Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại việt nam và thực tiễn thi hành tại thành phố hà nội

Mục đích nghiên cứu Luận văn có mục tiêu là phân tích và làm rõ một số vấn đề lý luận và thực tiễn về các quy định pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam, trong đó việc phân

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ HỒNG HẢI

PHÁP LUẬT VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT

NAM VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Mã số : 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC (Định hướng ứng dụng)

Người hướng dẫn khoa học: TS Đỗ Ngân Bình

HÀ NỘI - 2018

Trước hết, với tình cảm chân thành và lòng biết ơn sâu sắc tôi xin gửi đến các Thầy, Cô giáo Đại học Luật Hà Nội đã giúp tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn

Tiếp đó, tôi xin chân thành cảm ơn Cục Việc làm – Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội cũng như các cơ quan, tổ chức đã giúp đỡ, tạo điều kiện và cung cấp cho tôi những số liệu, tài liệu cần thiết để nghiên cứu và hoàn thành luận văn này

Đặc biệt, tôi xin gửi lời tri ân sâu sắc nhất đến TS Đỗ Ngân Bình - người

đã dành nhiều thời gian tâm huyết, trực tiếp hướng dẫn, chỉ dạy tận tình trong suốt quá trình tôi thực hiện nghiên cứu đề tài và hoàn chỉnh bài viết

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình và bạn bè đã động viên, giúp đỡ và đồng hành cùng tôi trong cuộc sống cũng như quá trình học tập, nghiên cứu!

Hà Nội, ngày tháng năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

VŨ HỒNG HẢI

riêng tôi.

Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này

Hà Nội, ngày … tháng … năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

VŨ HỒNG HẢI

ICRMW Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của

tất cả người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ (International Convention on the Protection of the Rights

of All Migrant Workers and Members of Their Families)

ILO Tổ chức Lao động quốc tế (International

Labour Organization) GDP Tổng sản phẩm nội địa (Gross Domestic

Product)

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục đích nghiên cứu 2

3 Nhiệm vụ nghiên cứu 2

4 Đối tượng nghiên cứu 2

5 Phạm vi nghiên cứu 3

6 Tình hình nghiên cứu 3

7 Phương pháp nghiên cứu 4

8 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 4

9 Kết cấu của luận văn 5

CHƯƠNG 1 6

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ SỰ ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT 6

1.1 Như ̃ng vấn đề chung về quản lý lao động nước ngoài 6

1.1.1 Khái niệm lao động nước ngoài 6

1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài 12

1.1.3 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài 16

1.2 Sự điều chi ̉nh của pháp luâ ̣t về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài 17

1.2.1 Sư ̣ cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 17

1.2.2 Nguyên tắc điều chi ̉nh bằng pháp luật về quản lý lao động nước ngoài 18

1.2.3 Nô ̣i dung cơ bản cần điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý người lao động nước ngoài khi tham gia quan hệ lao động 21

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 23

CHƯƠNG 2 25

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI 25

viê ̣c tại Viê ̣t Nam 25

2.1.2 Quy đi ̣nh về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm viê ̣c tại Viê ̣t Nam 30

2.1.3 Quy đi ̣nh về quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài khi tham gia quan hê ̣ lao động tại Viê ̣t Nam 34

2.1.4 Quy đi ̣nh về thanh tra và xử lý vi phạm pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 44

2.1.5 Quy đi ̣nh về giải quyết tranh chấp lao động với lao động nước ngoa ̀i tại Việt Nam 48

2.2 Thư ̣c tiễn thực hiê ̣n pháp luâ ̣t về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài ta ̣i tha ̀nh phố Hà Nô ̣i 52

2.2.1 Ưu điểm 54

2.2.2 Một số tồn tại 55

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 60

CHƯƠNG 3 62

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ NÂNG CAO HIÊ ̣U QUẢ ÁP DU ̣NG PHÁP LUẬT TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI 62

3.1 Mục tiêu, định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lý lao động nước ngoài 62

3.2 Mô ̣t số kiến nghi ̣ nhằm hoàn pháp luật Việt Nam về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài 65

3.3 Mô ̣t số kiến nghi ̣ nhằm nâng cao hiê ̣u quả áp du ̣ng pháp luâ ̣t về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài ta ̣i thành phố Hà Nô ̣i 67

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3 71

KẾT LUẬN 72

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 73

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hội nhập kinh tế quốc tế là xu hướng của xã hội hiện nay, dẫn tới việc dịch chuyển của lao động sang các nước khác để làm việc Sự dịch chuyển này có tác động không nhỏ tới việc phát triển kinh tế xã hội của đất nước Việt Nam hiện nay cũng đã mở cửa thị trường lao động, tạo điều kiện cho nhiều lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc cũng như lao động trong nước ra nước ngoài làm việc

Dòng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, lứa tuổi, quốc tịch, tôn giáo, hình thức, nghề nghiệp và phong tục tập quán Nhóm lao động này tập trung chủ yếu ở các thành phố lớn như thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội… nơi tập trung nhiều doanh nghiệp lớn và

có nhu cầu cao về lao động nước ngoài cho các vị trí chuyên môn, quản lý

mà người lao động Việt Nam chưa thực sự đáp ứng được nhu cầu của doanh nghiệp

Do đó vấn đề được đặt ra là Việt Nam cần có hệ thống quy định pháp luật để quản lý đối tượng lao động này một cách hợp lý nhằm tận dụng nguồn lao động này cho việc phát triển kinh tế xã hội nhưng vẫn đảm bảo được an ninh trật tự xã hội

Trên thế giới, rất nhiều quốc gia đã chú trọng và thiết lập được hệ thống quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới lao động nước ngoài Pháp luật Việt Nam đã có những qui định nhất định về vấn đề này, tuy nhiên các quy định chưa thực sự chặt chẽ và có hiệu quả trong việc xác lập cơ chế quản lý người lao động nước ngoài

Trước diễn biến phức tạp của môi trường lao động đã đa dạng và tiềm

ẩn nhiều nguy cơ bất lợi cho người sử dụng lao động, cũng như người lao động nước ngoài thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là rất cần thiết và cấp bách

Vì những lý do trên, tôi xin lựa chọn đề tài “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và thực tiễn thi hành tại thành phố Hà Nội”

làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 Mục đích nghiên cứu

Luận văn có mục tiêu là phân tích và làm rõ một số vấn đề lý luận và thực tiễn về các quy định pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam, trong đó việc phân tích thực tiễn áp dụng quy định pháp luật sẽ tập trung vào địa bàn thành phố Hà Nội, để từ đó làm cơ sở đưa ra những ý kiến đóng góp, đề xuất nhằm hoàn thiện chế độ pháp lý về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam cũng như phương pháp áp dụng có hiệu quả trong thực tiễn

3 Nhiệm vụ nghiên cứu

Từ mục đích nghiên cứu của luận văn, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn có thể được xác định cụ thể như sau:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về pháp luật quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và điều chỉnh của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam;

- Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật lao động Việt Nam về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

- Đánh giá thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam;

- Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

4 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu nội dung pháp luật lao động Việt Nam

về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và tình hình thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật trên tại thành phố Hà Nội

5 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật lao động Việt Nam liên quan đến việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cụ thể là ở Bộ luật Lao động năm 2012 và các văn bản hướng dẫn cũng như thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật này tại thành phố Hà Nội Tuy nhiên trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, luận văn không đi sâu vào các qui chế cụ thể đối với từng loại lao động nước ngoài mà chỉ đề cập

tới qui chế chung

6 Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu pháp luật về quản lý lao động nước ngoài ở Việt Nam là một đề tài không quá mới Đã có một số công trình nghiên cứu nghiên cứu về vấn đề này, cụ thể:

Luận văn thạc sỹ luật học (2011), “Pháp luật về sử dụng lao động nước ngoài ở Việt Nam”, Trần Thu Hiền, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế,

Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội

Luận văn thạc sỹ luật học (2012), “Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam - thực trạng và giải pháp hoàn thiện”, Đào Thị Lệ

Thu, học viên chuyên ngành Luật Kinh tế, Đại học luật Hà Nội

Luận văn thạc sỹ luật học (2014), “Hoàn thiện pháp luật về quyền của người lao động di trú”, Bùi Thị Hòa, học viên chuyên ngành pháp luật về

quyền con người, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội

Luận văn thạc sỹ luật học (2015), “Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam”, Phạm Thị Hương Giang, học viên chuyên ngành Luật

Kinh tế, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu đã làm sáng tỏ những kiến thức

về quản lý lao động nước ngoài trong pháp luật quốc tế và trong pháp luật Việt Nam dưới góc độ pháp lý và thực tiễn Kế thừa những thành tựu của những người đi trước, luận văn sẽ tiếp tục nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện hơn hệ thống pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Việt Nam trong thời kì mới, đồng thời đưa ra những tình hình thực tiễn thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài tại một địa phương cụ thể, đó là thành phố Hà Nội

7 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận văn vận dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ luận văn để đánh giá khách quan các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam nói chung

Trong quá trình nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học cụ thể như: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp so sánh pháp luật, phương pháp phân tích qui phạm, phương pháp phân tích vụ việc và phương pháp mô hình hóa, điển hình hóa các quan hệ xã hội Ngoài ra, luận văn còn

sử dụng phương pháp so sánh để làm rõ các vấn đề liên quan đến quản lý lao động nước ngoài giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật quốc tế, qua đó thấy được sự tương đồng, khác biệt của Việt Nam và quốc tế làm luận cứ xác thực cho việc đưa ra các giải pháp khắc phục những bất cập của pháp luật hiện nay

về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

8 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn phân tích và làm rõ những vấn đề lý luận chung về lao động nước ngoài và quản lý lao động nước ngoài; Xác định nội dung điều chỉnh của pháp luật về lao động nước ngoài; Đánh giá được ưu điểm và bất cập của

pháp luật lao động hiện hành của Việt Nam về quản lý lao động nước ngoài; Đưa ra được những yêu cầu và giải pháp cụ thể để hoàn thiện các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Kết quả của luận văn có thể làm tài liệu tham khảo phục vụ việc nghiên cứu, giảng dạy, học tập trong các cơ sở giáo dục đào tạo về pháp luật lao động liên quan đến quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam và phục vụ cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật lao động về quản lý người lao động nước ngoài tại Việt Nam Việt Nam

9 Kết cấu của luận văn

Luận văn được kết cấu thành 3 chương, gồm:

Chương 1: Những vấn đề chung về quản lý lao động nước ngoài và sự điều chỉnh của pháp luật

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài và thực tiễn thực hiê ̣n ta ̣i thành phố Hà Nội

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài và nâng cao hiê ̣u quả áp du ̣ng pháp luâ ̣t ta ̣i thành phố Hà

Nội

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI

VÀ SỰ ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT 1.1 Những vấn đề chung về quản lý lao động nước ngoài

1.1.1 Khái niệm lao động nước ngoài

Sự mở cửa của nền kinh tế thế giới đã hình thành nên thị trường lao động quốc tế, đó là sự dịch chuyển lao động giữa các quốc gia Mỗi quốc gia

có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc đồng thời chấp nhận

lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình Pháp luật của nhiều quốc

gia và các Điều ước quốc tế sử dụng thuật ngữ “lao động di trú” hoặc “lao động di cư” (migrant workers) để chỉ nhóm lao động này, khác với hệ thống

văn bản pháp luật của Việt Nam không sử dụng hai khái niệm trên Hiện tại, Công ước ICRMW 1990 của Liên hiệp quốc và Công ước 971, Công ước 1432

của ILO là ba công ước quốc tế quan trọng nhất về người lao động di trú

Theo quan niệm của ILO thì: “Lao động di trú là khái niệm chỉ một người di trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” (Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143) Khái niệm

này không bao hàm: (a) Những lao động qua lại ở các vùng biên giới; (b) Những nghệ sĩ và người có chuyên môn hành nghề tự do đến làm việc ở nước khác trong thời gian ngắn; và (c) Các thủy thủ

Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác Sự di chuyển này của người lao động từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch

lực từ 20/01/1952 Tính đến hết tháng 3/2008, Công ước có 47 nước là thành viên Việt Nam chưa tham gia Công ước này

(Việc làm và nghề nghiệp) năm 1958 của ILO Công ước này được thông qua tại kỳ họp thứ 60 ngày

Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho người lao động “đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” tức là những người lao động di

cư hợp pháp, được sự chấp nhận của nước đến Trong khi đó Công ước ICRMW 1990 xác định khái niệm người di trú rộng hơn và bảo vệ cả quyền của người lao động di trú và thành viên của gia đình họ Khoản 1 Điều 2

Công ước ICRMW 1990 quy định: “Thuật ngữ “lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”

Theo Công ước ICRMW 1990, lao động di trú bao gồm cả “lao động

di trú có giấy tờ” (documented migrant worker) và “lao động di trú không có giấy tờ” (undocumented migrant worker) và cả gia đình họ Điều 4 của Công ước ICRMW 1990 quy định: “Thành viên gia đình của người lao động di trú” là những người kết hôn với những người lao động di trú hoặc có quan hệ

tương tự như quan hệ hôn nhân, theo pháp luật hiện hành, cũng như con cái

và những người sống phụ thuộc khác được công nhận là thành viên của gia đình theo pháp luật hiện hành và theo hiện định song phương và đa phương giữa các quốc gia liên quan”

- “Lao động di trú có giấy tờ” là lao động di trú hợp pháp Họ được

phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc

tế mà quốc gia đó là thành viên

- “Lao động di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú

không hợp pháp (irregular migrant worker) là những người lao động làm việc

ở nước khác mà không có các điều kiện trên (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú)

Để làm rõ hơn khái niệm “người lao động di trú”, Điều 2 Công ước nêu

rõ những đối tượng được coi là lao động di trú theo định nghĩa của Công ước, bao gồm 8 dạng:

1 “Nhân công vùng biên” - chỉ những lao động di trú thường trú tại

một nước láng giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần;

2 “Nhân công theo mùa” - chỉ những lao động di trú làm những công

việc có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm;

3 “Người đi biển” - chỉ những lao động di trú được tuyển dụng làm

việc trên một chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân, bao gồm cả ngư dân;

4 “Nhân công làm việc tại một công trình trên biển” - chỉ những lao

động di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân;

5 “Nhân công lưu động” - chỉ những lao động di trú sống thường trú ở

một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong các khoảng thời gian do tính chất công việc của người đó;

6 “Nhân công theo dự án” - chỉ những lao động di trú được nhận vào

quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thể đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó;

7 “Nhân công lao động chuyên dụng” - chỉ những lao động di trú mà

được người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể mang tính chuyên môn kỹ thuật ở quốc gia nơi có việc làm;

8 “Nhân công tự chủ” - chỉ những lao động di trú tham gia làm một

công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động

mà thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, hoặc dưới các hình thức khác mà được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương

Thêm vào đó, nhằm làm rõ hơn khái niệm người lao động di trú, Điều 3 Công ước liệt kê những đối tượng không được coi là lao động di trú (dựa trên tiêu chí nghề nghiệp), bao gồm 6 dạng chính như sau:

1 Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức quốc tế, hoặc bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức; Khuôn khổ pháp lý quốc tế

2 Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và các chương trình hợp tác khác;

3 Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia xuất

xứ để làm việc như những nhà đầu tư;

4 Những người tị nạn và không có quốc tịch;

5 Sinh viên và học viên;

6 Những người đi biển hay người làm việc trên các công trình trên biển không được nhận vào để cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng lương ở quốc gia nơi có việc làm

Singapore là một nước có tốc độ tăng trưởng GDP cao so với tốc độ tăng dân số vì vậy Singapore không đủ nguồn nhân lực để đáp ứng nhu cầu tăng trưởng kinh tế nhanh của đất nước Ngoài ra các nguyên nhân khác như

sự già hóa dân số, tỷ lệ sinh thấp, xu hướng di cư ra nước ngoài v.v…khiến chính phủ Singapore bắt buộc phải khuyến khích người nước ngoài nhập cư vào Singapore và thực hiện các chính sách nhập cư lao động nước ngoài để phục vụ tăng trưởng kinh tế, đặc biệt là lao động chuyên môn cao Trong những năm gần đây, để đạt được mục tiêu tăng trưởng dài hạn thì Singapore lại thắt chặt chính sách nhập cư, giảm bớt nguồn lao động nước ngoài Singapore đã áp dụng các đạo luật khác nhau để quản lý và điều tiết lao động nước ngoài vào Singapore trong đó có Luật sử dụng lao động nước ngoài

(Employment of Foreign Manpower Act 1990, revised edition 2009) Theo luật này, các thuật ngữ được giải thích như sau:

- “Người lao động nước ngoài” là người nước ngoài, trừ lao động tự

do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore hoặc một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bố trên công báo

Trong đó “Người nước ngoài” có nghĩa là người không phải công dân hoặc

người thường trú của Singapore

- “Người nước ngoài lao động tự do” có nghĩa là người nước ngoài

không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp hoặc chuyên môn hoặc hoạt động khác ở Singapore

vì mục đích lợi nhuận Như vậy người lao động nước ngoài được xác định không phải là công dân Singapore hoặc người thường trú và họ cũng được phân định theo hai loại là lao động nước ngoài tự do và lao động nước ngoài theo hình thức khác

Ngày 6/8/2003, Hàn Quốc ban hành đạo luật về sử dụng lao động nước ngoài số 6967 (Act on Foreign Workers Employment etc - Act No 6967) Ngày 15/8/2003, Quốc hội Hàn Quốc thông qua Luật cấp phép cho Người lao động nước ngoài (Foreign Employment Permit Law), có hiệu lực từ 1/8/2004 Đạo luật số 6967 quy định về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về lao động thông qua việc giới thiệu và quản lý lao động nước ngoài một cách có hệ thống, trật tự Đối tượng điều chỉnh của

Luật này: “Người lao động nước ngoài là người không có quốc tịch Hàn Quốc” làm việc cho các doanh nghiệp hoặc cơ sở sử dụng lao động tại Hàn

Quốc (Luật này cũng không áp dụng đối với lao động thuyền viên)

Theo các văn bản quy phạm pháp luật tại Việt Nam, đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được đề cập, tuy nhiên chưa có sự thống

nhất khi nói về khái niệm “người lao động nước ngoài” Quy định của Bộ luật Lao động năm 2012 quy định “người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật, tuy nhiên không có quy định cụ

thể về khái niệm người lao động nước ngoài mà quy định về các điều kiện để

“lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI

của Bộ luật Lao động) Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về điều kiện để công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam tại Điều 169 của Bộ luật, ngoài ra nội dung về các hình thức làm việc tại Việt Nam của lao động nước ngoài được quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP Các quy định này không quy định cụ thể định nghĩa khái niệm người lao động nước ngoài như quy định của một số nước như Singapore hoặc Philipines nhưng từ đó ta có thể thấy pháp luật Việt Nam xác định người lao động nước ngoài thông qua dấu hiệu đầu tiên là quốc tịch, người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam không có quy định định nghĩa công dân nước ngoài mà chỉ định nghĩa về người nước ngoài Các quy định về định nghĩa Người nước ngoài được quy định trong một số văn bản pháp luật của Việt Nam như Luật xuất cảnh, nhập cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 20143, Luật Quốc tịch Việt Nam năm 20084, Luật Doanh nghiệp năm 20145 Từ các quy định trên, có thể thấy người nước ngoài tại Việt Nam là người không mang quốc tịch Việt Nam, gồm người mang quốc tịch nước ngoài và người không mang quốc tịch Trong khi đó, quy định tại Bộ luật Lao động năm 2012 chỉ quy định cho đối tượng là công dân nước ngoài, tức là không có đối tượng người lao động là người không quốc tịch, dù khi xem xét các điều kiện của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì không có điều kiện về quốc tịch Khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 3/2/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (viết tắt là Nghị định 11/2016/NĐ-CP) xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài

“Người nước ngoài là người mang giấy tờ xác định quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch nhập

cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú tại Việt Nam.”

nước ngoài và người không quốc tịch thường trú hoặc tạm trú ở Việt Nam.”

Nam.”

tại Việt Nam đã giải thích “Người lao động nước ngoài” là từ viết tắt của

“Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức” Như vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 và Nghị định số 11/2016/NĐ-CP

không có khái niệm chính xác về người lao động nước ngoài trong quan hệ hợp đồng lao động mà đưa ra khái niệm người lao động nước ngoài theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động

Có thể thấy quy định của Việt Nam có điểm tương đồng với Công ước ICRMW 1990, cụ thể là ở Khoản d Điều 3 của Công ước, theo đó người lao động di trú là người lao động không mang quốc tịch của quốc gia sở tại nhưng không bao gồm người không có quốc tịch

Qua tìm hiểu các khái niệm về “người lao động di trú”, “người lao động nước ngoài”, “người lao động” trong các điều ước quốc tế, các quy định

pháp luật của các quốc gia khác, có thể thấy rằng pháp luật lao động Việt

Nam đang có sự đồng nhất giữa hai đối tượng “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” và “người lao động nước ngoài”, trong khi đó về mặt lý luận thì

khái niệm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam rộng hơn khái niệm người lao động nước ngoài Do đó luận văn xin đề xuất khái niệm người lao động

nước ngoài theo pháp luật Việt Nam như sau: “Người lao động nước ngoài là người có quốc tịch nước ngoài, đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật để làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động”

1.1.2 Đặc điểm của lao động nước ngoài

Pháp luật quốc tế cũng như Việt Nam có sự tương đồng trong việc xác định đặc điểm của lao động nước ngoài, gồm ba đặc điểm chính sau:

Thứ nhất, đặc điểm về quốc tịch

Theo Công ước ICRMW 1990 thì để một người được xác định là lao động di trú thì cần có điều kiện người đó không phải là công dân của quốc gia nơi đang thực hiện công việc

Đặc điểm về quốc tịch này bao hàm cả những người được sinh ra trên lãnh thổ của quốc gia nước ngoài, mang quốc tịch nước ngoài, chưa có sự dịch chuyển qua biên giới của một nước, nhưng vẫn được coi là người lao động di trú Đây là trường hợp là con hoặc cháu của những người lao động nước ngoài được sinh ra tại nước ngoài, được nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia sở tại, và vẫn được coi là người lao động di trú theo tiêu chí quốc tịch

Trong pháp luật Việt Nam, Bộ luật Lao động năm 2012 không quy định khái niệm người lao động nước ngoài mà chỉ có các điều kiện để lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam Cụ thể, Điều 169 Bộ luật Lao

động năm 2012 có quy định “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt nam phải có đủ các điều kiện sau đây…” Nghị định 11/2016/NĐ-CP

quy định chi tiết một số điều của Bộ luật Lao động năm 2012 quy định về đối

tượng áp dụng tại Điều 2 có đoạn “Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người lao động nước ngoài) theo các hình thức sau đây…” Như vậy có thể thấy Việt Nam không có quy định về định nghĩa

khái niệm người lao động nước ngoài như một số nước nhưng có thể thấy dấu hiệu xác định người lao động nước ngoài theo pháp luật Việt Nam có dấu hiệu quốc tịch – Người lao động nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Thứ hai, đặc điểm về khả năng di chuyển

Trong pháp luật quốc tế, đặc điểm về khả năng di chuyển của lao động nước ngoài được quy định trong khái niệm người lao động di trú thông qua tiêu chí về khả năng dịch chuyển được quy định trong Công ước số 97 và 143

của ILO Theo Điều 1 Công ước số 97 của ILO, thuật ngữ người di trú vì việc làm được hiểu là một người di cư từ một quốc gia này tới một quốc gia khác

để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người di trú vì việc làm Khái niệm trong công ước số 97 của ILO chỉ xác định khái niệm người lao động di trú thông qua mục đích di

chuyển của người lao động, đó là vì mục đích làm việc, không phải vì mục đích kết hôn, thăm than, du lịch… Như vậy có thể thấy, mục đích di chuyển là đặc điểm nổi bật của người lao động nước ngoài, họ di chuyển vì mục đích thực hiện một công việc được trả lương cho người sử dụng lao động

Sau đó, Công ước số 143 của ILO đã đưa ra dấu hiệu về “việc làm” cụ

thể hơn và giữ nguyên tiêu chí về khả năng dịch chuyển để xác định nội hàm

của khái niệm người lao động di trú Thuật ngữ “người lao động di trú có nghĩa là người di cư hoặc đã di cư từ nước này sang nước khác vì mục đích được tuyển dụng lao động chứ không phải là tự lực lao động, và bao gồm cả những người được chính thức tuyển làm lao động di trú” Như vậy, chúng ta

có thể thấy theo quan điểm của UN, người lao động nước ngoài đồng thời là người lao động di trú nhưng theo quan điểm của ILO, người nước ngoài đã thực hiện hành vi di chuyển qua biên giới một quốc gia thì được coi là người lao động di trú Tại Việt Nam sự dịch chuyển lao động gồm hai loại hình là người lao động Việt nam ra nước ngoài làm việc và người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, trong đó có bộ phận những người lao động nước ngoài tại Việt Nam

Thứ ba, đặc điểm tư cách người lao động trong quan hệ lao động

Đặc điểm này được thể hiện trong quy định tại Điều 2 Công ước

ICRMW 1990 một cách khá đơn giản là: làm một công việc có hưởng lương

Khái niệm trong Công ước số 143 của ILO phân biệt rõ hơn mục đích vì việc làm ở đây được hiểu là được tuyển dụng vào làm việc chứ không phải làm việc tự do hoặc tự lực lao động Tuy nhiên, khái niệm công việc có hưởng lương và tự lực lao động không được định nghĩa cụ thể, nên việc xác định tùy thuộc vào quy định pháp luật của mỗi nước

Như vậy một đặc điểm xác định tư cách của người lao động nước ngoài là: người lao động là người thực hiện công việc để nhằm mục đích hưởng lương, đồng thời người lao động chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía người sử dụng lao động Dấu hiệu này nhằm phân biệt khái niệm người lao

động với khái niệm lao động tự do hoặc tự thân lao động (self - employed) Ví

dụ như tại Italia, quy định khái niệm người tự thân lao động hoặc lao động tự

do tại Điều 2222 của Bộ luật Dân sự Italia là người thực hiện một công việc hoặc dịch vụ lấy thù lao, chủ yếu bằng sức lao động của bản thân và không có mối quan hệ cấp dưới đối với khách hàng Sự tự do cá nhân – tự do về mọi việc liên quan đến việc thực hiện công việc – là dấu hiệu cơ bản để nhận biết người lao động tự do Khái niệm người lao động về cơ bản là trái ngược với khái niệm lao động tự do, người lao động có sự phụ thuộc, hạn chế tự do nhất định trong việc thực hiện công việc cho người sử dụng lao động, có thể thấy được sự tự do liên quan đến việc thực hiện công việc là dấu hiệu cơ bản để phân biệt người lao động tự do và người lao động di trú theo Công ước của ILO

Đặc điểm thứ ba theo quy định tại pháp luật Việt Nam được xác định

trong khái niệm “Người lao động” trong Bộ luật Lao động năm 2012, cụ thể tại Khoản 1 Điều 3 Bộ luật Lao động năm 2012 như sau: “Người lao động là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo Hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động” Có thể thấy được tiêu chí về được trả lương và chịu sự quản lý điều

hành của người sử dụng lao động, dù pháp luật không có quy định cụ thể xác

định dấu hiệu việc “được trả lương” và “chịu sự quản lý điều hành” là như

thế nào Ngoài ra việc xác định còn dựa trên hợp đồng giữa các bên có phải là hợp đồng lao động hay không, nếu là hợp đồng dân sự) hay hợp đồng thương mại thì giữa hai bên không có quan hệ lao động, khi đó một bên sẽ không phải

người đó không được coi là người lao động nước ngoài vì họ không phải là một bên của quan hệ lao động, thực hiện công việc do người sử dụng lao động giao và hưởng lương từ người sử dụng lao động Quan điểm này được thể hiện trong các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động tại Việt Nam quy định tại Điều 172 Bộ luật Lao động năm 2012, đó là: (i) người nước ngoài là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn, (ii) người nước ngoài là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần, (iii) người nước ngoài vào Việt Nam để chào bán dịch vụ với thời hạn dưới 03 tháng người sử dụng lao động trong các trường hợp đặc biệt này chỉ mang tính quy ước theo khoản 3 Điều 2 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH.6

1.1.3 Khái niệm quản lý lao động nước ngoài

Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đã dẫn tới sự giao lưu về kinh tế giữa các quốc gia với nhau, trong đó có vấn đề lao động từ một quốc gia này đến làm việc ở một quốc gia khác Nhằm bảo vệ cho công dân của nước mình trong việc tìm kiếm việc làm và với nhiều lý do khác nhau về chính trị, quân

sự, ngoại giao hay văn hóa, truyền thống, đôi khi do hoàn cảnh đặc biệt của

xã hội, pháp luật của các quốc gia có thể đặt ra các rào cản đối với sự gia nhập của những người lao động nước ngoài Tuy nhiên với xu hướng toàn cầu hóa hiện nay, sự gia nhập của lực lượng lao động nước ngoài là một điều tất yếu Điều đó dẫn tới việc đòi hỏi có sự quản lý đối với lực lượng lao động nước ngoài thông qua hoạt động quản lý và các quy định pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Nếu hiểu quản lý là một quá trình tác động của chủ thể quản lý tới đối tượng bị quản lý nhằm các mục đích quản lý, thì có thể định nghĩa như sau: Quản lý lao động nước ngoài là một quá trình tác động của

biệt: “Đối với người lao động nước ngoài quy định tại điểm c và điểm d khoản 1 Điều 2 Nghị định số

11/2016/NĐ-CP thì người sử dụng lao động là đối tác tại Việt Nam mà người lao động nước ngoài đến làm việc để thực hiện các loại hợp đồng; Đối với người lao động nước ngoài quy định tại điểm đ và điểm h khoản

1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP thì người sử dụng lao động là người lao động nước ngoài vào Việt

Nam để chào bán dịch vụ, người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại.”

chủ thể quản lý vào quan hệ lao động giữa một bên là người sử dụng lao động

và một bên là người lao động không phải là công dân nước sở tại (nơi tiến hành hoạt động quản lý) làm việc tại nước sở tại có hoặc không hưởng lương trong một khoảng thời gian nhất định

1.2 Sự điều chi ̉nh của pháp luâ ̣t về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài

1.2.1 Sự cần thiết pha ̉ i điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý lao động

nước ngoài

Việc phát triển kinh tế dẫn tới việc sản xuất, kinh doanh của các tổ chức, cá nhân ngày càng phát triển, từ đó đòi hỏi thêm nhiều lao động, đặc biệt là ở các ngành nghề, lĩnh vực mà lực lượng lao động trong nước chưa đáp ứng được nhu cầu sản xuất, kinh doanh Việc đưa các lao động từ nước ngoài

là cần thiết để đáp ứng được nhu cầu này Chẳng hạn Việt Nam vào thời kỳ đầu đổi mới với mong muốn thu hút vốn đầu tư nước ngoài và thu hút công nghệ tiến tiến của nước ngoài, nhưng lực lượng lao động trong các lĩnh vực công nghệ cao rất mỏng, nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài phát sinh do lực lượng lao động trong nước chưa đáp ứng được nhu cầu về kỹ thuật, trình

độ chuyên môn của người sử dụng lao động.Vì vậy từ đó làm phát sinh đòi hỏi quản lý lao động nước ngoài như thế nào để bảo đảm cung cấp sức lao động hợp lý cho nhu cầu sử dụng lao động để phát triển kinh tế Tuy nhiên, việc sử dụng lao động nước ngoài cũng làm tăng gánh nặng việc làm và thất nghiệp ở nước ta Lao động nước ngoài chất lượng cao vào Việt Nam làm việc nhưng không có kế hoạch thay thế bằng người Việt Nam thì sẽ không còn cơ hội cho lao động Việt Nam chất lượng cao Lao động nước ngoài chất lượng thấp vào Việt Nam sẽ tạo gánh nặng cho nền kinh tế và làm dư thừa lao động phổ thông trong nước

Ở Việt Nam, việc mở cửa thị trường lao động đã tạo điều kiện cho nhiều lao động Việt Nam sang nước ngoài làm việc, đồng thời cũng dẫn tới việc số lượng lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc ngày một tăng Lao động nước ngoài tại Việt Nam rất đa dạng về trình độ, độ tuổi, quốc tịch,

chuyên môn, tôn giáo, phong tục… Khi đến Việt Nam làm việc, những lao động nước ngoài này không chỉ có quan hệ lao động với người sử dụng lao động, mà còn phát sinh nhiều quan hệ khác có liên quan tới lợi ích của toàn

xã hội, dù mục tiêu chính của lao động nước ngoài là làm việc tại một nơi cụ thể cho người sử dụng lao động Do đó việc điều chỉnh pháp luật đối với quan

hệ lao động với người nước ngoài là cần thiết nhằm quản lý và sử dụng một cách hiệu quả nguồn lao động này, cũng như gắn kết việc sử dụng lao động nước ngoài với lợi ích chung cho việc phát triển kinh tế xã hội của đất nước

Trên thế giới, nhiều nước đã quan tâm và thiết lập được hệ thống phát luật chặt chẽ điều chỉnh quan hệ lao động với lao động nước ngoài Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế cũng cần một hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động với người nước ngoài nhằm đương đầu với tình hình phức tạp của vấn đề lao động nước ngoài tại Việt Nam, do sự đa dạng và phức tạp của quan hệ lao động với người lao động nước ngoài tiềm ẩn nhiều nguy cơ

và rủi ro đối với quyền và lợi ích của người sử dụng lao động cũng như người lao động nước ngoài tại Việt Nam

1.2.2 Nguyên tắc điều chi ̉nh bằng pháp luật về quản lý lao động nước

ngoa ̀i

Do tính chất đặc thù nên pháp luật quản lý lao động nước ngoài chịu ảnh hưởng của cả hệ thống pháp luật quốc tế và hệ thống pháp luật lao động của quốc gia Sự ảnh hưởng này dẫn tới một số tính chất, nguyên tắc đặc thù của pháp luật về lao động nước ngoài, cụ thể:

• Nguyên tắc thứ nhất: Tôn trọng quyền con người

Công ước ICRMW năm 1990 xác định phạm vi điều chỉnh của Công

ước trên căn bản đặc tính “phổ biến” của quyền con người như sau: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được qui định khác sau đó, đối với mọi người lao động di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng,

quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác” (Điều 1)

Công ước còn khẳng định hơn việc quyền con người của lao động di trú được hưởng do đặc tính “cơ bản” và đặc tính “phổ biến” của quyền con

người, Công ước này quy định: “Theo các văn kiện quốc tế về quyền con người, các quốc gia thành viên Công ước này cam kết tôn trọng và bảo đảm cho người lao động di trú và các thành viên gia đình họ trong lãnh thổ hoặc thuộc quyền tài phán của mình được hưởng các quyền theo Công ước mà không có bất kỳ sự phân biệt nào về giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, thành phần kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và địa vị khác” (Điều 7)

Quyền con người cũng được pháp luật Việt Nam ghi nhận và bảo vệ, thông qua việc dành toàn bộ chương 2 của Hiến pháp năm 2013 để quy định quyền con người và quyền, nghĩa vụ cơ bản của công dân Như vậy ta có thể thấy đặc điểm của việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ lao động nước ngoài đó là sự gắn bó mật thiết với việc bảo vệ quyền con người và mang tính quốc tế

• Nguyên tắc thứ hai: Bảo đảm an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội Lao động nước ngoài bên cạnh việc tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển kinh tế, xã hội, đôi khi lại có thể kèm theo các rủi ro cho các vấn đề an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội

Một lực lượng lớn người lao động với khác biệt về văn hóa, lối sống, tâm lý, ngôn ngữ, cách ứng xử… có thể không phù hợp với các quy tắc, trật

tự xã hội của nước sở tại nơi người lao động nước ngoài đang làm việc Trên thế giới đã có những trường hợp có nước sử dụng người lao động nước ngoài, người nhập cư nhằm phục vụ mục đích tình báo, chống phá… ở nhiều nước

khác, hay chỉ là cách sống và phong tục tập quán của những người nước ngoài sống và làm việc ở nước sở tại dẫn tới những xung đột hay sự không phù hợp trong cộng đồng dân cư trong nước Hiện nay trên thế giới đã có nhiều nước

bị ảnh hưởng cho làn sóng người nhập cư đến làm việc gây mất an ninh trật tự cho quốc gia sở tại, làm gia tăng tỉ lệ tệ nạn xã hội trong cộng đồng

Việc thiếu phương thức quản lý người lao động nước ngoài hiệu quả khó có thể bảo đảm cho trật tự, an toàn xã hội tại nơi có nhiều lao động nước ngoài sinh sống Vì vậy bảo đảm trật tự, an toàn xã hội là một nguyên tắc không thể thiếu trong quản lý lao động nước ngoài

• Nguyên tắc thứ ba: Bảo đảm hiệu quả kinh tế và bảo vệ việc làm cho người lao động trong nước

Số lượng lao động nước ngoài gia tăng khiến việc làm cho lao động trong nước có thể sụt giảm Không thể phủ nhận được rằng sự gia tăng số lượng lao động nước ngoài làm cho người sử dụng lao động có cơ hội lựa chọn người lao động phù hợp và thúc đẩy cạnh tranh Các doanh nghiệp, đơn

vị có nhu cầu sử dụng lao động có trình độ chuyên môn bậc cao có thể được đáp ứng và hiệu quả kinh tế có thể được cải thiện Ở một số nước lao động nước ngoài bù đắp cho những thiếu hụt về lao động do dân số già hoặc do lao động trong nước không đủ cho một lĩnh vực cụ thể nào đó Tuy nhiên vấn đề bảo đảm việc làm cho người lao động bản xứ cũng cần phải được giải quyết

và nên được coi là ưu tiên trong việc lựa chọn lao động Vì vậy nguyên tắc này là một nguyên tắc không thể bỏ qua trong quản lý lao động nước ngoài

Nó giúp cho người quản lý luôn luôn chủ động trong việc bảo đảm hiệu quả kinh tế, đồng thời bảo vệ việc làm cho người lao động bản xứ

• Nguyên tắc thứ tư: Tôn trọng các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài

Là hệ quả tất yếu của nguyên tắc tôn trọng quyền con người, nguyên tắc này đòi hỏi không thể vi phạm các quyền và lợi ích hợp pháp của người

lao động nhập cư Không phân biệt đối xử giữa người lao động nước ngoài và người lao động trong nước là vấn đề mà đã được Công ước số 97 và Công ước số 143 của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) qui định Điều đó có nghĩa là quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động nước ngoài phải được tôn trọng như quyền và lợi ích hợp pháp của lao động trong nước

1.2.3 Nội dung cơ ba ̉ n cần điều chỉnh bằng pháp luật về quản lý người lao

động nước ngoài khi tham gia quan hệ lao động

Việc điều chỉnh quan hệ lao động với người lao động nước ngoài bằng pháp luật gồm nhiều nội dung khác nhau dựa trên quá trình làm việc của người lao động từ khi bắt đầu vào làm việc đến khi người lao động nước ngoài kết thúc công việc tại Việt Nam, do kết thúc hợp đồng lao động hoặc vì các lý do khác, ngoài ra còn có các quy định về việc giám sát việc sử dụng lao động nước ngoài của những người sử dụng lao động nước ngoài của các cơ quan có thẩm quyền và giải quyết khi có tranh chấp, khiếu nại xảy ra Như vậy các nội dung cơ bản cần điều chỉnh bao gồm các nội dung sau:

Thứ nhất, quy định về tuyển dụng lao động là người nước ngoài

Đối với người lao động nước ngoài, pháp luật Việt Nam có chính sách xác định đối tượng mà người sử dụng lao động được tuyển dụng, đó là tuyển dụng lao động nước ngoài làm công việc quản lý hay lao động nước ngoài có trình độ kỹ thuật, công nghệ cao mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được Nguyên tắc này thể hiện chính sách thu hút kỹ thuật, công nghệ cao từ nước ngoài tuy nhiên vẫn quan tâm bảo hộ cho lao động Việt Nam Người sử dụng lao động muốn sử dụng lao động nước ngoài cũng chịu sự quản lý chặt chẽ của pháp luật thông qua việc phải giải trình được nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài và được sự chấp thuận của cơ quan có thẩm quyền Pháp luật Việt Nam cũng giới hạn cụ thể những hình thức làm việc mà người lao động nước ngoài có thể làm

Thứ hai, quy định về điều kiện đối với lao động nước ngoài để đươ ̣c

làm viê ̣c ta ̣i quố c gia tiếp nhâ ̣n lao đô ̣ng

Nhằm đảm bảo an ninh trật tự xã hội, cũng như bảo vệ việc làm cho người lao động trong nước, pháp luật Việt Nam đã đưa ra sự điều chỉnh thông qua việc đặt ra các điều kiện cần thiết để người lao động nước ngoài có thể vào Việt Nam làm việc Các điều kiện này bao gồm độ tuổi, quốc tịch, trình

độ chuyên môn, năng lực, kinh nghiệm làm việc, các công việc được làm… đối với người lao động nước ngoài, nhằm đảm bảo quản lý chặt chẽ việc làm của người lao động nước ngoài tại Việt Nam, cũng như những người lao động nước ngoài vào Việt Nam làm việc là những người đã đáp ứng đủ các điều kiện để thực hiện công việc, tránh hiện tượng ồ ạt vào Việt Nam của người lao động nước ngoài, gây ảnh hưởng trật tự xã hội và ảnh hưởng đến người lao động trong nước

Thứ ba, quy định về quyền và nghĩa vu ̣ lao đô ̣ng nước ngoài khi tham gia quan hệ lao đô ̣ng ta ̣i quốc gia tiếp nhâ ̣n lao đô ̣ng

Các quy định về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài bao gồm những quyền, nghĩa vụ tương tự với người lao động nước sở tại Tuy nhiên, do tính chất quốc tế của quan hệ lao động với người lao động nước ngoài, quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài không chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật trong nước mà họ còn có những quyền cũng như nghĩa vụ được quy định trong quy chế về người nước ngoài của các văn bản pháp luật liên quan, cũng như của pháp luật quốc tế Do đó các quy định về quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ lao động với người lao động nước ngoài vẫn có một số điểm khác biệt so với lao động trong nước, dù về cơ bản chính sách của Việt Nam là đảm bảo người lao động nước ngoài có sự bình đẳng về địa vị pháp lý so với lao động trong nước Các quy chế đặc biệt đối với người lao động nước ngoài có thể xuất phát từ nguyên nhân về an ninh quốc phòng, y tế, an sinh xã hội

Thứ tư, quy định về thanh tra và xử lý vi pha ̣m pháp luật về lao đô ̣ng

nước ngoài

Các cơ quan quản lý nhà nước ở trung ương và địa phương thường xuyên kiểm tra lao động nước ngoài làm việc tại các địa phương và đưa ra các giải pháp phù hợp Bởi tính chất phức tạp và đa dạng của việc quản lý lao động nước ngoài, các giải pháp linh động phù hợp với hoàn cảnh là quan trọng song phải trên căn bản các nguyên tắc của pháp luật về quản lý lao động nước ngoài Quản lý lao động nước ngoài là một vấn đề khá nhạy cảm, có ảnh hưởng tới quan hệ quốc tế Do tính chất đặc thù về quốc tịch và khả năng di chuyển của người lao động nước ngoài, nên chế tài xử lý vi phạm đối với đối tượng này của pháp luật Việt Nam cũng có sự khác biệt so với lao động trong nước, nằm ở chế tài thu hồi giấy phép lao động và trục xuất về nước đối với người lao động nước ngoài

Thứ năm, quy định về giải quyết tranh chấp trong quan hê ̣ lao đô ̣ng với

lao động nước ngoài

Các quy định này bao gồm các quy định về hình thức, thẩm quyền và thủ tục giải quyết tranh chấp và các chế tài liên quan trong việc giải quyết tranh chấp và khiếu nại trong quan hệ lao động với người nước ngoài Xã hội ngày càng phát triển, dẫn tới việc quan hệ lao động cũng ngày càng phát triển

và trở nên phức tạp hơn, việc tranh chấp và khiếu nại trong quan hệ lao động với người nước ngoài xuất hiện ngày càng nhiều, đòi hỏi phải có sự can thiệp của nhà nước thông qua các quy định pháp luật

pháp lý nhằm đảm bảo quyền và lợi ích cho người lao động nước ngoài, cũng như quản lý lao động nước ngoài sao cho phù hợp với chính sách của quốc gia là vô cùng quan trọng Pháp luật quốc tế đã xây dựng được một khuôn khổ pháp lý vững chắc, xác định rõ được đối tượng người lao động nước ngoài cũng như có các quy định để bảo vệ và thúc đẩy quyền của người lao động nước ngoài, đảm bảo họ cho họ có các quyền lợi về lao động

Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế cũng đã ngày càng hoàn thiện thể chế pháp lý của mình thông qua việc điều chỉnh các quy định pháp

lý quan trọng có liên quan đến lao động nước ngoài theo hướng phù hợp với các công ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho người lao động nước ngoài sinh sống và làm việc ở Việt Nam

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUẢN LÝ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHỐ HÀ NỘI 2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về quản lý lao đô ̣ng nước ngoài

2.1.1 Quy đi ̣nh về tuyển dụng lao động là người nước ngoài làm viê ̣c tại

Viê ̣t Nam

Thứ nhất, về quyền tuyển dụng lao động nước ngoài

Hiện nay, theo Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP thì người

sử dụng lao động nước ngoài bao gồm: a) Doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư hoặc theo điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên; b) Nhà thầu nước ngoài hoặc trong nước tham dự thầu, thực hiện hợp đồng; c) Văn phòng đại diện, chi nhánh của doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức được cơ quan có thẩm quyền cấp phép thành lập; d) Cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp; đ)

Tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam; e) Tổ chức

sự nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; g) Văn phòng của dự

án nước ngoài hoặc của tổ chức quốc tế tại Việt Nam; h) Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh hoặc của nhà thầu nước ngoài được đăng ký hoạt động theo quy định của pháp luật; i) Các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của pháp luật; k) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập và hoạt động theo Luật Hợp tác xã; l) Hội, hiệp hội doanh nghiệp được thành lập theo quy định của pháp luật; m)

Hộ kinh doanh, cá nhân được phép hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp luật

Những người sử dụng lao động này, trừ nhà thầu, có nhiệm vụ xác định nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc chỉ trong trường hợp người lao động Việt Nam chưa đáp ứng được vị trí công việc đó để báo cáo và giải trình với Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh hay Chủ

tịch ủy ban nhân dân thành phố trực thuộc Trung ương nơi người sử dụng lao động có trụ sở chính Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có văn bản chấp thuận cho từng người sử dụng lao động về việc sử dụng người lao động nước ngoài đối với từng vị trí công việc.Riêng đối với nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài của nhà thầu, thì trong hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu phải kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài huy động để thực hiện gói thầu

Đối với trường hợp tuyển dụng lao động nước ngoài của nhà thầu, nhà thầu cần đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu.Trong thời hạn tối đa 02 tháng, kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển từ 500 người lao động Việt Nam trở lên và 01 tháng kể từ ngày nhận được đề nghị tuyển dưới

500 người lao động Việt Nam mà không giới thiệu hoặc cung ứng người lao động Việt Nam được cho nhà thầu thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các

vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam Nghị định này

đã quy định theo hướng ưu tiên đảm bảo việc làm cho lao động trong nước, tuy nhiên lại phát sinh một điểm vướng mắc, đó là pháp luật về đấu thầu quy định các điều kiện để nhà thầu tham gia dự thầu phải có năng lực và kinh nghiệm, đã từng thực hiện các dự án tương tự về kỹ thuật và quy mô, thực tế thì những nhà thầu đáp ứng đủ điều kiện thường đã có sẵn đội ngũ lao động

kỹ thuật, chuyên môn lành nghề và kinh nghiệm để thực hiện dự án trúng thầu nên việc yêu cầu phải tuyển lao động Việt Nam trước có thể gây khó khăn cho nhà thầu trong việc thực hiện gói thầu

Thứ hai, về trình tự thủ tục tuyển dụng người lao động nước ngoài

Trước ít nhất 30 ngày kể từ ngày dự kiến sử dụng người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động (trừ nhà thầu) gửi báo cáo giải trình về nhu cầu

sử dụng người lao động nước ngoài đến Bộ Lao động - Thương binh và Xã

hội hoặc Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh (sau đây được viết tắt là cơ quan chấp thuận) Cơ quan chấp thuận thông báo việc chấp thuận sử dụng người lao động nước ngoài tới người sử dụng lao động trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được báo cáo giải trình hoặc báo cáo giải trình thay đổi

Đối với nhà thầu, trước khi tuyển người lao động nước ngoài, nhà thầu

có trách nhiệm kê khai số lượng, trình độ, năng lực chuyên môn, kinh nghiệm của người lao động nước ngoài cần huy động để thực hiện gói thầu tại Việt Nam và đề nghị tuyển người lao động Việt Nam vào các vị trí công việc dự kiến tuyển người lao động nước ngoài (có kèm theo xác nhận của chủ đầu tư) với Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi nhà thầu thực hiện gói thầu Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh chỉ đạo cơ quan, tổ chức của địa phương thực hiện giới thiệu, cung ứng người lao động Việt Nam cho nhà thầu Trường hợp không giới thiệu, cung ứng được lao động Việt Nam thì Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định việc nhà thầu được tuyển người lao động nước ngoài vào các vị trí công việc không tuyển được người lao động Việt Nam

Sau khi được chấp nhận nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài, trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động đó phải nộp

hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động cho Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người lao động nước ngoài dự kiến làm việc Các giấy tờ cần có trong

hồ sơ được quy định tại Điều 10 Nghị định 11/2016/NĐ-CP Trong thời hạn

07 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động,

Sở Lao động - Thương binh và Xã hội cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định Trường hợp không cấp giấy phép lao động thì có văn bản trả lời và nêu

rõ lý do

Đối với người lao động nước ngoài làm việc theo hình thức thực hiện hợp đồng lao động quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao

động thì người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động

Trong thời hạn 05 ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải gửi bản sao hợp đồng lao động đã ký kết tới Sở Lao động - Thương binh và Xã hội đã cấp giấy phép lao động đó

Với người lao động nước ngoài không thuộc diện phải cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động đề nghị Sở Lao động - Thương binh và Xã hội nơi người nước ngoài dự kiến làm việc xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động trước ít nhất 07 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài bắt đầu làm việc, trừ các trường hợp quy định tại Khoản 47, Khoản 58 Điều 172 của Bộ luật Lao động và Điểm

e Khoản 2 Điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP9 Hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động bao gồm: 1) Văn bản đề nghị xác nhận người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động; 2) Danh sách trích ngang về người lao động nước ngoài với nội dung: họ, tên; tuổi; giới tính; quốc tịch; số hộ chiếu; ngày bắt đầu và ngày kết thúc làm việc; vị trí công việc của người lao động nước ngoài; 3) Các giấy tờ để chứng minh người lao động nước ngoài không thuộc diện cấp giấy phép lao động

Trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ đề nghị xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động, Sở Lao động - Thương binh

và Xã hội có văn bản xác nhận gửi người sử dụng lao động Trường hợp không xác nhận thì có văn bản trả lời và nêu rõ lý do

Hiện nay, bên cạnh việc nộp hồ sơ trực tiếp cho cơ quan có thẩm quyền, người sử dụng lao động và người lao động nước nước ngoài có thể

nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được

thời gian làm việc dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm;

thực hiện các thủ tục liên quan đến việc tuyển dụng hoặc đề nghị cấp, cấp lại giấy phép lao động thông qua mạng điện tử, căn cứ theo Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thực hiện cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại việt nam qua mạng điện tử Theo Thông tư này, người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài có thể gửi hồ sơ qua mạng điện tử trước khi phải gửi hồ sơ bản gốc cho cơ quan có thẩm quyền, giảm được thời gian và công sức cho người sử dụng lao động và người lao động, nhất là trong các trường hợp hồ sơ cần sửa đổi bổ sung Ngoài ra, nội dung của Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH cũng đã quy định thời gian thực hiện một số thủ tục ngắn hơn so với các quy định tại Nghị định 11/2016/NĐ-CP và Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định 11/2016/NĐ-CP, chẳng hạn như việc báo cáo giải trình nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài của người sử dụng lao động (trừ nhà thầu) cần thực hiện trước 20 ngày trước ngày dự kiến sử dụng lao động người nước ngoài (khoản 1 Điều 6 Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH), thay vì 30 ngày như quy định tại khoản 1 Điều 4 Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH, thời hạn nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép lao động còn 7 ngày (khoản 1 Điều 7 Thông tư số 23/2017/TT-BLĐTBXH) thay vì 15 ngày như quy định tại Khoản 1 Điều 12 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

Thứ ba, về hình thức làm việc của người lao động nước ngoài

Căn cứ theo khoản 1 Điều 2 Nghị định 11/2016/NĐ-CP, lao động nước ngoài tại Việt Nam chỉ làm việc dưới các hình thức sau: 1) Thực hiện hợp đồng lao động; 2) Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; 3) Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và

y tế; 4) Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; 5) Chào bán dịch vụ; 6) Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; 7) Tình nguyện viên; 8) Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; 9) Nhà quản lý,

giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; 10) Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam

2.1.2 Quy đi ̣nh về điều kiện đối với lao động nước ngoài làm viê ̣c tại Viê ̣t

Nam

Người lao động nước ngoài muốn vào làm việc tại Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện được quy định tại Điều 169 Bộ luật Lao động, cụ thể như sau:

- Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ:

Quy định này được đặt ra nhằm đảm bảo người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có đầy đủ năng lực về mặt thể chất cũng như nhận thức

để có thể làm việc Người lao động nước ngoài phải đủ từ 18 tuổi trở lên.

Theo Điều 674 Bộ luật Dân sự năm 2015, năng lực hành vi dân sự của

cá nhân có yếu tố nước ngoài được quy định như sau:

“1 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này

2 Trường hợp người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân

sự ở Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam

3 Việc xác định cá nhân bị mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự ở Việt Nam theo pháp luật Việt Nam.”

Như vậy, căn cứ vào Điều 674 Bộ luật Dân sự năm 2015 và các hình thức lao động của người nước ngoài vào Việt Nam làm việc theo khoản 1, Điều 2 Nghị Định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật lao động về người lao động nước ngoài làm việc ở Việt Nam, năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài vào Việt Nam làm

việc được xác định như sau: Trong trường hợp người lao động nước ngoài tiến hành giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động không mang quốc tịch Việt Nam và ngoài lãnh thổ Việt Nam, vào làm việc ở Việt Nam theo các hình thức lao động từ Điểm b đến Điểm k Khoản 1, Điều 2 của Nghị định 11/2016/NĐ-CP, năng lực hành vi dân sự của người lao động nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước người lao động nước ngoài là công dân

Trong trường hợp người lao động nước ngoài vào Việt Nam tiến hành

kí kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động là công dân Việt Nam theo điểm a khoản 1, Điều 2 của Nghị định 11/2016/NĐ-CP, năng lực hành vi dân sự của người lao động nước ngoài đó sẽ được xác định theo pháp luật

Việt Nam Bộ luật Dân sự năm 2015 tại quy định: “Cá nhân có năng lực hành

vi dân sự là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự ” (Điều 19) và “Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ”, “Người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên”

(Điều 20) Đối chiếu với điều kiện để lao động nước ngoài được làm việc tại Việt Nam quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 169 Bộ luật Lao động năm 2012

thì lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam phải “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” Như vậy, năng lực hành vi dân sự đầy đủ của người lao động

nước ngoài thực hiện kí kết hợp đồng lao động ở Việt Nam phải là người từ

đủ 18 tuổi trở lên và có khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ được kí kết trong hợp đồng lao động

Việc quy định tuổi lao động trong pháp luật Việt Nam phù hợp với luật tiêu chuấn lao động quốc tế (Công ước số 138 (1973)10 của ILO) Có thể thấy

độ tuổi được làm việc của lao động nước ngoài tại Việt Nam cao hơn so với lao động trong nước (15 tuổi), việc quy định độ tuổi như vậy là phù hợp, đảm bảo quyền lợi cho người lao động và cả người sử dụng lao động bởi người lao

động từ đủ 18 tuổi trở lên sẽ được tham gia làm việc ở tất cả các ngành, nghề lao động không bị pháp luật cấm

- Có trình độ chuyên môn, tay nghề và sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc:

Về sức khỏe, người lao động cần có sức khỏe phù hợp với công việc Trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép lao động, cần có Giấy chứng nhận sức khỏe hoặc giấy khám sức khỏe do cơ quan, tổ chức y tế có thẩm quyền của nước ngoài hoặc của Việt Nam cấp có giá trị trong thời hạn 12 tháng, kể từ ngày ký kết luận sức khỏe đến ngày nộp hồ sơ

Về trình độ chuyên môn, tay nghề, người lao động nước ngoài phải có chuyên môn, kỹ thuật cao, có nhiều kinh nghiệm và thâm niên trong nghề nghiệp, trong điều hành sản xuất, kinh doanh hoặc những công việc quản lý

mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được

- Là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật:

Người lao động nước ngoài cần có văn bản chứng minh mình là quản

lý, giám đốc điều hành, chuyên gia hoặc lao động kỹ thuật Đối với chuyên gia người lao động phải có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam hoặc có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài

Lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo

Nhà quản lý là người người quản lý doanh nghiệphoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức Giám đốc điều hành là

người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp

- Không phải là tội phạm:

Lao động nước ngoài phải là người không có tiền án, tiền sự; không thuộc diện truy cứu tránh nhiệm hình sự hoặc đang chấp hành hình phạt theo quy định của pháp luật Việt Nam và nước ngoài Trong hồ sơ của người lao động cần có phiếu lý lịch tư pháp hoặc văn bản xác nhận người lao động nước ngoài không phải là người phạm tội hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự của nước ngoài cấp Trường hợp người lao động nước ngoài đã cư trú tại Việt Nam thì chỉ cần phiếu lý lịch tư pháp do Việt Nam cấp

- Có giấy phép lao động do cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp, trừ các trường hợp theo quy định tại Điều 172 của Bộ luật Lao động:

Giấy phép lao động được coi là cơ sở pháp lý quan trọng đảm bảo điều kiện pháp lý để người lao động có quốc tịch nước ngoài được làm việc hợp pháp tại Việt Nam Giấy phép lao động là một loại giấy tờ pháp lý bắt buộc đối với người lao động nước ngoài làm việc cho doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tại Việt Nam, trừ các trường hợpkhông phải cấp giấy phép lao động quy định tại Khoản 1 Điều 7 Nghị định 11/2016/NĐ-CP

Giấy phép lao động có thời hạn tối đa là 02 năm và có thể bị cấp lại hoặc thu hồi theo quy định của pháp luật Việt Nam Khi làm thủ tục liên quan đến xuất cảnh, nhập cảnh người lao động nước ngoài phải xuất trình Giấy phép lao động người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hợp đồng lao động không có Giấy phép lao động bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam… Giấy phép lao động hết hiệu lực trong những trường hợp theo quy định tại Điều 174 Bộ luật Lao động 2012

Hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép lao động bao gồm các giấy tờ tài liệu xác nhận nhân thân, xác nhận nghề nghiệp, trình độ chuyên môn, và chứng minh

người lao động nước ngoài đáp ứng đủ điều kiện theo qui định của pháp luật Việt Nam, chứng minh người đó đã có sự chấp thuận của nhà chức trách có thẩm quyền của Việt Nam Các yêu cầu về hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động được qui định tại Điều 10 của Nghị định số 11/2016/NĐ-CP và Điều 6 của Thông tư số 40/2016/TT-BLĐTBXH của Bộ Lao động, Thương binh và

Xã hội

2.1.3 Quy đi ̣nh về quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài khi tham

gia quan hê ̣ lao động tại Viê ̣t Nam

Theo quy định tại khoản 2, Điều 133 Bộ luật Lao động thì: “Người nước ngoài lao động tại Việt Nam được hưởng các quyền lợi và phải thực hiện các nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam, trừ trường hợp điều ước quốc tế

mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác”

Vì vậy, có thể thấy về cơ bản, người lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc có các quyền và nghĩa vụ giống như người lao động trong nước

• Quyền của lao động nước ngoài khi tham gia quan hê ̣ lao động tại

Việt Nam

- Lao động nước ngoài không bị phân biệt đối xử

Điều 8 Bộ luật Lao động năm 2012 nghiêm cấm các hành vi: Phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân, tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật, ngược đãi người lao động, cưỡng bức lao động Trong việc lựa chọn nghề nghiệp và tuyển dụng lao động, người lao động nước ngoài có quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp không phân biệt dân tộc, giới tính, tôn giáo, màu da và bình đẳng đối với người lao động trong nước hoặc đối với người lao động nước ngoài là công dân của các quốc gia khác nhau

Trong tuyển dụng, pháp luật lao động Việt Nam yêu cầu những người

sử dụng lao động phải đảm bảo không phân biệt đối xử giữa lao động nam và