Pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản thực tiễn thi hành và giải pháp hoàn thiện

Để tìm hiểu sâu hơn về hoạt động môi giới thương mại được quy định trong Luật thương mại 2005 cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong một lĩnh vực cụ thể, tôi

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

QUÁCH THỊ MAI

PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN- THỰC TIỄN THI HÀNH

VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội, 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

QUÁCH THỊ MAI

PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN- THỰC TIỄN THI HÀNH

VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học:Tiến sĩ Nguyễn Thị Dung

Hà Nội, 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn Thạc sĩ với đề tài: “ Pháp luật về môi giới

thương mại trong lĩnh vực bất động sản- thực tiễn thi hành và giải pháp hoàn thiện” là công trình nghiên cứu của riêng tôi Tất cả những tham khảo

và kế thừa đều được trích dẫn và tham chiếu đầy đủ

Xác nhận của giáo viên hướng dẫn Học viên

Quách Thị Mai

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MGTM: Môi giới thương mại KDBĐS: Kinh doanh bất động sản BĐS: Bất động sản

MGBĐS: Môi giới bất động sản

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 1

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4

5 Phương pháp nghiên cứu 4

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài 5

7 Kết cấu của luận văn 5

CHƯƠNG 1 6

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN 6

1.1 Những vấn đề chung về hoạt động môi giới thương mại và môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại 6

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 10

1.1.3 Vai trò của hoạt động môi giới thương mại và hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 15

1.2 Tổng quan pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 21

1.2.1 Sự cần thiết của pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 21

1.2.2 Cấu trúc pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 24

1.2.3 Nội dung của pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 28

CHƯƠNG 2 33 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN 33

2.1 Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 33 2.1.1 Chủ thể môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 33 2.1.2 Hợp đồng môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 39 2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới bất động sản43 2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 50 2.2.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay 50 2.2.2 Một số đánh giá về thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 54

CHƯƠNG 3 62 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH VỀ PHÁP LUẬT MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRONG LĨNH VỰC BẤT ĐỘNG SẢN 62

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 62 3.2 Các giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản 65 3.2.1 Ban hành bộ Quy tắc ứng xử về đạo đức của nhà môi giới bất động sản 65 3.2.2 Hoàn thiện các quy định về đào tạo, bồi dưỡng và cấp chứng chỉ hành

nghề môi giới BĐS 66 3.2.3 Quy định về chế tài đối với hành vi vi phạm hành chính của cá nhân,

tổ chức môi giới bất động sản 68 3.2.4 Xây dựng và hoàn thiện các thể chế hỗ trợ hoạt động môi giới bất động sản 69 3.2.5 Phát triển và tạo lập bất động sản cho thị trường 70 3.2.6 Phát triển các hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản khác để hỗ trợ cho hoạt động môi giới bất động sản 71

PHẦN KẾT LUẬN 75 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế ngày càng phát triển, cùng với đó là sự phát triển của hoạt động thương mại ở hầu hết các ngành nghề, lĩnh vực Các giao dịch thương mại cũng được mở rộng, trở nên phức tạp - một giao dịch thương mại có thể liên quan đến rất nhiều lĩnh vực Khi đó, người bán muốn tiết kiệm thời gian, công sức tìm kiếm đối tác giao dịch thường nhờ đến người môi giới thương mại và người môi giới thương mại có vai trò thúc đẩy hoạt động thương mại diễn ra nhanh chóng

Nhận thức được vai trò của người môi giới đối với sự phát triển của thương mại, Luật thương mại năm 2005 đã đưa hoạt động môi giới vào đối tượng điều chỉnh của Luật Các luật chuyên ngành khác như Luật chứng khoán năm 2010, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật hàng hải năm 2015… cũng quy định về hoạt động môi giới trong các lĩnh vực cụ thể

Tuy nhiên, từ khi Luật thương mại 2005 ra đời đến nay, hoạt động môi giới thương mại đã phát triển ngày càng đa dạng, phức tạp, phát sinh nhiều vấn đề mới cần có sự xem xét để điều chỉnh Để tìm hiểu sâu hơn về hoạt động môi giới thương mại được quy định trong Luật thương mại 2005 cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong một lĩnh vực cụ

thể, tôi đã chọn đề tài: “ Pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực

bất động sản- thực tiễn thi hành và giải pháp hoàn thiện” làm đề tài luận

văn của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản có vai trò quan trọng đối với việc thực hiện hoạt động môi giới trong lĩnh vực bất động sản và xử lý các vấn đề phát sinh trong hoạt động môi giới đó Đã có rất nhiều công trình nghiên cứu một cách tổng thể, chuyên sâu và toàn diện về hoạt

động môi giới thương mại và hoạt động môi giới bất động sản Các công trình tiêu biểu đó là:

- Giáo trình Luật thương mại của Trường Đại học Luật Hà Nội– Nhà xuất bản công an nhân dân, 2009

- Luận án tiến sĩ “ Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh

- Dự án VIE/97/016 về Đề án phát triển thị trường bất động sản do Viện nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương thực hiện dưới sự bảo trợ của Chương trình phát triển Liên Hợp quốc

- Sách chuyên khảo “ Pháp luật về tạo dựng đẳng cấp và thương hiệu môi giới bất động sản ở Việt Nam” của tiến sỹ Doãn Hồng Nhung do Nhà xuất bản lao động-xã hội phát hành năm 2010

- Luận văn Thạc sĩ “ Pháp luật về hoạt động môi giới chứng khoán của công ty chứng khoánViệt Nam- thực trạng và phương hướng hoàn thiện” của tác giả Đào Thị Cẩm

- Luận văn Thạc sĩ “ Pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam” của tác giả Phùng Thị Thu Hà – Đại học Quốc gia hà Nội, 2013

- Bài viết “ Tổng quan về dịch vụ môi giới bất động sản” của Công ty Luật Minh Khuê_năm 2018_ đăng tải trên trang web: “ https://luatminhkhue.vn/tu-van-luat-dat-dai/chuyen-de tong-quan-ve-dich-vu-moi-gioi-bat-dong-san.aspx”

- Bài viết “ Chất lượng môi giới bất động sản Việt Nam còn thấp” của báo Hải quan online năm 2016_ đăng tải trên trang web: https://baomoi.com/chat-luong-moi-gioi-bat-dong-san-viet-nam-con-

thap/c/20090901.epi

Các công trình trên đã nghiên cứu được một số nội dung cơ bản như: lý luận về môi giới thương mại ( khái niệm, đặc điểm, vai trò); quy định pháp luật về môi giới thương mại; quy định pháp luật về môi giới bất động

sản…Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra một số vấn đề lý luận, quy định pháp luật và thực trạng quy định pháp luật mà chưa nghiên cứu về thực tiễn thi hành các quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS để từ đó nhận thấy được hạn chế trong việc thực thi pháp luật nhằm đưa ra các biện pháp hoàn thiện pháp luật Trong luận văn này, tác giả sẽ tiếp tục nghiên cứu sâu về thực tiễn thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS để có tính mới so với các công trình

bổ sung để các quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản của Luật thương mại và các Luật chuyên ngành liên quan hoàn thiện hơn, mang tính khả thi cao hơn, phù hợp với thực trạng hoạt động thương mại hiện nay ở Việt Nam

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích đã nêu trên, luận văn này thực hiện các nhiệm vụ sau:

- Làm rõ những vấn đề cơ bản về hoạt động môi giới thương mại như khái niệm, đặc điểm, vai trò… của môi giới thương mại trong hoạt động thương mại;

- Phân tích những quy định của Luật thương mại năm 2005 về môi giới thương mại, tập trung chỉ ra những bất cập trong các quy định này của Luật;

- Phân tích quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản;

- Chỉ ra thực trạng áp dụng những quy định về môi giới thương mại của Luật thương mại 2005 trong hoạt động môi giới bất động sản;

- Làm rõ những vấn đề phát sinh trong quá trình thực thi những quy định về môi giới thương mại trong lĩnh vự bất động sản tại Việt Nam;

- Đề xuất một số giải pháp hoàn thiện những quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản và giải pháp gỡ bỏ những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng các quy định này

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận, các quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản và thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu của luận văn: Là các quy định pháp luật có liên quan đến hoạt động MGBĐS trong Luật thương mại 2005, Luật KDBĐS năm

2014, Luật chứng khoán năm 2010… về lý luận và thực tiễn thi hành tại Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phép biện chứng duy vật của triết học Mác- Lê nin làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận văn sử dụng một số phương pháp sau:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phân tích các sự kiện, hiện tượng pháp lý đơn lẻ và tổng hợp những kinh nghiệm về môi giới bất động sản phát sinh trong cuộc sống; Phân tích các quy phạm pháp luật thực định làm sáng tỏ những điểm hợp lý, hạn chế cũng như mối quan hệ với các quy định khác

trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

- Phương pháp luật học so sánh: So sánh pháp luật Việt Nam với một

số nước có đặc điểm tương đồng

- Phương pháp thống kê: sử dụng trong việc đưa ra các số liệu trong phần thực tiễn thi hành pháp luật về hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS.- Phương pháp phân tích lý thuyết kết hợp với thực tiễn: từ việc phân tích lý thuyết về pháp luật trong hoạt động MGBĐS ta có thể đối chiếu với tình hình thực tế để chỉ ra những điểm hạn chế và đưa ra những giải pháp

để hoàn thiện pháp luật về MGBĐS

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Luận văn có đóng góp mới trong việc phân tích thực tiễn thi hành pháp luật về hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS từ đó đưa ra những giải pháp để hoàn thiện pháp luật

Các kết quả nghiên cứu và một số kiến nghị của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo tại các cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật đồng thời

có thể có giá trị tham khảo đối với các cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia làm ba chương

Chương 1: Những vấn đề chung về môi giới thương mại và pháp luật

về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Chương 3: Giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại

*) Khái niệm về hoạt động môi giới thương mại

“Môi giới” là “chủ thể (một cá nhân, một nhóm, một tổ chức, một hãng…) làm trung gian cho hai hoặc nhiều chủ thể khác để những chủ thể này

Môi giới thương mại là hoạt động trung gian giúp các bên tiếp xúc với nhau nhằm thực hiện các hoạt động thương mại Theo Điều 45, Luật thương mại Việt Nam năm 1997, hoạt động MGTM là một trong mười bốn hành vi thương mại (xem phụ lục 1) Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan (khoản 1, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997) Hoạt động thương mại là việc

1 Từ điển Tiếng Việt, truy cập ngày 08/06/2018, http://dictionary.bachkhoatoanthu.gov.vn

thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội (khoản 2, Điều 5, Luật thương mại Việt Nam năm 1997)

Theo Điều 93 Luật thương mại Việt Nam năm 1997, người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới

Trong thời gian Luật thương mại năm 1997 có hiệu lực, nhiều hoạt động môi giới nằm ngoài sự điều chỉnh của Luật nhưng lại được quy định trong các văn bản luật khác như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về hoạt động môi giới hàng hải, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có cách hiểu tương tự Luật thương mại năm 1997 về khái niệm người môi giới thương mại Điều 150

Luật thương mại Việt Nam năm 2005 quy định rõ rằng:“ môi giới thương mại

là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ

và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”

Điểm khác biệt là ở chỗ, trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng hơn rất nhiều so với Luật thương mại năm 1997 Theo khoản 1, Điều 3, Luật thương mại năm

3Nguyễn Thanh Thủy (2009), Những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt

động trung gian thương mại, thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh., tr8-9, Đại học Ngoại

thương Hà Nội

2005: “ hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác ” Sự mở rộng của khái niệm “hoạt động

thương mại” nói trên phù hợp với xu hướng phát triển của thương mại và cách hiểu của các nước trên thế giới về thuật ngữ này Sự mở rộng như thế cũng tạo

cơ sở pháp lý cho các nhà môi giới khi họ thực hiện những hoạt động MGTM

Từ những phân tích ở trên, có thể kết luận, Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian ( gọi là bên môi giới ) cho các bên mua hàng hóa, cung ứng dịch vụ ( gọi là bên được môi giới ) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới

Như vậy, môi giới thương mại một dịch vụ trung gian thương mại Theo đó, một bên làm trung gian để giúp các bên có thể tìm thấy được đối tác phù hợp với mong muốn của mình để tiến tới việc giao kết hợp đồng

*) Đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại

Thứ nhất, về chủ thể:

Chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong đó bên môi giới phải là thương nhân, có đăng kí kinh doanh để thực hiện dịch vụ môi giới thương mại và không nhất thiết phải có ngành nghề đăng kí kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của các bên được môi giới Bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân Trong hoạt động môi giới thương mại, không phải tất cả các bên được môi giới đều có quan hệ môi giới thương mại với bên môi giới mà chỉ bên được môi giới nào kí hợp đồng môi giới với bên môi giới thì giữa họ mới phát sinh

quan hệ môi giới thương mại

Thứ hai, về nội dung hoạt động môi giới:

Nội dung của hoạt động môi giới rất rộng, bao gồm nhiều hoạt động như: Tìm kiếm và cung cấp thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động về giới thiệu hàng hóa, dịch vụ cần môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với nhau, giúp đỡ các bên được môi giới soạn thảo hợp đồng khi có yêu cầu Mục đích của hoạt động môi giới là các bên được môi giới giao kết hợp đồng với nhau

Thứ ba, về phạm vi của hoạt động môi giới:

Luật thương mại năm 2005 được mở rộng hơn nhiều so với Luật thương mại 1997 về phạm vi của hoạt động môi giới, chỉ bao gồm những hoạt động môi giới hàng hóa mua, bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại liên quan đến mua bán hàng hóa Do đó môi giới thương mại bao gồm tất

cả các hoạt động môi giới có mục đích kiếm lợi như môi giới mua bán hàng hóa, môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm, môi giới tàu biển…Tuy nhiên những quy định về môi giới thương mại trong Luật thương mại là những quy định mang tính chất nguyên tắc, còn các quy định trong từng lĩnh vực riêng biệt cụ thể được các luật chuyên ngành quy định cụ thể

Thứ tư, quan hệ môi giới được thực hiện trên cơ sở là hợp đồng môi giới:

Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới, bên môi giới phải là thương nhân còn bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân Đối tượng của hợp đồng môi giới chính là công việc môi giới nhằm chắp nối quan hệ giữa các bên được môi giới với nhau Hình thức của hợp đồng môi giới không được Luật thương mại 2005 quy định4

4 “Tổng quan về hoạt động môi giới thương mại” truy cập ngày 11/06/2018 tại

https://sgpro.vn/linh-vuc-hoat-1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

*) Khái niệm môi giới bất động sản

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, quá trình trao đổi hàng hóa diễn ra trên quy mô ngày càng lớn, chủng loại hàng hóa ngày càng phong phú và phương thức trao đổi hàng hóa theo đó cũng ngày càng đa dạng Thị trường càng phát triển ở trình độ cao, sản phẩm và dịch vụ càng dồi dào

về số lượng, đa dạng và phong phú về chủng loại, tinh tế và nhạy cảm trong vận hành chức năng Theo đó, đòi hỏi việc cung cấp cho người giao dịch bất động sản những thông tin cần thiết, những lời khuyên mang tính thời điểm giúp cho họ thực hiện các giao dịch theo cách có lợi nhất, đòi hỏi phải có hoạt động tư vấn, môi giới bất động sản phát triển mang tính chuyên nghiệp cao, hay nói cách khác trở thành một nghề Giống như những nghề khác môi giới bất động sản chỉ ra đời khi có một số điều kiện nhất định đó là khi xuất hiện thị trường bất động sản và khi thị trường bất động sản đó đã phát triển đến một trình độ nhất định Sự ra đời của hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản là khách quan do xuất phát từ nhu cầu nội tại của các giao dịch bất động sản và từ chính đặc điểm của bất động sản, của thị trường bất động sản Hoạt động ấy xuất hiện khi quan hệ giao dịch bất động sản vượt ra khỏi phạm

vi của một vùng, một khu vực dân cư nhất định, thậm chí vượt khỏi phạm vi một quốc gia với sự tham gia của nhiều chủ thể trong thị trường bất động sản Khi sản xuất phát triển, quy mô, số lượng và các loại hình giao dịch về bất động sản ngày càng phong phú và đa dạng: mua bán, cho thuê, thế chấp, góp vốn…đòi hỏi phải có thị trường bất động sản phát triển, linh hoạt để đáp ứng nhu cầu giao dịch của nền kinh tế

Các chủ thể tham gia thị trường bất động sản ngày càng mở rộng bao gồm Chính phủ, doanh nghiệp, cá nhân…; bất động sản tham gia giao dịch

trên thị trường phát triển vượt ra khỏi khuôn khổ của những quan hệ truyền thống, làm xuất hiện các tổ chức trung gian môi giới, tư vấn, thông tin về bất động sản để làm cầu nối cung cầu về bất động sản Nghề môi giới bất động sản cũng chỉ xuất hiện khi trong xã hội có sự tự do trong việc lựa chọn nghề nghiệp Tất nhiên, không chỉ trên thị trường bất động sản mới có nghề môi giới Trong thị trường chứng khoán có hoạt động môi giới và nó quan trọng đến mức được pháp luật quy định thành một nguyên tắc: nguyên tắc trung gian

Theo PGS TS Phan Thị Cúc & PGS.TS Nguyễn Văn Xa: “Môi giới BĐS là việc thực hiện hỗ trợ cho khách hàng các quyền liên quan đến BĐS Kết quả của những hoạt động này là việc thực hiện những yêu cầu của khách hàng như hợp đồng bán, trao đổi, cho thuê với sự giúp đỡ của nhà môi giới Những hoạt động này liên quan đến sự thay đổi ở khía cạnh pháp lý và thực tế của BĐS Nhà môi giới thực hiện các công việc để nhận được thù lao hoặc hoa hồng cho những thay đổi trên thông qua con đường kinh doanh mà đối tượng của nó là các quyền đối với bất động sản”5

Luật Kinh doanh bất động sản không đưa ra khái niệm cụ thể về môi giới bất động sản, tuy nhiên căn cứ vào một số quy định của Luật có thể đưa

ra khái niệm về môi giới bất động sản như sau:

Môi giới bất động sản là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản, theo đó tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản làm trung gian ( gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản ( gọi

là bên được môi giới) trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất

5

PGS.TS Phan Thị Cúc, PGS.TS Nguyễn Văn Xa (2009), Đầu tư kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản đại học quốc gia TP Hồ Chí Minh, TP Hồ Chí Minh

động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản

*) Đặc điểm của hoạt động môi giới bất động sản

Môi giới bất động sản là một loại hình của môi giới thương mại và được pháp luật xác định đây là một nghề mang tính chất chuyên nghiệp Môi giới bất động sản gắn liền với thị trường bất động sản và chịu sự chi phối của thị trường bất động sản Khi nhu cầu về giao dịch bất động sản tăng cao, tức là thị trường bất động sản phát triển sôi động thì kéo theo sự phát triển của hoạt động môi giới bất động sản Ngược lại, khi thị trường bất động sản

“đóng băng” thì hoạt động môi giới bất động sản trầm lắng do nhu cầu về mua

hệ giao dịch mà mình được ủy quyền, đại diện ủy quyền theo những điều kiện nhất định do bên ủy quyền đưa ra và điều đó cần thiết cho các quan hệ này thì trong quan hệ môi giới, người môi giới chỉ đứng giữa một quan hệ giao dịch, anh ta không được tham gia vào quan hệ đó một cách đương nhiên như đại diện theo ủy quyền

Thông qua việc môi giới, bên môi giới sẽ nhận được một khoản tiền nhất định do bên được môi giới trả, gọi là thù lao môi giới hoặc hoa hồng môi giới do các bên thỏa thuận Mục đích cuối cùng và duy nhất của những người hoạt động môi giới bất động sản là nhận được thù lao hoặc hoa hồng từ công việc mình làm Luật Kinh doanh bất động sản coi đó là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản

Thứ hai, hoạt động môi giới bất động sản là một loại hình kinh doanh

có điều kiện và mang tính chuyên nghiệp Điều này thể hiện:

Một là, không phải bất kỳ, tổ chức, cá nhân nào cùng được quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản Chỉ có những tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện sau đây do pháp luật mới được thực hiện hoạt động môi giới bất động sản Điều này có nghĩa là hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là một loại hình kinh doanh dịch vụ có điều kiện Các điều kiện này bao gồm:

Điều kiện đối với tổ chức: Có Giấy phép đăng ký kinh doanh dịch vụ

môi giới bất động sản; Có ít nhất 2 người của tổ chức có Chứng chỉ môi giới bất động sản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp;

Điều kiện đối với cá nhân: Có Giấy phép đăng ký kinh doanh dịch vụ

môi giới bất động sản; Có Chứng chỉ môi giới bất động sản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp;

Hai là, nhà môi giới bất động sản phải được đào tạo bài bản có đủ

trình độ, kiến thức chuyên môn nghiệp vụ, có kỹ năng môi giới và tuân thủ nghiêm ngặt đạo đức nghề nghiệp môi giới bất động sản;

Thứ ba, hoạt động môi giới bất động sản được thực hiện trên cơ sở hợp

đồng

Môi giới là làm trung gian đứng giữa hai bên trong quan hệ giao dịch bất động sản, cho nên người môi giới không thể tiến hành chắp nối quan hệ

đó mà không dựa trên sự thỏa thuận đối với các bên được chắp nối Sự thỏa thuận đó gọi là hợp đồng Khi đó, các quyền và nghĩa vụ của các bên được xác lập trên cơ sở hợp đồng và những quy định của pháp luật Tại các Điều

66 và 67 Luật KDBĐS năm 2014 đã quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức,

cá nhân môi giới, hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản Điều này có nghĩa không có hoạt động môi giới nào nằm ngoài

sự thỏa thuận giữa các bên và các bên trong quan hệ môi giới bất động sản không thể được coi là có các quyền và nghĩa vụ với nhau khi không có bất cứ một thỏa thuận nào cả

Điều 61 Luật KDBĐS năm 2014 quy định những nội dung cơ bản của hợp đồng môi giới bất động sản

Như vậy, so với môi giới thương mại nói chung thì MGBĐS có một số dặc điểm riêng biệt cụ thể như sau:

Thứ nhất, về đối tượng môi giới: Hoạt động môi giới thương mại thông thường thì đối tượng môi giới là những hàng hóa, dịch vụ trên thị trường như môi giới chứng khoán, môi giới bảo hiểm, môi giới tàu biển… Đối với dịch

vụ MGBĐS thì đối tượng môi giới là bất động sản theo quy định của pháp luật

Thứ hai, về chủ thể môi giới: Chủ thể môi giới trong hoạt động môi giới thương mại thông thường gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong

đó bên môi giới phải là thương nhân, có đăng kí kinh doanh để thực hiện dịch

vụ môi giới thương mại và không nhất thiết phải có ngành nghề đăng kí kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của các bên được môi giới Còn chủ thể môi giới trong hoạt động MGBĐS là tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ MGBĐS phải thành lập doanh nghiệp và phải có ít nhất 02 thành viên có chứng chỉ hành nghề MGBĐS ( Điều 62 Luật KDBĐS năm 2014)

Thứ ba, về luật áp dụng: Hoạt động môi giới thương mại thông

thường áp dụng Luật Thương mại 2005, Luật KDBĐS năm 2014 Đối với hoạt động MGBĐS có thể áp dụng thêm Luật nhà ở

1.1.3 Vai trò của hoạt động môi giới thương mại và hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

*) Vai trò của hoạt động môi giới thương mại

Trong nền kinh tế thị trường để đạt được mục tiêu cuối cùng là lợi nhuận, thương nhân có thể sử dụng một cách linh hoạt nhiều phương thức kinh doanh tùy thuộc vào nhiều yếu tố như: tính chất mặt hàng, thời điểm giao dịch, thời cơ và tính chất của từng thương vụ Hiện nay, căn cứ vào cách thức tổ chức mạng lưới kinh doanh, tiêu thụ sản phẩm, hàng hóa, các phương thức kinh doanh thương mại được áp dựng phổ biến là: phương thức kinh doanh bán hàng trực tiếp, phương thức kinh doanh qua trung gian, nhượng quyền thương mại, phương thức bán hàng đa cấp Môi giới thương mại là một trong các hoạt động trung gian thương mại cũng góp phần không nhỏ vào sự thúc đẩy nền kinh tế phát triển

Vai trò quan trọng của hoạt động MGTM trong nền kinh tế thị trường thể hiện qua những điểm sau:

Thứ nhất, hoạt động môi giới thương mại mang lại hiệu quả lớn cho các

thương nhân trong quá trình tổ chức mạng lưới phân phối tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ ở trong nước cũng như ở nước ngoài

Người môi giới thương mại thường hiểu biết, nắm vững tình hình thị trường, pháp luật và tập quán địa phương Nhờ vào mối quan hệ rộng, người môi giới có cơ hội tìm hiểu rõ hơn về tình hình hoạt động kinh doanh của thương nhân và sản phẩm mà thương nhân đó cung cấp Do đó, người môi giới có thể giới thiệu cho người mua và người bán gặp nhau, đẩy nhanh quá trình tìm hiểu lẫn nhau giữa các đối tác, thúc đẩy việc mua bán hàng hóa,

cung ứng dịch vụ So với việc tự “mò mẫm” tham gia vào thị trường, việc sử dụng người môi giới thương mại có thể giúp các bên thuê môi giới giảm bớt rủi ro, tiết kiệm thời gian và công sức tìm hiểu đối tác

Người môi giới thương mại là những tổ chức, cá nhân có các điều kiện nhất định về cơ sở vật chất, đội ngũ nhân viên chuyên nghiệp… Chính vì vậy,

họ có khả năng đẩy mạnh các giao dịch thương mại, thậm chí giúp mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với giá có lợi cho bên thuê môi giới

Sử dụng người môi giới thương mại (cũng như những người trung gian thương mại khác) là một hình thức của phân công lao động Do sự chuyên môn hóa, người môi giới thương mại sẽ xây dựng mạng lưới quan hệ rộng, thu lượm các kiến thức, kinh nghiệm quý giá trong lĩnh vực chuyên môn của mình Các nhà sản xuất chuyên tâm vào sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch

vụ mà mình có thế mạnh, tìm kiếm lợi nhuận tối đa Như vậy, người môi giới thương mại giúp cho tất cả các hoạt động sản xuất, phân phối, tiêu dùng đều đạt hiệu quả

Trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế nói riêng, người môi giới thương mại đóng vai trò là cầu nối để các nhà xuất nhập khẩu ở các nước khác nhau

có thể dễ dàng ký kết hợp đồng với nhau Các nhà môi giới thương mại nắm được nhiều thông tin về các doanh nghiệp xuất nhập khẩu, có hiểu biết về văn hóa, phong tục tập quán kinh doanh của các nước Nhờ đó, họ có thể trợ giúp bên mua và bên bán vượt qua các rào cản, tiến hành đàm phán và ký kết hợp đồng thương mại quốc tế

Thứ hai, hoạt động môi giới thương mại góp phần thúc đẩy sản xuất,

lưu thông hàng hóa và từ đó thúc đẩy kinh tế phát triển

Hoạt động môi giới thương mại phát triển làm cho khối lượng hàng hóa trên thị trường tăng lên, giao lưu kinh tế giữa các vùng trong một nước cũng như giữa các nước với nhau được thúc đẩy mạnh góp phần thúc đẩy hoạt

động kinh tế của đất nước Ngày 21/9/1953, Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi giới thương mại (International Union of Commercial Agents and Brokers – viết tắt là IUCAB) ra đời Sự kiện này cho thấy vai trò quan trọng của hoạt động môi giới thương mại nói riêng và trung gian thương mại nói chung trong thương mại quốc tế Hiện nay, thành viên của IUCAB bao gồm 20 hiệp hội của các nhà đại lý thương mại và môi giới độc lập, đại diện cho gần 47.000 hãng đại lý thương mại với 1,2 triệu đại lý trải suốt Châu

Thứ ba, hoạt động môi giới thương mại góp phần cải thiện môi trường

kinh doanh, ổn định an ninh, trật tự xã hội

Các loại hình hoạt động thương mại phát triển dẫn đến thị trường ngày càng phức tạp, có sự tham gia của nhiều chủ thể; hàng hóa được mua bán, cũng vô cùng phong phú, đa dạng Thị trường lại chịu sự chi phối của nhiều yếu tố, bao gồm điều kiện tự nhiên, điều kiện kinh tế, xã hội, tập quán, pháp luật… Nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn mới phát triển, thông tin và các yếu tố cấu thành thị trường đều chưa hoàn hảo Vì những lí do trên, các thương nhân tham gia mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thường gặp khó khăn trong việc tìm hiểu các thông tin như nguồn gốc, chất lượng, tình trạng pháp lý… của hàng hóa, dịch vụ

Thông qua các cá nhân và tổ chức môi giới chuyên nghiệp, các chủ thể tham gia vào thị trường có cơ hội được cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin về hàng hóa, dịch vụ Điều này giúp ổn định đời sống xã hội, thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế

Thứ tư, hoạt động môi giới thương mại góp phần đẩy mạnh sự đổi mới

6

47,000 commercial agents in Europe, North and South America Who are they?, truy cập ngày

13/06/2018, http://www.iucab.nl/nl/page3.asp (website của Liên minh quốc tế của những người đại lý

và môi giới thương mại)

chính sách pháp luật của Nhà nước

Sự hình thành và phát triển của hoạt động môi giới thương mại hỗ trợ đắc lực cho nhu cầu giao dịch ngày càng đa dạng và phức tạp của các chủ thể trong nền kinh tế, đồng thời cũng đặt ra yêu cầu về quản lý hoạt động môi giới Thêm vào đó, thông qua các giao dịch môi giới trên thị trường, những điểm không phù hợp với thực tế của các quy định pháp luật sẽ bộc lộ Đây là

cơ sở để Nhà nước sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện hệ thống pháp luật, giúp thị trường hoạt động hiệu quả và ổn định

*) Vai trò của môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Với tư cách là bên trung gian cho hai bên thực hiện các giao dịch BĐS liên quan đến BĐS thì môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS hay nói đúng hơn là nhà môi giới BĐS có vai trò như sau:

Thứ nhất, thu thập và cung cấp thông tin về BĐS và các thông tin khác

có liên có liên quan đến BĐS

Thông tin về BĐS và các thông tin khác có liên quan đến BĐS là cơ sở rất quan trọng cho việc thực hiện giao dịch, các quyền và lợi ích chứa đựng bên trong BĐS Công việc đầu tiên của nhà môi giới BĐS là việc thu thập đầy

đủ, chính xác các thông tin cần thiết về BĐS và các thông tin có liên quan đến BĐS đó Nhà môi giới BĐS phải có nhiệm vụ công khai tất cả những thông tin đã thu thập được về các BĐS và phải cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin đó cho khách hàng Nếu nhà môi giới BĐS cung cấp những thông tin vể BĐS không trung thực, gian lận, lừa dối… thì sẽ bị coi là hành vi vi phạm pháp luật và bị cấm

Thứ hai, Tư vấn cho khách hàng

Đối với số đông người dân Việt Nam thì sự hiểu biết của họ về BĐS, thị trường BĐS là rất ít Thậm chí, khi muốn thực hiện giao dịch mua – bán một BĐS nào đó, có người không biết là cần có những giấy tờ, thủ tục gì

Chính vì vậy, nhà môi giới BĐS phải có sự tư vấn cho cả hai bên, bên cung BĐS và bên cầu BĐS Đặc biêt là sự tư vấn cho cả hai bên, bên cung ứng BĐS và bên cầu BĐS

Sau khi tìm hiểu được nhu cầu của bên cầu BĐS, đối chiếu với bên cung BĐS, nhà môi giới BĐS cung cấp đầy đủ các thông tin về BĐS hiện có

và tư vấn cho bên cầu làm sao mang lại lợi ích lớn nhất cho họ Nhà môi giới BĐS tư vấn tất cả các vấn đề như giá cả, vị trí BĐS, kiến trúc của BĐS sao cho phù hợp với điều kiện thoả mãn được nhu cầu của bên cầu BĐS Chẳng hạn như việc giới thiệu những ngôi nhà riêng mà một vị khách hàng A đang

có nhu cầu mua

Thứ ba, làm cầu nối giữa cung và cầu BĐS

Nhà môi giới BĐS thu thập được những thông tin BĐS từ bên cung và nắm bắt được những nhu cầu từ phía cầu Nhưng công việc của nhà môi giới BĐS không đơn giản chỉ là tìm cầu đến gặp cung là hết nhiệm vụ mà quan trọng hơn là chính họ phải giúp đỡ cho cả hai bên thực hiện được giao dịch Đặc biệt thì BĐS thường có giá trị lớn, liên quan đến pháp lý nên trên thực tế rất nhiều chủ thể (cụ thể là các cá nhân) tham gia vào thị trường BĐS nhưng không có nhiều sự am hiểu vể BĐS và thị trường BĐS

Thứ tư, làm tăng số lượng giao dịch trên thị trường BĐS

Xuất phát từ chức năng của dịch vụ môi giới BĐS cho thấy nhà môi giới BĐS là cầu nối cho cung và cầu BĐS gặp được nhau bằng những thông tin thu thập và cung cấp cho khách hàng tư vấn cho họ sớm đưa ra quyết định

và nhằm bảo vệ lợi ích cho họ Như vậy, nhà môi giới BĐS đã đưa cầu đến với cung và giúp cho cầu gặp được cung một cách nhanh nhất, hiệu quả nhất Điều này, sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường giao dịch BĐS trở nên sôi động hơn

Thứ năm, Mở kênh thị trường công khai, minh bạch vê BĐS giúp thị

trường BĐS hoạt động ổn định

Một nhà môi giới BĐS chuyên nghiệp phải có trách nhiệm cao trong công việc của mình, đặc biệt là đạo đức nghề nghiệp phải được đặt lên hàng đầu Chính vì vậy, những thông tin mà khách hàng nhận được từ nhà môi giới BĐS phải là thông tin đầy đủ, chính xác và được công khai, minh bạch Điều này sẽ là động lực cho thị trường BĐS phát triển ổn định, lành mạnh và hiệu quả Bởi khi thị trường BĐS công khai, minh bạch sẽ là cơ sở quan trọng giúp cho việc thực hiện các giao dịch hợp pháp, hạn chế được rất nhiều lượng giao dịch “ngầm” trên thị trường

Như vậy, vai trò cung cấp thông tin về BĐS một cách công khai, minh bạch từ nhà môi giới BĐS là vô cùng quan trọng, giúp cho thị trường BĐS phát triển lành mạnh, hiệu quả và phát huy được vai trò to lớn đối với sự phát triển nền kinh tế quốc dân

Thứ sáu, Giúp Nhà nước hoàn thiện các hoạt động quản lý Nhà nước

nói chung và quản lý thị trường BĐS nói riêng

Chính hoạt động của các công ty kinh doanh BĐS và người môi giới BĐS

là yếu tố góp phần hoàn thiện môi trường pháp lý hoạt động quản lý Nhà nước đối với BĐS, hoạt động kinh doanh BĐS cũng như với thị trường BĐS Bởi lĩnh vực môi giới BĐS nằm trong hoạt động kinh doanh BĐS, đây chính

là nơi phát sinh và bộc lộ rõ những xung đột lợi ích giữa các đối tượng tham gia thị trường BĐS Nếu môi trường pháp lý không đủ chật chẽ và hiệu lực thì những mâu thuẫn phát sinh, phát triển sẽ dẫn đến những đổ vỡ trên thị trường

1.2 Tổng quan pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

1.2.1 Sự cần thiết của pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Xây dựng và phát triển thị trường BĐS theo hướng công khai, minh bạch là một yêu cầu cấp thiết góp phần thúc đấy sự tăng trưởng của nền kinh

tế thị trường ở nước ta hiện nay Nền kinh tế thị trường coi trọng và đề cao các thuộc tính đảm bảo tính cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng của mọi chủ thể kinh doanh, quyền tự do kinh doanh của công dân được nhà nước bảo hộ, các quan hệ kinh tế vận hành theo quỹ đạo quản lý của nhà nước và chịu sự điều tiết bởi “bàn tay vô hình” của thị trường…Những thuộc tính này của nền kinh

tế thị trường sẽ bị méo mó, biến dạng trong điều kiện thị trường bất động sản hoạt động không công khai, minh bạch Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc

lần thứ VI đã khẳng định: “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật chứ không phải bằng đạo lý” Điều này nói lên sự cần thiết phải quản lý xã hội

bằng pháp luật Mục tiêu quản lí của nhà nước đối với thị trường BĐS là: thị trường phát triển lành mạnh, ổn định, công khai minh bạch và đạt chuẩn quốc tế Thị trường bất động sản nói chung và hoạt động môi giới bất động sản nói riêng phải được điều chỉnh bằng pháp luật

Thứ nhất, nói đến BĐS trước tiên là nói đến nhà và đất Hàng hóa bất

động sản là một hàng hóa đặc biệt, vì vậy, ngoài những đặc điểm chung của hàng hóa thông thường, hàng hóa bất động sản có những đặc điểm riêng như:

BĐS là một hàng hóa có vị trí cố định không thể di dời được, đất đai là nguồn tài nguyên thiên nhiên ban tặng, nên có hạn và bị giới hạn về không gian ( Diện tích đất đai của một quốc gia khó thay đổi Do đó, các động sản khác nhau như nhà, công trình khác và vật kiến trúc gắn liền với đất đai bị cố

định về vị trí, địa điểm Đặc điểm này có ảnh hưởng rất lớn đến thị trường BĐS, đến hoạt động kinh doanh bất động sản Vấn đề vị trí có ý nghĩa rất quan trọng đối với giá trị của bất động sản) BĐS là hàng hóa có tính lâu bền,

và do đất đai không bị mất đi, không bị thanh lý sau một quá trình sử dụng, lại có thể sử dụng vào nhiều mục đích khác nhau, nên hàng hóa bất động sản rất phong phú và đa dạng, không bao giờ cạn Hàng hóa bất động sản mang tính cá biệt và khan hiếm… Hơn nữa, kinh doanh bất động sản là vấn đề nhạy cảm Sự phát triển hiệu quả của thị trường bất động sản có tác dụng tích cực góp phần vào sự tăng trưởng của đất nước Ngược lại, thị trường BĐS hoạt động tiêu cực sẽ không chỉ ảnh hưởng xấu đến sự tăng trưởng kinh tế mà còn gây tâm lý hoang mang cho người dân và đe dọa sự ổn định xã hội Vì vậy, để xây dựng và phát triển thị trường BĐS theo quỹ đạo quản lý của Nhà nước thì hoạt động của thị trường BĐS nói chung và hoạt động môi giới BĐS nói riêng phải được vận hành dựa trên khuôn khổ pháp lý;

Thứ hai, thị trường BĐS có quan hệ mật thiết với thị trường vốn, thị

trường sức lao động và thị trường khoa học, công nghệ; đồng thời thị trường bất động sản là một thị trường rất nhạy cảm với mọi sự thay đổi về chính sách, pháp luật; giá cả trên thị trường; tâm lý, thị hiếu, sở thích của người dân v.v Thị trường BĐS phát triển ổn định sẽ có ý nghĩa nhiều mặt về chính trị, kinh

tế, xã hội Ngược lại, thị trường BĐS phát triển tự phát, thiếu ổn định sẽ gây tác động tiêu cực đến sự tăng trưởng của nền kinh tế; làm cho người dân hoang mang, lo lắng và làm giảm sức hấp dẫn của môi trường đầu tư, kinh doanh Để đưa thị trường bất động sản đi vào nề nếp thì Nhà nước phải xây dựng khung pháp lý cho hoạt động của thị trường này Đặc biệt hoạt động kinh doanh bất động sản rất phức tạp Tính phức tạp thể hiện đây là hoạt động kinh doanh liên quan đến tài sản có giá trị rất lớn thường từ vài trăm triệu đến hàng chục tỷ đồng, để kinh doanh bất động sản thành công và không gặp phải

rủi ro nhà đầu tư phải am hiểu thị trường BĐS, nắm bắt được đầy đủ thông tin

về BĐS; tường minh các thủ tục pháp lý về mua bán BĐS; hiểu biết về quy hoạch, kiến trúc, phong tục, tập quán, thị hiếu của người dân cũng như nắm được các kiến thức về phong thủy v.v Tuy nhiên trên thực tế không phải chủ đầu tư kinh doanh BĐS nào cũng có được những hiểu biết sâu rộng về vấn đề này Hơn nữa do thị trường BĐS là thị trường không hoàn hảo, mang tính phân khúc và chịu sự chi phối của phong tục, tập quán, tâm lý của xã hội … nên các nhà đầu tư thường gặp nhiều khó khăn khi kinh doanh trong lĩnh vực BĐS Họ có nhu cầu cần đến sự tư vấn, trợ giúp của những nhà môi giới BĐS chuyên nghiệp - những người có am hiểu sâu sắc về hoạt động của thị trường BĐS Đây là một lý do dẫn đến sự ra đời của hoạt động môi giới BĐS chuyên nghiệp;

Thứ ba, “ Tại Việt Nam hiện nay bất động sản chiếm khoảng 70% của cải quốc gia”7

Sự phát triển của thị trường BĐS có ảnh hưởng mạnh mẽ đến

sự tăng trưởng kinh tế của đất nước Ở nước ta, trong một thời gian dài thị trường bất động sản dường như bị “thả nổi” Một số lượng lớn các giao dịch

về bất động sản được thực hiện trên thị trường “ngầm” nằm ngoài sự quản

lý của Nhà nước Khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đòi hỏi Nhà nước phải xây dựng và quản lý có hiệu quả thị trường bất động sản nhằm góp phần hoàn thiện đồng bộ thể chế kinh tế thị trường Tuy nhiên muốn xây dựng và hình thành một thị trường BĐS hoạt động chuyên nghiệp thì đòi hỏi phải xây dựng các tổ chức trung gian, hỗ trợ sự phát triển thị trường BĐS (trong đó có môi giới BĐS) phải mang tính chuyên nghiệp Đây là một lý do nữa để ủng hộ cho việc hình thành nghề môi giới BĐS chuyên nghiệp ở nước ta;

7

http://www.saga.vn/Cohoigiaothuong/Thitruong1/ttbds/9285.saga, truy cập ngày 15/06/2018

Thứ tư, như phần trên đã đề cập, thị trường BĐS ở nước ta dường như

bị “thả nổi” trong một thời gian dài Hoạt động của các văn phòng môi giới nhà, đất đã gây thiệt hại không nhỏ đến quyền và lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua- bán, cho thuê BĐS Đứng trước thực trạng này, xã hội đòi hỏi phải sớm hình thành nghề môi giới chuyên nghiệp thay thế các văn phòng “cò” nhà, đất nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của những người có nhu cầu tham gia giao dịch về BĐS Nếu so sánh với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới thì môi giới BĐS chuyên nghiệp ở Việt Nam là một nghề mới ra đời và còn rất non trẻ Môi giới BĐS chuyên nghiệp dường như ra đời cùng với việc Nhà nước ban hành Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

Thứ năm, pháp luật mang những đặc trưng cơ bản mà các biện pháp

quản lý khác không thể có được; đó là: tính quy phạm, tính bắt buộc chung, tính cưỡng chế và tính điều chỉnh Chính những đặc trưng cơ bản này đã làm cho pháp luật trở thành biện pháp quản lý xã hội có hiệu quả nhất được sử dụng để điều chỉnh hoạt động môi giới BĐS Thông qua cơ chế điều chỉnh của pháp luật mà trật tự quản lý thị trường BĐS nói chung và quản lý hoạt động môi giới BĐS nói riêng được xác lập và đi vào nề nếp Vì vậy, hoạt động môi giới BĐS cần thiết phải có một “ hành lang pháp lý” chặt chẽ, đồng

bộ, rõ ràng và minh bạch để đưa hoạt động này vào khuôn khổ quản lý của Nhà nước và góp phần lành mạnh hóa hoạt động của thị trường BĐS

1.2.2 Cấu trúc pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

*) Các quy định chung về môi giới thương mại

- Điều 150, Luật thương mại 2005 quy định: “ Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được

môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ

và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”

Như vậy, theo quy định trên, ta có thể thấy được chủ thể của quan hệ môi giới thương mại gồm: bên môi giới và bên được môi giới Bên môi giới phải là thương nhân, không nhất thiết phải có ngành nghề kinh doanh trùng với ngành nghề kinh doanh của bên được môi giới Bên được môi giới không nhất thiết là thương nhân Mục đích chung của hoạt động môi giới là các bên được môi giới giao kết được hợp đồng với nhau Mục đích của bên môi giới

là tìm kiếm lợi nhuận Bên được môi giới thỏa mãn lợi ích của mình và phải trả thù lao cho bên môi giới Nội dung và phạm vi hoạt động môi giới thương mại bao gồm: tìm kiếm và cung cấp các thông tin cần thiết về đối tác cho bên được môi giới, thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc với nhau , giúp đỡ các bên được môi giới soạn thảo văn bản hợp đồng khi họ yêu cầu

thương mại Luật thương mại không quy định hình thức của hợp đồng môi giới thương mại cũng như các nội dung bắt buộc của hợp đồng Luật cũng không quy định về các nội dung chủ yếu của hợp đồng nhưng cần chú ý thỏa thuận các điều khoản: nội dung công việc, mức thù lao, thời hạn thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ các bên, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

- Điều 151, Điều 152, Điều 153 Luật thương mại 2005 quy định quyền

và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới thương mại

Nếu các bên không có thỏa thuận, Luật thương mại sẽ là cơ sở áp dụng

để xác định quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới trong quan hệ môi giới trong quan hệ môi giới thương mại Cụ thể:

“ Điều 151 Nghĩa vụ của bên môi giới thương mại

Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên môi giới thương mại có các nghĩa vụ sau đây:

1 Bảo quản các mẫu hàng hoá, tài liệu được giao để thực hiện việc môi giới

và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới;

2 Không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới;

3 Chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới, nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của họ;

4 Không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có uỷ quyền của bên được môi giới”

“ Điều 152 Nghĩa vụ của bên được môi giới

Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên được môi giới có các nghĩa vụ sau đây:

1 Cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hoá, dịch vụ;

2 Trả thù lao môi giới và các chi phí hợp lý khác cho bên môi giới”

“ Điều 153 Quyền hưởng thù lao môi giới

1 Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã ký hợp đồng với nhau

2 Trường hợp không có thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại Điều 86 của Luật này”

*) Các quy định riêng về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản là tổng thể các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành để điều chỉnh hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản Luật KDBĐS năm 2014 đã trực tiếp điều chỉnh hoạt động môi giới bất động sản, tuy nhiên Luật KDBĐS không thể điều chỉnh được tất cả các khía cạnh, mà hoạt động môi giới thương mại

trong lĩnh vực bất động sản liên quan đến đối tượng điều chỉnh của nhiều đạo luật Bao gồm:

- Các quy định pháp luật liên quan trực tiếp tới hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản như: Luật KDBĐS năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành như Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/09/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật KDBĐS, Nghị định 117/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 về xây dựng, quản lý

và sử dụng hệ thống thông tin về nhà ở và thị trường bất động sản, , Thông tư 28/2016/TT-BXD sửa đổi Thông tư 11/2015/TT-BXD quy định việc cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; hướng dẫn việc đào tạo, bồi dưỡng kiến thức hành nghề môi giới bất động sản, điều hành sàn giao dịch bất động sản, việc thành lập và tổ chức hoạt động của sàn giao dịch bất động sản, Quyết định 378/QĐ-BXD về việc công nhận cơ sở đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản…Các văn bản quy phạm pháp luật này đề cập trực tiếp đến nội dung, phạm vi, điều kiện, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản;

- Các quy định pháp luật liên quan tới xây dựng, nhà ở, tức là các quy định về đầu tư, xây dựng nhà ở như : Luật Nhà ở năm 2014, Nghị định số 99/2015/NĐ- CP ngày 20/10/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số diều của Luật Nhà ở, Luật xây dựng năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành…các văn bản quy phạm pháp luật này quy định về hoạt động đầu tư, xây dựng nhà ở , nội dung, phạm vi, đối tượng, chủ thể thực hiện hoạt động xây dựng, điều kiện, năng lực của các nhà thầu, đơn vị giám sát, thi công, quản lý nhà nước trong hoạt động xây dựng…;

- Các quy định về quản lý và sử dụng đất đai : Luật Đất đai năm 2013,Nghị định 43/2014/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/5/2014 về thi hành

Luật Đất đai, Nghị định 01/2017/NĐ- CP của Chính phủ ban hành ngày 6/1/2017 sửa đổi, bổ sung một số Nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai, Thông tư 23/2014/TT- BTNMT ngày 19/5/2014 quy định về Giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất…đã quy định trực tiếp về việc giao đất, cho thuê đất, đặc biệt quy định việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất…;

- Các quy định liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp trong lĩnh vực bất động sản :Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư năm 2014,Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp năm 2013, Luật Thuế thu nhập cá nhân năm 2012 …và các văn bản hướng dẫn thi hành, các văn bản này đề cập trực tiếp tới điều kiện, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp môi giới bất động sản, đề cập trực tiếp tới nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp, cá nhân hoạt động MGBĐS

Vì vậy, khi áp dụng các quy định pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản cần xem xét tất cả các văn bản pháp luật này và mối quan hệ giữa Luật KDBĐS và các văn bản pháp luật này Ví dụ: Luật Thương mại điều chỉnh tất cả các hoạt động thương mại, hàng hóa trong Luật Thương mại bao gồm tất cả các loại động sản, bất động sản mà hoạt động môi giới bất động sản cũng là một quan hệ cụ thể của hoạt động thương mại Tuy nhiên, những nội dung được Luật KDBĐS quy định sẽ được ưu tiên áp dụng, những nội dung không được quy định trong Luật KDBĐS thì sẽ áp dụng quy định của luật khác để điều chỉnh

1.2.3 Nội dung của pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Nội dung của pháp luật về MGTM trong lĩnh vực BĐS bao gồm các nhóm quy định về :

- Quy định về Chủ thể của quan hệ MGBĐS :

Đối với các nước có một thị trường bất động sản phát triển thì việc đề

ra các quy định về chủ thể, điều kiện kinh doanh bất động sản, quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản trong một đạo luật riêng như Luật KDBĐS là rất cần thiết

Hầu hết các nước trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản thì phải đáp ứng những điều kiện nhất định do Nhà nước đặt ra và được quy định rõ ràng trong pháp luật Những điều kiện đó là cơ

sở để bảo đảm sự tin cậy cho bên được môi giới và nó sẽ mang lại sự an

toàn cho thị trường và đối với khách hàng “ Ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp” 8

tham gia các khóa học đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản do những cơ sở giáo dục được chính quyền bang cho phép tổ chức Sau

đó, họ phải tham dự kỳ thi lấy chứng chỉ hành nghề môi giới bất sản ( theo hình thức thi viết) Nội dung chủ yếu xoay quanh những vấn đề về kỹ năng,

nghiệp vụ tư vấn, môi giới bất động sản “ Ở Đức, để được hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề”9 Ở Việt Nam, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những tổ chức cá nhân đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường Nhưng đến năm 2006, Luật KDBĐS mới được ban hành có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2007 để điều chỉnh trực tiếp về hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và môi giới bất động sản nói riêng Trải qua hơn 8 năm thi

8Gail Lyons, The U.S brokerage system and its operations, Tài liệu Hội thảo phát triển thị

trường bất động sản do Bộ Xây dựng tổ chức ngày 24/03/2005

9

Thái Bá Cẩn, Ths Trần Nguyên Nam (2003), Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn ở Việt Nam, NXB Tài Chính, Hà Nội

hành thì Luật KDBĐS năm 2006 được sửa đổi, bổ sung bằng Luật KDBĐS năm 2014 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/7/2015 Vì vậy, việc xác định các điều kiện của các chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt nam phải tuân theo quy định của Luật KDBĐS năm

2014

- Quy định về hợp đồng MGBĐS:

Môi giới thương mại là một hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) trong việc đàm phán, mua bán giữa các bên cung ứng hàng hóa, dịch vụ và bên môi giới được nhận thù lao theo hợp đồng môi giới Vì hoạt động môi giới này được thực hiện bởi thương nhân, nên nó là một loại hình dịch vụ Sau khi ký kết hợp đồng môi giới, bên môi giới sẽ tìm kiếm và cung cấp thông tin về đối tác cho bên được môi giới; thu xếp để các bên được môi giới tiếp xúc và soạn thảo các văn bản cần thiết khi họ có yêu cầu Như vậy hợp đồng môi giới thương mại là sự thỏa thuận của các bên trong đó bên môi giới cung ứng dịch vụ, còn bên được môi giới phải trả thù lao như đã thỏa thuận Quy định về hợp đồng môi giới hiện nay ở Việt Nam được quy định tại Luật Thương mại 2005

Trong Luật Thương mại 2005 không quy định hình thức của hợp đồng môi giới thương mại, do đó, hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hình vi cụ thể Nội dung của hợp đồng môi giới thương mại phụ thuộc vào từng lĩnh vực

Cụ thể trong lĩnh vực môi giới bất động sản, Luật KDBĐS chưa có khái niệm về hợp đồng môi giới bất động sản, ngay cả trong Luật Thương mại cũng không nêu rõ thế nào là hợp đồng môi giới Nhưng Luật KBĐS lại quy định hợp đồng môi giới bất động sản là loại hợp đồng kinh doanh dịch

vụ bất động sản ( Khoản 1 Điều 61 Luật KDBĐS năm 2014), môi giới bất động sản phải được xác lập bằng hợp đồng và hợp đồng môi giới bất động

sản bắt buộc phải được lập thành văn bản ( Khoản 2 Điều 61 Luật KDBĐS năm 2014)

Tại Điều 424 Luật Hợp đồng Trung Hoa năm 1999 quy định về hợp

đồng môi giới như sau: “ một hợp đồng môi giới là một hợp đồng mà theo

đó bên môi giới giới thiệu cho khách hàng một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và khách hàng phải trả thù lao”10 Từ quy định này có thể suy ra, theo Luật Hợp đồng Trung Hoa, hợp đồng môi giới bất động sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên môi giới giới thiệu cho bên được môi giới một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và bên được môi giới phải trả thù lao

- Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ MGBĐS:

Từ khi thành lập nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa đến nay, Nhà nước

ta đã ban hành 4 bản Hiếp pháp: Hiến pháp 1946, Hiến pháp 1959, Hiến pháp 1980 và Hiến pháp 1992 (được sửa đổi, bổ sung ngày 25/12/2001) Trong hệ thống pháp luật thì Hiến pháp là văn bản có giá trị cao nhất, quy định những vấn đề cơ bản nhất, quan trọng nhất của đất nước; trong đó có chế định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân

Trong khi một số nước trên thế giới không đưa quy định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân vào Hiến pháp thì tại Việt Nam, chế định này được đưa vào tất cả các bản Hiến pháp Cụ thể là: Chương II Hiến pháp

1946 với tên gọi “Nghĩa vụ và quyền lợi công dân”, chương III Hiến pháp

1959 với tên gọi “Quyền lợi và nghĩa vụ cơ bản của công dân” và tại

chương V của Hiến pháp 1980, Hiến pháp 1992 với tên gọi “Quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân” Việc quy định quyền và nghĩa vụ cơ bản

10 http://www.chineselawyer.biz/vi/china-laws/30 contract-law-of-the- of-china.html, truy cập ngày 15/06/2018

peoples-republic-của công dân, Nhà nước Việt Nam đã thể hiện sự tôn trọng con người, củng

cố địa vị pháp lý của người làm chủ đất nước

Nghiên cứu về chế định quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân qua các bản Hiến pháp, chúng ta thấy được sự phát triển của chế định này

Các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của công dân thể hiện mối quan hệ cơ bản giữa Nhà nước với công dân Vì vậy, để quản lý một cách chặt chẽ thì Nhà nước luôn ban hành các quy định về quyền và nghĩa vụ trong tất cả các giao dịch trên thị trường Trong số đó không thể không kể đến các giao dịch liên quan đến BĐS bởi lẽ đây là các giao dịch có giá trị lớn Hoạt động môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS là một hoạt động phổ biến nên Nhà nước cũng đưa ra các quy định về quyền và nghĩa vụ đối với các chủ thể Những quy định này sẽ là hành lang pháp lý để giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động MGBĐS khi mà các bên không thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong hoạt động MGBĐS được quy định cụ thể tại Điều 66 và Điều 67 Luật KDBĐS năm 2014

Tổng kết chương 1: Chương 1 đã đưa ra đầy đủ khái niệm, đặc điểm và vai trò của hoạt động môi giới thương mại Cùng với đó là những nội dung cơ bản pháp luật về môi giới thương mại trong lĩnh vực BĐS Đó là cơ sở lý luận

để tác giả nghiên cứu ở các chương tiếp theo của luận văn

2.1.1 Chủ thể môi giới thương mại trong lĩnh vực bất động sản

Chủ thể có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bao gồm cá nhân và tổ chức Điều kiện để tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bao gồm:

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp theo đúng quy định về thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2014; và phải có ít nhất 02 người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 62 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014;

- Cá nhân có quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập (không phải thành lập doanh nghiệp) nhưng phải có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản và đăng ký nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế;

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không được đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch môi giới bất động sản

Như vậy, theo quy định của Luật KDBĐS năm 2014 thì kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, tổ chức, cá nhân khi tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải đáp ứng những điều kiện nhất định nghĩa là đối với cá nhân nếu kinh doanh