Hoàn thiện pháp luật về quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư

Sự mở rộng các quyền của người sử dụng đất NSDĐ không chỉ được biểu hiện ở hình thức bề ngoài về sự “tăng lên” các quyền của người sử dụng đất hay sự ghi nhận đa dạng hơn các chủ thể có

B ộ T ư PHÁP

T RƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐÈ TÀI K H O A HỌC CÁP TRƯỜNG

HOÀN TH IỆN PHÁP LUẬT VỂ QUYỂN

CỦA NGƯỜI SỬ DỤNG ĐÁT TRONG LĨNH vực ĐẨU T ư

Chủ nhiệm đề tài: TS Nguyễn Thị Nga

Khoa pháp luật Kinh tế, Đại hoc Luật Hà Nội

M Ã SỐ: LH - 2010 - 02/ĐHL-HN

trung tâm thông tỉm thư viện trường gạỉ học luật hà nội phòng đọc _

Hà Nội, 2011

NHỮNG NGƯỜI TH A M GIA T H Ụ C HIỆN ĐÈ rÀI

TU' CÁCH THAM

GIA

1 Tỉ Nguyền Thị Nga Đại học Luật Hà Nội

Chu nhiệm đê tài, tác giả CĐ 01, 05,

08, 09

2 TS Nguyên Quang Tuyên Đại học Luật Hà Nội Tác gia CĐ 02, 03

3 TiS Nguyên Thị Dung Đại học Luật Hà Nôi Tác giả CĐ 04

4 TiS Nguyên Hông N hung Đại học Luật Hà Nội Tác giả CĐ 06

5 ThS Nguyễn Văn Hồng

Sở Tài nguyên và Môi trường thành phố

Tác g iả C Đ 13,14

M ỤC LỤC

Trang

DANH MỤC CÁC CH Ữ VIÉT TẮT

PHẦN I: Báo cáo thổng th u ậ t 1PHẦN II: Các chuyên đề nghiên cứ u 51

C h u y ên đề 1: Những vấn đề lý luận về quyền sử dụng đất trong lĩnh vực đầu

tư Tác giả: TS Nguyễn Thị N g a 51

C h u y ên đề 2: Kinh nghiệm của pháp luật một số nước về quyền của người sử

dụng đất trong lĩnh vực đầu tư Tác giả: TS Nguyễn Q uang Tuyến 71

XC huyên đề 3: Quyền của người sử dụng đất trong đầu tư kinh doanh bất động

sản - Thực trạng và một số kiến nghị Tác giả: TS Nguyễn Quang Tuyến 1 0 8

C huyên đề 4: Hoàn thiện pháp luật về giá đất - Yếu tố quan trọng đảm bảo các quyền cho nhà đầu tư trong việc thực hiện các nghĩa vụ tài chính về đất

đai Tác gia: ThS Nguyễn Thị D ung 125

Chuyên đề 5: H oàn thiện pháp luật về quyền sử dụng đất của nhà đầu tư trong

các Khu Công nghiệp, Khu Kinh tế và Khu công nghệ cao và Khu Kinh tế đặc

biệt Tác giá: TS Nguyễn Thị N ga 145

^ C huyên đề 6: Quyền chuyển nhượng các dự án bất động sản của nhà đầu tư theo quy định của pháp luật đất đai và pháp luật kinh doanh bất động sản

Thực trạng và hướng hoàn thiện Tác giả: ThS Nguyễn H ồng N h u n g 167

C huyên đề 7: Pháp luật hiện hành về quyền cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất của người sử dụng đất trong quá trình đầu tư - Thực trạng và một số

kiến nghị Tác giả: ThS N guyễn Vãn H ồ n g 185

C huyên đề 8: Hoàn thiện pháp luật về quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất

trong đầu tư kinh doanh của người sử dụng đất Tác giả: TS Nguyễn Thị Nga

201

' C huyên đề 9: Pháp luật về th ế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng trong quá trình đầu tư của người sử dụng đất - Thực trạng và một số kiến nghị.

Tác giả: TS N g u y ễ« Thị N g a í-222

C huyên đề 10: Pháp luật về quyền lựa chọn hình thức sử dụng đất của người

sử dụng đất trong quá trình đầu tư - Thực trạng và hướng hoàn thiện Tác giả:

ThS Phạm Thu T hủy 254

C huyên đề 11: Hoàn thiện pháp luật về quyền dân sự về nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi được phép mua

nhà ở tại Việt Nam Tác giả: Đ ỗ X uân T rọng 272

cC huyên đề 12: Hoàn thiện pháp luật về thu hồi đất, bồi thường và giải phóng mặt bằng - Yếu tố quan trọng đảm bảo quyền của người sử dụng đất trong quá

trình đầu tư Tác giả: N guyễn Tủ A n h 28ệ

” C huyên đề 13: c ả i cách thủ tục hành chính trong giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất - Nội dung quan trọng đảm bảo quyền của người sử dụng đất trong lĩnh

vực đầu tư Tác giả: Nguyễn X uân Trọng 313

C huyên đề 14: Nâng cao chất lượng hoạt động của các tổ chức dịch vụ công trong quản lý và sử dụng đất đai - Yếu tố quan trọng đảm bảo quyền của

người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư Tác giả: Nguyễn Xuân T rọ n g 334

DANH MỤC TÀI LIỆU TH AM K H Ả O 345

WTO Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization)

PHÀN I BÁO CÁO TÔNG THUẬT

M Ỏ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước đại diện chủ

sở hữu, mối quan tâm bậc nhất của các doanh nghiệp và người dân là quyền sử dụng đất (ỌSDĐ) của mình được bảo hộ bởi các cơ chế chính sách của nhà nước và tính khả thi của nó khi đưa vào đầu tư, kinh doanh như thế nào Sự quan tâm này bao trùm sang cả các nhà đầu tư nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi đầu tư kinh doanh tại Việt Nam Quyền sử dụng đất không chỉ thuần tuý là quyền tài sản tư của người sử dụng, nó chính là hàng hoá được đưa vào kinh doanh, tiếp cận thị trường và tham gia với tư cách là yếu tố đầu vào của quá trình đầu tư Trong nhiều trường hợp, QSDĐ là nguồn vốn cơ bản, là bước khởi đầu có tính quyết định cho các dự án đầu tư của các chủ thể sử dụng đất

Các đạo luật đất đai của Việt Nam từ trước đến nay luôn thiết kế khung pháp lý cho việc hoàn thiện các quyền của người sử dụng đất dưới giác độ ngày càng mở rộng các quyền đối với các chủ thê khác nhau, từ hộ gia đình,

cá nhân, tổ chức kinh tế trong nước, cho đến các tổ chức, cá nhân nước ngoài

và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, đặc biệt là quyền của họ trong lĩnh vực đầu tư Sự mở rộng các quyền của người sử dụng đất (NSDĐ) không chỉ được biểu hiện ở hình thức bề ngoài về sự “tăng lên” các quyền của người sử dụng đất hay sự ghi nhận đa dạng hơn các chủ thể có QSDĐ so với các văn bản pháp luật trước đây, mà ẩn sâu bên trong là sự chuyển biến về chất của pháp luật hiện hành trong việc ghi nhận và đảm bảo các quyền của NSDĐ ở phạm vi rộng lớn hơn, chủ động, linh hoạt hơn và đảm bảo tính công bằng, hợp lý hưn trong quá trình sử dụng nguồn vốn “đất đai - quyền sử dụng đất” trong quá trình đầu tư

Tuy nhiên, thực tiễn thực thi pháp luật về quyền của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư thời gian qua cho thấy, còn tồn tại khá nhiều hạn chế, bất cập và vướng mắc Đặc biệt, khi các quyền của NSDĐ vận hành theo quy định của

pháp luật đất đai và pháp luật khác có liên quan thì có vô vàn những mâu thuẫn, chồng chéo và quy định về QSDĐ của nhà đầu tư ở văn bản này thì lại

bị các quy định trong các văn bản khác phủ định Bên cạnh đó, các QSDĐ của

rư ì đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn thể hiện nhiều sự bất bình đing, gò bó và khiên cưỡng QSDĐ chưa thực sự trở thành nguồn vốn linh hoạt và khai thác có hiệu quả trong các hoạt động đầu tư bởi những điều kiện ràig buộc của pháp luật quá máy móc Cũng chính từ đó mà trên thực tế, các

nỉ à đầu tư thường tự tìm con đường đi cho riêng mình, thoát khỏi sự kiểm soát

go bó của pháp luật bằng nhiều động thái và các chiêu thức khác nhau như:

“lích luật” , đầu tư kinh doanh QSDĐ trá hình thông qua kiểu huy động vốn trá phép, liên doanh, liên kết khi QSDĐ chưa đủ điều kiện mà thực chất chính

là hoạt động đầu cơ Cùng với đó, các thiết chế hỗ trợ trung gian nhằm đảm

bcO cho việc thực thi các quyền của người sử dụng đất chưa minh bạch, thiếu kiả thi và hoạt động kém hiệu quả; do đó, khả năng đảm bảo việc thực thi các qiyền của NSDĐ trên thực tế hạn chế rất nhiều Hay nói khác đi, tính khả dmg của QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất trong hoạt động đầu tư chưa cao, QìDĐ của người dân chưa thực sự trở thành nguồn nội lực cho sự nghiệp công níhiệp hoá đất nước và xu thế hội nhập, phát triển Chính vì vậy, nghiên cứu đ< mở rộng các quyền của QSDĐ trong hoạt động đầu tư, hoàn thiện nó trong

XI thế hiện nay của quá trình phát triển là nhu cầu tất yếu

Nằm trong chương trình tổng thể của yêu cầu tiếp tục hoàn thiện chính

Sích và pháp luật đất đai của Quốc hội đã đề ra, đặc biệt dự kiến chương trình Stạn thảo sửa đổi Luật Đất đai hiện hành vào năm 2012 thì việc nghiên cứu,

&nh giá, tổng kết và đưa ra nhận định của việc hoàn thiện pháp luật đảm bảo

CÍC quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư là việc làm cần thiết và

râ có ý nghĩa Thực tế đến nay cũng chưa có bất kỳ công trình nghiên cứu kioa học ở các cấp bậc nào về vấn đề này Do vậy, đề tài không chỉ mang tính l)luận và thực tiễn cao, mà còn mang ý nghĩa thời sự sâu sắc

2 Tinh hình nghiên cứu

Trong thời gian qua, giới nghiên cứu khoa học xã hội nổi chung, khoa học pháp lý nói riêng đã có nhiều công trình nghiên cứu trực tiếp và gián tiếp

về các quyền của người sử dụng đất ở Việt Nam với phạm vi và mức độ khác nhau Tiêu biểu cho các công trình nghiên cứu về chủ đề này phải kể đến như:

Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Nguyễn Thị Cam về “C hê'định quyền sử

dụng đất ĩronẹ pháp luật Việt N am ” (1997); tác giả Nguyễn Cảnh Quý với

Luận án tiến sĩ luật học về “Hoàn thiện cơ c h ế điều chỉnh pháp luật đất đai ở

Việt N a m " (2001); Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến

về “Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thương mại ” (2003).

Sát hơn với đề tài nghiên cứu này là các bài viết, các công trình nghiên cứu đã được công bố trên các tạp chí, các báo chuyên đề và các kỷ yếu hội

thảo như: Hội thảo "Tổng kết chính sách, pháp ỉuật đất đai, kiến nghị sửa đổi

Luật Đất đai" do Ban Kinh tế Trung ương Đảng tổ chức tháng 5/2002; Báo

cáo về "Tình hình thực hiện chính sách, pháp luật đất đai và kiến nghỉ sửa đổi

Luật Đất đai" của Ban Kinh tế Trung ương Đảng, tháng 8/2002; Báo cáo Tổng

kết 10 năm thi hành Luật Đất đai của Bộ Tài nguyên và Môi trường số

712/BTNMT-ĐĐ ngày 10/4/2003; "Nghiên cứu hoàn thiện khung pháp lý vê

quyền sử dụng đất của doanh nghiệp" của C O N C E111 (Công ty Nghiên cứu và

Tư vấn chuyển giao công nghệ và đầu tư (tháng 10/2004); Báo cáo tổng hợp nghiên cứu rà soát các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp với tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung được Ban Nghiên cứu của Thủ tướng Chính phủ chủ trì trong khuôn khổ dự án VIE 01/025 thực hiện tháng 2/2005; Báo cáo

tổng kết khoa học và kỹ thuật với đề tài "Điều tra, khảo sát, nghiên cứu, đánh

giá hiệu quả việc giao đất có thu tiền sử dụng đất cho tổ chức kinh t ế xây dựng nhà ở đ ể bán hoặc cho thuê gắn liền với xây dựng cơ sở hạ tầng' của Viện

Nghiên cứu Địa chính, Bộ Tài nguyên và Môi trường thực hiện tháng 4/2005

Nhìn một cách tổng quan, các bài viết, các công trình nghiên cứu nói trên

đã đề cập nhiều khía cạnh và ở những mức độ khác nhau về các quyền của QSDĐ Tuy nhiên, nếu nhìn một cách hệ thống ở các công trình nghiên cứu vừa

ké trên cho thấy, mỗi tác giả thường có cái nhìn hơi thiên lệch về một góc độ nào đó, chưa xem xét quyền của NSDĐ của tất cả các chủ thể sử dụng đất trong nước và nước ngoài một cách tổng thể trong mối quan hệ, giao thoa giữa các ngành luật; cũng chưa công trình, bài viết nào chuyên sâu nghiên cứu về quyền của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư - một nội dung có ý nghĩa thiết thực và có tác động trực tiếp trong việc hiện thực hoá nghị quyết trung ương Đảng lần thứ Bảy

vể chính sách và pháp luật đất đai Irong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước Mặt khác, trong bối cảnh nền kinh tế - xã hội đang có những thay đổi liên tục và nhanh chóng thì các kết quả mà giới khoa học pháp lý nước ta đã đạt được vẫn cần tiếp tục được nghiên cứu, bổ sung và hoàn thiện Bởi vậy, tôi cho

rằng, việc nghiên cứu thành công đề tài “Hoàn thiện pháp luật về các quyên

của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư ” trong khuôn khổ đề tài khoa học

cấp trường vẫn là một công việc có ý nghĩa lý luận và mang tính thời sự

3 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện được mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài sẽ dựa trên quan điểm duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lênin, các quan điểm của Đảng và N hà nước ta về chính sách và pháp luật đất đai trong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và xu thế hội nhập; nghiên cứu các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt N am về các nội dung có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến quyền của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư và những cơ chế pháp lý đảm bảo các quyền của nhà đầu tư trong quá trình sử dụng đất - xem đó là cơ sở phương pháp luận giải quyết những vấn đề thuộc nội dung của đề tài

Bên cạnh đó, đề tài còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học,

cụ thể như: phương pháp tổng hợp; phương pháp phân tích, đánh giá; phương pháp hệ thống; phương pháp lịch sử cụ thể; phương pháp thống kê; phương

pháp so sánh luật h ọ c để đảm bảo cho những lập luận của nhóm tác giả đưa

ra có tính logic, chặt chẽ và thuyết phục

4 Mục đích nghiên cứu của đề tài

4.1 Nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lí luận về QSDĐ và làm rõ tính đặc thù về QSDĐ ở Việt Nam trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai trên cơ sở nghiên cứu, phân tích, so sánh, đối chiếu với pháp luật về QSDĐ

ở một số quốc gia có những đặc điểm tương đồng về hình thức sở hữu đất đai giống Việt Nam, cũng như ở một số quốc gia tiêu biểu khác có hình thức sở hữu đất đai khác biệt với Việt Nam Qua đó làm cơ sở cho kết luận rằng, QSDĐ của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại bất động sản, chúng trở thành nguồn vốn quan trọng, linh hoạt và không thể thiếu đối với bất kỳ hoạt động đầu tư nào, đặc biệt là hoạt động đầu tư bất động sản.4.2 Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư, đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thời gian qua đã đạt được, đồng thời chỉ rõ các bất cập, tồn tại trong chế định pháp luật này trcn cơ sở phân tích các quy định của pháp luật thực định; tìm hiểu quá trình áp dụng và vận hành chúng trên thực tế, nhất là

sự vận hành trên thị trường bất động sản Đề tài đặc biệt chú trọng minh chứng bằng những sự việc cụ thể phát sinh trên thực tế để làm rõ nguyên nhân của những bất cập và vướng mắc đó

4.3 Nghiên cứu các thiết chế có liên quan đến việc tổ chức thực thi các quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư nói chung và đầu tư bất động sản nói riêng Qua đó, có những nhận định khách quan về những kết quả đạt được, đồng thời chỉ rõ những tồn tại, bất cập cần khắc phục trong thời gian tới

4.4 Tìm ra các giải pháp phù hợp nhằm xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quyền của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư

5 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

QSDĐ là một tài sản, được liệt kê trong nhóm các loại tài sản trong các

giao dịch dân sự và thương mại Tuy nhiên, do sự chi phối bởi hình thức sở hữu toàn dân mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu nên các giao dịch về QSDĐ của NSDĐ được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập mang nhiều nội dung đặc biệt so với các giao dịch tài sản khác Mặt khác, mục đích sử dụng đất của các chủ thể sử dụng đất là vô cùng phong phú, đa dạng, theo đó, quyền hưởng dụng các lợi ích của mỗi chủ thể cũng được pháp luật chế định rất khác nhau Vì vậy, trong phạm vi khuôn khổ của một đề tài cấp trường, nhóm tác giả thực hiện đề tài không nghiên cứu tất cả các chế định về quyền của người

sử dụng đất nói chung, mà đề tài chỉ tập trung nghiên cứu các chế định về quyền của NSDĐ trong lĩnh vực đầu tư nói chung và đầu tư, kinh doanh bất động sản nói riêng

6 Nội dung nghiên cứu

6.1 Nghiên cứu những nội dung mang tính lý luận về quyền sử dụng đất nói chung và tính đặc thù của quyền sử dụng đất trong chế độ sở hữu toàn dân

về đất đai ở Việt Nam nói riêng Bên cạnh đó, đề tài tập hướng tới việc nghiên cứu và làm rõ bản chất của QSDĐ trong hoạt động đầu tư hiện nay

6.2 Nghiên cứu một cách tổng thể chính sách và pháp luật đất đai về những chế định có liên quan trực tiếp đến quyền của tất cả các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân trong nước, các tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất trong hoạt động đầu tư, kinh doanh Trên cơ

sở ghi nhận những thành tựu mà pháp luật đất đai thời gian qua đã đạt được; đồng thời chỉ rõ những hạn chế, bất cập và tìm hiểu nguyên nhân của thực trạng đó với mong muốn pháp luật trong thời gian tới cần tiếp tục ghi nhận và

mở rộng các quyền cho NSDĐ; đồng thời, các quyền của NSDĐ trong hoạt động đầu tư phải được thiết kế bình đẳng, hợp lý và khả thi

6.3 Với mỗi chủ thể sử dụng đất thì nhu cầu và khả năng sử dụng đất khác nhau Do vậy, việc thiết chế các quyền cho mỗi chủ thể sử dụng đất cũng cần được hoàn thiện theo hướng phù hợp với mỗi loại chủ thể Cụ thể:

Đối với các tổ chức trong nước, hướng nghiên cứu của đề tài là cần thiết phải tạo khà năng hưởng dụng tốt hơn các quyền khi có các hình thức sử dụng đất đa dạng hơn so với hiện nay Các quyền chuyển nhượng, cho thuê cho thuê lại quyền sử dụng đất và các quyền năng khác được vận hành theo xu hướng dân sự hoá hơn là các thủ tục hành chính rườm rà và nặng nề hiện nay Các quyền của tổ chức kinh tế trong khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao được nhìn nhận dưới góc độ khuyến khích hơn nữa trong đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng và sản xuất kinh doanh; hạn chế tối đa các rào cản về thủ tục hành chính Đặc biệt là quyền của các doanh nghiệp trong hoạt động đầu tư, kinh doanh bất động sản - một lĩnh vực đầu tư khá năng động và có sức hút lớn hiện nay không chỉ đối với các nhà đầu tư trong nước mà còn thu hút và hấp dẫn nhất đối với các nhà đầu tư nước ngoài.

Đối với các hộ gia đình, cá nhân: cần đảm bảo QSDĐ ổn định, lâu dài, được thuê đất với nhiều hình thức đa dạng; giải quyết hài hòa các vấn đề kinh

tế - xã hội của nông nghiệp, nông thôn và nông dân

Đối với các tổ chức và cá nhân nước ngoài: cần mở rộng quyền cho nhà đầu tư nước ngoài theo các cam kết quốc tế mà Việt Nam có ký kết hoặc gia nhập; trong lĩnh vực bất động sản, trong việc nhận chuyển nhượng dự án từ tổ chức kinh tế Việt Nam; trong việc tiếp cận đất đai tại các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao; mở rộng thêm hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với nhà đầu tư nước ngoài; mở rộng thêm quyền dân sự về nhà ở đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam

Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài: cần tiếp tục mở rộng quyền cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi giao đất, cho thuẽ đất ở mọi lĩnh vực đầu tư và kinh doanh; tiếp tục trao thêm quyền dân sự về nhà ở, cải thiện các điều kiện để được sở hữu nhà ở tại Việt Nam

6.4 Nghiên cứu các thiết chế trung gian có tác động và ảnh hưởng trực tiếp đến việc vận hành các quyền của các chủ thể sử dụng đất trên thực tế như: vai trò của Nhà nước trong việc cung ứng các dịch vụ công; sự tham gia của các

cơ quan có thẩm quyền trong việc bảo đảm các quyền của NSDĐ khi sử dụng

và đầu tư; các cơ chế pháp lý đảm bảo cho quyền sử dụng đất của người sử dụng đất được minh bạch, công khai Trên cơ sở đánh giá mức độ đáp ứng từ phía Nhà nước đến khả năng hưởng thụ các quyền của NSDĐ thực tế thời gian qua, làm cơ sở cho việc đánh giá và nhận định về những kết quả đạt được, đồng thời chỉ rõ những tồn tại và bất cập cần thiết phải khắc phục trong thời gian tới

PHÀN BÁO CÁO TÔNG HỢP KÉT QƯẢ NGHIÊN c ứ u

1 NHỮNG VẤN ĐỂ LÝ L UẬ N C H U N G VỂ QUYỂN s ử d ụ n g đ ấ t t r o n g

LĨNH V ự c ĐẨU T ư

1.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Theo cổ luật La Mã, quyền sử dụng là một trong ba quyền năng cơ bản trong tập hợp các quyền của chủ sở hữu đối với vật- chủ sở hữu đối với tài sản, bao gồm: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với tài sản

Theo từ điển giải thích Luật học thì: QSD đất đai của Nhà nước là

quyền khai thác các thuộc tính cố ích từ đất đ ể phục vụ cho các mục đích phái triển kinh t ế và đời sống x ã hội N hà nước thực hiện QSD đất đai một cách gián tiếp thông qua việc giao đất cho các tổ chức, cá nhân sử dụng Các tổ chức, cá nhân này khi sử dụng có nghĩa vụ đóng góp vật chất cho Nhà nước dưới dạng th u ế sử dụng đất, tiền sử dụng đất.1 Với định nghĩa này thì QSDĐ

đai của Nhà nước không được thực hiện trực tiếp bởi Nhà nước mà gián tiếp thực hiện qua chủ thể là NSDĐ, là người được Nhà nước cho phép sử dụng đất thông qua các hình thức pháp lý khác nhau và trao cho họ những quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể trong quá trình khai thác QSDĐ Và như vậy thì những giá trị và khả năng sinh lợi của đất, những thuộc tính có ích trên từng mảnh đất và ở phạm vi toàn bộ đất đai của quốc gia có được khai thác và sử dụng có hiệu quả hay không là tuỳ thuộc vào người sử dụng đất - người trực tiếp thực hiện QSDĐ theo ý đồ của N hà nước Tuy nhiên, không phải bất kỳ chủ thể nào cũng có thể trở thành chủ thể sử dụng đất, cũng đương nhiên có QSDĐ mà quyền đó phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu Đến đây có thể thấy rằng, QSD đất đai của Nhà nước vừa mang tính phụ thuộc (nếu xem xét chúng với ý nghĩa là một trong ba quyền năng

1 Trường Đại học Luật Hà Nội, Từ điển giải thích Luật học, 1999, NXB Công an nhân dân, trang 59.

của chủ sở hữu) và vừa mang tính độc lập (nếu xem xét chúng với ý nghĩa là quyền khai thác trực tiếp các giá trị của đất của từng chủ thê sử dụng đất cụ thể).

Tính phụ thuộc của QSDĐ được biểu hiện: QSDĐ được phát sinh trên

co sở quyền sở hữu của Nhà nước và bị chi phối bởi quyền sở hữu nhà nước

đôi với đất đai Các QSDĐ của mỗi tổ chức, cá nhân có được xác lập hay không là dựa trên cơ sở sự chuyển giao hoặc cho phép của Nhà nước mới có được Tuy nhiên, trong quá trình khai thác và sử dụng đất ấy, QSDĐ của mỗi chủ thể lại mang tính độc lập tương đối, chúng được thoát ly ra khỏi quyền sở hữu và trở thành một chế định độc lập trong quan hệ với Nhà nước và chủ thể khác Người có QSDĐ được Nhà nước xác lập có quyền chủ động khai thác và

sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau

Ở nước ta, với việc ghi nhận chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, Nhà nước là đại diện chủ sở hữu (Điều 17 Hiến pháp 1992 và Điều 5 Luật Đất đai 2003), song Nhà nước thường không hoặc không thể tự mình trực tiếp sử dụng đẩl Đưực uỷ quyền bởi các đạo luật do Quốc hội ban hành, Nhà nước tiến hành giao đất, cho thuê đất để người dân sử dụng ổn định, lâu dài Thực chất của quá trình này là sự phân chia giới hạn kiểm soát đất đai - với tư cách là một nguồn tài nguyên khan hiếm giữa Nhà nước và NSDĐ Chính quá trình phân chia này đã làm cho QSDĐ của người dân trở thành tài sản Tài sản này hcàn toàn được trị giá bằng tiền trên cơ sở thị trường và bằng các quy định của pháp luật, của ý chí chủ sở hữu là Nhà nước cho phép QSDĐ trong những trường hợp cụ thể được tham gia vào các giao dịch dân sự Có thể nhận định rằng, khái niệm QSDĐ vừa được dùng để chỉ nội dung quan trọng của quyền

sỏ hữu đất đai do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu; vừa là khái niệm chỉ hình thức thể hiện của loại tài sản đặc biệt (đúng ra là quyền tài sản) thuộc sở hữu của tổ chức, hộ gia đình và cá nhân (những chủ thể có QSDĐ hợp pháp) Để QSDĐ trao cho người sử dụng được khai thác một cách có hiệu quả, đáp ứng đuợc nhu cầu không chỉ của Nhà nước mà cả nhu cầu của người có QSDĐ,

bên cạnh việc trao QSDĐ sử dụng ổn định, lâu dài, Nhà nước còn mở rộng tối

đa các quyền cho người sử dụng đất trong quá trình sử dụng, tạo cho các chủ

thể trên từng diện tích đất được chủ động, linh hoạt để khai thác tối đa các

thuộc tính có ích của đất Đến đây có thể thấy rằng, QSDĐ được tách ra khỏi

quyền sở hữu và trở thành một chế định độc lập mà nội dung biểu hiện của nó

là nhằm xác lập những quyền năng cụ thể cho người sử dụng đất trong quá

trình khai thác và sử dụng đất Việc ghi nhận và cho phép người có QSDĐ

được thực hiện các giao dịch QSDĐ trên thị trường thông qua các quyền năng

cụ thể như: chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn, thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ

- thực chất người sử dụng đất đã thực hiện các quyền về tài sản Cũng theo đó,

giá cả QSDĐ được hình thành, giá trị kinh tế của đất đai được xác định Như

vậy, QSDĐ có thể được hiểu như sau:

Quyên sử dụng đất là chỉ những khả năng của một chủ thế được

thực hiện hoặc được hưởng những quyền nhất định khi khai thác và sử

dụng đất đ ể phục vụ cho các nhu cầu khác nhau của đời sông xã hội

Những quyền đó được ph áp luật g h i nhận và bảo đảm thực hiện trên thực

1.2 Quyền sử dụng đất trong lĩnh yực đầu tư

Bất kỳ một nhà đầu tư nào, dù lớn hay nhỏ, ý định đầu tư vào bất kỳ

lĩnh vực gì thì yếu tố quan trọng đầu tiên họ cần phải quan tâm là địa điểm

để thực hiện ý đồ đầu tư đó Vì vậy, đất đai - QSDĐ có ý nghĩa hết sức quan

trọng đối với nhà đầu tư Cụ thể, chúng được biểu hiện dưới các khía cạnh

sau đây:

hoạt động đầu tư

Trước hết, QSDĐ là yếu tố đầu vào của quá trình đầu tư Thực tiễn cho

thấy, bất kỳ một nhà đầu tư nào, trong nước hay ngoài nước, tổ chức hay cá

nhân, đầu tư với quy mô lớn hay nhỏ, ở bất kỳ lĩnh vực gì thì yếu tố quan

trọng đầu tiên là địa bàn, vị trí để họ thực hiện ý đồ đầu tư Bằng cách trực tiếp

hay gián tiếp, đất đai tham gia vào mọi quá trình đầu tư đó Đất đai (QSDĐ)

có thể tham gia trực tiếp vào quá trình sản xuất, là yếu tố kết hợp giữa sức lao động của con người, nguồn vốn, khoa học kỹ thuật với các yếu tố tự nhiên

để tạo ra sản phẩm hàng hóa như trong sản xuất nông, lâm, ngư, diêm nghiệp; đất đai là tư liệu sản xuất chính không gì thay thế được trong quá trình sản xuất ở lĩnh vực này Trong lĩnh vực công nghiệp, thương mại và dịch vụ khác, đất đai đóng vai trò là chỗ đứng, là mặt bằng để các hoạt động đầu tư được diễn ra

- Thứ hai, QSDĐ là nguồn vốn lớn trong quá trình đầu tư

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào, là công cụ để biến các ý tưởng, dự án sản xuất kinh doanh thành hiện thực Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh - yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế2 Để tồn tại và phát triển, các doanh nghiệp nói riêng và cả nền kinh tế nói chung luôn có nhu cầu thường xuyên tăng thêm nguồn vốn, trong đó tranh thủ nguồn vốn tín dụng ngân hàng là con đường hiệu quả và nhanh nhất, dồi dào,

ổn định và đáng tin cậy nhất T hế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ tại các Tổ chức tín dụng để vay vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất

trình đầu tư: thông qua quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại và góp vốn hợp tác kinh doanh

Pháp luật đất đai hiện hành cho phép nhà đầu tư có QSDĐ dưới các hình thức như: giao đất có thu tiền (đối với nhà đầu tư là tổ chức trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài); sử dụng đất không phải là đất thuê (đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước), thuê đất trả tiền một lần cho toàn

bộ thời gian thuê (đối với nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người

2 Diễn đàn phát triển kinh tế Việt nam, GS, TS Nguyễn Văn Thường (chủ biên), Tăng trưởng kinh tế Việt nam: Những rào cản cần phải vượt qua, NXB Lý luận chính trị, 2005,

Việt Nam định cư ở nước ngoài) thì trong quá trình sử dụng đất được quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại hoặc góp vốn để hợp tác kinh doanh bằng QSDĐ với các nhà đầu tư khác3 Đây là những quyền hết sức rộng rãi

và linh hoạt dành cho người sử dụng đất trong quá trình đầu tư Nếu nhà đầu

tư có QSDĐ nhưng vì một lý do khách quan hoặc chủ quan nào đó mà không thể tiếp tục đầu tư, khai thác trên mảnh đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình thì họ có thể thông qua quyền chuyển nhượng QSDĐ cho nhà đầu

tư khác để thu hồi lại vốn m à mình đã bỏ ra để có được QSDĐ và nguồn vốn

đã đầu tư trên đất Hoặc bằng cách khác, nhà đầu tư có thể cho thuê, cho thuê lại cho chủ thể khác trong m ột thời gian theo thỏa thuận, khi có nhu cầu khai thác, nhà đầu tư có thể khôi phục lại QSDĐ của mình bằng việc chấm dứt hợp đồng cho thuê, cho thuê lại Có thể thấy, quyền chuyển nhượng và quyền cho thuê, cho thuê lại QSDĐ giúp cho nhà đầu tư hoàn toàn chủ động việc kinh doanh của mình, thực sự linh hoạt trong việc lựa chọn định hướng

và chiến lược kinh doanh phù hợp trong mỗi giai đoạn, mỗi thời kỳ đầu tư Bên cạnh đó, nhà đầu tư cũng có thể dùng QSDĐ hợp pháp của mình để góp vốn hợp tác kinh doanh với các tổ chức, cá nhân trong nước, các tổ chức, cá nhân nước ngoài nhằm mở rộng phạm vi kinh doanh, chiếm lĩnh thị trường

và chia sớt rủi ro

1.3 Pháp luật của một số nước về quyền của người sử dụng đất trong lĩnh vực đầu tư

Ở nước ta, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Pháp luật không cho phép m ua bán, chuyển nhượng đất đai mà chỉ cho phép chuyển quyền sử dụng đất (SDĐ) Các quyền năng của người SDĐ được ghi nhận trong Luật đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, thực tiễn thi hành pháp luật về vấn đề này vẫn bộc lộ nhiều tồn tại, vướng mắc Để có thể đưa ra những giải pháp hữu hiệu khắc phục tồn tại này

3 Xem cụ thể tại các Điều 110 khoản 2 điểm a, b, đ; Điều 113 khoản 3,4,8; Điều 119 khoản

3 điểm b, c, d; Điều 119 khoản 1 điểm b; Điều 120, khoản 2 điểm c

không thê không tìm hiêu kinh nghiệm pháp luật một số nước về quyền cua người SDĐ nói chung và quyền của người SDĐ trong lĩnh vực đầu tư, kinh doanh BĐS nói riêng.

1.3.1 Pháp luật của Trung quốc

Trung Quốc thi hành chế độ công hữu về đất đai: Chế độ sở hữu toàn dân và chế độ sở hữu tập thể của nông dân về đất đai Pháp luật quy định đất đai trong khu vực đô thị của thành phố thuộc sở hữu nhà nước Đất đai ở khu vực nông thôn và ngoại ô đô thị thuộc sở hữu tập thể nông dân; đất tự xây dựng nhà ở, đất tự canh tác, đất đồi núi thuộc sở hữu tập thể nông dân

Đối với các doanh nghiệp và cá nhân, đất để làm mặt bàng cho các cơ

sở sản xuất, kinh doanh (SX - KD) được xếp vào loại đất xây dựng (XD) Luật quản lý đất đai quy định: bất kỳ m ột đơn vị, cá nhân nào tiến hành XD cần SDĐ đai, đều phải tiến hành xin phép SDĐ thuộc sở hữu nhà nước theo quy định của pháp luật (trừ những trường hợp SDĐ thuộc sở hữu tập thế để xây dựng xí nghiệp hương trấn);

Đất thuộc sở hữu nhà nước phải xin phép sử dụng bao gồm đất thuộc sở hữu nhà nước và đất trước đây thuộc sở hữu tập thể của nông dân bị Nhà nước trưng dụng Phần lớn các đon vị SDĐ thuộc sở hữu nhà nước thực hiện phương thức xuất nhượng đất có trả tiền; Bên cạnh đó, Trung Quốc đẩy mạnh việc mời thầu, đấu giá Ngoài yêu cầu bảo mật và liên quan đến an ninh quốc gia; việc SDĐ ở Trung Quốc được dựa trên nguyên tắc kinh tế (KT) thị trường, bảo đảm việc giao dịch công khai, công bằng; thực hiện cơ chế mời thầu, đấu giá QSDĐ và không được thực hiện các giao dịch đất đai “ngầm” Trước đây DN nào cần đất làm mặt bằng thì trực tiếp bỏ tiền bồi thường khi lấy đất; nay thì chính quyền bồi thường cho chủ sở hữu tập thể nông dân, sửa sang mảnh đất đó rồi đem bán đấu giá (xuất nhượng); tùy theo mục đích KD khác nhau mà quy định thời gian được thụ nhượng: cho thương mại là 30

năm, cho s x công nghiệp là 50 năm, cho XD nhà ở là 70 năm Hình thức trả

tiền có thế trả một lần hoặc trả tiền thuê hàng năm

Trong quá trình sử dụng đất, các doanh nghiệp được hưởng quyền và

đồng thời phải thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật quy định C hang hạn, khi

DN muốn được thụ nhượng đất thì phải ký hợp đồng, trong đó có thời hạn

phái xây dựng Nếu vi phạm thì bị thu hồi không đền bù Hợp đồng thuê đất

đai sau khi được bên cho thuê đồng ý thì có thể được chuyển nhượng, thay

đổi điều kiện sử dụng quy định trong hợp đồng cũ cần ký lại hợp đồng thuê

đất DN được tính giá trị đất vào tài sản của DN, thường chiếm khoảng 40%

giá trị đầu tư của DN Nếu nhà đầu tư đó đầu tư ít nhất là 25% tổng mức đầu

tư của dự án vào đất thì họ có quyền chuyển nhượng diện tích đó cho nhà đầu

tư khác Khi hết thời hạn thì người SDĐ được xin sử dụng tiếp và được chính

quyền tiếp tục phê chuẩn Đối với đất thuộc quyền sở hữu nhà nước được giao

có thu tiền thì các nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân trong nước và ngoài nước

đều có quyền như nhau về chuyển nhượng, cho thuê, cầm cố, góp vốn liên

doanh, góp cổ phần bằng QSDĐ, đăng ký theo đúng pháp luật và được pháp

luật bảo vệ

Nghiên cứu pháp luật đất đai của Trung Quốc dưới góc độ quyền của

người SDĐ có thể rút ra m ột số gợi ý cho Việt Nam trong việc hoàn thiện

pháp luật đất đai như sau:

phân phối đất đai cho các DN sử dụng Hình thức này tương tự như hình thức

giao đất có thu tiền SDĐ m à nước ta đang thực hiện Bên cạnh đó, khuyến

khích và đẩy mạnh việc mời thầu, đấu giá QSDĐ từng bước thay thế cơ chế

giao, cấp đất cho DN Việc áp dụng cơ chế đầu thầu, mời thầu sẽ tạo sự bình

đẳng giữa các DN trong tiếp cận đất đai sử dụng làm mặt bằng SX-KD, ngăn

ngừa các tiêu cực, tham nhũng trong hoạt động giao đất, đồng thời góp phần

thúc đẩy hoạt động của thị trường BĐS phát triển

- Thứ hai, Trung Quốc không có sự phân biệt đối xử về quyền trong

SDĐ giữa các DN trong nước với DN nước ngoài Mọi DN đều có quyền như nhau về chuyến nhượng, cho thuê, cầm cố, góp vốn liên doanh, góp cổ phần bằng QSDĐ, đăng ký theo đúng pháp luật và được pháp luật bảo vệ

- Thứ ba, trong quá trình cải cách xí nghiệp quốc hữu, QSDĐ của DN

được xác định giá trị và chuyển thành vốn cổ phần của Nhà nước trong DN

- Thứ tư, trong quá trình sử dụng, nếu gây thiệt hại về đất đai thì DN có

nghĩa vụ phải phục hồi theo công dụng của đất Mặt khác, DN cũng phải có trách nhiệm bảo vệ, bồi bổ đất và không được gây ô nhiễm đất trong quá trình SDĐ

1.3.2 Pháp luật đất đai ở Đ ài Loan

Đối với các doanh nghiệp ở Đài Loan, để có đất đầu tư có 3 hình thức cung cấp đất đáp ứng nhu cầu SDĐ của xã hội: (i) Nhà nước bán đất cho tổ chức, cá nhân; (ii) Nhà nước cho thuê đất; (iii) Tổ chức, cá nhân mua đất

Các doanh nghiệp SDĐ thuộc sở hữu của Nhà nước theo hình thức được N hà nước bán hoặc cho thuê đất Đối với đất thuộc sở hữu tư nhân, doanh nghiệp muốn SDĐ phải m ua của chủ sở hữu Gíá cả trong trường hợp này do doanh nghiệp và chủ sở hữu đất tự thỏa thuận theo các nguyên tắc của thị trường Điểm lưu ý trong chính sách đất đai của Đài Loan là đối với doanh nghiệp nước ngoài là N hà nước không cho chuyến nhượng, ký thác hoặc cho

họ thuê đối với đất sử dụng vào mục đích thăm dò, khai thác khoáng sản (còn được gọi là đất khoáng sản) Doanh nghiệp nước ngoài chỉ được mua hoặc thuê đất của Nhà nước sử dụng làm nhà xưởng sản xuất, kinh doanh Theo luật pháp Đài Loan khi người nước ngoài đó trở thành chủ sở hữu đất đai thì

họ có các quyền và nghĩa vụ giổng các doanh nghiệp Đài Loan Điều đó có nghĩa là quan hệ đất đai của họ cũng được pháp luật đối xử bình đẳng như người trong nước

Đôi với các doanh nghiệp sư dụng đât đê đâu tư cơ sở hạ tâng Chính :)hu có chính sách trưng mua cả khu vực, bó tiền xây dựng các công trình hạ ầng, phân lô bán đấu giá cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu SDĐ cho sán íUất, đời sống (nhà ở), kể cả chủ sở hữu cũ Phần đất phục vụ cho phúc lợi công cộng, Chính phủ trực tiếp quản lý, phân phối khai thác, sử dụng theo quy hoạch Nhờ có chính sách trên, Chính phủ thu được nguồn vốn từ giá trị 'ia tăng đất đai để đầu tư và thực hiện các mục tiêu phát triển KT của Chính

Đối với đất tại các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao Mhà nước thực hiện việc xây dựng, sau đó cho các doanh nghiệp trong nước /à doanh nghiệp nước ngoài có nhu cầu sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh thuê hoặc mua Tuy nhiên, đất trong khu chế xuất, khu khoa học công nghệ cao thì Nhà nước trực tiếp đầu tư, chỉ cho thuê đất mà không bán đất và

có chế độ ưu đãi riêng nhằm thu hút các nhà đầu tư vào lĩnh vực này Giá bán /à cho thuê đất trong khu công nghiệp không phân biệt nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài

Từ kinh nghiệm quản lý đất đai ở các DN của Đài Loan có thể rút ra

r r

Ạ < A 1 A , 1 / \ 4 Ạ

n ọ t SO kêt luận sau đay:

Thứ nhất, Đài Loan rất coi trọng và áp dụng triệt để các quy luật khách

quan của kinh tế thị trường trong việc thực hiện chính sách đất đai đối với các 3N có nhu cầu SDĐ; cụ thể:

- Nhà nước thực hiện việc bán đất hoặc cho các tổ chức, cá nhân thuê đất thuộc sở hữu của mình;

- Đối với đất thuộc sở hữu tư nhân, DN có nhu cầu sử dụng vào mục đích sản xuất công nghiệp thì phải mua lại đất của chủ sở hữu theo nguyên tắc ihị trường;

Thứ hai, N hà nước quy hoạch đất sử dụng vào mục đích công nghiệp

ihành các khu tập trung: khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao

N hà nước đâu tư xây dựng hệ thống cơ sớ hạ tầng, kỹ thuật đồng bộ trong các khu này rồi bán hoặc cho các DN có nhu cầu thuê lại Điều này vừa giúp Nhà nước thống nhất quan ]ý được việc SDĐ của các DN, tăng nguồn thu từ đất đai cho ngân sách; vừa tạo điều kiện thuận lợi cho các DN có thê nhanh chóng, dễ dàng trong việc tiếp cận đất đai sử dụng làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh và giúp cho các DN không phải đối mặt với những khó khăn, thách thức trong việc đền bù, giải phóng mặt bàng cho người có đất;

Thứ ba, Đài Loan xác lập được một môi trường pháp lý bình đăng

trong SDĐ giữa các DN trong nước và các nhà đầu tư nước ngoài; góp phần khuyến khích thhu hút mạnh mẽ đầu tư nước ngoài;

Thứ tư, Đài Loan thực hiện cơ chế đấu thầu, đấu giá đối với việc SDĐ

làm mặt bằng sản xuất của các DN, tạo cơ chế phân phối đất đai một cách công khai, minh bạch và bình đẳng phù họp với cơ chế thị trường

1.3.3 Pháp luật của Cộng hòa Pháp

Đất đai ở Pháp thuộc về hai hình thức sở hữu chủ yếu: (i) Sở hữu của

N hà nước; (ii) Sở hữu tư nhân;

Đối với đất đai thuộc sở hữu nhà nước, các DN có nhu cầu sử dụng làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh được Chính phủ bán hoặc cho thuê đất Đối với đất thuộc sở hữu tư nhân thì DN và chủ sở hữu thỏa thuận với nhau về việc mua bán đất theo các nguyên tắc của kinh tế thị trường, N hà nước không can thiệp vào vấn đề này Việc quản lý đất của các DN được thực hiện thông qua hệ thống địa chính được xây dựng rất chặt chẽ, chi tiết đến từng thửa đất Trong quá trình sử dụng, mỗi DN đều được cấp giấy chủ quyền đối với mảnh đất mà họ sử dụng và phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế sử dụng đất cho Nhà nước DN được thế chấp tài sản là đất đai để vay vốn tại ngân hàng Mọi diễn biến trong quá trình sử dụng đất đều được phản ánh thông qua hệ thống địa chính của Nhà nước

Nghiên cứu kinh nghiệm quản lý đất đai nói chung và quản lý đất cua các DN ở Cộng hoà Pháp có thế rút ra một số nhận xét sau đây:

Thứ nhất, mặc dù phần lớn đất đai ở Pháp thuộc sở hữu tư nhân nhưng

N hà nước quản lý đất đai rất chặt chẽ thông qua hệ thống địa chính Hệ thống này lưu giữ đầy đủ các thông tin ban đầu về đất đai như: nguồn gốc thửa đất; hiện trạng sư dụng; vị trí địa lý, hình thể và các giấy tờ pháp lý về chủ sở hữu đất v.v và thường xuyên nắm bắt các thông tin về biến động của thửa đất đó

Thứ hai, thông qua việc xây dựng được một hệ thống địa chính quy củ,

chặt chẽ mà Nhà nước kiểm soát được các giao dịch về đất đai; góp phần tích cực cho việc phát triển thị trường vốn thông qua việc thế chấp, bảo lãnh đất đai Hơn nữa, việc xác lập m ột hệ thống địa chính khoa học, hiện đại còn tạo

cơ sở để xây dựng một hệ thống thuế đất, thuế BĐS thích h ợ p để Nhà nước quản lý chặt chẽ thị trường đất đai

Thứ ba, cũng như mọi chủ thể SDĐ khác, DN sử dụng đất của Nhà

nước hoặc của chủ sở hữu tư nhân thông qua việc mua hoặc thuê đất Nhà nước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp trong SDĐ đai của các DN; các DN không bị phân biệt, đối xử trong SDĐ đai Trong quá trình sử dụng, mọi biến động về đất đai của các DN đều được N hà nước quản lý chặt chẽ thông qua hệ thống địa chính

1.3.4 Pháp luật đất đai của ú c

Hệ thống Torren đóng vai trò trung tâm của Luật BĐS của Liên bang

Úc Đây là hệ thống chứng nhận quyền qua đăng ký và được Nhà nước bảo đảm về tính chính xác của việc đăng ký Với hệ thống này, các giao dịch có liên quan đến ĐĐ và BĐS được thực hiện thuận lợi, an toàn với chi phí giao dịch thấp Theo hệ thống này, từng thửa đất được xác định cụ thể trên bản đồ, các quyền về ĐĐ và tên của chủ sở hữu quyền được ghi rõ Khi thửa đất được giao dịch thì chỉ cần đổi tên của chủ sở hữu quyền Các chủ sở hữu quyền về

ĐĐ đều có quyền chuyền nhượng, cho thuê (cho thuê lại) và thế chấp, riêng

quyên thừa kế chỉ áp dụng đối với đất tư Giá giao dịch về đất được thiết lập theo thị trường, tuy nhiên giá đất thuê phụ thuộc vào thời hạn thuê còn lại và thấp hơn giá đất tư.

Vai trò của thị trường BĐS thê hiện ở việc chuyên dịch ĐĐ về tay người sử dụng có hiệu quả nhất với chi phí giao dịch thấp nhất để thoả mãn các nhu cầu cơ bản của xã hội Nhìn chung, nhu cầu về BĐS ở ú c được đáp ứng, thị trường vận hành có hiệu quả, chi phí giao dịch thấp và có thê dự báo được Các thông tin về cung, cầu đối với từng loại đất trên thị trường đều được phân tích hàng năm và có dự báo cho các năm sau Với hệ thống Torrens, những người tham gia các giao dịch về ĐĐ hoàn toàn được bảo đảm

Họ có thể tiếp cận được những thông tin đầy đủ và chính xác Một trong những vướng mắc lớn của thị trường BĐS là cần đầu tư nhiều vốn trung và dài hạn cũng được giải quyết thông qua hệ thống các định chế tài chính trung gian với những menu dịch vụ rất chuyên nghiệp và tiện lợi Các chủ sở hữu BĐS cần vốn để đầu tư cho các nhu cầu khác đều có thể thế chấp tài sản của mình để vay tiền ở các ngân hàng Hơn nữa, với một BĐS người vay có thể vay ở một ngân hàng Nếu BĐS đó vẫn còn giá trị, khi có nhu cầu họ vẫn có thể thế chấp tiếp để vay ở ngân hàng đó hoặc một ngân hàng bất kỳ khác nhờ

có hệ thống giao dịch bảo đảm

Nghiên cứu pháp luật của ú c có thể rút ra một số gợi mở cho Việt Nam trong việc hoàn thiện pháp luật về quyền của người SDĐ trong quá trình đầu

tư như sau:

- Việc thực hiện quyền của người SDĐ được thực hiện dựa trên công tác xây dựng quy hoạch đất đai Chính phủ ú c rất quan tâm đến việc xây dựng quy hoạch đất đai nhằm tạo cơ sở để thúc đẩy sự phát triển của thị trường BĐS;

- Hệ thống quản lý đất đai dựa trên hệ thống Torres đảm bảo việc đăng

ký, xác lập quyền của người SDĐ một cách chính xác, rõ ràng Hơn nữa, hệ

thống cơ sở dữ liệu được xây dựng đầy đú, hiện đại, cập nhật thường xuyên tạo điều kiện cho người SDĐ khi thực hiện các gaio dịch về đất đai.

2 CÁC QUYÊN CỤ THẺ CỦA NHÀ ĐẦU TƯ TRONG QUÁ TRÌNH s ử DỤNG ĐÁT VÀ NHỮNG BÁT CẬP, VƯỚNG MẤC PHÁT SINH TRÊN THỤC TẾ

Đé có quyền sử dụng đất phục vụ cho mục đích kinh doanh, nhà đầu tư

có thể có được bằng nhiều con đường khác nhau như: được Nhà nước giao đât, cho thuê đất, nhận chuyến QSDĐ hợp pháp từ người khác Trong quá trình kinh doanh, nhà đầu tư cũng thực hiện hoạt động kinh doanh bằng nhiều hình thức như: tự mình đầu tư vốn, khoa học kỹ thuật để thực hiện hoạt động đầu tư; hoặc bằng hình thức khác là bằng QSDĐ của mình để thực hiện các giao dịch về QSDĐ, miễn sao các giao dịch đó đem lại lợi nhuận và hiệu quả đối với mảnh đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành cũng quy định các thể chế khác nhằm đảm bảo các quyền cho nhà đầu tư được đảm bảo thực thi có hiệu quả trên thực tế Cụ thể:

2.1 Nhóm quyền chuyển quyền sử dụng đất của nhà đầu tư

2.1.1 Quyền chuyên nhượng quyền sử dụng đất trong đầu tư kinh doanh bất động san

Trong các giao dịch chuyển QSDĐ được pháp luật thừa nhận: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (QSD Đ) thì giao dịch chuyển nhượng là giao dịch diễn ra phổ biến, thường xuyên và chiếm ưu thế so với các loại giao dịch khác diễn ra trên thị trường hiện nay LĐĐ 2003 hiện hành từ các Điều 109 đến Điều 121 ghi nhận khá cụ thể các quyền chuyển QSDĐ nói chung và quyền chuyển nhượng QSDĐ nói riêng Theo đó, các tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, các tổ chức thuê đất trước 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời hạn thuê hoặc trả tiền thuê đất cho một số năm

mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm hoặc các tổ chức

nhận chuyên nhượng, chuyên mục đích sử dụng đât mà tiên đã trả cho việc nhận chuyên nhượng, chuyên mục đích đó không có nguôn gôc từ ngân sách nhà nước thì được chuyên nhượng ỌSDĐ cho người khác khi không còn nhu cầu sử dụng Đối với hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có nguồn gốc không phải là đất thuê hoặc thuê đất trước 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời hạn thuê hoặc trả tiền thuê đất cho một sổ năm thì cũng được chuyển nhượng QSDĐ cho người khác khi không còn nhu cầu sử dụng Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần hoặc tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền m ột lần nếu không có nhu cầu sử dụng thì được chuyển nhượng QSDĐ cho người khác Với các quy định này cho thấy, Nhà nước quy định một phạm vi khá rộng rãi về quyền chuyển nhượng QSDĐ của người sử dụng đất trong quá trình sử dụng Theo đó, căn cứ có tính chất quyết định cho việc có được hay không được quyền chuyển nhượng QSDĐ là phụ thuộc vào mục đích sử dụng đất, hình thức sử dụng đất và phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính cho N hà nước khi nhận đất Đối với người nhận chuyển nhượng thì pháp luật không có điều kiện ràng buộc, miễn là người nhận chuyển nhượng có nhu cầu sử dụng đất, sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định cho bên chuyển nhượng trước đó và thực hiện đầy đủ các thủ tục hành chính theo quy định của pháp luật là họ trở thành chủ thể sử dụng đất mới trong quan hệ chuyển nhượng.

Tuy nhiên, đối với đất mà các nhà đầu tư đã và đang sử dụng, đặc biệt

là đất dùng để thực hiện các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, các dự án trong các khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì bên cạnh các quy định nêu trên, pháp luật đất đai hiện hành, Luật Kinh doanh bất động sản

có những quy định riêng với những điều kiện chặt chẽ hơn nhằm ngăn ngừa/hạn chế tình trạng đầu cơ đất đai làm lũng đoạn thị trường bất động sản Thông qua đó, nhằm tạo ra m ột sân chơi bình đẳng cho các chủ thể đầu tư

kinh doanh bất động sán, một mặt vần khuyển khích, tạo điều kiện cho các

chủ đầu tư kinh doanh bất động sản quyền chủ động, linh hoạt trong quá trình

đầu tư, song cũng nhằm thanh lọc và loại ra khỏi thị trường những chu thể

đầu tư yếu kém, không có năng lực đầu tư Đây cũng là yếu tố quan trọng và

cơ bản đế hướng tới một thị trường bất động sản phát triển lành mạnh, phù

hợp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và vì một thị trường bất động

sản minh bạch, công khai hóa trong tương lai

Theo tinh thần đó, chủ thể chuyển nhượng và nhận chuyển nhượng các

dự án đầu tư kinh doanh bất động sản phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể

kinh doanh bất động sản quy định tại Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản

và Điều 3 Nghị định 153/2009/NĐ-CP ngày 15/10/ 2007 quy định chi tiết và

hướng hướng thi hành Luật Theo đó, tổ chức, cá nhân chuyển nhượng và

nhận chuyển nhượng dự án bất động sản phải là doanh nghiệp hoặc hợp tác

xã; phải có vốn pháp định là 6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam và đăng ký kinh doanh

bất động sản theo quy định của pháp luật Ngoài điều kiện về năng lực chủ

thể, để hạn chế tình trạng đầu cơ, mua bán, kinh doanh bất động sản trá hình,

LĐĐ 2003 và Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành không cho phép mọi

chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản đều được phép chuyển nhượng và

nhận chuyển nhượng các dự án đầu tư bất động sản mà chỉ được phép chuyển

nhượng đối với m ột số hạng mục công trình và căn cứ vào mục đích đầu tư

Cụ thể:

- Điều 24 Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 quy định tổ chức kinh tế trong nước được chuyển nhượng dự án có sử dụng đất cho tổ chức

kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài trong các trường họp sau: Dự án đầu tư kết

cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, cụm công nghiệp và khu kinh

doanh tập trung khác có cùng chế độ sử dụng đất quy định tại khoản 1 và

khoản 2 Điều 35 Nghị định 84; dự án đầu tư thuộc khu kinh tế, khu công nghệ

cao; dự án đầu tư kết cấu hạ tầng khu đô thị, khu dân cư nông thôn; dự án đầu

tư san xuất, kinh doanh; dự án đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở đã hoàn thành đầu tư xây dựng đồng bộ hạ tầng dùng chung của dự án.

- Trong trường hợp dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng khu công nghiệp đang thực hiện dở dang mà chủ đầu tư gặp khó khăn, không đủ điều kiện đê tiếp tục thực hiện dự án theo đúng tiến độ và nội dung

đã được phê duyệt hoặc chủ đầu tư không còn nhu cầu tiếp tục thực hiện dự

án thì chủ đầu tư lập hồ sơ báo cáo Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xem xét, cho phép chuyến nhượng toàn bộ dự án đó cho chủ đầu tư khác

- Bên cạnh đó, nhà đầu tư cũng có thể được chuyển nhượng các dự án thành phần nếu dự án được phê duyệt có dự án thành phần với điều kiện đã đầu tư xong đồng bộ hạ tầng theo dự án

Với các quy định nêu trên cho thấy, một mặt pháp luật hiện hành quy định có tính chất “m ở” nhằm tạo quyền chủ động, linh hoạt cho các chủ đầu

tư kinh doanh bất động sản được chuyển nhượng các dự án bất động sản để tìm kiếm lợi nhuận, thu hút đầu tư, thu hồi vốn và ở một chừng mực nào đó cũng là nhàm xử lý vốn cho các doanh nghiệp, nhất là các doanh nghiệp vừa

và nhỏ, năng lực tài chính eo hẹp trong điều kiện suy thoái kinh tế hiện nay Thông qua đó, cũng hạn chế phần nào các “dự án treo” đã và đang xảy ra phổ biến hiện nay Bên cạnh đó, để chổng đầu cơ, chống lạm dụng việc cho phép chuyển nhượng dự án để trục lợi dưới hình thức lập các dự án để có đất nhưng không đầu tư mà tìm cách “bán non dự án” thì pháp luật hiện hành cũng quy định khá cụ thể và nghiêm ngặt các điều kiện khi chuyển nhượng dự án

Tuy nhiên, trong quá trình triển khai các quy định của pháp luật hiện hành cho thấy, pháp luật hiện hành còn nhiều điểm bất cập, mâu thuẫn, gò bó

và khiên cưỡng Đây cũng là nguyên nhân để dẫn đến nhiều sai phạm diễn ra trên thực tế thời gian qua Cụ thể:

- Thứ nhất, quyền đầu tư dự án bất động sản và quyền chuyển nhượng

các dự án bất động sản của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

còn có những điêm chưa bình đăng, minh bạch Xuât phát từ sự phân biệt hình thức sử dụng đất giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, theo đó, nhà đầu tư trong nước có cả hình thức giao đất, cả hình thức thuê đất; trong khi đó, nhà đầu tư nước ngoài chỉ có hình thức thuê đất nên khi nhà đầu tư nước ngoài nhận chuyển nhượng các dự án bất động sản của nhà đầu

tư trong nước họ lại phải làm lại thủ tục thuê đất của Nhà nước Trong khi đó, nếu là nhà đầu tư trong nước thì không cần phải có thủ tục này

Thứ hai, Điều 9, Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản quy định về

phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản cũng cho thấy sự bất bình đẳng trong việc đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Theo

đó, quy định tổ chức, các nhân trong nước được nhận chuyển nhượng QSDĐ, đầu tư công trình hạ tầng để chuyển nhượng QSDĐ đã có hạ tầng, nhưng lại không quy định cho tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền năng này

Thứ ba, việc chuyển nhượng dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự

án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp được quy định khá cụ thể tại các văn bản pháp luật như: NĐ số 153/2009/NĐ-CP ngày 15/10/ 2007; NĐ số 02/2006/NĐ-CP ngày 5/1/ 2006 về Quy chế quản lý khu đô thị mới và các Thông tư hướng dẫn Tuy nhiên, việc chuyến nhượng các dự án bất động sản khác thì không được quy định cụ thể, thống nhất mà rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau

Thứ tư, nhiều sai phạm diễn ra tràn lan tràn lan từ việc chuyển nhượng

các dự án bất động sản Do lợi nhuận mang lại từ việc chuyển nhượng các dự

án trong điều kiện thị trường bất động sản liên tục “nóng” trong những năm gần đây đã khiến cho không ít người trong giới kinh doanh trong lĩnh vực này bất chấp pháp luật để đầu cơ trục lợi, mua bán, chuyển nhượng đất đai trá hình, gây lũng đoạn thị trường Các họp đồng mua bán, chuyển nhượng QSDĐ và các dự án bất động sản được “che đậy”, “biến tướng” bởi các hình thức trá hình, những “tiểu xảo” tinh vi thông qua các hợp đồng với tên gọi

khác như: “Hợp đồng góp vốn hợp tác đầu tư” với tỉ lệ vốn góp 1% (bên có đất - thực chất là bên bán) và 99% (bên góp tiền - thực chất là bên mua);

‘“Hợp đồng chuyển nhượng vốn và quyền thực hiện dự án đầu tư” mà vốn ở đây không gì khác đó chính là QSDĐ không đủ điều kiện để chuyển nhượng

2 1.2 Quyền cho thuê, cho thuê lại quyền sư dụng đất cua nhà đầu tư

Hằng năm có khoảng 50.000 đến 60.000 doanh nghiệp trong nước ra

đời theo Luật doanh nghiệp và chỉ lA số các doanh nghiệp này có cơ hội tiếp

cận đất đai từ nhà nước dưới hình thức giao đất hoặc cho thuê đất Còn lại, các doanh nghiệp muốn có đất để thực hiện các hoạt động đầu tư chủ yếu thông qua các giao dịch QSDĐ ở thị trường thứ cấp Một trong những hình thức phổ biến để có được đất từ thị trường thứ cấp là thuê hoặc thuê lại QSDĐ từ các chủ thể sử dụng đất khác Cụ thể:

- Các tổ chức kinh tế trong nước có thể thuê đất từ doanh nghiệp được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất để đầu tư kinh doanh, có thể thuê lại đất từ doanh nghiệp phát triển hạ tầng trong các khu công nghiệp, khu công nghệ cao hoặc khu kinh tế Doanh nghiệp có thể thuê đất từ hộ gia đình, cá nhân, thuê đất từ chính tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư

ở nước ngoài đầu tư phát triển hạ tầng Mặt khác doanh nghiệp cũng có thể đầu tư tạo lập tài sản ở trên đất để cho thuê Như vậy, họ có thể là bên cung quyền sử dụng đất dưới góc độ cho thuê, vừa là bên cầu quyền sử dụng đất khi có nhu cầu thuê lại QSDĐ

- Hộ gia đình, cá nhân có thể thuê đất của nhau đế đầu tư

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể thuê đất từ tổ chức kinh

tế, hộ gia đình cá nhân trong nước, thuê đất đã có hạ tầng của tổ chức nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng để sản xuất kinh doanh Bản thân người Việt Nam định cư ở nước ngoài có thể cho các tổ chức, cá nhân khác thuê đất trong trường hợp được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất

- Tô chức, cá nhân nước ngoài là bên cho thuê quyền sử dụng đất đã phát triển hạ tầng trong trường hợp là nhà đầu tư phát triển hạ tầng tại các khu

công nghiệp, khu công nghệ cao và khu kinh tế Đây là khả năng kinh doanh

mà nhà đầu tư nước ngoài thường có ưu thế về vốn và kinh nghiệm thương

trường Bên cạnh đó, nếu nhà đầu tư nước ngoài trả tiền thuê đất cho nhà

nước Việt Nam theo phương thức một lần cho toàn bộ thời gian thuê thì

đương nhiên họ có quyền cho thuê lại QSDĐ, nếu chỉ trả tiền thuê hàng năm

thì chỉ được phép đầu tư tạo lập tài sản trên đất để cho thuê mà thôi

Tóm lại, quyền cho thuê đất và quyền cho thuê lại đất hình thành trong

quan hệ với nhà nước trong thị trường sơ cấp và quan hệ cho thuê đất, cho

thuê lại QSDĐ phát triển trong thị trường thứ cấp rất đa dạng với nhiều chủ

thể khác nhau Trong mối quan hệ này họ là người cung QSDĐ, trong mối

quan hệ khác lại là bên cầu QSDĐ Thiết kế các mối quan hệ này thể hiện

dưới hình thức cho thuê và cho thuê lại QSDĐ trong đời sống dân sự là thể

hiện quan hệ thị trường về giao dịch QSDĐ Tuy nhiên, với bản chất biếu

hiện của giao dịch này là quan hệ thị trường, song trên thực tế thì các chủ thể

sử dụng đất nói chung và các nhà đầu tư nói riêng đã và đang gặp những rào

cản từ quá trình thực hiện giao dịch Thậm chí quyền của họ không được bảo

hộ thỏa đáng mà nguyên nhân lại xuất phát từ chính những quy định của pháp

luật Có thể nhận thấy rõ điều này qua những bất cập chỉ ra dưới đây:

Thứ nhất, không ghi nhận hình thức thuê đất trả tiền một lần cho cả

thời hạn thuê đối với các nhà đầu tư trong nước là một sự thiệt thòi, cản trở

lớn đối với họ trong quá trình đầu tư Theo đó, tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

trong nước kể từ ngày 1/7/2004 Nhà nước chỉ áp dụng hình thức thuê đất trả

tiền hàng năm, do đó, trong quá trình sử dụng đất thuê, họ không được phép

thực hiện các quyền chuyển QSDĐ mà chỉ được thực hiện các giao dịch về tài

sản đã đầu tư trên đất Mặt khác, sự cấm đoán này là biểu hiện của sự bất bình

đẳng khi so sánh với các nhà đầu tư nước ngoài thuê đất tại Việt Nam đế thực

hiện các hoạt động đâu tư, họ được lựa chọn một trong hai hình thức là: thuê đất tra tiền một lần và thuê đất trả tiền hàng năm.

Thứ hai, quyền cho thuê và cho thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu

kinh tế và khu công nghệ cao còn bó hẹp, chỉ áp dụng cho một số đối tượng ở trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài, mà chưa cho phép nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện quyền cho thuê, cho thuê lại ở các khu vực này Đây cũng là nội dung thể hiện sự bất bình đẳng trong việc đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình sử dụng đất

Thứ ba, pháp luật hiện hành (Nghị quyết 19/2008/NQ - QH) về thực

hiện thí điếm cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được quyền mua nhà ở tại Việt Nam Tuy nhiên, quyền của họ mới dừng lại quy định được mua và được sở hữu nhà tại Việt Nam Đối với các quyền dân sự về nhà ở của đối tượng này thì pháp luật đang

bỏ ngỏ

Đây là một trong những quyền được đánh giá là có ý nghĩa quan trọng bậc nhất đối với các nhà đầu tư khi sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư, đặc biệt là các doanh nghiệp ở V iệt Nam đa số với quy mô vốn vừa và nhỏ thì thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ là kênh huy động vốn hiệu quả và là giải pháp tài chính quan trọng đối với họ trong quá trình đầu tư Cũng giống như việc thiết kế các quyền về chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ của nhà đầu tư được thiết lập trên cơ sở hình thức, mục đích sử dụng đất và phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính thì quyền thế chấp QSDĐ cũng dựa trên những căn cứ tương tự Theo đó, nhà đầu tư sử dụng đất dưới hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền m ột lần, hoặc đất có được do nhận chuyển nhượng QSDĐ hợp pháp từ người khác thì được thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ gắn liền với tài sản trên đất để vay vốn phục vụ cho hoạt

động sán xuất, kinh doanh Dĩ nhiên, đối với nhà đầu tư trong nước thì nguồn tiền đã trả cho việc giao đất, thuê đất, nhận QSDĐ phải không có nguồn gốc

tư ngân sách nhà nước mới được thực hiện quyền nêu trên Đối với nhà đầu tư thuê đất trả tiền hàng năm thì chỉ được thế chấp tài sản đã đầu tư trên đất thuê

mà thôi Quyền này đã và đang được các nhà đầu tư áp dụng triệt để để tận dạng nguồn vốn vay phục vụ cho hoạt động đầu tư Theo tổng kết hoạt động

C IO vay của hệ thống ngân hàng thương mại thành phố Hồ Chí Minh thì hoạt động cho vay đối với khu vực kinh tế tư nhân chiếm 90% là hình thức cho

Vìy có thế chấp bằng QSDĐ Con số đó cũng đủ cho thấy quyền này có vai tiò và ý nghĩa như thế nào đối với các nhà đầu tư

Tuy nhiên, với các quy định của pháp luật đất đai hiện hành và các quy định ở các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Bộ luật Dân sự, Luật To ciức Tín dụng, Nghị định số 163/2007/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm còn thể hiện nhiều bất cập; thực tế đó đã và đang gây trở ngại lớn đối với các nhà đầu tư khi thực hiện quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ để vay vốn ngân hàng Có thể chỉ ra những bất cập dưới đây:

Thứ nhất, LĐĐ 2003 không cho phép chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm

C3 quyền thế chấp QSDĐ là một sự thiệt thòi lớn đối với nhà đầu tư trong quá trình sử dụng đất và chúng tôi cho rằng, quy định này đã và đang hạn chế quyền cía chủ thể thuê đất hàng năm Bởi lẽ, giá trị QSDĐ không chỉ thuần tuý là số ten thuê đất hàng năm mà người sử dụng đất đã trả cho Nhà nước, mà nó còn diợc tạo nên bởi nhiều giá trị khác cùng với nó như: công sức, vật tư, tiền vốn

n à người thuê đất phải bỏ ra để đầu tư san lấp mặt bằng, cải tạo đất, chúng còn c5 thể bao gồm cả tiền bồi thường cho người có đất bị Nhà nước thu hồi để cho ninh thuê Vì vậy, giá trị QSDĐ khi bắt đầu thuê đất không thể so sánh bằng

gá trị sau khi người sử dụng đất thuê đã đầu tư vào đó để phục vụ cho các mục đch kinh doanh khác nhau, song họ lại không được thế chấp và bảo lãnh để vay v5n Điều này một mặt đã hạn chế quyền của chủ thể thuê đất, hạn chế khả

năng tiếp cận nguồn vốn nhà nước trong đầu tư, kinh doanh.

Tlỉử hai, không cho phép các hộ gia đình, cá nhân ghi nhận nợ tiền sử

dụng đất khi cấp GCNQSDĐ được thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ để vay vốn là một sự cấm đoán không hợp lý, không xuất phát từ nhu cầu và nguyện vọng chính đáng của họ Bởi đa số các hộ gia đình, cá nhân ghi nhận nợ tiền sử dụng đất trên GCNQSDĐ là những hộ khó khăn về kinh tế, họ không thể có khả năng

đê thực hiện được nghĩa vụ tài chính cho Nhà nước ngay tại thời điểm cấp giấy nên mới phải ghi nhận nợ Sau khi được cấp GCNQSDĐ, nếu Nhà nước cho phép họ được thế chấp, bảo lãnh để có được nguồn vốn kinh doanh một mặt sẽ giúp họ thoát khỏi tình trạng khó khăn; mặt khác, có nguồn vốn, hoạt động đầu tư kinh doanh có hiệu quả là cơ hội để họ thực hiện nghĩa vụ tài chính mà

họ đang nợ với Nhà nước khi cấp GCNQSDĐ

T hứ ba, Bộ luật Dân sự 2005 và LĐĐ 2003 quy định về thế chấp đồng

thời hay thế chấp tách rời giữa QSDĐ và tài sản trên đất không có sự thống nhất với nhau Theo đó, Khoản 2 Điều 716 BLDS 2005 quy định khi thế chấp QSDĐ thì các tài sản gắn liền với đất có thuộc tài sản thế chấp hay không là tùy thuộc vào sự thỏa thuận của bên thế chấp và bên nhận thế chấp Song các quy định của LĐĐ 2003 (từ Điều 110 đến Điều 121) thì khi thế chấp QSDĐ, các tài sản được tạo ra trên đất, gắn liền với đất luôn luôn phải được thế chấp đồng thời cùng với QSDĐ Sự không thống nhất này là nguyên nhân của sự phức tạp hóa diễn ra trong các trường hợp xử lý tài sản thế chấp và bảo lãnh để thu hồi nợ sau này

Thứ tư, các quy định của BLDS, LĐĐ và NĐ số 163/2007/NĐ- CP về

giao dịch bảo đảm cũng không có sự thống nhất khi quy định các phương thức

xử lý QSDĐ thế chấp Cụ thể, BLDS 2005 (Điều 721)quy định phương thức duy nhất là khởi kiện ra Toà án; LĐĐ 2003 (Điều 130) quy định nhiều phương thức hơn như: chuyển nhượng, bán đấu giá, hoặc khởi kiện ra Toà án; trong khi

đó Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (Điều 68) lại quy định bán đấu giá là phương thức duy nhất để TCTD thu hồi nợ Sự bất cập này cũng sẽ là khó khăn, trở ngại

cho việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp hợp đồng tín dụng không thỏa thuận cụ thê phương thức xử lý QSDĐ khi bên thế chấp, bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ.

Thứ năm, việc yêu cầu đối với các hộ gia đình, cá nhân thế chấp QSDĐ

thì phải có mặt đầy đủ tất cả các thành viên trong hộ gia đình và ký đồng ý việc thế chấp thì hợp đồng thế chấp mới có hiệu lực Đây là quy định quá cứng nhắc

và làm khó cho các hộ gia đình; đặc biệt là trong gia đình có những thành viên trong hộ đi làm ăn xa hoặc không thể có mặt do những nguyên nhân khách quan Chúng tôi cho rằng, chỉ cần chủ hộ là đại diện hợp pháp cho hộ gia đình

và các thành viên khác trong hộ, cùng với phương án sử dụng vốn vay và kế hoạch trả nợ mà hộ gia đình giải trình cũng đủ cơ sở để các hộ gia đình, cá nhân thực hiện quyền vay vốn mà không cần thiết phải có quy định cứng nhắc nêu trên

2.1.4 Quyên góp vốn bằng quyền sử dụng đất

Góp vốn bằng QSDĐ trong quá trình đầu tư cũng là một trong các quyền được các nhà đầu tư khai thác triệt để trong quá trình kinh doanh Thông qua quyền này là điều kiện, cơ hội để tận dụng và khai thác có hiệu quả lợi thế và tiềm năng của đất đai Một khi trên mảnh đất đó có điều kiện về tài chính, về nguồn nhân lực, về khoa học, kỹ thuật hiện đại, về năng lực quản

lý và tư duy sáng tạo, cùng với những lợi thế k h á c có được từ quá trình hợp tác đầu tư, tạo nên sức mạnh tống hợp thì đó sẽ cơ hội, điều kiện tốt cho quá trình đầu tư Điều đó không thể có được nếu kinh doanh theo kiểu riêng lẻ, mạnh ai nấy làm

Để có được quyền góp vốn, nhà đầu tư trong nước phải ở hình thức được Nhà nước giao đất có thu tiền mà tiền đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc được nhà nước cho phép nhận chuyên nhượng ỌSDĐ hợp pháp từ người khác Đối với nhà đầu tư là người Việt Nam định

cư ở nước ngoài thì họ phải được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc thuê đất

trá tiên một lân cho toàn bộ thời gian thuê Đổi với tô chức, cá nhân nước

ngoài thuê đât tại Việt Nam thì họ cũng phải lựa chọn hình thức thuê đât trá

tiền một lần cho toàn bộ quá trình thuê mới được quyền góp vốn bằng QSDĐ

đế hợp tác đầu tư Trong trường hợp các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư

nước ngoài thuê đất của nhà nước bằng hình thức thuê đất trả tiền hàng năm

thì họ chỉ được góp vốn để hợp tác kinh doanh bằng giá trị tài sản đã đầu tư

trên đất thuê Điều đáng lưu ý là, phạm vi góp vốn của các nhà đầu tư khác

nhau thì có sự phân biệt khác nhau Theo đó, nhà đầu tư trong nước là các hộ

gia đình, cá nhân thì chỉ được góp vốn bằng QSDĐ để hợp tác kinh doanh với

các tô chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài đầu tư tại Việt Nam Còn các chủ thể khác như: tổ chức sử dụng đất

trong nước, tố chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước

ngoài thì không bị hạn chế phạm vi góp vốn, miễn sao QSDĐ mà họ góp vốn

đáp ứng điều kiện nêu trên

Do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau mà trên thực

tế khi thực hiện quyền góp vốn bằng QSDĐ để hợp tác đầu tư, nhiều sai phạm

diễn ra với các biểu hiện khá tinh vi và phức tạp Có thể chỉ ra một số các biểu

hiện cụ thể sau đây:

vốn để hợp tác kinh doanh là hạn chế quyền của nhà đầu tư trong nước

Khẳng định như vậy bởi, thực tế hiện nay cho thấy, đối với các nhà đầu tư

trong nước, để có đất thực hiện các hoạt động đầu tư, kinh doanh thì đa số các

nhà đầu tư phải thuê đất của nhà nước hoặc nhận chuyển nhượng hoặc đi thuê

lại đất của các chủ thể khác để đầu tư Rất hiếm các trường hợp nhà nước thực

hiện hình thức giao đất có thu tiền cho dù nhà đầu tư có muốn Thực tế này

tiếp tục kéo theo sự thiệt thòi cho nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bởi khi

thuê đất trả tiền hàng năm, nhà đầu tư không được thực hiện các giao dịch về

QSDĐ mà chỉ được thực hiện các giao dịch về tài sản trên đất mà thôi Điều

nay cản trở rât lớn đên quá trình đâu tư Đôi với quyên góp vôn cũng vậy, chủ thê thuê đất hàng năm cũng không có quyền góp vốn bằng QSDĐ thuê đê hợp tác đâu tư với các chu thê trong và ngoài nước Như vậy, phạm vi của quyên góp vốn đối với các chủ thể đầu tư có QSDĐ bằng hình thức đi thuê cúa Nhà nước bị thu hẹp hơn rất nhiều so với đối tượng được Nhà nước giao đất có thu tiền (đối với nhà đầu tư trong nước) hoặc đối tượng thuê đất trả tiền một lần

I đối với nhà đầu tư nước ngoài)

- Thứ hai, nhiều hợp đồng góp vốn hợp tác kinh doanh trá hình, trái với

các quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản

đã và đang diễn ra phổ biến, tràn lan trên thực tế, đặc biệt là các doanh nghiệp đầu tư trong lĩnh vực bất động sản Cụ thể, các doanh nghiệp, các nhà đầu tư núp dưới hình thức ký hợp đồng góp vốn với các doanh nghiệp khác để đối phó trước pháp luật, nhưng thực chất là bán non dự án hay chuyển nhượng dự

án gắn liền với quyền sử dụng đất khi đất không đủ điều kiện (đất chưa đầu tư xong cơ sở hạ tầng) với chiêu thức một bên 1% vốn góp (bên có đất) và một bên 99% vốn góp (bên có tiền), trong hợp đồng thỏa thuận một thời gian sau bên góp vốn không có nhu cầu hợp tác đầu tư (ám chỉ bên có đất) thì bên còn lại được quyền ưu tiên mua số cổ phần còn lại

- Thứ ba, hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ và hợp đồng mua bán nhà ở

hình thành trong tương lai trái pháp luật, được “biến tướng” và “che đậy” thông qua dạng “hợp đồng góp vốn mua nhà”

Đây là dạng sai phạm phổ biến đã và đang diễn ra trên thực tế của các chủ thể đầu tư kinh doanh bất động sản Dạng sai phạm này được bắt nguồn chủ yếu từ việc các chủ đầu tư ký kết các hợp đồng huy động vốn của khách hàng khi đất và nhà - là đối tượng trong hợp đồng này chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật hiện hành Theo đó, nếu các chủ thể đầu tư kinh doanh

bất động sản ký hợp đồng với khách hàng với tên gọi là “hợp đồng chuyên

nhượng QSDĐ gắn liền với nhà ở " hoặc “hợp đồng mua bản nhà ở hình