hình thức “công ty vô danh” theo quy định

của Điều lệ về Đầu tư của nước ngoài (1977).13

Khi Luật Công ty được ban hành ngày 21/12/1990, loại hình CTCP mới chính thức được quy định cụ thể Luật Công ty (1990) đã đặt nền tảng pháp lý đầu tiên cho việc hình thành hệ thống các doanh nghiệp sở hữu tư nhân trong nước đồng thời đưa

ra những mầm mống đầu tiên cho khung quản trị công ty ở nước ta Luật Công ty (1990) chỉ mới định hình khuôn khổ sơ lược của cơ chế quản lý nội bộ CTCP Theo

đó, cơ cấu tổ chức nội bộ của CTCP bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS HĐQT trong CTCP được xác định với các đặc điểm sau:

- HĐQT là cơ quan quản lý công ty, gồm từ ba đến mười hai thành viên

- HĐQT có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định mọi vấn đề liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ

- HĐQT bầu một thành viên làm Chủ tịch Chủ tịch HĐQTcó thể kiêm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty, nếu điều lệ công ty không quy định khác.14

Nhìn chung, các quy định về HĐQT trong CTCP theo Luật Công ty (1990) vẫn còn khá sơ sài, chưa xác định rõ quyền hạn, nghĩa vụ của HĐQT; các điều kiện, tiêu chuẩn của thành viên HĐQT cũng không được nhắc đến; chưa có quy định về cuộc họp HĐQT…

Sau khi Luật Công ty (1990) được ban hành, nhiều văn bản pháp luật khác cũng đã được xây dựng nhằm điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác nhau được tổ chức dưới hình thức CTCP HĐQT trong các công ty này, một mặt, phải tuân thủ các quy định của Luật Công ty Mặt khác, do đặc thù riêng của các ngành nghề kinh doanh, hoạt động của HĐQT trong các doanh nghiệp này còn phải tuân thủ các quy định của luật chuyên ngành Thí dụ Luật Tổ chức Tín dụng (1997), Nghị định số 49/2000/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại có các quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong các ngân hàng thương mại cổ phần

Chế độ quản trị công ty giản đơn được áp dụng trong thời kỳ từ 1990 đến 1999 Trong giai đoạn gần 10 năm này không hề có một sáng kiến hay thay đổi nhằm hoàn thiện và nâng cao khung quản trị công ty nói chung, HĐQT nói riêng Thực tế này có

lẽ xuất phát từ hoàn cảnh lịch sử cụ thể của thời kỳ đó Mức độ phát triển kinh tế và mức độ thị trường hóa nền kinh tế còn thấp Nhiều doanh nghiệp có quy mô nhỏ, giản đơn, trong đó người chủ sở hữu vẫn trực tiếp nắm quyền điều hành công ty Các doanh nghiệp chỉ được quyền làm những gì mà cơ quan nhà nước cho phép Việc kiểm soát công ty dựa nhiều vào các cơ quan nhà nước hơn là thông qua các công cụ chỉ đạo điều hành và kiểm soát nội bộ công ty Mức độ hội nhập với bên ngoài còn hạn chế Những tư tưởng mới về quản trị công ty chưa được du nhập ở mức cần thiết vào nước

15Viện Quản lý Kinh tế Trung ương (1998), Đánh giá Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp tư nhân và Nghị định

số 66/HĐBT, Hà Nội

Viện Quản lý Kinh tế trung ương, Tổ Hợp tác kỹ thuật Việt - Đức (GTZ), Chương trình phát triển Liên hợp

quốc (UNDP) (2004), Thời điểm cho sự thay đổi: Đánh giá Luật Doanh nghiệp và kiến nghị sửa đổi, Hà Nội Viện Quản lý kinh tế trung ương, Tổ hợp tác kỹ thuật Việt - Đức (GTZ) (2006), 6 năm thi hành Luật Doanh

nghiệp - Những vấn đề nổi bật và bài học kinh nghiệm, Hà Nội

công ty, bao gồm: ĐHĐCĐ, HĐQT, BKS và giám đốc đã được quy định tương đối

rõ ràng và cụ thể So với Luật Công ty năm 1990, thẩm quyền của HĐQT, của Chủ tịch HĐQT được mở rộng; Điều kiện tiến hành cuộc họp và thông qua quyết định của HĐQT được quy định cụ thể; Các trường hợp miễn nhiệm, bãi nhiệm, bổ sung thành viên HĐQT cũng đã được ghi nhận Trong thời gian này, ngoài Luật Doanh nghiệp (1999), Văn phòng Chính phủ còn ban hành bản Mẫu điều lệ được khuyến cáo áp dụng đối với các công ty niêm yết trên các trung tâm giao dịch chứng khoán Khung quản trị được được hình thành trong bản Điều lệ mẫu này đã vận dụng khá đầy đủ các nguyên tắc tốt của OECD về quản trị công ty Ngoài nội dung được quy định trong Luật Doanh nghiệp (1999), bản Điều lệ mẫu còn yêu cầu: Trong số các thành viên của HĐQT phải có ít nhất 1/3 thành viên không điều hành; hàng năm bầu lại 1/3

số thành viên HĐQT; công bố thù lao của HĐQT; lập các tiểu ban hoặc cử thành viên HĐQT chuyên trách về việc kiểm soát nội bộ; đề cử thành viên HĐQT…16

Nhìn chung, từ năm 2000, khung quản trị công ty ở nước ta đã có những bước phát triển và hoàn thiện phù hợp với các thông lệ quản trị tốt đã được thừa nhận Tuy nhiên, xét về khía cạnh pháp lý, khung quản trị đó còn bộc lộ không ít những khiếm khuyết, đặc biệt là những vấn đề liên quan đến HĐQT, cụ thể là:

- Các nghĩa vụ của người quản lý chưa được định hình cụ thể và quy định rõ, gồm nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa vụ trung thành;

- Chưa có các quy định về tiêu chuẩn của người quản lý, về các nguyên tắc xác định mức thù lao của họ gắn với hiệu quả hoạt động của công ty;

- Hầu như không có quy định về quyền của cá nhân thành viên HĐQT, ngoài Điều

83 quy định về việc thành viên HĐQT có quyền yêu cầu Giám đốc (Tổng giám đốc) cung cấp thông tin về hoạt động của công ty

Những khuyết điểm nói trên đã được sửa đổi khi Luật Doanh nghiệp (2005) được ban hành Có thể nói Luật Doanh nghiệp (2005) là một bước tiến lớn, tạo ra sự thay đổi căn bản trong quá trình hoàn thiện khung quản trị doanh nghiệp ở nước ta Luật đã quy định khá cụ thể và đầy đủ các nội dung, yếu tố cấu thành khung quản trị công ty, nhất là đối với CTCP Việc quản trị công ty nói chung, HĐQT nói riêng được quy định hoàn thiện hơn không chỉ trong Luật Doanh nghiệp mà còn được củng cố ở

16Lê Minh Thắng (2007), Quản trị công ty niêm yết – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận văn thạc sĩ luật

học, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.43

rất nhiều văn bản khác như Luật Chứng khoán (2005) và các văn bản hướng dẫn, Nghị định số 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại…

Mặc dù vậy, sau 8 năm thi hành, Luật Doanh nghiệp (2005) đã bộc lộ một số hạn chế, trong đó có các quy định về quản trị CTCP, thí dụ như:

- Quy định về mô hình bộ máy quản trị doanh nghiệp còn đơn nhất nên thiếu cơ hội lựa chọn mô hình phù hợp cho từng doanh nghiệp có đặc điểm, điều kiện, hoàn cảnh khác nhau Điều này cũng không phù hợp với thông lệ quốc tế tốt.17

- Các quy định về cơ cấu thành viên HĐQT và cách thức hoạt động của HĐQT chưa bảo đảm được tính độc lập, chuyên môn và chuyên nghiệp cuả HĐQT trong quản lý công ty Nguy cơ một số người, nhất là những cổ đông lớn, thâu tóm quyền của HĐQT và quyền điều hành công ty là rất lớn.18

Luật Doanh nghiệp (2014) được ban hành là một tất yếu khách quan, đáp ứng nhu cầu cấp thiết của việc tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp ở Việt Nam, tiến thêm một bước trong quá trình hoàn thiện khung pháp lý về quản trị CTCP cũng như

tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở nước ta

1.3 Khái quát về pháp luật của một số nước về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

1.3.1 Pháp luật của một số nước về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

Vì mỗi một quốc gia trên thế giới có điều kiện về kinh tế, văn hóa, xã hội khác nhau nên có những quy định riêng về các loại hình doanh nghiệp Theo đó, HĐQT của từng loại doanh nghiệp trên từng quốc gia có những sự khác biệt

Trên thế giới hiện nay tồn tại chủ yếu hai mô hình tổ chức và quản lý CTCP: (i) Mô hình hội đồng đơn – hay còn gọi là hội đồng một tầng (unitary board hay one-tier board model) và (ii) Mô hình hội đồng kép – hay còn gọi là hội đồng hai tầng (dual board hay two-tier board model)

 Cấu trúc hội đồng một tầng:

Cấu trúc quản trị nội bộ theo mô hình hội đồng một tầng (hội đồng đơn) có trong luật công ty của hầu hết các nước thuộc hệ thống thông luật (common law) như

Mỹ, Anh, Australia, New Zealand, Canada v.v.; cũng như không ít các nước thuộc

17Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Ban soạn thảo dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) (2014), Báo cáo đánh giá dự báo

tác động dự án Luật Doanh nghiệp sửa đổi, Hà Nội, tr.27

18Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Ban soạn thảo dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) (2013), Báo cáo tổng kết thi hành

Luật Doanh nghiệp (2005), Hà Nội

dòng họ luật thành văn (civil law) Cấu trúc hội đồng đơn, về cơ bản, được xây dựng theo mô hình luật công ty theo kiểu Anglo-American, mà Luật Công ty của Hoa Kỳ

là điển hình

Theo luật công ty của Anh-Mỹ, cấu trúc quản trị nội bộ của một CTCP gồm

có: ĐHĐCĐ (shareholders’ meeting) và HĐQT (board of directors) Bộ phận quản

trị – điều hành của CTCP chỉ do một cơ quan đảm nhiệm là HĐQT – cấu trúc hội

đồng đơn (unitary board model) ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn các thành viên của HĐQT

(thường có từ 3 đến 20 thành viên), được gọi là các “Directors” Mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được pháp luật đặt vào tay của HĐQT, trừ những vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quy định phải thuộc về ĐHĐCĐ Luật công ty của các nước thuộc dòng họ Anglo-American thường có một quy định rất quan trọng

rằng: công việc kinh doanh của công ty được quản lý bởi hay dưới sự chỉ đạo của

HĐQT 19 Sự phân chia quyền lực này khác với việc phân chia quyền lực giữa các cơ quan của bộ máy quản trị CTCP vẫn thường thấy trong luật công ty của các nước ở lục địa Châu Âu, Trung Quốc, Việt Nam Cũng vì thế, HĐQT của các công ty theo

mô hình của Anh, Mỹ có nhiều quyền lực hơn so với HĐQT trong công ty của các nước ở lục địa Châu Âu, Trung Quốc, Việt Nam Thậm chí, ở một số nước, HĐQT (những người làm thuê) lại quyết định việc chia cổ tức cho các cổ đông – những ông

bà chủ!

HĐQT bổ nhiệm các thành viên của mình hoặc người khác đảm nhiệm các công việc điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty Người đứng đầu

của bộ phận điều hành là Tổng giám đốc (chief executive officer (CEO) hay managing

director (MD)) Pháp luật công ty của các nước Anh, Mỹ không có quy định về nhiệm

vụ, quyền hạn của Tổng giám đốc (statutory power) như trong pháp luật về công ty

tại Việt Nam, Trung Quốc Quyền lực của Tổng giám đốc sẽ do HĐQT quyết định trên cơ sở ủy nhiệm, vì thế, không phải các Tổng giám đốc đều có quyền lực như nhau Khác với mô hình Tổng giám đốc theo pháp luật của Anh, Mỹ, trong mô hình quản trị CTCP theo pháp luật của Việt Nam và Luật Công ty (2005) của Trung Quốc thì Tổng giám đốc CTCP xuất hiện như một cơ quan trong bộ máy quản trị, với các quyền và nghĩa vụ do luật định mà các cổ đông hay HĐQT chỉ có thể trao thêm chứ

19 Điều 8.01 của Luật mẫu Công ty kinh doanh Mỹ (the Model Business Corporation Act, bản sửa đổi năm 2002); Điều 198A của Đạo luật công ty Úc 2001 (the Corporations Act 2001); Điều 282 của Đạo luật công ty Anh (the Companies Act 1985); Điều 141 (a) của Đạo luật chung về Công ty bang Delaware (Delaware General Corporation Law)

không được lấy bớt đi20 Tuy nhiên, trên thực tế, Tổng giám đốc trong mô hình quản trị của Hoa Kỳ được coi là mô hình Tổng giám đốc mạnh, nhất là khi Chủ tịch HĐQT kiêm nhiệm luôn chức vụ Tổng giám đốc, hoặc HĐQT ủy quyền mạnh cho Tổng giám đốc Nếu như Chủ tịch HĐQT các công ty lớn ở Anh ít kiêm nhiệm chức Tổng giám đốc, thì đồng nghiệp Hoa Kỳ của họ lại hay kiêm nhiệm hai chức danh này Nhưng sau các vụ phá sản của một vài công ty lớn xảy ra đầu thế kỷ 21 ở Mỹ như Enron, WorldCom, Tyco v.v., việc phân tách hai chức danh này trong các CTCP lớn

ở Mỹ đã là một xu thế rõ rệt.21

Mô hình quản trị CTCP theo cấu trúc hội đồng đơn kiểu Anh-Mỹ không có một

cơ quan chuyên trách làm nhiệm vụ giám sát những người quản lý – điều hành công

ty như BKS trong pháp luật công ty của Việt Nam, Trung Quốc hay như Hội đồng giám sát trong mô hình hội đồng hai tầng của Đức Tuy nhiên, trong các công ty lớn, đặc biệt là các công ty niêm yết, xu hướng đa số thành viên của HĐQT là thành viên

độc lập không điều hành (independent non-executive directors) đang thắng thế Xu

hướng này cũng được khuyến nghị bởi các tổ chức quốc tế hàng đầu như Ngân hàng

Thế giới (World Bank) và Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (Organization for

Economic Co-operation and Development – OECD), các cơ quan quản lý thị trường

chứng khoán như Ủy ban Chứng khoán (Securities and Exchange Commission – SEC) của Hoa Kỳ, ASX (Australian Stock Exchange) của Australia; cũng như các ủy ban độc lập của chính phủ nghiên cứu về quản trị công ty (corporate governance)

như các Ủy ban Cadbury và Hampel của Anh, Bosch của Úc v.v Các thành viên độc lập không điều hành của HĐQT sẽ đảm nhiệm chức năng xem xét, đánh giá một cách độc lập về các quyết sách quản trị của HĐQT và giám sát hoạt động của bộ phận điều hành Tuy nhiên, sự giám sát của một nhóm thành viên trong HĐQT đối với các thành viên khác được cho là thiếu tính khách quan và hiệu quả Bởi vậy, sự giám sát này có thể thiếu tính độc lập và kém tin cậy hơn so với hoạt động của một cơ quan giám sát độc lập như BKS trong cơ cấu quản trị của CTCP trong cấu trúc quản trị hội đồng hai tầng, cũng như trong pháp luật về công ty của Việt Nam và Trung quốc

 Cấu trúc hội đồng hai tầng:

20 Điều 157, Luật Doanh nghiệp (2014) của Việt Nam; Điều 114, Luật Công ty (2005) của Trung Quốc

21Bernard Taylor (2004), Leading the Boardroom Revolution, Corporate Governance: An International Review

12(4), tr.418, trích trong tài liệu “Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần

Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6)

Cấu trúc hội đồng kép có nguồn gốc từ nước Đức, xứ sở của dòng họ luật German Civil Law Sự tham gia của người lao động vào cấu trúc quản trị CTCP theo pháp luật của Đức thể hiện ý niệm về mô hình quản trị công ty hướng về những người

có quyền lợi liên quan (stakeholder-oriented corporate governance), khác với mô hình quản trị kiểu Anh-Mỹ nhằm hướng tới cổ đông (shareholder-oriented corporate

governance)22 Nếu mô hình quản trị công ty Anh-Mỹ tập trung vào bảo vệ nhà đầu

tư, chủ yếu là cổ đông, thì cấu trúc quản trị của người Đức, Châu Âu, Nhật Bản thường hướng vào việc bảo vệ cả người lao động và chủ nợ

Cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP (AG) theo pháp luật của Đức gồm có:

ĐHĐCĐ, Hội đồng giám sát (Aufsichtsrat) (HĐGS), và (Vorstand) (BQT)23 Theo pháp luật của Đức, việc quản lý, điều hành CTCP được phân chia cho hai cơ quan là: HĐGS và BQT, như một thiết chế hai tầng, mà ở đó, HĐGS nằm ở tầng trên Vì thế,

giới luật học trên thế giới gọi đây là cấu trúc hội đồng kép (dual board) hay hội đồng hai tầng (two-tier board)

Về nguyên tắc, ĐHĐCĐ sẽ bầu chọn thành viên của HĐGS Song, người lao động cũng có quyền lựa chọn thành viên của HĐGS theo đạo luật về sự tham gia của người lao động vào quản trị công ty năm 1952 và 197624 HĐGS có thẩm quyền chọn,

bổ nhiệm, cách chức các thành viên của BQT (Vorstand) Không những thế, HĐGS

còn tham gia trực tiếp vào việc đưa ra các quyết định quan trọng trong việc quản trị công ty và giám sát các hoạt động của BQT BQT thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty Các thành viên của BQT cùng nhau

22 Henry Hansmann & Reinier Kraakman, ‘The End of History for Corporate Law’ trong Jeffrey N Gordon & Mark J Roe (eds), Convergence and Persistence in Corporate Governance (2004), tr.36-45; Saleem Sheikh & William Rees (eds), Corporate Governance & Corporate Control (reprinted, 2000), tr 1, trích trong tài liệu

“Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển

hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6)

23 287 Trong các nghiên cứu bằng tiếng Anh ở các nước phương Tây, Aufsichtsrat được dịch là supervisory board, cònVorstand được dịch là managing board Xét theo nghĩa của thuật ngữ và chức năng của hai cơ quan này, ở đây, Aufsichtsratxin dịch là Hội đồng giám sát, còn Vorstand là Ban quản trị Song, một số nhà nghiên cứu Việt Nam gọi Aufsichtsrat là HĐQT, ví dụ Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật công ty Cộng hòa liên bang Đức và so sánh với pháp luật Việt Nam”, tại website của Tạp Chí Nghiên cứu lập pháp, http://www.nclp.org.vn/, trích trong tài liệu “Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của công

ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6)

24 The Industrial Constitution Act (Betriebsverfassungsgesetz) 1952 và the 1976 legislation (Mitbestimmungsgesetz), trích trong tài liệu “Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP

Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6)

chịu trách nhiệm về việc điều hành, phát triển chiến lược kinh doanh của công ty trong mối liên hệ thường xuyên và báo cáo thường xuyên với HĐGS25

Như vậy, tổ chức và hoạt động của HĐGS theo pháp luật của Đức không giống với HĐQT theo pháp luật của Việt Nam HĐQT theo pháp luật của Việt Nam là cơ quan quản lý công ty do ĐHĐCĐ bầu chọn Khác với ở Đức, người lao động trong các CTCP ở Việt Nam không có quyền lựa chọn và cử đại diện của mình tham gia HĐQT cũng như BKS HĐQT trong các CTCP ở Việt Nam có thẩm quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm Giám đốc (Tổng giám đốc) và những chức danh quản lý quan trọng khác trong công ty Nó cũng giám sát bộ máy điều hành, nhưng không có chức năng giám sát rộng như HĐGS theo pháp luật của Đức, vì một phần quyền lực này đã thuộc về BKS của công ty theo luật định Hơn nữa, thành viên của HĐGS theo pháp luật của Đức không thể đồng thời có mặt trong BQT, trong khi thành viên của HĐQT trong CTCP của Việt Nam thì có thể nắm giữ các chức vụ điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty.26

Đối với pháp luật của Nhật Bản, mô hình tổ chức quản lý CTCP của Nhật Bản hướng tới việc đảm bảo quyền lợi của các bên có liên quan Luật Công ty của Nhật Bản là sự kết hợp giữa truyền thống Luật Dân sự của Đức (có một số yếu tố của Pháp) với Luật Công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội, văn hóa Nhật Bản Theo Luật Công ty của Nhật Bản (2005), công ty được phép lựa chọn mô hình quản lý: một là mô hình quản lý nội bộ truyền thống với sự tồn tại của ĐHĐCĐ, HĐQT và BKS; hai là mô hình tổ chức quản lý với sự có mặt của ĐHĐCĐ, HĐQT và các Ủy ban.27

Theo Luật công ty của Nhật Bản, về nguyên tắc trong CTCP không cần thiết phải thành lập HĐQT Tuy nhiên, Luật Công ty quy định có ba loại CTCP phải thiết lập HĐQT, đó là công ty đại chúng, công ty có thiết lập BKS và công ty có thiết lập các Ủy ban (Điều 327, Khoản 1) Trong HĐQT phải có từ ba thành viên trở lên (Điều

331, Khoản 4, Luật Công ty của Nhật Bản) Nhiệm vụ của HĐQT được quy định một cách khái quát tại Điều 362, Khoản 2

25 Bộ Qui tắc quản trị công ty Đức (2005), trích trong tài liệu “Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị

nội bộ của công ty cổ phần Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6)

26 Bùi Xuân Hải, tlđd chú thích 1, tr.14

27Lưu Thị Dung (2015), Tổ chức quản lý nội bộ công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp (2014), Luận văn

thạc sĩ Luật học, Hà Nội, tr 34-35

Trong CTCP có thiết lập HĐQT thì phải bầu một thành viên làm đại diện HĐQT (Điều 362, Khoản 3) Ở Việt Nam, Chủ tịch HĐQT do ĐHĐCĐ hoặc HĐQT bầu ra Trong trường hợp HĐQT bầu ra Chủ tịch HĐQT thì Chủ tịch được bầu trong

số đó có thể kiêm nhiệm Giám đốc (Tổng giám đốc) (Điều 152, Luật Doanh nghiệp 2014) Còn ở Nhật Bản, đại diện HĐQT là đại diện công ty, điều hành hoạt động trong công ty, tiến hành giao dịch và ký kết hợp đồng với bên ngoài.28

Đối với các CTCP có thiết lập các Ủy ban thì có đại diện điều hành, còn trong CTCP chỉ có một người điều hành thì người này trở thành đại diện điều hành (Điều

420, Khoản 1, Luật Công ty của Nhật Bản) Đặc biệt, trong trường hợp công ty có nhiều người điều hành, thì HĐQT sẽ xác định mối quan hệ giữa những người điều hành, xác định công việc và nhiệm vụ của từng người trong việc thực hiện Nghị quyết của HĐQT (Điều 416, Mục 1, Khoản 1, Luật Công ty của Nhật Bản).29

1.3.2 Một số quy định về Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo OECD

Bộ Nguyên tắc Quản trị Công ty của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) ban đầu được xây dựng nhằm đáp ứng lời kêu gọi của Hội nghị cấp Bộ trưởng OECD ngày 27-28/4/1998 phát triển một bộ tiêu chuẩn và hướng dẫn chung

về quản trị công ty cùng với các chính phủ, các tổ chức quốc tế và khối tư nhân Kể

từ khi được phê chuẩn (năm 1999), bộ Nguyên tắc đã trở thành nền tảng cho các sáng kiến quản trị công ty ở các quốc gia thành viên và không thành viên của OECD

Trong ấn phẩm “Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD” (The OECD Principles of Corporate Governance) được sửa đổi và ban hành lại vào năm 2004, quản trị công ty tốt có ý nghĩa quan trọng trong việc thúc đẩy tăng trưởng kinh tế và hiệu quả kinh doanh cao, giảm nguy cơ của các cuộc khủng hoảng và đảm bảo tính hợp pháp của nền kinh tế thị trường Quản trị công ty liên quan tới một tập hợp các mối quan hệ giữa Ban Giám đốc, HĐQT, cổ đông và các bên có quyền lợi liên quan khác tạo nên định hướng và sự kiểm soát công ty30 Trong mối quan hệ đó, HĐQT là một mắt xích quan trọng, một trong ba điểm đặc biệt quan trọng đối với việc quản trị công ty của rất nhiều nước đang phát triển

28 Nguyễn Thị Lan Hương (2009), “Một số so sánh về công ty cổ phần theo Luật Công ty Nhật Bản và Luật

Doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Khoa học - Đại học Quốc gia Hà Nội, Luật học, tr.87–93

29Đào Thúy Anh (2014), Hoàn thiện pháp luật về tổ chức quản lý công ty cổ phần – Góc nhìn từ kinh nghiệm

của Nhật Bản, Luận văn thạc sĩ Luật học, Hà Nội, tr.54

30Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (2004), Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD, tr.11

Theo OECD, khung pháp luật về quản trị công ty bao gồm sáu nhóm nguyên tắc, với 32 nguyên tắc cơ bản “Trách nhiệm của HĐQT” là một trong sáu nhóm nguyên tắc đó HĐQT giữ vai trò quan trọng trong việc quản trị có hiệu quả, thực hiện chức năng của một “bản lề” giữa các cổ đông và các ban quản lý chuyên môn (Daniel Blume, quản trị viên cao cấp của OECD)31

Cơ cấu và hoạt động của HĐQT ở từng quốc gia và giữa các quốc gia thuộc OECD có sự khác biệt rất lớn HĐQT của từng quốc gia có thể được tổ chức theo một cấp hoặc hai cấp nhưng đều có thể áp dụng chung bộ nguyên tắc của OECD

Trách nhiệm của HĐQT trong việc quản lý công ty được cụ thể hoá như sau:

- Thành viên HĐQT phải làm việc với thông tin đầy đủ, tin cậy, siêng năng và cẩn trọng, và vì lợi ích cao nhất của công ty và cổ đông

- Khi quyết định của HĐQT có thể ảnh hưởng tới các nhóm cổ đông khác nhau theo các cách khác nhau thì HĐQT phải đối xử bình đẳng với mọi cổ đông

- HĐQT phải áp dụng các tiêu chuẩn đạo đức cao, phải quan tâm tới lợi ích của cổ đông

- HĐQT phải thực hiện các chức năng chủ yếu bao gồm:

+ Xem xét và định hướng chiến lược của công ty, các kế hoạch hoạt động cơ bản, chính sách quản lý rủi ro, ngân sách và kế hoạch kinh doanh hàng năm; đặt ra các mục tiêu hoạt động, theo dõi việc thực hiện mục tiêu và hoạt động của công ty; giám sát các hoạt động đầu tư vốn, thâu tóm và thoái vốn chủ yếu

+ Giám sát hiệu quả thực tiễn quản trị công ty và thực hiện các thay đổi khi cần thiết

+ Lựa chọn, trả lương, giám sát và thay thế các cán bộ quản lý chủ chốt khi cần thiết và giám sát kế hoạch chọn người kế nhiệm

+ Gắn mức thù lao của cán bộ quản lý cấp cao và HĐQT với lợi ích lâu dài của công ty và cổ đông

+ Đảm bảo sự nghiêm túc và minh bạch của quy trình đề cử và bầu chọn HĐQT + Giám sát và xử lý các xung đột lợi ích tiềm ẩn của Ban Giám đốc, HĐQT và

cổ đông, bao gồm việc sử dụng tài sản công ty sai mục đích và lợi dụng các giao dịch với bên có liên quan

31 Daniel Blume (Quản trị viên cao cấp của OECD) (2004), Lý do khiến quản trị doanh nghiệp được quan tâm tại Việt Nam, Hội nghị bàn tròn Châu Á về quản trị doanh nghiệp – OECD/WB 2004

+ Đảm bảo tính trung thực của hệ thống báo cáo kế toán và tài chính của công

ty, kể cả báo cáo kiểm toán độc lập, và bảo đảm rằng các hệ thống kiểm soát phù hợp luôn hoạt động, đặc biệt là các hệ thống quản lý rủi ro, kiểm soát tài chính và hoạt động, tuân thủ theo pháp luật và các tiêu chuẩn liên quan

+ Giám sát quy trình công bố thông tin và truyền đạt thông tin

- HĐQT phải có khả năng đưa ra phán quyết độc lập, khách quan về các vấn đề của công ty

+ HĐQT phải xem xét việc bổ nhiệm một số lượng đủ các thành viên HĐQT không điều hành có khả năng đưa ra phán quyết độc lập đối với các vấn đề khi tiềm ẩn xung đột về lợi ích Trách nhiệm chủ chốt của HĐQT là đảm bảo tính trung thực của các báo cáo tài chính và phi tài chính, xem xét lại các giao dịch với các bên có liên quan, đề cử thành viên HĐQT và cán bộ quản lý chủ chốt và thù lao cho HĐQT

+ Khi các ủy ban của HĐQT được thành lập, thẩm quyền, thành phần và quy trình hoạt động của các ủy ban phải được HĐQT quy định và công bố rõ ràng

+ Thành viên HĐQT phải cam kết thực hiện các trách nhiệm của mình một cách hiệu quả

- Để thực hiện trách nhiệm của mình, thành viên HĐQT phải được tiếp cận với các thông tin chính xác, phù hợp và kịp thời.32

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Nhằm khái quát các vấn đề chung liên quan đến tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP, trong Chương 1, tác giả đã làm rõ bản chất, vai trò, chức năng

và mối quan hệ của HĐQT với cơ quan điều hành, cơ quan kiểm soát trong CTCP

Tác giả nêu khái quát pháp luật về HĐQT trong CTCP, trong đó bao gồm hệ thống các văn bản pháp luật, nội dung cơ bản của pháp luật, lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở Việt Nam Đồng thời, tác giả nghiên cứu pháp luật về HĐQT của một số nước trên thế giới và quy định của OECD về HĐQT Đây là những căn cứ quan trọng để đi vào phân tích

và bình luận thực trạng pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở Việt Nam hiện nay, là cơ sở để đánh giá thực tiễn thực thi pháp luật về tổ chức và hoạt động của HĐQT trong CTCP ở Việt Nam trong những năm gần đây

32 Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế, tlđd chú thích 30, tr.24

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ TỔ CHỨC VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM 2.1 Các quy định pháp luật về cơ cấu tổ chức của Hội đồng quản trị trong công

ty cổ phần ở Việt Nam

2.1.1 Quy định về đề cử, ứng cử và bầu thành viên Hội đồng quản trị

2.1.1.1 Quy định về đề cử, ứng cử thành viên Hội đồng quản trị

Theo Điều 114, Luật Doanh nghiệp (2014), cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có quyền đề cử người vào HĐQT

Các cổ đông phổ thông hợp thành nhóm để đề cử người vào HĐQT phải thông báo về việc họp nhóm cho các cổ đông dự họp biết trước khi khai mạc ĐHĐCĐ Căn

cứ số lượng thành viên HĐQT, cổ đông hoặc nhóm cổ đông được quyền đề cử một hoặc một số người theo quyết định của ĐHĐCĐ làm ứng cử viên HĐQT Trường hợp

số ứng cử viên được cổ đông hoặc nhóm cổ đông đề cử thấp hơn số ứng cử viên mà

họ được quyền đề cử theo quyết định của ĐHĐCĐ thì số ứng cử viên còn lại do HĐQT, BKS và các cổ đông khác đề cử

Đối với công ty đại chúng, việc ứng cử, đề cử thành viên HĐQT được quy định cụ thể tại Nghị định số 71/2017/NĐ-CP hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng Theo đó, trường hợp đã xác định được trước ứng viên, thông tin liên quan đến các ứng viên HĐQT được công bố tối thiểu 10 ngày trước ngày khai mạc họp ĐHĐCĐ trên trang thông tin điện tử của công ty để cổ đông có thể tìm hiểu về các ứng viên này trước khi bỏ phiếu Ứng viên HĐQT phải có cam kết bằng văn bản về tính trung thực, chính xác và hợp lý của các thông tin cá nhân được công bố và phải cam kết thực hiện nhiệm vụ một cách trung thực, trung thành, cẩn trọng và vì lợi ích cao nhất của công ty, nếu được bầu làm thành viên HĐQT

Trường hợp số lượng ứng viên HĐQT thông qua đề cử và ứng cử vẫn không

đủ số lượng cần thiết theo quy định tại Điều 114, Khoản 4, Luật Doanh nghiệp, HĐQT đương nhiệm có thể giới thiệu thêm ứng viên hoặc tổ chức đề cử theo quy định tại Điều lệ công ty và Quy chế nội bộ về quản trị công ty của công ty Việc HĐQT giới thiệu thêm ứng viên phải được công bố rõ ràng trước khi ĐHĐCĐ biểu quyết bầu thành viên HĐQT theo quy định của pháp luật

2.1.1.2 Quy định về bầu cử thành viên Hội đồng quản trị

Việc bầu thành viên HĐQT được thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu Tuy nhiên phương thức bầu dồn phiếu không được quy định bắt buộc thực hiện như Luật Doanh nghiệp (2005) (Điều 104, Khoản 3, Điểm c) Theo Điều 144, Khoản 3, Luật doanh nghiệp (2014), trường hợp Điều lệ doanh nghiệp không quy định phương thức bầu khác, thì phương thức bầu dồn phiếu sẽ được áp dụng trong việc bầu thành viên HĐQT, thành viên BKS Cách thức bầu dồn phiếu cụ thể như sau:

Tổng số quyền bầu cử = Tổng số cổ phần nắm giữ hoặc đại diện x Số thành

viên được bầu

Mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần sở hữu nhân với số thành viên được bầu của HĐQT Cổ đông có quyền dồn hết hoặc một phần tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên Người trúng

cử thành viên HĐQT được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu

từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty

Trường hợp có từ hai ứng cử viên trở lên đạt cùng số phiếu bầu như nhau cho thành viên cuối cùng của HĐQT thì sẽ tiến hành bầu lại trong số các ứng cử viên có

số phiếu bầu ngang nhau Nếu công ty đã đưa ra các tiêu chí chọn thành viên HĐQT trong quy chế bầu cử hoặc điều lệ, công ty có thể dựa vào các tiêu chí này để chọn người trúng cử mà không cần bầu cử lại Dưới đây là ví dụ cụ thể về phương thức bầu dồn phiếu:

Giả sử công ty có ba cổ đông với tỷ lệ là 51% (51.000 cổ phần), 39% (39.000

cổ phần) và 10% (10.000 cổ phần), tham gia bầu để chọn ra 9 thành viên HĐQT trong

số 11 thành viên được đề cử

Trường hợp bầu theo phương thức bầu dồn phiếu, cổ đông thứ 3 luôn có 90.000 phiếu bầu Khi đó, cổ đông có thể bầu dồn phiếu theo một trong ba cách cơ bản Cách thứ nhất là dồn hết phiếu bầu cho 1 ứng viên Cách thứ hai là chia phiếu bầu cho một

số ứng viên với số phiếu bằng nhau, hoặc cho tất cả các ứng viên với số phiếu khác nhau Cách thứ ba là chia đều số phiếu bầu cho tất cả các ứng viên

STT Ứng

viên

Cổ đông 1 (51%)

Cổ đông 2 (39%)

Cổ đông 3 (10%)

Tổng số phiếu bầu

Trường hợp theo cách bầu thông thường, mặc dù cổ đông thứ ba có đề cử người nhưng họ sẽ không thể đưa người mình đã đề cử vào HĐQT được vì số phiếu của họ quá thấp Theo nguyên tắc, khi bầu 9 thành viên của HĐQT, cổ đông thứ ba

sẽ có 9 lần bỏ phiếu, nhưng cổ đông này chỉ bỏ phiếu được cho người mà họ đề cử một lần, còn lại sẽ bỏ phiếu cho các người khác (do các cổ đông khác đề cử) hoặc là

bỏ trống Nói cách khác họ chỉ sử dụng 1/9 số phiếu mà họ có

Nếu như bầu cử theo cách thức truyền thống, số người trúng cử hoàn toàn phụ thuộc vào số phiếu bầu của một nhóm sở hữu đa số cổ phần có quyền biểu quyết (trên 50%) trong mọi trường hợp Còn bầu cử theo phương thức dồn phiếu, nhóm cổ đông

đa số chỉ bầu được đa số, chứ không phải là toàn bộ số người trúng cử Bên cạnh đó,

số lượng thành viên được bầu dồn phiếu càng nhiều, thì nhóm cổ đông thiểu số càng

có nhiều cơ hội bầu được số ứng viên sát với tỷ lệ biểu quyết của mình

Với cách bầu dồn phiếu, nếu bầu 2 - 3 thành viên HĐQT, thì nhóm sở hữu 49% số phiếu bầu luôn có khả năng bầu được 1 ứng viên Nếu bầu 8 thành viên

HĐQT, thì nhóm 49% luôn có khả năng bầu được 4 người, chiếm 50% Tương tự, nếu bầu 1 - 2 thành viên HĐQT, nhóm cổ đông sở hữu 30% sẽ không đủ điền kiện để bầu được bất cứ thành viên nào, nhưng nếu bầu 7 thành viên thì lại có đủ điều kiện

để bầu được 2 người Nếu như bầu 9 thành viên HĐQT, thì nhóm cổ đông chỉ cần sở hữu 10% cũng luôn có cơ hội bầu chọn được 1 thành viên.33

Như vậy, nếu bầu dồn phiếu thì nhóm cổ đông sở hữu 10 - 20% cổ phần có nhiều khả năng bầu được người đại diện của mình Còn nếu bầu thông thường, nếu

đã hình thành nhóm cổ đông chiếm 51% số phiếu bầu trong công ty cổ phần thì không còn “cửa” nào cho các cổ đông còn lại, thậm chí kể cả nhóm cổ đông sở hữu trên 49% cũng dễ có nguy cơ không có đại diện nào trong HĐQT Đây là “tổn thất” rất lớn đối với nhóm cổ đông thiểu số, là đi ngược lại quan điểm bảo vệ nhà đầu tư nhỏ và cổ đông thiểu số

Sở dĩ Luật Doanh nghiệp (2014) bỏ quy định bắt buộc phải bầu dồn phiếu là

do Báo cáo thẩm tra số 1896/BC-UBKT13 ngày 23/5/2014 của Ủy ban Kinh tế của Quốc hội nhận định: một số ý kiến không tán thành với việc quy định bắt buộc bầu dồn phiếu, vì có thể dẫn đến tình trạng các cổ đông lớn của công ty lợi dụng để lựa chọn phương án có lợi cho mình thay vì lợi ích chung của công ty

Đây là một nhận định sai lầm, ngược lại hoàn toàn với nguyên tắc bầu dồn phiếu cũng như thực tế Với mục đích là trao thêm quyền chủ động cho doanh nghiệp, nhưng lại xóa bỏ một quy định rất hợp lý và cần thiết của Luật Doanh nghiệp (2005),

là một sự thụt lùi đáng tiếc của Luật Doanh nghiệp (2014)

Tuy nhiên, dù cho có lựa chọn phương thức bầu dồn phiếu hay không thì cổ đông nắm giữ số cố phần đa số vẫn có thể kiểm soát việc bầu thành viên HĐQT, thành viên BKS Phương thức bầu dồn phiếu chỉ có thể phần nào phát huy tối đa hiệu quả khi mà ĐHĐCĐ cùng lúc tiến hành bầu tất cả hoặc đa số các thành viên HĐQT, thành viên BKS bởi khi đó, các cổ đông lớn sẽ phân tán số phiếu biểu quyết của mình cho các ứng viên Nhưng phương thức này sẽ không thể phát huy hiệu quả nếu chỉ bầu một, hoặc số ít thành viên HĐQT, thành viên BKS, bởi khi đó, các cổ đông lớn

có thể sử dụng tất cả số phiếu của mình cho ứng viên duy nhất của họ, cơ hội dành cho cổ đông nhỏ, thiểu số trong trường hợp này là gần như bằng không

33 Trương Thanh Đức (2017), “Bầu dồn phiếu không còn bắt buộc, nhưng nên duy trì”, Đầu tư chứng khoán, tại địa chỉ: http://tinnhanhchungkhoan.vn, ngày truy cập 5/5/2018