Pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành tại việt nam

Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài là: Nghiên cứu một số vấn đề lý luận về Thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài và nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về thương mại điện

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -HOÀNG THỊ HẢI YẾN

PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI VIỆT NAM

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

- -HOÀNG THỊ HẢI YẾN

PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Tôi xin cảm đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi

Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác trung thực của luận văn này

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Hoàng Thị Hải Yến

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài 5

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài 5

6 Ý nghĩa của đề tài 5

7 Kết cấu của đề tài 6

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 7

1.1 Khái niệm, đặc điểm của thương mại điện tử 7

1.1.1 Khái niệm thương mại điện tử……….7

1.1.2 Các hình thức giao dịch trong thương mại điện tử………10

1.1.3 Đặc điểm của thương mại điện tử……….11

1.1.4 Khái niệm thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài………12

1.2 Khái quát pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài 16

1.2.1 Nội dung pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài………16

1.2.2 Vai trò của pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài……… 22

1.2.3 Các yếu tố của pháp luật ảnh hưởng đến thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài……… …25

1.3 Một số nội dung chính về pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài 28

1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam 32

1.5 Một số kinh nghiệm quốc tế về pháp luật thương mại điện tử 34

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 39

2.1 Thực trạng pháp luật về thương mại điện tử tại Việt Nam 39

2.1.1 Hệ thống quy định về thương mại điện tử của Việt Nam ………39

2.1.2 Quy định cụ thể của pháp luật về thương mại điện tử……… 42

2.2 Thực thi thực hiện pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam……….48

2.2.2 Chữ ký điện tử trong thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài…………54

2.2.3 Địa điểm giao kết hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài……… 58

2.2.4 Chứng cứ trong tổ tụng và giải quyết tranh chấp thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài………60

CHƯƠNG 3 ĐỊNH HƯỚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM 68

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam 68

3.1.1 Xây dựng hệ thống pháp luật phù hợp nền cách mạng công nghiệp 4.0 68

3.1.2 Xây dựng pháp luật phù hợp với sự phát triển của phương thức giao dịch kinh doanh mới của nền kinh tế thị trường……… 69

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật thương mại điện tử nói chung và pháp luật thương mại điện tử có yêu tố nước ngoài nói riêng……….71

3.2 Một số giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài 72

3.2.1 Xây dựng hệ thống văn bản pháp luật liên quan tới giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài 72

3.2.2 Bổ sung quy định về giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài 73

3.2.3 Sửa đổi các quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngoài 77

3.2.4 Quy định về chữ ký điện tử và chứng thư số phù hợp với thông lệ quốc tế và phương thức giao dịch điện tử hiện đại 80

3.2.5 Khắc phục bất cập trong thanh toán điện tử trong các giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài 81

KẾT LUẬN 84

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1

PHỤ LỤC 3

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Cùng với sự phát triển nhanh chóng của Internet, công nghệ thông tin và mạng di động với các thiết bị thông minh đã tạo cơ hội và xu hướng mới cho kinh doanh ảo, kinh doanh trực tuyến, thúc đẩy thương mại điện tử phát triển

Trên thế giới, ngư i tiêu d ng đã rất quen thuộc với việc mua án hàng

h a, thậm chí đến nh ng mặt hàng vô hình như dịch vụ c ng c thể được tìm iếm và mua án ngay trên màn hình Số lượng giao dịch được ghi nhận tăng đáng ể vì gi đây các hách hàng đã c thể được quyền tự quyết định t i gian

và địa điểm mua hàng Nhiều năm trở lại đây, ngư i tiêu d ng ở nước ta c ng đã bắt đầu tiếp nhận và sử dụng thương mại điện tử như một kênh mua bán với rất nhiều nh ng tiện ích T phong trào nh m mua hoặc mua chung để hưởng chiết hấu được rất nhiều ngư i yêu thích với nh ng trang mua bán trực tuyến cung cấp đầy đủ nh ng vật dụng thiết yếu nhất cho sinh hoạt hàng ngày cho đến

nh ng thiết bị công nghệ điện tử với giá trị rất lớn Các giao dịch thương mại

c ng trở nên dễ dàng hơn hi mà ngư i tiêu dùng không bị giới hạn phạm vi mua hàng, họ có thể mua ở bất ì nơi đâu, ất kì th i gian nào chỉ với một cú click chuột, một việc mà với thương mại truyền thống là rất h hăn và phức tạp Đây c ng chính là một điểm nổi bật nhất khiến cho TMĐT được yêu thích như hiện nay

Theo nghiên cứu của Trung tâm kinh doanh toàn cầu của Đại học Tufts (Mỹ), hiện Việt Nam xếp hạng 48/60 quốc gia có tốc độ chuyển đổi kinh tế số hóa nhanh trên thế giới, đồng th i xếp hạng 22 về tốc độ phát triển số h a Điều

đ chứng tỏ Việt Nam đang trong nền kinh tế số h a và lĩnh vực thương mại điện tử có triển vọng tiến xa hơn

Với một quốc gia c đến 53% dân số sử dụng internet và gần 50 triệu thuê bao sử dụng smartphone, thị trư ng thương mại điện tử ở Việt Nam được dự đoán sẽ bùng nổ trong th i gian tới Thực tế th i gian qua c ng cho thấy, tiềm năng tăng trưởng của lĩnh vực thương mại điện tử của Việt Nam rất lớn

Theo ết quả hảo sát của Hiệp hội Thương mại điện tử Việt Nam (VECOM) đưa ra trong Báo cáo Chỉ số Thương mại điện tử Việt Nam năm

2018, tốc độ tăng trưởng năm 2017 so với năm trước ước tính trên 25% Nhiều

DN cho iết tốc độ tăng trưởng năm 2018 sẽ duy trì ở mức tương tự

Báo cáo Chỉ số Thương mại điện tử Việt Nam năm 2018 c ng cho thấy, tốc độ tăng trưởng trong một số lĩnh vực cụ thể rất ngoạn mục Đối với lĩnh vực

án lẻ trực tuyến, thông tin t hàng nghìn website thương mại điện tử cho thấy,

tỷ lệ tăng trưởng doanh thu năm 2017 tăng 35% Khảo sát gián tiếp qua một số

DN chuyển phát hàng đầu cho thấy, tốc độ tăng trưởng doanh thu t dịch vụ

Với sự phát triển về nền tảng số mạnh mẽ như vậy nhưng trên cuộc đua thương mại điện tử, Việt Nam vẫn còn há lép vế, ngay cả trên sân nhà Hiện tại, trong Top 10 doanh nghiệp thương mại điện tử c lượng truy cập lớn nhất Việt Nam, chỉ c Thế giới di động, Điện Máy Xanh, Adayroi là nh ng cái tên

“thuần Việt” Còn lại, Lazada - trang thương mại điện tử số 1 Việt Nam và Shopee (số 3) đang là hai doanh nghiệp 100% thuộc sở h u nước ngoài Trong

đ , Lazada Việt Nam đang thuộc quyền iểm soát của Tập đoàn Ali a a (Trung Quốc), sau hi Ali a a chi hơn 2 tỷ USD lần lượt trong hai năm 2016 và 2017

để sở h u 83% cổ phần tại Lazada mẹ Còn Shopee là sản phẩm chủ lực của SEA Ltd (Singapore), tên c là Garena, với các mảng inh doanh chính ao gồm thương mại điện tử, trung gian thanh toán, game online C ng c vốn nước ngoài lớn nhưng ở tỷ lệ “nhỏ” hơn Lazada và Shopee là Ti i.vn với số vốn nước ngoài v a tăng lên hơn 40% sau hi nhận hoản đầu tư 44 triệu USD t JD.com

1 Phát triển thương mại điện tử ở Việt Nam trong bối cảnh kinh tế số - ThS Trần Anh Thư, ThS Lương Thị Minh Phương (Đại học Thương Mại) - http://tapchitaichinh.vn/tai-chinh-kinh-doanh/phat-trien-thuong-mai- dien-tu-o-viet-nam-trong-boi-canh-kinh-te-so-138944.html - Th i gian truy cập cuối cùng: 9:00 15/8/2018

Trong hi đ , Sendo của tập đoàn FPT đang c 30% cổ phần trong tay các

Mặc d TMĐT hiện đang phát triển mạnh mẽ và luôn tiềm ẩn giao dịch

c yếu tố nước ngoài nhưng cơ chế pháp luật nước ta chưa hoàn thiện và vẫn còn nhiều ất cập dẫn đến thực tế thực hiện và quản lý gặp nhiều h hăn Để nhìn nhận rõ ràng, đầy đủ thực trạng trên, đồng th i đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật c ng như nhằm thực thi có hiệu quả các quy định pháp luật

về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài, tác giả luận văn đã chọn vấn đề

“Pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài và thực tiễn thi hành tại Việt Nam” làm đề tài luận văn tốt nghiệp Thạc sĩ Luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong nh ng năm v a qua có một số bài tạp chí, khóa luận tốt nghiệp đại học, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, công trình nghiên cứu về hoạt động TMĐT

c ng như yếu tố nước ngoài trong TMĐT Các đề tài nghiên cứu c ng đã chỉ ra được nh ng điểm chung và cơ ản nhất trong quy định của pháp luật, nh ng kết quả đạt được c ng như hạn chế pháp luật TMĐT

Có rất nhiều bài nghiên cứu, đề tài nghiên cứu khoa học về TMĐT như:

Sách chuyên khảo: Nguyễn Văn Minh, Trần Hoài Nam, Giao dịch thương mại điện tử - Một số vấn đề cơ bản, NXB Chính trị quốc gia, 2002, Hà Nội; Tào Thị Quyên, Lương Tuấn Nghĩa, Hoàn thiện pháp luật về thương mại điện tử ở Việt Nam hiện nay, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2016; Ao Thu Hoài chủ biên – Nguyễn Viết Khôi, Thương mại điện tử, NXB Thông tin và truyền thông, 2015;

Hoàng Thị Phương Thảo chủ biên ; Nguyễn Thị Bích Trâm, Ngô Thị Phương

Anh, Nguyễn Thị Hạnh, Thương mại điện tử, NXB Lao Động, 2016;…

Các bài nghiên cứu đăng tải trên các báo, tạp chí: Lê Văn Thiệp, Hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp trong thương mại điện tử, Dân chủ và Pháp

2 Thương mại điện tử Việt: Các đại gia đang “toan tính” gì? – Khôi Linh - so/thuong-mai-dien-tu-viet-cac-dai-gia-dang-toan-tinh-gi-20180525122434478.htm - Th i gian truy cập cuối cùng: 13:00 15/8/2018

https://dantri.com.vn/suc-manh-luật - Số 3/2016, tr 22 – 25, Đinh Thị Lan Anh, Bảo vệ thông tin cá nhân trong thương mại điện tử theo pháp luật Việt Nam, Dân chủ và Pháp luật - Số 7/2015, tr 29 – 33; Nguyễn Thị Hà, Chế tài pháp lý đối với hành vi vi phạm quyền lợi người tiêu dùng trong thương mại điện tử, Toà án nhân dân - Số

4/2012, tr 8 – 16;…

Các bài khóa luận, luận văn: Hoàng Thu Trang - TS Nguyễn Thị Vân

Anh hướng dẫn, Khóa luận: Một số vấn đề pháp lý về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong thương mại điện tử, Hà Nội, 2012; Lê Văn Thiệp, Chứng

cứ điện tử trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại tại tòa án và Một

số kiến nghị, Kiểm sát - Số 5/2016, tr 49 – 54; Nguyễn Phụng Dương; Luận văn: Hoàn thiện pháp luật nhằm phát triển thương mại điện tử ở nước ta, Hà Nội; Phạm Vân Anh, TS.Bùi Ngọc Cư ng hướng dẫn, Khóa luận: Hợp đồng thương mại điện tử, Hà Nội, 2012; V Hải Anh, PGS PTS Lê Hồng Hạnh hướng dẫn, Luận văn: Một số khía cạnh pháp lý về thương mại điện tử, Hà Nội, 1999; Hà Vy, TS Bùi Ngọc Cư ng hướng dẫn, Luận văn: Pháp luật về hợp đồng thương mại điện tử ở Việt Nam, Hà Nội, 2015;…

Tuy nhiên, do TMĐT vẫn còn là một vấn đề khá mới và liên tục phát triển nên các quy định c c ng dần thể hiện ra nh ng thiếu sót không phù hợp với hiện tại, điều này c ng hiến cho các công trình nghiên cứu trước đây c ng phần nào đã hông còn ph hợp với tình hình hoạt động TMĐT hiện này Đặc biệt là hiện nay chưa c nhiều nghiên cứu chuyên sâu về yếu tố nước ngoài trong TMĐT, pháp luật Thương mại nói chung hay pháp luật về giao dịch điện tử nói riêng chưa c nh ng quy định cụ thể chuyên biệt về vấn đề này

Chính vì thế cần phải có thêm nh ng đề tài nghiên cứu mới để làm rõ

nh ng vấn đề về yếu tố nước ngoài trong pháp luật TMĐT tiếp tục áp dụng và phát huy, nh ng vấn đề cần phải sửa đổi và bổ sung để đáp ứng được sự thay đổi của TMĐT

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là các vấn đề lý luận về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài, các quy định pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Phạm vi nghiên cứu là nội dung của quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài theo quy định của Luật Giao dịch điện tử (2005)

Tác giả khóa luận c ng nghiên cứu, đề xuất các nguyên tắc của việc hoàn thiện các quy định pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài; đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nhằm thực thi có hiệu quả các quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả khóa luận sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-Lênin và các phương pháp nghiên cứu cụ thể, thích hợp như phân tích, chứng minh, so sánh, quy nạp v.v…

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài; đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nhằm thực thi có hiệu quả các quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài là: Nghiên cứu một số vấn đề lý luận

về Thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài và nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

6 Ý nghĩa của đề tài

Trình bày các vấn đề lý luận về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài; Đưa ra inh nghiệm quốc tế về pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài;

Trình bày nh ng ưu điểm, thành công, bất cập, nhược điểm của pháp luật hiện hành về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài;

Nêu được một số giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

Nêu được một số giải pháp nhằm thực thi có hiệu quả các quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

7 Kết cấu của đề tài

Ngoài L i n i đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục, nội dung của khóa luận gồm 3 chương sau:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận chung về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Chương 2 Thực trạng pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài Chương 3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và thực thi có hiệu quả các quy định về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ CÓ

YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Khái niệm, đặc điểm của thương mại điện tử

1.1.1 Khái niệm thương mại điện tử

Khi n i về hái niệm thương mại điện tử (E-Commerce), nhiều ngư i nhầm lẫn với hái niệm của Kinh doanh điện tử (E-Business) Tuy nhiên, thương mại điện tử đôi hi được xem là tập con của inh doanh điện tử Thương mại điện tử chú trọng đến việc mua án trực tuyến (tập trung ên ngoài), trong

hi đ inh doanh điện tử là việc sử dụng Internet và các công nghệ trực tuyến tạo ra quá trình hoạt động inh doanh hiệu quả d c hay hông c lợi nhuận, vì vậy tăng lợi ích với khách hàng (tập trung ên trong)

Ngoài khái niệm ecommerce và e usiness, đôi hi ngư i ta còn sử dụng khái niệm M-commerce M-commerce (mobile commerce) là kinh doanh

sử dụng mạng điện thoại di động

Cho đến hiện tại có nhiều định nghĩa hác nhau về thương mại điện tử Các định nghĩa này xem xét theo các quan điểm, khía cạnh khác nhau Theo quan điểm truyền thông, thương mại điện tử là khả năng phân phối sản phẩm, dịch vụ, thông tin hoặc thanh toán thông qua một mạng ví dụ Internet hay world wide web

Theo quan điểm giao tiếp, thương mại điện tử liên quan đến nhiều hình thức trao đổi thông tin gi a doanh nghiệp với nhau, gi a khách hàng với doanh nghiệp và gi a khách hàng với khách hàng

Theo quan điểm quá trình kinh doanh: thương mại điện tử bao gồm các hoạt động được hỗ trợ trực tiếp bởi liên kết mạng

Theo quan điểm môi trư ng kinh doanh: thương mại điện tử là một môi trư ng cho phép có thể mua bán các sản phẩm, dịch vụ và thông tin trên Internet Sản phẩm có thể h u hình hay vô hình

Theo quan điểm cấu trúc: thương mại điện tử liên quan đến các phương tiện thông tin để truyền: văn ản, trang we , điện thoại Internet, video Internet

Một số hái niệm thương mại điện tử được định nghĩa ởi các tổ chức uy tín thế giới như sau:

Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO):

"Thương mại điện tử bao gồm việc sản xuất, quảng cáo, bán hàng

và phân phối sản phẩm được mua bán và thanh toán trên mạng Internet, nhưng được giao nhận một cách hữu hình, cả các sản phẩm giao nhận cũng như những thông tin số hoá thông qua mạng Internet"

Theo Ủy an Thương mại điện tử của Tổ chức Hợp tác inh tế châu Á - Thái Bình Dương (APEC) định nghĩa:

"Thương mại điện tử liên quan đến các giao dịch thương mại trao đổi hàng hóa và dịch vụ giữa các nhóm (cá nhân) mang tính điện tử chủ yếu thông qua các hệ thống có nền tảng dựa trên Internet."

Các ỹ thuật thông tin liên lạc c thểlà email, EDI, Internet và Extranet có thể được d ng để hỗ trợ thương mại điện tử

Theo Ủy an châu Âu:

"Thương mại điện tử có thể định nghĩa chung là sự mua bán, trao đổi hàng hóa hay dịch vụ giữa các doanh nghiệp, gia đình, cá nhân, tổ chức tư nhân bằng các giao dịch điện tử thông qua mạng Internet hay các mạng máy tính trung gian (thông tin liên lạc trực tuyến) Thật ngữ bao gồm việc đặt hàng và dịch thông qua mạng máy tính, nhưng thanh toán và quá trình vận chuyển hàng hay dịch vụ cuối cùng có thể thực hiện trực tuyến hoặc bằng phương pháp thủ công."

Liên hợp quốc (United Nation) đưa ra định nghĩa đầy đủ nhất để các nước

có thể tham khảo làm chuẩn, tạo cơ sở xây dựng chiến lược phát triển thương mại điện tử phù hợp Định nghĩa này phản ánh các ước thương mại điện tử , theo chiều ngang:

“Thương mại điện tử là việc thực hiện toàn bộ hoạt động kinh doanh bao gồm marketing, bán hàng, phân phối và thanh toán (MSDP) thông qua các phương tiện điện tử”.3

Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 52/2013/NĐ-CP về Thương mại điện tử

thì:

“Hoạt động thương mại điện tử là việc tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình của hoạt động thương mại bằng phương tiện điện tử có kết nối với mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng mở khác.”

C nhiều hái niệm về TMĐT, nhưng hiểu một cách tổng quát, TMĐT là việc tiến hành một phần hay toàn ộ hoạt động thương mại thông qua các ênh điện tử mà trong đ Internet hay ít nhất là các ỹ thuật và giao thức được sử dụng trong Internet đ ng một vai trò cơ ản và công nghệ thông tin được coi là điều iện tiên quyết TMĐT vẫn mang ản chất như các hoạt động thương mại truyền thống Tuy nhiên, thông qua các phương tiện điện tử mới, các hoạt động thương mại được thực hiện nhanh hơn, hiệu quả hơn, giúp tiết iệm chi phí và

mở rộng hông gian inh doanh

Tại Việt Nam, TMĐT thư ng được hiểu theo cả nghĩa hẹp và nghĩa rộng Theo nghĩa rộng, TMĐT là việc ứng dụng các thành tựu của công nghệ thông tin

và truyền thông vào các hoạt động quản lý và inh doanh Theo nghĩa hẹp, TMĐT là việc mua án hàng h a và dịch vụ thông qua các phương tiện điện tử

và mạng viễn thông

TMĐT càng được iết tới như một phương thức inh doanh hiệu quả t

hi Internet hình thành và phát triển

3 Khái niệm Thương mại điện tử - Trang thông tin hỗ trợ giao dịch thương mại điện tử -

http://ecommerce.gov.vn/thuong-mai-dien-tu/tin-tuc/khai-niem-thuong-mai-dien-tu - Truy cập lần cuối: 16:00 10/9/2018

1.1.2 Các hình thức giao dịch trong thương mại điện tử

TMĐT được phân chia thành một số loại như B2B, B2C, C2C dựa trên thành phần tham gia hoạt động thương mại Có thể sử dụng hình sau để minh

họa cách phân chia này

H.1 Các loại hình TMĐT

Mô hình TMĐT B2B (Business to Business): là mô hình gi a các doanh nghiệp với doanh nghiệp, thực hiện các giao dịch gi a các doanh nghiệp với nhau trên mạng Các bên tham gia giao dịch B2B gồm: ngư i trung gian trực tuyến, ngư i mua và ngư i bán Giao dịch của các công ty với nhau thư ng được bắt đầu t các giao tiếp điện tử, trong đ c giao tiếp qua các sàn giao dịch điện tử

Mô hình TMĐT B2C (Business to Consumer): là loại hình giao dịch gi a doanh nghiệp và ngư i tiêu d ng qua các phương tiện điện tử Doanh nghiệp sử dụng các phương tiện điện tử để bán hàng hóa, dịch vụ tới ngư i tiêu dùng Ngư i tiêu d ng thông qua các phương tiện điện tử để lựa chọn, mặc cả, đặt hàng, thanh toán, nhận hàng Giao dịch B2C tuy chiếm tỷ trọng ít (khoảng 10%) trong TMĐT nhưng c sự phạm vi ảnh hưởng rộng Để tham gia hình thức kinh doanh này, thông thư ng doanh nghiệp sẽ thiết lập we site, hình thành cơ sở d liệu về hàng hoá, dịch vụ; tiến hành các quy trình tiếp thị, quảng cáo, phân phối trực tiếp tới ngư i tiêu dùng TMĐT B2C đem lại lợi ích cho cả doanh nghiệp lẫn ngư i tiêu dùng Doanh nghiệp tiết kiệm nhiều chi phí bán hàng do không cần phòng trưng ày hay thuê ngư i giới thiệu bán hàng, chi phí quản lý c ng giảm hơn Ngư i tiêu dùng sẽ cảm thấy thuận tiện vì không phải tới tận cửa hàng, có khả năng lựa chọn và so sánh nhiều mặt hàng cùng một lúc

Mô hình TMĐT C2C (Consumer to Consumer): là loại hình giao dịch

gi a các cá nhân với nhau, tại đ ngư i tiêu dùng sẽ bán trực tiếp các sản phẩm, dịch vụ tới ngư i tiêu dùng khác Sự phát triển của các phương tiện điện tử làm cho nhiều cá nhân có thể tham gia hoạt động thương mại với tư cách là ngư i

án, ngư i cung cấp dịch vụ Một cá nhân có thể tự thiết lập we site để kinh doanh nh ng mặt hàng do mình làm ra hoặc sử dụng một website có sẵn để đấu giá một số món hàng mình có C2C góp phần tạo nên sự đa dạng của thị trư ng Điển hình cho mô hình này là mô hình đấu giá trực tuyến Ví dụ: Ebay.com

Mô hình Chính phủ điện tử (G2C, G2B, G2E): mô hình này cho phép cơ quan của Chính phủ mua hoặc cung cấp hàng hóa, dịch vụ hoặc thông tin với các doanh nghiệp hoặc các cá nhân công dân Một số hoạt động như thu và quản

lý thuế, đấu giá điện tử, mua sắm theo nhóm, mua sắm điện tử cho Chính phủ Điều này một mặt giúp tiết kiệm các chi phí tìm nhà cung cấp, đồng th i giúp

1.1.3 Đặc điểm của thương mại điện tử

TMĐT c nh ng đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất, về chủ thể tham gia Trong TMĐT phải c ít nhất a chủ thể

tham gia vào giao dịch Ngoài các chủ thể tham gia vào giao dịch, trong TMĐT phải c thêm một chủ thể thứ a là các nhà cung cấp dịch vụ mạng

và cơ quan chứng thực Vì để các thông điệp d liệu điện tử c thể truyền đi

gi a các bên tham gia giao dịch, phải có một cơ quan cung cấp dịch vụ mạng tiến hành ết nối các chủ thể tham gia giao dịch với nhau Hơn n a, vấn đề an ninh bảo mật là yếu tố quan trọng hàng đầu quyết định tới sự thành công của giao dịch, do đ phải c sự tham gia của cơ quan chứng thực để xác nhận độ tin cậy của các thông tin giao dịch trong TMĐT

Các bên tiến hành giao dịch trong TMĐT hông tiếp xúc trực tiếp với nhau và hông đòi hỏi phải biết nhau t trước Trong thương mại truyền thống,

4 Thương mại điện tử (E-commerce) là gì? 5 mô hình và 3 phương pháp kinh doanh với thương mại điện tử, Lê

Hòa An, https://ecom-ftu.net/thuong-mai-dien-tu/, Th i gian đọc lần cuối: 16:23 12/9/2018

các ên thư ng gặp gỡ trực tiếp để tìm hiểu c ng như để tiến hành giao dịch Các giao dịch được thực hiện chủ yếu theo nguyên tắc vật lý như chuyển tiền, séc, h a đơn, vận đơn, gửi áo cáo Các phương tiện viễn thông như: fax, telex, chỉ được sử dụng để trao đổi số liệu inh doanh TMĐT cho phép mọi ngư i cùng tham gia dù ở bất ì nơi nào, hông quan trọng khoảng cách địa lý

c ng như hoảng cách về văn h a, tạo điều kiện cho tất cả mọi ngư i ở khắp nơi đều c cơ hội ngang nhau tham gia vào thị trư ng giao dịch toàn cầu và không đòi hỏi nhất thiết phải có mối quen biết với nhau

Thứ hai, về phạm vi hoạt động Hoạt động TMĐT hông còn tồn tại khái

niệm iên giới địa lý, văn h a mà chỉ tồn tại duy nhất một thị trư ng nơi mà ất

cứ ai ở bất cứ nơi nào c ng c thể tham gia và tiến hành các hoạt động thương mại với mức chi phí giao dịch được giảm tối đa do TMĐT c mức độ bao phủ rộng lớn Trong hi đ , các hoạt động thương mại truyền thống, điều này gặp nhiều h hăn, vì để thực hiện các giao dịch diễn ra trong phạm vi một hu vực, một quốc gia hay gi a nhiều chủ thể t nhiều quốc gia hác nhau, các ên tham gia phải gặp gỡ nhau trực tiếp để đàm phán, trao đổi rồi đi đến í ết, mua bán hàng hóa, việc này đã tốn khá nhiều th i gian, chi phí của các bên

Thứ ba, về hình thức thực hiện Trong hoạt động thương mại truyền

thống, hình thức tiến hành chủ yếu là nh các bên gặp gỡ nhau trực tiếp để tiến hành đàm phán, giao dịch và đi đến ý ết hợp đồng thông qua văn ản, giấy

t … Còn trong TMĐT, để tiến hành các giao dịch thương mại điện tử đòi hỏi các bên tham gia phải sử dụng tới các phương tiện điện tử c ết nối mạng viễn thông, giúp con ngư i c thể chuyển đi thông điệp của cá nhân, tổ chức dưới dạng d liệu điện tử

1.1.4 Khái niệm thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Có thể nói rằng, nhắc đến thương mại điện tử nhắc là các giao dịch được thực hiện thông qua các phương tiện điện tử và thực tế là không có khái niệm cụ thể riêng biệt Nói cách khác, thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài có bản chất là các giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài Vì

vậy, để hiểu rõ về khái niệm thương mại điện tử chúng ta cần tìm hiểu về khái niệm giao dịch điện tử

Để có khái niệm về GDĐT c yếu tố nước ngoài, trước hết cần có khái niệm rõ ràng thế nào là giao dịch và GDĐT c điểm gì khác biệt so với giao dịch truyền thống Cụ thể hơn, hái niệm GDĐT c yếu tố nước

ngoài bao gồm khái niệm “giao dịch”, hái niệm “điện tử” và hái niệm

“có yếu tố nước ngoài”

Về khái niệm “giao dịch”, trong hệ thống pháp luật của Việt Nam

chưa c quy định nào về giao dịch n i chung nhưng đã c quy định về

giao dịch dân sự được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015“Giao dịch dân

sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 121)

T định nghĩa trên, c thể hiểu một cách rộng hơn là còn c nh ng giao dịch không phải giao dịch dân sự Với quan điểm về giao dịch theo nghĩa rộng như vậy, có thể đưa ra một định nghĩa chung về giao dịch như

sau: "Giao dịch là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý dơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc châm dứt quyên, nghĩa vụ pháp lý"

Vậy “giao dịch điện tử” là gì? GDĐT được định nghĩa là giao dịch

được thực hiện bằng phương tiện điện tử Nghĩa là nh ng giao dịch được thực hiện thông qua các phương tiện dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật sổ, t tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện tử hoặc công nghệ

tương tự

Yếu tố nước ngoài là một khái niệm rất rộng và luật GDĐT của nhiều quốc gia trên thế giới không có khái niệm GDĐT c yếu tố nước ngoài, vì mục đích chủ yếu của các luật này là nhằm công nhận giá trị pháp lý của các GDĐT Nghĩa là công nhận về mặt hình thức giao dịch (các điều kiện, cách thức để các giao dịch tiến hành bằng phương tiện điện tử được xem như c giá trị pháp lý như các giao dịch tiến hành bằng các phương tiện truyền thống) Còn nh ng vấn đề về nội dung của t ng loại giao dịch vẫn do pháp luật chuyên ngành điều chỉnh Hơn n a, tư

pháp quổc tế của các quốc gia này rất phát triển, thư ng có bộ luật riêng điều chinh

Tương tự như vậy, nước ta c ng không có khái niệm thế nào là GDĐT c yếu tố nước ngoài Điều chỉnh GDĐT c yếu tố nước ngoài rất khác so với các giao dịch thông thư ng Đây c ng là vấn đề khó của các nhà làm luật nước ta

Để tìm ra khái niệm “giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài”,

chúng ta trước hết cần tìm hiểu khái niệm về giao dịch có yếu tố nước ngoài Định nghĩa về giao dịch có yếu tố nước ngoài được xác định theo

Bộ luật dân sự, là các giao dịch trong nh ng trư ng hợp như:Giao dịch

gi a một bên (ví dụ ngư i mua) có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ở Việt Nam (gọi chung là bên Việt Nam) với một ên (ngư i bán) có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ở nước ngoài (gọi chung là ên nước ngoài); Giao dịch gi a hai ên là ngư i Việt Nam, nhưng ít nhất một ngư i đang nước ngoài; Giao dịch gi a hai ên là ngư i nước ngoài đang c mặt trên lãnh thổ Việt Nam; hoặc là giao dịch gi a các bên nói trên có sử dụng dịch vụ của một bên thứ ba (truyền gửi, chứng thực ) là ngư i nước ngoài

Có thể nói luật GDĐT 2005 áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân Việt Nam tiến hành GDĐT trên lành thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

và các tổ chức, cá nhân nước ngoài tiến hành GDĐT với cơ quan Nhà nước Việt Nam và c ng áp dụng đổi với GDĐT c yếu tố nước ngoài nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài quy định

áp dụng Luật này

T phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra hái niệm GDĐT c yếu

tố nước ngoài dựa trên cơ sở phù hợp với Bộ luật Dân sự và nh ng đặc

trưng của GDĐT Trong đ , “yếu tố nước ngoài” phải thuộc các trư ng

hợp sau:

(1) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;

(2) Các ên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đ xảy ra tại nước ngoài;

(3) Các ên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đ ở nước ngoài

Nhưng hái niệm “điện tử” là không có biên giới, và việc giới hạn đối tượng/phạm vi áp dụng bàng yếu tố “lãnh thổ” là không hiện thực

GDĐT là giao dịch trên không gian ảo hay môi trư ng ảo, có thể vượt ra khỏi biên giới h u hình của quốc gia một cách dễ dàng Vì thế, GDĐT c yếu tố nước ngoài được xác định chủ yếu qua yếu tố chủ thể, đối tượng của quan hệ, cụ thể như sau:

(1) Có ít nhất một trong các ên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, ngư i Việt Nam định cư ở nước ngoài;

(2) Các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ

để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đ theo pháp luật nước ngoài;

(3) Tài sản, hàng h a liên quan đến quan hệ đ ở nước ngoài

Mặt khác, do tính chất "mạng”, “ảo” của các giao dịch nên sẽ phải dựa vào yếu tố “trụ sở thương mại” hay “quốc tịch”, “nơi cư trú” để xác định chủ thể hay dịa điểm diễn ra giao dịch để có thể xác định phạm vi

áp dụng của luật, c ng như xác định luật áp dụng đối với các giao dịch có yêu tố nước ngoài, b i không thể dựa vào tiêu chí địa chi IP của máy tính hay máy chủ (server) đặt ở đâu để xác định do tính chất "không cổ định”

và "khó kiềm soát” của nó

Xuất phát t nh ng phân tích trên, suy ra định nghĩa sau:

TMĐT có yếu tố nước ngoài là quan hệ GDĐT có ít nhất một trong ba yếu tố nước ngoài sau: Thứ nhất, yếu tổ nước ngoài về mặt chủ thể (đó là trường hợp một bên giao dịch hoặc bên cung cấp dịch vụ mạng có quốc tịch hoặc tại sở hoặc nơi cư trú ở nước ngoài) Thứ hai, yếu tố nước ngoài về mặt sự kiện pháp lý (dó là trong trường hợp hợp chữ ký điện tử được tạo ra ở nước ngoài hoặc

chứng thư điện tử được phát hành ở nước ngoài) Thứ ba, yếu tố nước ngoài về mặt khách thể (đó là trường hợp tài sản, đối tượng của GDĐT ờ ngoài lãnh thổ Việt Nam)

Tuy nhiên, nếu xác định như vậy thì khái niệm “Thương mại điện tử

có yếu tố nước ngoài” sẽ rất rộng và liên quan đến rất nhiều vấn đề của

các ban ngành quản lý khác nhau Chính vì vậy, để tập trung giải quyết vấn đề pháp lý trước mắt trong tầm trung hạn và phù hợp với tình hình

thực tiễn tại Việt Nam thì tôi xin đưa ra hái niệm “thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài” hẹp hơn, đ là:

Thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài là quan hệ GDĐT có

ít nhất một trong hai yếu tố nước ngoài sau: Thứ nhất, yếu tổ nước ngoài về mặt chủ thể: đó là trường hợp một bên giao dịch có quốc tịch nước ngoài Thứ hai, yếu tố nước ngoài về mặt khách thể: đó là trường hợp tài sản, hàng hóa giao dịch ở nước ngoài

Như vậy, khái niệm thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài theo nghĩa hẹp này sẽ hông coi các trư ng hợp như: cả hai bên giao dịch đều

là ngư i Việt Nam, giao dịch hàng hóa tại Việt Nam nhưng máy chủ ở nước ngoài hoặc hai bên giao dịch đều là ngư i Việt Nam nhưng một trong hai ên đang ở nước ngoài,… là thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

1.2 Khái quát pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

1.2.1 Nội dung pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Nội dung pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài gồm hai phần chính Phần thứ nhất, về pháp luật chung thương mại điện tử, được điều chỉnh bởi các quy định về pháp luật dân sự, kinh tế, các quy định về giao dịch điện tử,… Phần thứ hai là pháp luật quy định về các yếu

tố nước ngoài trong giao dịch điện tử, được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật về tư pháp quốc tế, giao dịch có yếu tố nước ngoài,…

Đầu tiên nói về pháp luật chung về thương mại điện tử, có thể tóm

tắt lại gồm nh ng nội dung quan trọng như sau:

Về thông điệp d liệu: công nhận giá trị pháp lý của thông điệp d liệu trên mọi khía cạnh như văn ản, chứng cứ, lưu tr …

Về ch ý điện tử và chứng thực điện tử: công nhận giá trị pháp lý của

ch ý điện tử hoặc ch ký sổ hoặc cả hai; các quy định để ch ý điện tử

có giá trị pháp lý; các quy định về chứng thư điện tử; trách nhiệm của tồ chức chứng thực và các quy định về quàn lý tổ chức chứng thực Bên cạnh

đ c ng công nhận chứng thư được cấp bởi tổ chức chứng thực nước ngoài

Về GDĐT trong các cơ quan nhà nước: công nhận giá trị pháp lý của GDĐT trong giao dịch nội bộ của cơ quan nhà nước, trong giao dịch gi a các cơ quan nhà nước với nhau và gi a các cơ quan nhà nước với các tổ chức, cá nhân bên ngoài

Tiếp theo về hợp đồng điện tử: quy về th i gian và địa điểm gửi nhận thông điệp d liệu, về các yếu tố cơ ản để xác định th i gian và địa điểm hình thành hợp đồng,…

Trách nhiệm của ngư i trung gian và của nhà cung cấp dịch vụ liên quan đến GDĐT gồm các quy định về giới hạn trách nhiệm pháp lý của các tổ chức trung gian và các nhà cung cấp các dịch vụ liên quan đến GDĐT như dịch vụ mạng,…

Về quy định về bảo mật và an toàn trong GDĐT gồm các quy định về bảo mật thông tin; mã hóa d liệu và bảo vệ d liệu; bảo vệ và phục hồi

hệ thống thông tin khi gặp sự cố,…

Phần về bảo vệ sở h u trí tuệ và báo vệ ngư i tiêu dùng Tại đây sẽ nêu các quy định về bảo vệ sở h u trí tuệ đối với thông tin được đưa lên mạng; các quy định liên quan đến việc bảo vệ tính riêng tư và các quyền lợi hợp pháp khác của ngư i tiêu d ng hi tham gia GDĐT như: cung cấp thông tin, bồi thư ng thiệt hại,

Cuối cùng là các vi phạm và xứ lý các vi phạm trong GDĐT Nội dung này quy định các loại vi phạm như: cung cấp thông tin sai, truy cập

thông tin trái phép, phá hoại hệ thống thông tin,… và xử lý các vi phạm:

thẩm quyền xét xử, các hình phạt,…

Đ là các nội dung cơ ản của pháp luật thương mại điện tử Các quy định của TMĐT há rõ ràng và đầy đủ, tuy nhiên về yếu tố nước ngoài lại chưa được đề cập cụ thể tại pháp luật về thương mại điện tử hay giao dịch điện tử mà nằm rải rác ở các văn ản pháp luật hác nhau

Vì vậy, hi nhắc đến pháp luật về giao dịch điện tử c yếu tố nước ngoài chúng ta cần xem xét các quy định pháp luật trong nhiều lĩnh vực hác nhau như: tư pháp quốc tế, luật dân sự, luật thương mại,… về các giao dịch c yếu tố nước ngoài

Yếu tố nước ngoài là thuật ng của tư pháp quốc tế, d ng để chỉ nh ng yếu tố cấu thành của quan hệ pháp luật mà nh ng yếu tố đ c liên quan đến nước ngoài Đặc trưng cơ ản của nh ng quan hệ tư pháp quốc tế là các yếu tố cấu thành của quan hệ pháp luật đ c liên quan đến nước ngoài Tùy thuộc vào pháp luật của t ng nước, các yếu tố nước ngoài có thể được quy định rõ ngay trong luật hoặc hông được quy định trong luật nhưng được Nhà nước mặc nhiên th a nhận như một nguyên tắc tập quán hay thông lệ trong giao dịch quốc

tế

Ở Việt Nam, Điều 663 BLDS năm 2015 quy định: Quan hệ dân sự có

yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trư ng hợp sau đây: (i)

Có ít nhất một trong các ên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; (ii) Các

ên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đ xảy ra tại nước ngoài; (iii) Các ên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đ ở nước ngoài

Hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài là hợp đồng có chủ thể nước ngoài tham gia; căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt hợp đồng xảy ra

ở nước ngoài hoặc theo pháp luật nước ngoài; tài sản liên quan đến hợp đồng nằm ở nước ngoài Chính yếu tố nước ngoài dẫn đến hiện tượng cùng một lúc có thể có nhiều hệ thống pháp luật c ng tham gia điều chỉnh hợp đồng T đ , việc

xác định luật áp dụng cho hợp đồng c ng như để bảo vệ lợi ích của các bên khi giải quyết các tranh chấp phát sinh t hợp đồng tất yếu sẽ gặp nhiều h hăn

Để giải quyết vấn đề này, một trong nh ng nguyên tắc quan trọng được pháp luật các nước c ng như các điều ước quốc tế ghi nhận là các bên tham gia quan

hệ hợp đồng có quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng

Trong quan hệ hợp đồng c yếu tố nước ngoài, việc cho phép các ên tự

do lựa chọn pháp luật áp dụng là một quy định rất quan trọng được th a nhận rộng rãi trên thế giới, trong các điều ước quốc tế, c ng như trong các đạo luật quốc gia Ở Việt Nam, trước năm 2016, hả năng tự do lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng c yếu tố nước ngoài chưa được nêu thành nguyên tắc chung Như vậy, hả năng lựa chọn pháp luật áp dụng của các ên trong quan hệ hợp đồng chỉ được suy ra t quy định “nếu hông c thỏa thuận hác” Điều này c thể dẫn tới sự mất an toàn pháp lý, gây tâm lý e ngại cho các nhà đầu tư nước ngoài hi đầu tư vào Việt Nam

Trong ối cảnh đ , BLDS 2015 đã c cải cách quan trọng hi ghi nhận:

“ ác bên trong quan hệ hợp đồng được th a thuận lựa ch n pháp luật áp dụng đối với hợp đồng…” ( hoản 1, Điều 683) Các ên c ng c thể thỏa thuận thay

đổi pháp luật áp dụng đối với hợp đồng với điều iện việc thay đổi đ nhưng hông được ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của ngư i thứ a được hưởng trước hi thay đổi pháp luật áp dụng, tr trư ng hợp ngư i thứ a đồng ý Như vậy, cứ hợp đồng c yếu tố nước ngoài là các ên được quyền tự do lựa chọn pháp luật mà hông cần phân iệt đ là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại, hợp đồng mua án hàng h a hay hợp đồng cung cấp dịch vụ

Nếu việc thực hiện hợp đồng c yếu tố nước ngoài xảy ra tranh chấp thì các ên c quyền lựa chọn cơ quan giải quyết là Tòa án hoặc trọng tài thương mại

Trước đây, quyền lựa chọn tòa án để giải quyết tranh chấp hông được TPQT Việt Nam nêu thành nguyên tắc chung, mà chỉ được quy định rải rác trong một số lĩnh vực chuyên iệt như hàng hải, hàng hông Trong hi quyền lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp là một quyền đã được ghi nhận t lâu

trong nhiều hệ thống pháp luật lớn trên thế giới Chính sự thiếu vắng quy định cho phép các ên lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp đã gây tâm lý e ngại cho các chủ thể hi ý ết hợp đồng c yếu tố nước ngoài

BLTTDS đã c cải cách quan trọng hi công nhận, d gián tiếp, quyền của các ên trong hợp đồng c yếu tố nước ngoài đựa lựa chọn cơ quan tài phán (Việt Nam hoặc nước ngoài) để giải quyết tranh chấp phát sinh t hợp đồng của mình Theo đ , tòa án Việt Nam c thẩm quyền riêng iệt xét xử vụ án dân sự

mà các ên được lựa chọn tòa án Việt Nam để giải quyết theo pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và các ên đồng ý lựa chọn tòa án Việt Nam T a án Việt Nam c ng phải trả lại đơn hởi iện, đơn yêu cầu hoặc đình chỉ giải quyết vụ việc dân sự c yếu tố nước ngoài nếu vụ việc dân sự thuộc thẩm quyền chung của tòa án Việt Nam nhưng các đương sự được thỏa thuận lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp theo quy định của pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự c yếu tố nước ngoài và đã lựa chọn trọng tài hoặc tòa án nước ngoài giải quyết vụ việc đ Quy định này đã gián tiếp

th a nhận quyền của các ên được lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp nước ngoài

Bồi thường thiệt hại hợp đồng có yếu tố nước ngoài: Vấn đề ồi thư ng

thiệt hại ngoài hợp đồng là trách nhiệm dân sự về quan hệ ồi thư ng thiệt hại

mà trước hi sảy ra thiệt hại, các ên chủ thể là ên gây thiệt hại và ên ị thiệt hại hông c thỏa thuận hoặc hợp đồng nào Các ên n i trên vẫn c trách nhiệm với nhau trong việc ồi thư ng thiệt hại trước sự iện gây ra thiệt hại ngoài dự iến về tài sản hoặc tinh thần

Khác với trách nhiệm ồi thư ng thiệt hại trong hợp đồng, vấn đề ồi thư ng thiệt hại ngoài hợp đồng được giải quyết hông trên cơ sở của hợp đồng dân sự mà chỉ giải quyết trên cơ sở của pháp luật quy định là thiệt hại thực tế đã gây ra

Trách nhiệm ồi thư ng thiệt hại ngoài hợp đồng trong Tư pháp quốc tế được hiểu là quan hệ trách nhiệm c yếu tố nước ngoài, c nghĩa là: các ên chủ thể ao gồm ên gây thiệt hại và ên ị gây thiệt hại c quốc tịch hác nhau

hoặc nơi cư trú hác nhau (đối với cá nhân) hoặc trụ sở ở các nước hác nhau (đối với pháp nhân); hay hành vi gây thiệt hại hoặc hậu quả thực tế của hành vi gậy thiệt hại sảy ra ở nước ngoài

Thẩm quyền của tòa án Việt Nam xét xử tranh chấp phát sinh từ hợp đồng

có yếu tố nước ngoài khi các bên không lựa ch n cơ quan giải quyết tranh chấp:

Khi các ên hông lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp thì hi tranh chấp xảy

ra, thẩm quyền của tòa án Việt Nam sẽ được xác định dựa trên các Điều 470 và

471 BLTTDS 2015 Theo quy định, trong lĩnh vực hợp đồng, tòa án Việt Nam

sẽ c thẩm quyền xét xử chung trong các trư ng hợp sau:

Bị đơn cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam BLTTDS không

định nghĩa thế nào là “nơi cư trú” Theo hoản 1 Điều 40 BLDS 2015, nơi cư

trú của cá nhân là nơi ngư i đ thư ng xuyên sinh sống Còn theo hoản 1 Điều

12 Luật Cư trú 2006, nơi cư trú của công dân là chỗ ở hợp pháp mà ngư i đ thư ng xuyên sinh sống Nơi cư trú của công dân là nơi thư ng trú hoặc nơi tạm trú Điểm đáng lưu ý ở đây là điều luật hông cho chúng ta iết phải thỏa mãn tất cả các tiêu chí ở trên hay chỉ cần một trong các tiêu chí thì tòa án Việt Nam

c thẩm quyền Chẳng hạn, ị đơn chỉ “làm ăn lâu dài tại Việt Nam” nhưng không “sinh sống lâu dài tại Việt Nam” thì tòa án Việt Nam c thẩm quyền

hông? Ngoài ra, c ng còn phải trả l i câu hỏi, hoảng th i gian ao nhiêu lâu

thì được coi là “lâu dài”?

Bị đơn là cơ quan, tổ chức c trụ sở tại Việt Nam hoặc ị đơn là cơ quan,

tổ chức c chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam đối với các vụ việc liên quan đến hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện của cơ quan, tổ chức

đ tại Việt Nam

Bị đơn c tài sản trên lãnh thổ Việt Nam Như vậy, mặc d hợp đồng được ý ết, thực hiện tại nước ngoài, nhưng ị đơn c tài sản trên lãnh thổ Việt Nam thì tòa án Việt Nam vẫn c thẩm quyền

Vụ việc về quan hệ dân sự mà việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đ xảy ra ở Việt Nam, đối tượng của quan hệ đ là tài sản trên lãnh thổ Việt Nam hoặc công việc được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam

Vụ việc về quan hệ dân sự mà việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đ xảy ra ở ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng c liên quan đến quyền và nghĩa vụ của cơ quan, tổ chức, cá nhân Việt Nam hoặc c trụ sở, nơi cư trú tại Việt Nam Trên thực tế, các quan hệ pháp luật có yếu tố nước ngoài không chỉ hoàn toàn là nh ng quan hệ pháp luật tư pháp quốc tế, mà còn có thể là nh ng quan

hệ công pháp quốc tế Trong thực tiễn pháp lí, yếu tố nước ngoài được xem là cơ

sở, căn cứ để xây dựng và xác định các nguyên tắc chọn luật điều chỉnh, nhằm giải quyết vấn đề xung đột pháp luật và xung đột về thẩm quyền tài phán trong

tư pháp quốc tế

Như vậy, để xác định pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài chúng ta cần kết hợp pháp luật riêng về thương mại điện tử cùng với các quy định về yếu tố nước ngoài trong các lĩnh vực luật khác có liên quan

1.2.2 Vai trò của pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Ý nghĩa của pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài nói riêng gồm có:

Thứ nhất, pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài tạo khung

pháp lý cho việc phát triển các hoạt động GDĐT c yếu tố nước ngoài

Có thể thấy việc điều chỉnh pháp luật đối với GDĐT có yếu tố nước ngoài là một nhu cầu cấp thiết của Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế, đặc biệt đây là một yêu cầu bất buộc để gia nhập WTO Đồng th i, đây c ng là hung pháp lý cho việc phát triển các hoạt động GDĐT có yếu tố nước ngoài ở nước ta

Cùng với sự phát triển bùng nổ của dịch vụ truy nhập Internet ở Việt Nam, các GDĐT như trao đổi thông tin, mua hàng, đăng ý, cấp phép qua mạng đang c xu hướng gia tăng mạnh mẽ Để tạo điều kiện cho các GDĐT có yếu tố nước ngoài phát triển và đảm bảo quyền lợi hợp

pháp của nh ng chủ thể tham gia các GDĐT, cần có khung pháp lý cho các giao dịch trên không gian mạng Hơn n a, GDĐT c yếu tố nước ngoài sẽ ngày càng phát triển cùng với quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam Chính vi vậy, chúng ta cần phải có sự điều chỉnh pháp luật đổi với các giao dịch này

Theo các chuyên gia về pháp lý và thương mại, trên thực tế chưa

có luật thì các hoạt động thương mại qua mạng c ng đã hình thành, song các bên giao dịch thiếu niềm tin, triển hai c ng dè dặt và không dám làm đại trà vì hông c căn cứ để thuyết phục khách hàng, xã hội tin vào GDĐT có yếu tố nước ngoài vì còn nhiều rủi ro

Thực ra, để có thể tham gia thương mại điện tử, chính ph điện tử, không chi doanh nghiệp cần một chồ dựa về mặt pháp lý cho các hoạt dộng giao dịch trên mạng, mà cả các cơ quan hành chính, tổ chức chính trị xà hội hác c ng cần một chế tài luật pháp để đảm bảo cho các eiao dịch của mình qua mạng

Mặt khác một số luật đã thi hành như Luật Kế toán, Luật Sở h u trí tuệ, Luật Hải quan c ng chưa thực hiện được triệt để do chúng ta thiếu một khung pháp lý chặt chẽ trong GDDT có yếu tố nước ngoài liên quan đến các vấn đề về ch ý điện tử, luật về bảo mật thông tin và an toàn d liệu,

T các phân tích trên ta thấy việc điều chỉnh các quan hệ GDĐT c yếu tố nước ngoài là một yêu cầu bức thiết Mục tiêu quan trọng của Luật GDĐT là th a nhận giá trị pháp lý của các giao dịch có sử dụng công cụ điện tử, hay là của GDĐT, tạo hung pháp lý cho các GDĐT, ảo vệ quyền lợi và nghĩa vụ hợp pháp của các bên giao dịch Trên cơ s của hung pháp lý này, GDĐT sẽ được áp dụng rộng rãi và tạo ra hiệu ứng thúc đẩy sự phát triển của Thương mại diện tử, Chính phủ điện tử và cải cách hành chính Tạo môi trư ng pháp lý cho việc ứng dụng GDĐT Việt Nam, góp phần phát triển kinh tế và hội nhập T đ g p phần thay đổi hiện trạng CNTT và truyền thông của Việt Nam và vị thế của Việt

Nam trên bản đồ thế giới

Luật GDĐT ra đ i sẽ tạo ra khung pháp lý và khuyến khích các bên giao dịch dùng công cụ điện tử, song không vì sự ra đ i của luật mà bắt buộc các bên giao dịch phải sử dụng công cụ điện tử Cần có một lộ trình khi thi hành luật đối với phưong thức GDĐT dần dần thay cho phương thức giao dịch truyền thống một cách có hiệu quả và hông thiên cưỡng

Mặt khác, khi các ên tham gia GDĐT, họ có quyền tự lựa chọn công nghệ để thực hiện giao dịch c ng như ảo đảm an ninh an toàn cho quá trình giao dịch của mình

Thứ hai, thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài thúc đẩy phát triển kinh

tế, hội nhập quốc tế Cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và sự phát triển như v ão của khoa học kỹ thuật, các GDĐT đã phát triển với một tốc độ nhanh chóng với nh ng tiện ích không thề phủ nhận Hiện nay, các

GDĐT c tác động mạnh và tr nên thông dụng trong giao thương quốc

tế, đặc biệt là các nước phát triển như Mỹ, Nhật, Pháp,… Điều này đã làm các nhà quản lý, các tổ chức kinh tế nước ta phải quan tâm, nhất là

hi chúng ta đã gia nhập WTO, thực hiện AFTA, hiệp định e-ASEAN vả

mở rộng hợp tác kinh tế với nh ng thị trư ng lớn như châu Âu, Mỹ, Nhật Bản Điều chỉnh các GDĐT, nhất là nh ng giao dịch có yếu tố nước ngoài là một nhân tố quan trọng góp phần thúc đẩy việc triển khai thương

mại điện tử với nước ngoài

Nh ng chuyên gia đầu ngành về CNTT & TT của Việt Nam đã nhận định nh ng hạn chế của Việt Nam khi tham gia thương mại điện tử

và Chính phủ điện tử là do: nhận thức về GDĐT còn thấp, hạ tầng công nghệ thông tin và truyền thông yếu, môi trư ng pháp lý chưa hoàn thiện,

bí mật và an toàn thông tin chưa đảm bảo, cải cách hành chính chậm với phương thức điều hành lạc hậu, và cuối cùng là thiếu nguồn vốn, nguồn nhân lực cao cấp Chính vì vậy, xây dựng một khung pháp luật hoàn thiện

để điều chinh các GDĐT, đặt biệt là các GDĐT c yếu tố nước ngoài góp phần không nhỏ trong quá trình hội nhập, phát triển của Việt Nam

1.2.3 Các yếu tố của pháp luật ảnh hưởng đến thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Vấn đề pháp lý trong đảm bảo an toàn và độ tin cậy cho các giao dịch TMĐT có yếu tố nước ngoài: An toàn và tin cậy là các yếu tố mà ngư i tham gia

TMĐT phải cân nhắc trước hi quyết định tham gia Nếu ngư i sử dụng cảm thấy thông tin về giao dịch của họ hông được đảm ảo an toàn, c thể ị sửa đổi, c thể ị hám phá trái phép họ sẽ hông tham gia TMĐT Thực tế, các giao dịch thương mại điện tử c yếu tố nước ngoài há nhiều rủi ro rò rỉ thông tin, gần đây nhất, hàng loạt thẻ thanh toán quốc tế Visa hay Master card của các chủ sở h u Việt Nam ị h a do Kloo (một ứng dụng đặt dịch vụ du lịch quốc

Do đ , cần phải c hạ tầng viễn thông an toàn, trên đ c các phương tiện

để ảo vệ thông tin, tránh hám phá, sử dụng trái phép và một hành lang pháp lý đầy đủ phân định rõ ràng trách nhiệm của các chủ thể tham gia TMĐT ở tất cả các công đoạn của giao dịch thương mại mà tính an toàn, độ tin cậy ị đe doạ như máy trạm, máy chủ, đư ng truyền Mặt hác ngư i sử dụng c ng phải học cách tự ảo vệ mình ằng các iện pháp ỹ thuật

Mã hoá là một công cụ h u hiệu đảm ảo an toàn cho các giao dịch trong TMĐT N cho phép ngư i sử dụng ảo vệ được thông tin của mình một cách

an toàn, đảm ảo nguồn gốc thông tin và tính toàn vẹn của thông tin Tuy nhiên

hi sử dụng mã hoá c thể xảy ra trư ng hợp như ọn tội phạm c thể sử dụng iện pháp mã hoá để mã hoá các thông tin Đồng th i, mã hoá nhiều hi c ng gây h hăn cho Giám đốc doanh nghiệp iểm soát hoạt động của cán ộ dưới quyền

Vấn đề bảo đảm tính riêng tư: Thông tin cá nhân được luật pháp tôn

trọng Cá nhân được quyền đảm ảo í mật các thông tin về đ i tư Khi thực

5 Theo The Bank, Thẻ visa bị hack trong tích tắc khi chỉ vài thông tin tài khoản bị đánh cắp,

https://thebank.vn/blog/14686-the-visa-bi-hack-trong-tich-tac-khi-chi-vai-thong-tin-tai-khoan-bi-danh-cap.html, truy cập lần cuối 10:05 13/09/2018

hiện các giao dịch trong môi trư ng Internet, các chủ thể tham gia giao dịch thư ng được yêu cầu phải hai áo các thông tin cá nhân ví dụ như số thẻ tín dụng, địa chỉ, ngày tháng năm sinh, địa chỉ nhà riêng, số điện thoại cá nhân để phục vụ cho mục đích xác nhận, iểm tra Sở dĩ c điều đ là do các ên tham gia giao dịch hông quen iết nhau Các thông tin về đ i tư này dễ ị ên thứ a lấy cắp và sử dụng vào mục đích hác, gây phương hại đến ngư i tham gia giao dịch TMĐT Do đ , trong TMĐT cần quy định rõ trách nhiệm pháp lý của các

ên tham gia giao dịch đối với các thông tin của các chủ thể

Bảo vệ người tiêu dùng: Do trong TMĐT cả ngư i mua lẫn ngư i án

hông cần gặp nhau, iết nhau nên dễ xảy ra các rủi ro và ngư i ị thiệt thư ng

là ngư i tiêu d ng ởi vì họ phải trả tiền trước cho các sản phẩm, dịch vụ mà họ mua qua mạng song lại chưa iết được chất lượng sản phẩm và việc giao hàng

c diễn ra đúng như ngư i án đã cam ết hông Vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn hi hai chủ thể ở hai quốc gia hác nhau, chịu các luật điều chỉnh hác nhau, thẩm quyền tài phán hác nhau Do vậy trong quy định pháp lý cho các

ên tham gia TMĐT, các quốc gia đều ảo vệ ngư i tiêu d ng Tuy nhiên, do luật pháp các nước là hông giống nhau nên nếu hai chủ thể thuộc hai quốc gia hác nhau thì hai ên cần thoả thuận trước về luật sẽ áp dụng

ác vấn đề về hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài: Theo

pháp luật, hợp đồng được xác lập hi các ên đạt được sự nhất trí về các điều iện ghi trong hợp đồng ất ể là thoả thuận miệng hay ằng văn ản Vấn đề nảy sinh là xác định nơi giao ết hợp đồng để xác định luật giải quyết hi c tranh chấp Trong hầu hết các trư ng hợp thì quốc gia nơi đặt we server hông

hề được quan tâm và hông phải lúc nào vị trí của we server c ng rõ ràng Domain name c ng hông phải là căn cứ để xác định nơi giao ết hợp đồng C nhiều doanh nghiệp Việt Nam uôn án qua domain name nước ngoài và ngược lại

N i chung các loại hợp đồng đều c thể giao ết qua mạng, tuy nhiên

c ng c một số loại hợp đồng theo quy định của pháp luật phải thể hiện ằng

văn ản, c công chứng, đăng ý Luật pháp các nước đều hông phủ nhận giá trị pháp lý của hợp đồng ảo chỉ vì n là dạng d liệu ( ản ghi điện tử)

C nhiều loại hợp đồng trong hông gian ảo, đ là hợp đồng hàng hoá, dịch vụ và các dịch vụ số hoá Hàng hoá hi chào án trên mạng phải đảm ảo chất lượng ph hợp với mục đích sử dụng, an toàn và hông c huyết điểm nhỏ Sẽ hông được coi là c huyết điểm nhỏ nếu như ngư i án chỉ ra cho ngư i mua trước hi ý ết hợp đồng

Việc thực hiện hợp đồng giao dịch điện tử c yếu tố nước ngoài thư ng

h đổi trả nếu chủ thể ở nước ngoài, việc ảo hành là miễn phí nhưng chi phí gửi lại thì ngư i mua thư ng phải tự chịu, vì vậy, để việc thực hiện hợp đồng giao dịch điện tử c yếu tố nước ngoài trong nh ng trư ng hợp này cần c quy định rõ rang hơn để đảm ảo chất lượng hàng h a đến tay ngư i tiêu d ng, ởi

hông phải lần nào c ng là “không may” ị lỗi

ác yêu cầu hình thức văn bản, chữ ký, văn bản gốc trong giao dịch điện

tử có yếu tố nước ngoài: C một số loại giao dịch pháp luật quy định phải thực

hiện ằng văn ản Các loại giao dịch này thư ng là giao dịch về tài sản c đăng

ý Các loại giao dịch mà pháp luật đòi hỏi hình thức văn ản phải là văn ản trên giấy sẽ hông tiến hành qua mạng Giống như các văn ản trên giấy, các giao dịch TMĐT hi cần phải c ch ý để ràng uộc chủ thể với nội dung tài liệu Ch ý điện tử sẽ được sử dụng trong nh ng trư ng hợp như vậy UNCITRAL đã nêu luật hung về ch ý điện tử để các nước tham chiếu hi xây dựng luật của mình

Đảm ảo tính nguyên vẹn ( ản gốc) của tài liệu trong TMĐT là một nhu cầu Đối với nh ng tài liệu về quyền sở h u hay giấy t c giá (như vận đơn)

hi quyền đi liền với việc chiếm h u tài sản đ , thì điều cơ ản là đảm ảo rằng

ản gốc phải ở trong tay ngư i c quyền sở h u tài sản mà giấy t thể hiện Trong TMĐT con ngư i c thể tạo được các ản sao giống hệt như ản gốc một cách dễ dàng Điều quan trọng là tập d liệu do một ngư i hởi tạo hông ị thay đổi về nội dung, hay n i cách hác là đảm ảo sự nguyên vẹn của d liệu

Thời điểm, địa điểm gửi, nhận thông điệp điện tử của giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài: Th i gian giao ết rất quan trọng để xác định th i điểm ắt

đầu nghĩa vụ của các ên Do các ên trong TMĐT c yếu tố nước ngoài không quen iết nhau, ở xa nhau, liên lạc với nhau qua mạng nên xác định th i điểm giao ết thương mại là h hăn và các ên rất dễ hiểu hác nhau về th i điểm giao dịch Điều đ dễ dẫn đến các tranh chấp

Ngư i được chào hàng c thể chấp nhận l i chào hàng và theo đ tạo ra một hợp đồng trực tiếp Sự phản hồi của hách hàng chấp nhận đơn chào hàng là

sự trả giá Trư ng hợp này ngư i mua là ngư i trả giá, ngư i án là ngư i chấp nhận hợp đồng Việc xác lập hợp đồng hông nhất thiết phải do con ngư i thực hiện, mà c thể chấp nhận tự động ằng hệ thống máy m c Ví dụ, khi khách hàng tại Việt Nam đặt hàng mua hàng ở nước hác, được coi là chấp nhận giao dịch là hi ngư i án tại nước ngoài đồng ý án hàng, chứ hông phải là th i điểm hách hàng Việt Nam ấn gửi yêu cầu mua hàng Như vậy, hi tiến hành giao dịch TMĐT c yếu tố nước ngoài, ngư i chào hàng c thể quy định th i gian gửi ý iến chấp nhận, hi đ th i điểm chấp nhận hợp đồng là th i điểm thông tin chấp nhận của hách hàng nhập vào hệ thống của ngư i chào hàng

1.3 Một số nội dung chính về pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài

Một là: hủ thể tham gia hoạt động

Pháp luật thương mại điện tử là một ộ phận của pháp luật thương mại và

do vậy, việc quy định cụ thể các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật thương mại điện tử một cách cụ thể sẽ xác lập địa vị pháp lý của chủ thể đ

Trong pháp luật thương mại điện tử, các chủ thể được quy định cụ thể gồm: Ngư i sở h u we site thương mại điện tử án hàng là các thương nhân, tổ chức, cá nhân tự lập we site thương mại điện tử để phục vụ hoạt động xúc tiến thương mại, án hàng h a hoặc cung ứng dịch vụ; Thương nhân, tổ chức cung cấp dịch vụ thương mại điện tử thiết lập we site để cung cấp môi trư ng cho thương nhân, tổ chức cá nhân hác xúc tiến thương mại, án hoặc cung cấp dịch

vụ TMĐT; Bên án hàng h a, cung cấp dịch vụ thương mại điện tử là các thương nhân, cá nhân, tổ chức sử dụng we site của ên cung cấp dịch vụ TMĐT

để án hàng h a, cung cấp dịch vụ, xúc tiến thương mại; Khách hàng chính là cá nhân, tổ chức, thương nhân mua hàng h a dịch vụ trên we site của ên án hàng

h a hoặc cung ứng dịch vụ trên we site thương mại điện tử; Các thương nhân,

tổ chức, cá nhân cung cấp hạ tầng ỹ thuật cho ngư i sở h u we site TMĐT án hàng h a, cung cấp dịch vụ; Các cá nhân, tổ chức, thương nhân sử dụng thiết ị điện tử c ết nối mạng để tiến hành hoạt động thương mại

Như vậy, Chủ thể chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại điện tử đa dạng, các quan hệ pháp luật hình thành dưới ất ỳ hình thức nào c ng đều làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý trên cơ sở các quy định của pháp luật thương mại điện tử Trong các chủ thể của quan hệ pháp luật thương mại điện tử xuất hiện ên cung cấp hạ tầng ỹ thuật, thiết lập môi trư ng mạng để cung cấp cho các chủ thể hác tiến hành một phần hay toàn ộ quy trình thương mại ằng các phương tiện điện tử

Sự hác iệt nhưng c ng chỉ mang tính tương đối nếu đặt trong mối quan

hệ của các chủ thể thương mại truyền thống là họ hông giao tiếp trong các hông gian của đ i sống xã hội mà tương tác chủ yếu trên môi trư ng điện tử

Đối với TMĐT c yếu tố nước ngoài, chủ thể tham gia hoạt động này c thể c yếu tố nước ngoài

Hai là: Vấn đề an ninh, an toàn

Trong thương mại truyền thống, các chủ thể tham gia giao dịch thư ng c

sự tiếp xúc với nhau để thương lượng, xem xét hàng h a, dịch vụ là đối tượng của hợp đồng mua án cho nên vấn đề an toàn, an ninh được quan tâm ở mức độ thấp hơn so với hoạt động thương mại điện tử Đặc điểm của thương mại c

nh ng yếu tố như ngư i mua, ngư i án hông tiếp xúc trực tiếp với nhau hoặc

c thể trao đổi nhưng c ng sử dụng các phương tiện điện tử, đồng th i, một phần hay toàn ộ các hành vi thương mại được thực hiện thông qua mạng internet, mạng viễn thông hay các mạng mở hác nên mức độ an toàn của hệ thống c ng như các yếu tố ảo mật hác phải được quan tâm ở mức độ cao hơn

so với thương mại truyền thống Các quy định về an ninh mạng để ảo mật các thông tin của hách hàng c ng như của ên án hàng, cung cấp dịch vụ là vấn

đề tất cả các chủ thể tham gia quan hệ đều coi là yếu tố đặc iệt quan trong

Đặc iệt trong thương mại điện tử c yếu tố nước ngoài, ên mua hàng

h a, dịch vụ chủ yếu thực hiện nghĩa vụ thanh toán ằng các loại thẻ thanh toán, thẻ tín dụng tức là hông thực hiện nghĩa vụ trả tiền hàng h a, dịch vụ ằng tiền mặt nên yêu cầu về ảo đảm an toàn trong thanh toán điện tử là vấn đề quan trọng, đây là vấn đề dễ phát sinh vi phạm hoặc tội phạm

Ba là: ác vấn đề liên quan đến việc giao kết hợp đồng

Theo quy định của pháp luật, hợp đồng được xác lập hi các ên đạt được

sự nhất trí về các điều hoản ghi trong hợp đồng ất ể là thoả thuận miệng hay ằng văn ản Vấn đề nảy sinh là xác định nơi giao ết hợp đồng để xác định luật giải quyết hi c tranh chấp Trong hầu hết các trư ng hợp, thì quốc gia nơi đặt máy chủ (We sever) hông hề được quan tâm và hông phải lúc nào vị trí của máy c ng rõ ràng Domain name c ng hông phải là căn cứ để xác định nơi giao ết hợp đồng N i chung, các loại hợp đồng đều 40 c thể giao ết qua mạng, tuy nhiên, c ng c một số loại hợp đồng theo quy định của pháp luật phải thể hiện ằng văn ản, c công chứng, đăng ý Pháp luật của các nước đều hông phủ nhận giá trị pháp lý của hợp đồng ảo chỉ vì n là dạng d liệu ( ản ghi điện tử) C nhiều loại hợp đồng trong hông gian ảo, đ là hợp đồng hàng hoá, dịch vụ và các dịch vụ số hoá

Công ước về Sử dụng chứng thư điện tử trong hợp đồng quốc tế đã được phiên họp lần thứ 60 của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc thông qua tại Nghị quyết

số A/RES/60/21 ngày 9/11/2005 Về nội dung chuyên môn, Công ước này do

Ủy an Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) xây dựng, nhằm đưa ra một hung quy định chung cho nh ng vấn đề cơ ản nhất của giao

ết và thực hiện hợp đồng thông qua phương tiện điện tử Việc áp dụng rộng rãi

và đồng nhất nh ng quy định này gi a các quốc gia sẽ g p phần x a ỏ trở ngại đối với việc sử dụng chứng thư điện tử trong giao dịch thương mại quốc tế, nâng cao tính chắc chắn về phương diện pháp lý c ng như tính ổn định về phương

diện thương mại của hợp đồng điện tử, giúp doanh nghiệp tiếp cận được nh ng phương thức tiến hành thương mại hiện đại, hiệu quả nhất

Th i gian giao ết hợp đồng rất quan trọng để xác định th i điểm ắt đầu nghĩa vụ của các ên Do các ên trong hợp đồng thương mại điện tử c thể hông quen iết nhau, ở xa nhau, liên lạc với nhau qua mạng, nên xác định th i điểm giao ết thương mại là h hăn và các ên rất dễ hiểu hác nhau về th i điểm giao dịch Điều đ dễ dẫn đến các tranh chấp Ngư i được chào hàng c thể chấp nhận l i chào hàng và theo đ tạo ra một hợp đồng trực tiếp Sự phản hồi của hách hàng chấp nhận đơn chào hàng là sự trả giá Trư ng hợp này ngư i mua là ngư i trả giá, ngư i án là ngư i chấp nhận hợp đồng Việc xác lập hợp đồng hông nhất thiết phải do con ngư i thực hiện, mà c thể chấp nhận

tự động ằng hệ thống máy m c v.v Khi tiến hành giao ết hợp đồng trong thương mại điện tử, ngư i chào hàng c thể quy định th i gian gửi ý iến chấp nhận, hi đ th i điểm chấp nhận hợp đồng là th i điểm thông tin chấp nhận của hách hàng nhập vào hệ thống của ngư i chào hàng Th i gian nhận được thông điệp điện tử được xác định theo nguyên tắc sau: (i) Nếu ngư i nhận chỉ định một

hệ thống thông tin để nhận thì th i gian nhận là hi thông điệp điện tử nhập vào

hệ thống thông tin đ hoặc hi nhập vào hệ thống thông tin hác nhưng ngư i nhận đang làm việc để truy lục thông điệp điện tử; (ii) Nếu ngư i nhận hông chỉ định hệ thống thông tin thì tính th i điểm nhận là th i điểm thông điệp điện

tử truy nhập vào hệ thống thông tin của ngư i nhận

Bốn là: Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Tham gia vào một giao dịch thương mại điện tử trên Internet hoặc các mạng mở hác ngư i tiêu d ng hông iết rõ các thông tin về hàng hoá, dịch vụ được cung cấp như ngư i án, hả năng ị thiệt hại cao hơn, vì vậy cần c

nh ng quy định pháp luật ảo vệ họ 44 Năm 2000, Tổ chức Hợp tác và Phát triển inh tế (OECD) đã an hành Hướng dẫn về Bảo vệ ngư i tiêu d ng trong

ối cảnh thương mại điện tửvới nh ng nguyên tắc cơ ản sau: Bảo vệ minh ạch

và hiệu quả; Ph hợp với thông lệ thị trư ng, quảng cáo và inh doanh trung thực; Cung cấp các thông tin rõ ràng về doanh nghiệp, hàng hoá, dịch vụ, chi tiết

giao dịch, quy trình xác nhận; Cơ chế thanh toán an toàn, dễ sử dụng và phải thông tin cho hách hàng về mức độ an toàn của cơ chế đ ; C các quy định về giải quyết tranh chấp và ồi thư ng và được ảo vệ í mật cá nhân

1.4 Quá trình phát triển của pháp luật về thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam

Thương mại điện tử có th i gian phát triển ở Việt Nam chưa lâu và thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài chưa được quan tâm nhiều Vì vậy, chưa c quá trình phát triển cụ thể cho thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài mà chỉ có quá trình phát triển của thương mại điện tử nói chung Để tìm hiểu về quá trình phát triển của thương mại điện tử có yếu

tố nước ngoài chúng ta cần tìm hiểu quá trình phát triển chung và qua đ sang lọc, tìm kiếm sự xuất hiện của yếu tố nước ngoài trong đ

Sự ra đ i và phát triển của công nghệ điện tử và tin học đã làm thay đổi thế giới một cách vô cùng nhanh chóng Trong vòng hai thập kỷ v a qua, công nghệ mới này đã dược áp dụng vào hầu hết nh ng lĩnh vực của

đ i sống Ưu điểm lớn nhất của công nghệ mới này là nó tạo ra sự liên kết nhanh chóng, trực tiếp gi a các tổ chức, cá nhân trên phạm vi toàn cầu Chính ưu điểm đ đã đưa công nghệ này vào áp dụng trong hầu hết các lĩnh vực của đ i sống, như trao đổi thư t , thông tin Các đối tượng

sử dụng công nghệ mới này phục vụ cho các nhu cầu cụ thể của mình

c ng ngày càng mở rộng và hiện nay đã ao gồm cả các cá nhân, các doanh nghiệp, cơ quan nhà nước của các quốc gia, các tổ chức quốc tế,…

Có thể dễ dàng nhận thấy rằng, ứng dụng sớm nhất và có hiệu quá nhất của công nghệ điện tử và tin học là trong lĩnh vực thương mại Việc khởi tạo, trao đổi và lưu gi các thông tin điện tử trên mạng Internet toàn cầu phục vụ cho các hoạt động thương mại đã trở nên quá quen thuộc đối với cà các nước phát triển, cả một số nước dang phát triển Ngoài hiệu quả kinh tế là tạo điều kiện cho các công ty dù nhỏ nhất c ng c thể tiến hành kinh doanh trên toàn thể giới, nâng cao tính cạnh tranh của các nền

kinh tế nói chung và các doanh nghiệp nói riêng; rút ngắn chu trình cung cấp hàng hoả dịch vụ, giảm chi phi và giá thành, Cho dến nay GDĐT thực sự đã đi vào hoạt động và dần dần trở thành phương tiện chủ yếu để các cá nhân, tổ chức và các công ty tham gia vào thị trư ng giao dịch toàn cầu Đối với các nước phát triên việc sử dụng GDĐT c hiệu quả là điều kiện cần thiết để cạnh tranh trên thị trư ng toàn cầu và tham gia vào nền kinh tế thông tin toàn cầu

Tuy nhiên, ứng dụng của công nghệ thông tin không chi giới hạn lĩnh vực thương mại Rất nhiều quốc gia đã c nh ng ứng dụng thành công công nghệ này trong cả các giao dịch phi thương mại hác, đặc biệt

là trong các giao dịch hành chính gi a một ên là nhà nước (chính phù), một bên là các doanh nghiệp hoặc công dân Một lần n a, trong ứng dụng mới này, công nghệ thông tin đã trở thành một công cụ đẳc lực giúp các chính phủ tr hoạt động h u hiệu và gần dân hơn, g p phần tạo ra một môi trư ng hành chính dơn giản, công khai và minh bạch hơn, hạn chế tham nh ng và xây dựng một xã hội dân chủ, công bằng hơn

Việt Nam đà ắt đầu hoà mạng Internet và chính thức tham gia vào cuộc chơi công nghệ thông tin t tháng 11/1997 C ng như phần lớn các nước đang phát triển, trong giai đoạn đầu ứng dụng công nghệ thông tin, Việt Nam ở thế bất lợi trong nền kinh tế toàn cầu vì chưa ắt kịp với cuộc cách mạng về công nghệ và thông tin Tuy nhiên, nh chính sách phát triển dần dần, Việt Nam ngày càng tự tin hơn trong việc sử dụng công nghệ thông tin phục vụ phát triển Công nghệ thông tin đã được áp dụng không chỉ trong các giao dịch thương mại mà còn cả trong các giao dịch hác như giao dịch hành chính

Một số cơ quan hành chính cả ở trung ương và địa phương đã đi tiên phong trong việc áp dụng công nghệ thông tin phục vụ quản lý và điều này dã đem lại nh ng hiệu quả rất thuyết phục

Hệ thống pháp luật của Việt Nam cho tới trước khi Luật GDĐT ra

đ i chưa c quy định nào về GDĐT n i riêng, chủ yếu chỉ có nh ng văn

bản dưới luật quy định một vài khía cạnh của lĩnh vực này6

Trong mấy năm qua Việt Nam đã đạt được nh ng thành tựu đáng

kể trong việc xây dựng và ban hành một loạt các văn ản c tính định hướng chính sách c ng như hành lang pháp lý c tính hỗ trợ việc đẩy mạnh sự phát triển của các ngành ưu chính viễn thông, ngành công nghiệp CNTT c ng như Thương mại điện tử Nh ng nỗ lực này dã đem lại nh ng kết quả thực tế to lớn ITU, Ủy ban Viễn thông Quốc tế, đã nhận xét về tình hình phát triển mạng viền thông và thị trư ng viễn thông Việt Nam năm 2002 như sau :

" Việt Nam là một trong những nước có hạ tầng viền thông phát triển nhanh nhất trong các nước đang phát triển và có thị trường viễn thông phát triển nhanh nhất trong các nước Đông Nam Á” 7

Tuy nhiên, cho tới trước khi Luật GDĐT ra đ i, chúng ta vẫn chưa

có một khung pháp luật hoàn chỉnh để diều chỉnh việc ứng dụng công nghệ thông tin vào các lĩnh vực hoạt dộng cụ thể Trong điều kiện thực tế cảa Việt Nam đây là một hạn chế tương đối lớn N làm cho các đối tượng tham gia vào ứng dụng công nghệ thông tin - kể cả các nhà quản lý

- còn gặp phải nhiều lúng túng, h hăn vướng mắc

1.5 Một số kinh nghiệm quốc tế về pháp luật thương mại điện tử

Trong việc xây dựng các văn ản pháp luật về GDĐT, c hai cách

- Cách 1 (phổ biển hơn): Tương đương chức năng (Functional

equivalence): kế th a và mở rộng các luật hiện hành dùng cho thế giới thực bằng các quy định tương tự dùng cho thế giới ảo Thực chất của cách

010220152454356/index-21022015239165630.html - Th i gian truy cập cuối cùng: 17:05 15/9/2018

8 Nguyễn Hoàng Anh, Thực trạng thương mại điện tử tại Việt Nam và một số quốc gia, Khóa luận tốt nghiệp, Hà Nội, 2009