Giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo pháp luật việt nam

Việc chọn đề tài “Giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo pháp luật Việt Nam” nhằm phân tích những khía cạnh pháp lý có liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

NGUYỄN PHÁT MINH

GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2019

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HCM

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

TÓM TẮT LUẬN VĂN

TỪ KHÓA

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Giả thuyết nghiên cứu 3

3 Tình hình nghiên cứu 4

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu 7

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài 7

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ VÀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 8

1.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 8

1.1.1 Khái quát về thương mại điện tử 8

1.1.2 Thương mại điện tử trong bối cảnh Việt Nam hiện nay 14

1.2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 16 1.2.1 Khái niệm và cơ sở pháp lý của hợp đồng thương mại điện tử 16

1.2.2 Nguyên tắc giao kết hợp đồng điện tử 18

1.2.3 Nguồn luật liên quan đến hợp đồng thương mại điện tử 20

CHƯƠNG 2: GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 26

2.1 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 26

2.1.1 Đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử 26

2.1.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử 29

2.1.3 Thay đổi, rút lại, huỷ bỏ, chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng thương mại

điện tử 33

2.1.4 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thương mại điện tử 39

2.1.5 Năng lực chủ thể tham gia hợp đồng thương mại điện tử 41

2.1.6 Đối tượng của hợp đồng thương mại điện tử 47

2.2 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 48

2.2.1 Minh bạch thông tin và bảo đảm thực hiện hợp đồng thương mại điện tử 49

2.2.2 Hợp đồng theo mẫu, điều khoản bất cân xứng và vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 55

2.2.3 Bảo mật thông tin khách hàng và trách nhiệm của bên nắm giữ thông tin 61

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN NHỮNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 68

3.1 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 68

3.1.1 Chủ thể tham gia thương mại điện tử 68

3.1.2 Đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử 69

3.1.3 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử 69

3.1.4 Huỷ bỏ đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử 72

3.2 THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 73

3.2.1 Minh bạch thông tin trong hợp đồng thương mại điện tử 73

3.2.2 Hợp đồng mẫu, điều khoản bất cân xứng và vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 74

3.2.3 Bảo mật thông tin khách hàng và trách nhiệm của bên nắm giữ thông tin 75

3.2.4 Mức chế tài đối với hành vi vi phạm, đội ngũ thực thi pháp luật và vai trò của cơ quan tư pháp 76

KẾT LUẬN 80 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82 DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT 85

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Nguyễn Phát Minh – là học viên lớp Cao học Khóa 26 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo pháp luật Việt Nam” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và

có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

NGUYỄN PHÁT MINH

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS 2015 Bộ luật Dân sự 2015

LGDĐT 2005 Luật Giao dịch điện tử 2005

LBVQLNTD 2010 Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2010

LTTTM 2010 Luật Trọng tài thương mại 2010

TMTT Thương mại trực tuyến

UNCITRAL Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế

(United Nations Commission on International Trade Law) UNIDROIT Viện Quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư

(United Nations Commission on International Trade Law) WTO Tổ chức kinh tế thế giới (World Trade Organization)

OECD Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế

(Organization for Economic Co-operation and Development)

CISG 1980 Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế 1980

(The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)

GDPR Quy chế chung về Bảo vệ dữ liệu cá nhân

(General Data Protection Regulation) Website Kênh bán hàng thương mại trực tuyến

TÓM TẮT LUẬN VĂN

Thương mại điện tử là một lĩnh vực được thực hiện khá phổ biến trên thị trường hiện nay Luật Giao dịch điện tử 2005 ra đời nhằm điều chỉnh những vấn đề có liên quan đến hoạt động giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử Tuy nhiên, trải qua thời gian thì cách thức giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử ngày trở nên đa dạng khiến việc tìm hiểu những quy định trở nên cần thiết và quan trọng hơn bao giờ hết Việc tìm hiểu những quy định pháp luật Việt Nam có liên quan đến giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử góp phần đóng góp vào việc nghiên cứu, cũng như thúc đẩy việc hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật thực định Việt Nam hiện hành có liên quan

TỪ KHÓA

Hợp đồng điện tử, Thương mại điện tử, Thương mại trực tuyến,

Đề nghị giao kết hợp đồng điện tử, Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng điện tử

ABSTRACT E-commerce is an area that is widespread in the market today The Electronic

Transaction Law was realeased on 2005 to regulate issues regarding to the signing and

implementation of e-commerce contracts However, through out the years, the way to enter into and implement e-commerce contracts has become more and more diversified, making

it therefore more vital to understand the regulations The study of Vietnamese legal provisions relating to contracting and implementing the contracts contributes to the research activity, as well as to promote the completion of the current legal system and existing regulations

KEY WORD E-contract, E-commerce, Electronic contract,

Electronic offer; Electronic acceptance

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Ngày nay, sau gần hơn ba mươi năm thực hiện việc chuyển đổi mô hình kinh

tế, đất nước đã gặt hái được những thành tựu kinh tế nhất định Nếu như trước đây, mệnh lệnh hành chính nền kinh tế không những không tạo ra được sự công bằng cho các đối tượng trong xã hội như mục tiêu ban đầu Nhà nước hướng đến mà còn trực

tiếp tạo ra nền kinh tế khủng hoảng “thiếu”, đời sống của người dân gặp nhiều khó

khăn, nhất là trong quá trình phân phối sản phẩm thông qua kế hoạch hoá tập trung Giờ đây, việc chuyển đổi mô hình kinh tế sang kinh tế thị trường đã phát huy được vai trò vốn có của nó, mở ra nhiều cơ hội cho người kinh doanh được thực hiện những quyền năng cơ bản của chính mình, trong đó việc tự do hoá sở hữu tư nhân và

tự do hợp đồng là những hệ quả tích cực mà kinh tế thị trường mang lại

Nhận thấy, pháp luật hợp đồng đóng vai trò quan trọng như là xương sống trong chuỗi các hoạt động kinh tế mà các chủ thể tham gia trên thị trường Nếu như hợp đồng được hình thành từ khá sớm trong hoạt động đời sống của con nguời thông qua các khế ước hay thoả thuận mang tính chất đối ứng1

thì giờ đây, ngoài đặc trưng

là ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia, hợp đồng còn được nhìn nhận như một công cụ để các bên quản trị rủi ro, quản trị những nhân tố tác động trực tiếp vào hợp đồng cũng như kiểm soát tài chính thông qua việc xem chi phí giao kết hợp đồng như một chi phí giao dịch2 Do vậy, hợp đồng ngày càng được các bên

Oliver E Williamson, 1985 The Economic institutions of Capitalism The Free Press Dịch

từ tiếng Anh Người dịch: Nguyễn Thị Xinh Xinh, Hiệu đính: Vũ Thành Tự Anh – Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright Niên khoá 2005 – 2006 “Kinh tế học về chi phí giao dịch khẳng định rằng việc tập trung tất cả hành động mặc cả phù hợp vào giai đoạn trước khi ký kết hợp đồng (ex ante) là điều không thể thực hiện Thay vào đó, quá trình mặc cả dàn trải từ đầu đến cuối – vì lý do

đó các thể chế (thể chế) về cách thức trật tự tư và việc nghiên cứu toàn bộ quá trình hợp đồng bắt đầu có ý nghĩa kinh tế có tính quyết định”

xem trọng như một trợ thủ nhằm thiết kế những giao dịch xuất hiện trên thị trường

có khả năng sinh lợi cho bên tham gia, tăng khả năng lưu thông hàng hoá, dịch vụ đồng thời cũng giảm thiểu các chi phí phát sinh liên quan trong quá trình giao kết và thực hiện

Cùng tồn tại song song với sự phát triển của pháp luật hợp đồng, việc phát triển khoa học công nghệ không những tác động đến các mặt của đời sống mà pháp luật hợp đồng cũng chịu ảnh hưởng sâu sắc của sự phát triển mang tính chất tự nhiên

đó, minh chứng rõ nét nhất là hợp đồng điện tử Có thể thấy, khái niệm hợp đồng điện tử tuy xa lạ với người tiêu dùng nhưng bản chất cũng như cách thức vận hành

và những tiện ích mà hợp đồng điện tử mang lại đang ngày càng hiện hữu rõ nét trong cuộc sống của mỗi người dân3 Chẳng hạn, hàng hóa được phân phối hoặc mua bán thông qua các kênh bán hàng thương mại trực tuyến website mà các bên tham gia không phải giao dịch trực tiếp; Việc cung ứng dịch vụ di chuyển ngày nay thông qua phần mềm ứng dụng trên các thiết bị công nghệ mà không phải bằng những cuộc gọi liên lạc qua tổng đài, hoặc những dạng thức khác có liên quan đang ngày càng được ứng dụng và phát triển nhiều trong cuộc sống

Nếu việc giao kết hợp đồng theo cách truyền thống được thực hiện chủ yếu bằng văn bản (paper contract), hoặc thông qua hành vi tạo ra những thuận tiện nhất định cho các bên tham gia giao dịch, thì giờ đây hợp đồng điện tử lại mang một âm hưởng hoàn toàn khác biệt do những đặc tính tiện lợi hơn, chẳng hạn đặc tính về không gian và thời gian trong giao kết và thực hiện hợp đồng, khiến pháp luật với

3

Trang thông tin điện tử Công ty phân tích thị trường Euromonitor (2017) Consumer

Electronics in Vietnam, truy cập tại địa chỉ:

become a promising market in Asia and it has received much attention from many international companies Moreover, increasingly modern lifestyles and a better economic performance has also helped to boost the demand for consumer electronics in Vietnam; According to the Ministry of Posts & Telemetric, internet usage reached over 50% of the total population in Vietnam in 2017, which was nearly 20% higher than the previous year”

vai trò và vị thế chủ đạo tạo ra hành lang pháp lý, phải làm sao có những sự điều chỉnh phù hợp và kịp thời nhằm bảo vệ và thúc đẩy các quan hệ kinh tế trong không gian thương mại điện tử được diễn ra một cách an toàn, giảm thiểu rủi ro và tiết kiệm chi phí giao dịch đồng thời tăng khả năng lưu thông hàng hoá, dịch vụ

Việc chọn đề tài “Giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo

pháp luật Việt Nam” nhằm phân tích những khía cạnh pháp lý có liên quan đến việc

giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử, những điểm khác biệt giữa việc giao kết và thực hiện một hợp đồng điện tử so với việc giao kết và thực hiện một hợp đồng theo cách thức truyền thống; những cách thức giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử hiện thời mà pháp luật vẫn chưa có sự điều chỉnh; hoặc những khó khăn trong việc bảo vệ bên yếu thế, bảo mật thông tin, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong hợp đồng điện tử cũng đặt ra nhiều thách thức đối với quá trình lập pháp

và hành pháp của nước ta trong giai đoạn hiện nay Ngoài những khó khăn, vướng mắc và thực tế liên quan đến đề tài nghiên cứu, việc so sánh và tham khảo một số quy định có liên quan tại một số khu vực, liên minh kinh tế, quốc gia phát triển thương mại điện tử góp phần hoàn thiện các quy phạm hiện hành cũng như có những

sự điều chỉnh kịp thời nhằm phát triển nền kinh tế thị trường nói chung cũng như những giao dịch của người kinh doanh nói riêng trong giai đoạn ứng dụng công nghệ số hiện nay ngày một phát triển

2 Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

2.1 Câu hỏi nghiên cứu

Luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các câu hỏi nghiên cứu sau:

1 Trong giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử có những điểm khác biệt gì đáng kể so với giao kết và thực hiện một hợp đồng truyền thống?

2 Pháp luật Việt Nam đã xử lý các khác biệt này như thế nào? Có điểm gì chưa được xử lý, kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật hiện hành có liên quan?

2.2 Giả thuyết nghiên cứu

1 Pháp luật hiện hành chưa tạo ra được những quy phạm pháp luật đầy đủ, rõ ràng nhằm điều chỉnh cũng như tạo hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử;

2 Hợp đồng thương mại điện tử tạo được những sự thuận lợi trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng, tuy nhiên các bên tham gia cũng đối mặt với những rủi ro mà mặt trái của thương mại điện tử mang lại;

3 Bên gia nhập hợp đồng thương mại điện tử (phần lớn với tư cách người tiêu dùng) thường gánh chịu những rủi ro trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng

3 Tình hình nghiên cứu

Liên quan đến chủ đề pháp luật hợp đồng thương mại điện tử đã có không ít tác giả, những người nghiên cứu trong lĩnh vực pháp luật thể hiện những quan điểm, những góc nhìn pháp lý dưới dạng bài nghiên cứu chuyên khảo, tạp chí khoa học, báo cáo hội thảo khoa học, luận văn, Theo đó các bài nghiên cứu đề cập một cách trực tiếp hoặc gián tiếp những vấn đề liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử, những vướng mắc, khó khăn cũng như những vấn đề mà pháp luật hiện hành còn chưa quy định Qua đó, một số bài viết tiêu biểu của một số tác giả nghiên cứu, như:

- Nguyễn Thị Mơ, 2006 Cẩm nang pháp luật về giao kết hợp đồng điện tử Hà

Nội: NXB Lao động xã hội;

- Trần Văn Biên, 2007 Những vấn đế pháp lý về giao kết hợp đồng điện tử

Tạp chí Tòa án nhân dân 2007 (số 1), trang 26 – 35;

- Trần Văn Biên, 2010 Tự thỏa thuận trong giao kết hợp đồng điện tử qua

mạng internet Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 10 (270), tr.55 – 66;

- Trần Văn Biên, 2012 Đặc điểm của hợp đồng điện tử Tạp chí Nhà nước và

pháp luật số 5(289), tr.52-57;

- Đặng An Thanh, 2014 Những bất cập trong quy định của pháp luật về quy

trình, thủ tục giao kết hợp đồng điện tử và một số giải pháp đề xuất Tạp chí Tòa án

nhân dân 2014 (Số 7), trang 26 – 30;

- Đặng An Thanh, 2014 Pháp luật về ký kết, thực hiện hợp đồng điện tử ở Việt

Nam Luận văn thạc sĩ Đại học Luật TP Hồ Chí Minh;

- Tào Thị Quyên, Lương Tuấn Nghĩa, 2016 Hoàn thiện pháp luật về thương

mại điện tử ở Việt Nam hiện nay Hà Nội: NXB Tư pháp

Thông qua những bài nghiên cứu đó, những vấn đề pháp lý liên quan đến giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử được thực hiện một cách riêng rẽ, còn mang tính chất khái quát chung là chủ yếu, đa phần được thể hiện dưới dạng những bài đăng tạp chí nghiên cứu pháp lý nên việc chi tiết hoá những quy định pháp luật,

những thực tiễn có liên quan còn hạn chế Do vậy, việc chọn đề tài “Giao kết và

thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo pháp luật Việt Nam” như một cách để

người viết có thể tổng hợp và nghiên cứu sâu hơn một số khía cạnh pháp lý có liên quan đến hoạt động thương mại điện tử, nhằm đưa ra những ý kiến và lập luận độc lập đối với các vấn đề liên quan mà các bài viết, bài nghiên cứu trên chưa thực hiện được trong giai đoạn hiện nay, góp phần củng cố và hoàn thiện những quy phạm pháp luật thực định cũng như góp phần vào việc lý giải những các thức kinh doanh trong thực tiễn cuộc sống của người kinh doanh nói chung và các chủ thể quan hệ pháp luật hợp đồng thương mại điện tử nói riêng

4 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Mục đích nghiên cứu

Thông qua bài nghiên cứu này, tác giả mong muốn có thể giúp cho người đọc

có một góc nhìn tổng quan những quy định pháp luật hiện hành liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử ở nước ta hiện nay Không dừng lại ở đó, việc chỉ ra những khó khăn, vướng mắc cũng góp phần giúp cho người đọc vận dụng một cách tốt hơn những quy định thực định để bảo vệ chính bản thân mình trong các quan hệ pháp luật nói chung và các quan hệ thương mại điện tử giữa các chủ thể nói riêng Ngoài ra, việc nghiên cứu còn chỉ ra được những bất cập, bằng cách loại bỏ những quy định không hợp lý, những rào cản thương mại hoặc bổ sung những quy định còn thiếu sót – chưa bảo vệ được các chủ thể tham gia, mà thông qua đó các nhà hành pháp cần xem xét để có sự điều chỉnh kịp thời nhằm tạo hành lang pháp lý

an toàn, góp phần vào sự phát triển các giao dịch trên thị trường nói riêng cũng như

sự phát triển của xã hội nói chung

4.2 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn chủ yếu tập trung vào:

1 Hệ thống quy phạm pháp luật Việt Nam có liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử, cũng như cách thức áp dụng và vận hành

những quy định đó vào đời sống của người kinh doanh trên thị trường hiện nay;

2 Những tình huống thực tế có liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp

đồng thương mại điện tử;

3 Những phán quyết có hiệu lực của một số cơ quan tài phán như nguồn bổ trợ cho pháp luật thực định hiện hành, vốn chưa hoàn thiện trong giai đoạn thương

mại điện tử đang ngày càng phát triển một cách nhanh chóng

4.3 Phạm vi nghiên cứu

- Về không gian: Nội dung của luận văn tập trung tìm hiểu những vấn đề có liên quan đến giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử theo những quy định pháp luật hiện hành Bao gồm những cách thức tiến hành giao dịch đã được quy định bởi những quy định pháp luật có liên quan, những cách thức giao dịch được tiến hành trên thực tế những chưa có sự dự liệu của pháp luật Bên cạnh đó, luận văn còn phân tích những khía cạnh có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thương mại điện tử, bao gồm vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, hợp đồng mẫu, điều khoản bất cân xứng, vấn đề minh bạch thông tin trong quá trình giao kết

và thực hiện hợp đồng cũng như quyền riêng tư do các bên tiếp cận được và việc bảo vệ quyền riêng tư theo những quy định pháp luật thực định

- Về thời gian: Luận văn phân tích những quy phạm pháp luật thực định hiện hành có hiệu lực và đang được người kinh doanh nói chung cũng như các bên tham gia giao dịch thương mại điện tử nói riêng áp dụng vào trong cuộc sống Bên cạnh

đó, người viết còn tham khảo những quy phạm pháp luật đã hết hiệu lực để chỉ ra những điểm tiến bộ, những điều mà pháp luật hiện hành chưa giải quyết được Không dừng lại ở đó, việc tham khảo những quy phạm của một số quốc gia, khu vực

khác đang có hiệu lực cũng góp phần hoàn thiện pháp luật trong nước thông qua việc đề xuất những sửa đổi, bổ sung quy phạm pháp luật hiện hành

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

- Phương pháp phân tích luật: Phân tích các văn bản quy phạm pháp luật có

liên quan đến đề tài luận văn Phương pháp này là phương pháp được sử dụng chủ yếu và xuyên suốt trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu của đề tài luận văn

- Phương pháp so sánh, đối chiếu: Cùng tồn tại song song với phương pháp

phân tích luật viết, phương pháp so sánh, đối chiếu là công cụ hỗ trợ nhằm phân tích định tính nhằm chỉ ra những điểm tích cực và hạn chế trong quá trình phân tích luật viết và những vấn đề pháp lý có liên quan đến đề tài luận văn

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Trên cơ sở tìm hiểu những vấn đề pháp lý có liên quan đến giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại điện tử, luận văn góp phần làm phong phú thêm những góc nhìn, những quan điểm pháp lý cũng như lý giải được cách thức vận dụng pháp luật hiện hành trên thực tế Thông qua đó, luận văn được xem như một nguồn tài liệu tham khảo trong nghiên cứu khoa học pháp lý, và là nguồn tài liệu chứa đựng những đề xuất, những quan điểm, góc nhìn mới về giao kết và thực hiện hợp đồng trong giai đoạn công nghệ hiện đại ngày nay Do vậy, luận văn còn được sử dụng nhằm đưa ra những đề xuất sửa đổi, bổ sung pháp luật thành văn cũng như sử dụng những quan điểm, góc nhìn mới như một phương thức để áp dụng vào trong cuộc sống với mong muốn thúc đẩy những giao dịch trên thị trường được diễn ra một cách nhanh chóng, tăng giá trị cũng như hiệu quả của giao dịch nhưng vẫn đảm bảo được lợi ích các bên, thông qua hợp đồng – một cách thức phân bố, chia sẻ rủi ro và lợi nhuận của các bên tham gia

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ VÀ HỢP

ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

1.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

1.1.1 Khái quát về thương mại điện tử

Kinh tế thế giới đã có những sự chuyển biến mang tính chất lịch sử, và nền kinh tế Việt Nam trong giai đoạn hiện nay cũng không nằm ngoài những sự chuyển biến mang tính thời cuộc như vậy Từ tiền ảo (bitcoin, blockchain), dịch vụ vận chuyển bằng công nghệ (uber, grab); cho đến trí tuệ nhân tạo (AI), hoặc việc thanh toán không sử dụng tiền mặt (ví điện tử, e-banking), là những cách thức kinh doanh, giao dịch mới được xuất hiện trong nền kinh tế của nhiều quốc gia trên thế giới, trong đó có Việt Nam Chính những cách thức giao dịch mới đã mở ra nhiều cơ hội cũng như thách thức cho những lề lối kinh doanh truyền thống, vốn được áp dụng một cách xưa cũ trên thị trường, buộc phải dần thay đổi và thích nghi trước những sự thay đổi của công nghệ ngày càng mạnh mẽ Nếu như trước đây, kinh tế truyền thống con người thực hiện một cách sơ khai thì ngày nay kinh tế nói chung cũng như thương mại và dịch vụ nói riêng đã vượt qua khỏi những giới hạn sơ khai của nó, trong đó ranh giới lãnh thổ quốc gia ngày càng mờ nhạt, thế giới trở nên

“phẳng” hơn bao giờ hết, cũng như những phương thức giao thương đã có những sự

chuyển biến mang màu sắc hoàn toàn khác, tiết kiệm được thời gian, chi phí giao dịch cũng như gia tăng hiệu suất lưu thông của hàng hoá, dịch vụ trên thị trường Không thể phủ nhận, những phương thức giao dịch thương mại xuất hiện từ thuở sơ khai đến bây giờ vẫn phát huy được những vai trò vốn có của nó Chẳng hạn, giao kết và thực hiện hợp đồng dựa trên văn bản thuận tiện cho việc đàm phán, thương lượng để đi đến ý chí chung của các bên tham gia; Việc giao nhận hàng hoá trực tiếp giữa người mua, kẻ bán đã tạo nên sự thuận tiện nhất định cho việc kiểm tra, chuyển giao quyền sở hữu, sử dụng; hay là việc thanh toán bằng tiền mặt vốn gần gũi, được những người kinh doanh áp dụng hàng ngàn năm nay Tuy nhiên, như vòng xoáy của quy luật phát triển, việc phát triển khoa học công nghệ nói chung

cũng như sự phát triển hệ thống mạng internet toàn cầu đã tác động không nhỏ đến

những cách thức giao dịch truyền thống đó Và thuật ngữ “thương mại điện tử” xuất

hiện như một quy luật tất yếu của kinh tế thị trường bởi những đặc trưng riêng có và những tiện ích mà nó mang lại

Theo cách định nghĩa của Black‟s Law Dictionary thì: “Thương mại điện tử là

việc kinh doanh không sử dụng hình thức trao đổi dữ liệu giấy mà được thực hiện thông qua việc sử dụng phương tiện điện tử và/hoặc phương tiện trực tuyến Bao gồm các hoạt động như mua sắm, đặt hàng, xử lý giao dịch, thanh toán, xác thực, kiểm soát hàng tồn kho, thực hiện đơn đặt hàng và hỗ trợ khách hàng Sự tham gia của các bên vào thương mại điện tử ngày nay dường như mờ nhạt Phương tiện thực hiện thương mại điện tử bao gồm máy tính, điện thoại, máy fax, thiết bị đọc mã vạch, thẻ tín dụng, máy rút tiền tự động hoặc các thiết bị điện tử khác, có hoặc không có việc sử dụng mạng internet.”4 Còn theo cách định nghĩa của WTO tương

tự với OECD thì: “Thương mại điện tử là việc mua bán hàng hoá hoặc cung ứng

dịch vụ được thực hiện thông qua mạng máy tính bởi cách thức được thiết kế riêng nhằm mục đích nhận và đặt hàng Thậm chí hàng hoá, dịch vụ được thực hiện thông qua phương tiện điện tử, tuy nhiên việc thanh toán hoặc giao hàng không được thực hiện bởi phương thực trực tuyến Một giao dịch thương mại điện tử có thể được thực hiện bởi doanh nghiệp, hộ gia đình, cá nhân, chính phủ hoặc các tổ chức công, tổ chức tư khác Theo đó, giao dịch điện tử được thực hiện thông qua web, extranet hoặc phương tiện truyền dữ liệu điện tử Việc thực hiện giao dịch được xác định theo phương thức đặt lệnh Không bao gồm việc đặt hàng được thực hiện bằng các

4

Nguồn https://thelawdictionary.org/electronic-commerce-e-commerce “Business conducted

without the exchange of paper based documents through the use of electronic and/or online devices

It includes activities such as procurement, order entry, transaction processing, payment, authentication and nonrepudiation, inventory control, order fulfillment, and customer support The general public participates in ecommerce, almost unknowingly these days Ecommerce devices include computers, telephones, fax machines, barcode readers, credit cards, automated teller machines (ATM) or other electronic appliances, whether or not using the internet”

cuộc gọi điện thoại, fax hoặc qua email bằng hình thức thủ công” 5,6

Còn theo quy

định của pháp luật Việt Nam hiện hành thì “Giao dịch điện tử là giao dịch được

thực hiện bằng phương tiện điện tử Hoạt động thương mại điện tử là việc tiến hành một phần hoặc toàn bộ quy trình của hoạt động thương mại bằng phương tiện điện

tử có kết nối với mạng Internet, mạng viễn thông di động hoặc các mạng mở khác”7

Từ những cách giải thích của những tổ chức hợp tác cùng với quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về thương mại điện tử, có thể thấy thương mại điện tử bao gồm những đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất về chủ thể tham gia thương mại điện tử Những chủ thể tham gia

thương mại điện tử không có sự khác biệt đáng kể so với chủ thể tham gia thương mại trên thị trường truyền thống Bởi chính cách định nghĩa cũng như dẫn giải về khái niệm thương mại điện tử đã nói lên được sự khác biệt, theo đó sự khác biệt tập trung chủ yếu ở cách thức mà các chủ thể tiến hành giao dịch Điều 2.1 Nghị định 52/2013/NĐ-CP của Chính phủ về thương mại điện tử (Nghị định 52/2013/NĐ-CP)

quy định chủ thể tham gia thương mại điện tử bao gồm: “Thương nhân, tổ chức, cá

nhân Việt Nam; Cá nhân nước ngoài cư trú tại Việt Nam; Thương nhân, tổ chức nước ngoài có sự hiện diện tại Việt Nam” Bên cạnh đó, một cách phân loại không

chính thức nhưng được đề cập khá nhiều trong những bài viết, công trình nghiên cứu

có liên quan đến thương mại điện tử thì chủ thể tham gia bao gồm những mối quan

hệ thông qua quá trình liên kết, phân phối như sau: (i) Mối quan hệ thương mại điện

tử giữa doanh nghiệp và doanh nghiệp (Business to business – B2B); (ii) Mối quan

hệ thương mại điện tử giữa người tiêu dùng và người tiêu dùng (Customer to

customer – C2C); (iii) Mối quan hệ thương mại điện tử giữa doanh nghiệp và người

tiêu dùng (Business to customer – B2C); (iv) Mối quan hệ thương mại điện tử giữa

5

World Trade Organization, 2013 E-commerce in developing countries – Opportunities and

challenges for small and medium-sized enterprises

6

Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), 2011 OECD Guide to

Measuring the Information Society

7

Điều 4.6 Luật Giao dịch điện tử 2005 và Điều 3.1 Nghị định 52/2013/NĐ-CP

doanh nghiệp và chính phủ (Business to goverment – B2G)8

Nhìn chung, chủ thể tham gia thương mại điện tử dưới góc nhìn kinh tế có phần bao quát và rộng hơn so với những chủ thể luật định, chẳng hạn Chính phủ là một chủ thể được đề cập nhiều dưới góc độ tham gia và chuỗi hoạt động thương mại điện tử chứ không dừng lại ở

tư cách cơ quan quản lý hành chính nhà nước nhưng pháp luật hiện hành vẫn chưa

có sự quy định chính thức đối với loại chủ thể này Theo đó, chính phủ không chỉ tham gia thương mại điện tử với tư cách là một bên trong mối quan hệ mua sắm hàng hoá công, mà ngày nay chính phủ còn tham gia thương mại điện tử thông qua

sự liên kết với những doanh nghiệp nhằm cung ứng những dịch vụ công trực tuyến, bao gồm các thủ tục cấp phép, thủ tục đăng ký và các thủ tục liên quan đến mối quan hệ hành chính giữa Nhà nước và tư nhân Do vậy, việc bổ sung loại chủ thể này vào những quy định pháp luật có liên quan hiện hành tạo nên sự bình đẳng giữa các chủ thể tham gia, đồng thời không loại trừ tư cách khi chủ thể này tham gia vào các giao dịch thương mại điện tử

Thứ hai về hình thức và phương thức thực hiện của thương mại điện tử Như

đã đề cập, nếu như thương mại truyền thống được thực hiện một cách thủ công thông qua việc đàm phán, gặp gỡ trực tiếp và đôi khi là thông qua những mối quan

hệ tâm giao nhằm đạt mục đích giao kết hợp đồng, thì ở thương mại điện tử, sự công nghệ hoá của các thiết bị điện tử và mạng internet đã xoá bỏ những yếu tố quan hệ, tình cảm trong việc giao kết và đưa ra những quyết định mang tính ràng buộc Theo

đó, các bên trước khi tham gia vào hợp đồng thương mại điện tử chỉ có thể biết nhau thông qua các thông tin mà đối phương cung cấp, hoặc uy tín và thương hiệu của bên cung ứng hàng hoá, dịch vụ được gầy dựng trên thị trường thông qua các chính sách marketing, quảng cáo, truyền thông Do vậy, phương tiện điện tử và dữ liệu điện tử là yếu tố quan trọng, quyết định giao dịch đó có được xem là giao dịch điện

Trên thực tế ngày nay cũng như trong những cách dẫn giải về phương tiện điện

tử, thì phương tiện điện tử được thể hiện thông 02 khía cạnh: (i) Phương tiện điện tử

là phương tiện hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện tử, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự9

Thông qua quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, đã có những sự khác biệt

so với cách dẫn giải khái niệm giao dịch được thực hiện thông qua phương tiện điện

tử của WTO và OECD như vừa phân tích phía trên Bằng chứng, WTO và OECD đã

loại trừ hình thức “đặt hàng được thực hiện bằng các cuộc gọi điện thoại, fax hoặc

qua email bằng hình thức thủ công” Tuy nhiên khi dẫn chiếu với quy định về giao

dịch điện tử thì pháp luật Việt Nam vẫn xem việc đặt hàng thông qua cuộc gọi điện thoại, fax, email dưới hình thức thủ công và những cách thức trên được xem là giao dịch thương mại điện tử theo quy định Và theo quan điểm của người viết, việc quy định như pháp luật Việt Nam có phần hợp lý, bởi nếu mở rộng cách thức giao dịch bằng những quy định pháp luật thực định sẽ khiến mối quan hệ đó được luật điều chỉnh, nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp các bên, so với việc loại trừ thì các cơ chế phi chính thức của thị trường làm cho pháp luật trở nên đứng ngoài các mối quan hệ kinh tế Hơn thế, ngày nay việc phát triển các phần mềm ứng dụng trên điện thoại di động đang phát triển một cách mạnh mẽ, và hầu hết các giao dịch được thực hiện thông qua ứng dụng đó hoặc những cách thức thương mại trực tuyến được thực hiện thông qua bên trung gian thứ ba Do vậy, cách định nghĩa của pháp luật Việt Nam hiện hành về phương tiện điện tử mang tính phổ quát cao, tạo điều kiện cho các chủ thể kinh doanh được thực hiện những quyền tự do kinh doanh của mình cũng như không tạo ra những rào cản thương mại trong việc công nhận một phương tiện nào

đó có được xem là phương tiện điện tử trong hoạt động thương mại hay không

Không dừng lại ở đó, (ii) Phương tiện điện tử còn hiểu rộng hơn khi mà các

chủ thể tham gia không nhất thiết phải thực hiện một quy trình giao dịch hoàn toàn

9

Điều 4.10 Luật Giao dịch điện tử 2005

bằng phương tiện điện tử10, chẳng hạn mua bán hàng hoá thông qua trang bán hành trực tuyến (website), người mua hàng có thể thực hiện việc thanh toán trực tiếp bằng tiền mặt cho người bán mà không bắt buộc việc thanh toán phải thực hiện trực tuyến hoặc suốt quá trình giao dịch phải được thực hiện hoàn toàn thông qua phương tiện điện tử Tóm lại, hình thức thương mại điện tử được xem là phần đặc trưng và tạo nên được sự khác biệt so với những giao dịch truyền thống thông thường, bởi những tính năng và hiệu quả của nó ngày càng được người kinh doanh cũng như người tiêu dùng sử dụng như một phần thiết yếu của cuộc sống, và cùng với những triết lý kinh

tế, cái gì giảm chi phí giao dịch, gia tăng lợi nhuận cùng với những tiện ích mà nó mang lại sẽ được người dân đón nhận một cách dễ dàng vào trong cuộc sống

Thứ ba về thời gian và không gian của thương mại điện tử Có thể khẳng định

thời gian và không gian trong thương mại điện tử là yếu tố then chốt và quyết định những tiện ích mà thương mại điện tử mang lại Theo đó, thương mại điện tử không giới hạn thời gian mà các bên tham gia giao dịch, dựa vào tính năng lưu trữ, truyền dẫn thông tin của phương tiện điện tử mà nhu cầu của các bên có thể gặp gỡ được với nhau tại bất kỳ thời điểm nào trong ngày Cũng như, giới hạn không gian dường như cũng trở nên mờ nhạt ở thời buổi công nghệ số, khi mà một người ở quốc gia này có thể đặt hàng, mua hàng hoá hoặc được cung ứng dịch vụ bởi một chủ thể đang hoạt động trên vùng lãnh thổ, quốc gia khác Một minh chứng trên thực tế là những trang bán hàng trực tuyến lớn thế giới hiện nay như: Amazon, Bestbuy, Ebay, Alibaba, có trụ sở thương mại hoạt động ở Hoa Kỳ và Trung Quốc Tuy nhiên, người tiêu dùng của những trang bán hàng này là những cư dân đang sinh sống rộng khắp các quốc gia trên thế giới, và cũng chính nhóm người tiêu dùng này cũng là đối tượng được các doanh nghiệp bán hàng trực tuyến hướng đến Qua đó, ranh giới lãnh thổ của các quốc gia hiện nay trong lĩnh vực thương mại nói chung dường như không có giới hạn, và sự hiện diện các thương hiệu, các sản phẩm nổi tiếng của

10

Điều 4.7 Luật Giao dịch điện tử 2005: “Giao dịch điện tử tự động là giao dịch điện tử được

thực hiện tự động từng phần hoặc toàn bộ thông qua hệ thống thông tin đã được thiết lập sẵn”

những quốc gia, vùng lãnh thổ khác nhau trên cùng một thị trường không khó bắt gặp trong cuộc sống của mỗi cư dân toàn cầu hiện nay

1.1.2 Thương mại điện tử trong bối cảnh Việt Nam hiện nay

Một xã hội xem trọng nông nghiệp đã khiến kinh tế Việt Nam tụt hậu so với những nước có cùng xuất phát điểm trong một khoảng thời gian dài Không những vậy, việc trải qua những cuộc chiến tranh cũng như chính sách kinh tế hậu chiến tranh khiến kinh tế nước nhà có những bước lùi so với những quốc gia cùng khu vực Ngày nay, kinh tế Việt Nam không nằm ngoài những sự vận động mà kinh tế thế giới đang chuyển biến Dễ nhận thấy nhất là sự giao thoa và hiện diện thương mại lẫn nhau giữa các quốc gia trong khu vực cũng như giữa các quốc gia trên thế giới ngày càng rõ nét thông qua những chính sách mở cửa thị trường và thu hút đầu

tư và cải cách hành chính công do nhà nước Việt Nam đang kiên định theo đuổi11

Một trường hợp điển hình chính cho vấn đề vừa nêu chính là sự xuất hiện gần đây của hai thương hiệu nổi tiếng: Uber12 và Grab13 trong thị trường vận chuyển hành khách thông qua việc cung ứng ứng dụng đặt phương tiện di chuyển trực tuyến, và chính sự xuất hiện của cách thức kinh doanh mới mẻ đó đã đặt ra nhiều vấn đề khiến

cơ quan quản lý nhà nước Việt Nam phải giải quyết trong giai đoạn hiện nay Chẳng hạn, liên quan đến chính sách thuế nhà nước (thuế thu nhập doanh nghiệp – doanh nghiệp cung ứng có phải đóng thuế thu nhập doanh nghiệp hay không, thuế thu nhập

cá nhân – người sử dụng ứng dụng để thực hiện kinh doanh thì thuế thu nhập cá nhân được tính như thế nào nhằm đảo bảo quyền lợi của người tham gia nhưng vẫn

11

Trang thông tin điện tử Thủ tướng Chính phủ, 2018 Phát biểu của Thủ tướng Nguyễn

Xuân Phúc tại Diễn đàn VBF 2018 Truy cập tại: http://thutuong.chinhphu.vn

12

Nguồn https://vi.wikipedia.org “Uber là một công ty kinh doanh mạng lưới giao thông vận

tải và công ty taxi dựa trên ứng dụng có trụ sở tại San Francisco, California, và hoạt động tại các thành phố ở nhiều nước Công ty sử dụng một ứng dụng điện thoại thông minh để nhận được yêu cầu đi xe, và sau đó sẽ gửi các yêu cầu đi đến lái xe”

13

Nguồn https://vi.wikipedia.org “Grab là một công ty công nghệ có trụ sở tại Singapore

cung cấp dịch vụ vận chuyển và đi lại bằng xe hơi tại Singapore và các quốc gia Đông Nam Á”

đảm bảo chính sách thuế của nhà nước); các chính sách liên quan đến phúc lợi của người lao động (bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, ) – có thực hiện được hay không khi mà bên cung ứng ứng dụng và bên nhận cung ứng liên kết với nhau thông qua hợp đồng đối tác hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh chứ không phải mối quan hệ thuần tuý giữa người lao động và người sử dụng lao động Nhìn một cách phổ quát thì thị trường thương mại điện tử Việt Nam đang là thị trường tiềm năng và thương mại điện tử đang ngày càng trở nên gần gũi với cuộc sống thường nhật của người dân hiện nay14,15 Không dừng lại ở đó, thương mại điện tử cung cấp những tiện ích cho người tiêu dùng trong thời đại công nghệ số khi mà những nhu cầu cần thiết cho cuộc sống đều được cung cấp Chẳng hạn, nhu cầu tiêu dùng (đặt hàng trực tuyến, thanh toán trực tuyến, giao hàng thông qua đơn vị vận chuyển), nhu cầu di chuyển (thông qua ứng dụng đặt vé trực tuyến, đặt phương tiện thông qua ứng dụng điện thoại di động), nhu cầu học tập, tìm hiểu (đào tạo từ xa – thông qua các trang giáo dục trực tuyến), nhu cầu dịch vụ (đăng ký thủ tục hành chính trực tuyến, cấp visa online,…) và nhiều lĩnh vực khác tiệm cận cuộc sống mỗi người dân hiện nay Tuy nhiên, đứng trước những cơ hội mà thương mại điện tử mang lại cũng đặt ra nhiều thách thức mà pháp luật Việt Nam vẫn còn phải thực hiện nhằm tạo ra hành lang pháp lý cho các giao dịch phát triển Chẳng hạn, những vấn đề liên quan đến bảo mật thông tin khách hàng, người tiêu dùng; vấn đề về cam kết và bảo đảm chất lượng sản phẩm, dịch vụ trong quá trình giao kết và thực hiện giao dịch thương mại điện tử; vấn đề thuế đối với doanh thu của những trang bán

14

Cục Thương mại điện tử và Kinh tế số, 2018 Chỉ số thương mại điện tử Việt Nam 2018

“Tốc độ tăng trưởng trong một số lĩnh vực cụ thể rất ngoạn mục Đối với lĩnh vực bán lẻ trực tuyến, thông tin từ hàng nghìn website thương mại điện tử cho thấy tỷ lệ tăng trưởng doanh thu năm 2017 tăng 35%”

15

Cục Thương mại điện tử và Kinh tế số, 2017 Báo cáo thương mại điện tử Việt Nam

2017 “Tỷ lệ người dùng Internet tham gia mua hàng trực tuyến năm 2016: 62% và năm 2017: 65%; Các kênh mua sắm trực tuyến thống kê năm 2016: Website TMĐT bán hàng, Sàn giao dịch TMĐT, Website mua hàng theo nhóm, Ứng dụng mua hàng trên thiết bị di động và hình thức khác”

hàng trực tuyến không mang tư cách pháp nhân cũng như những vấn đề quản lý khác có liên quan mà trong thời gian tới pháp luật Việt Nam cần có những sự sửa

đổi và bổ sung cho phù hợp

1.2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ 1.2.1 Khái niệm và cơ sở pháp lý của hợp đồng thương mại điện tử

Nếu như ở phần trên đề cập đến những khía cạnh có liên quan để nhận diện thế nào là một giao dịch thương mại điện tử thì ở phần này, việc xem xét những giao dịch đó dưới góc nhìn pháp lý hiện hành cũng như những văn bản khác có liên quan

là vấn đề trọng tâm mà luận văn hướng đến Theo đó, Điều 33 Luật Giao dịch điện

tử 2005 quy định: “Hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông

điệp dữ liệu16” Nhận thấy, pháp luật Việt Nam không đưa ra một định nghĩa thế nào

là một hợp đồng điện tử cụ thể hoặc định nghĩa thông qua phương thức liệt kê các giao dịch thương mại điện tử mà quy định dựa trên cách thức hoạt động của giao dịch, tạo nên sự tương đồng so với cách quy định về hợp đồng điện tử của một số nước trên thế giới và khu vực17

Chính cách quy định đó đã tạo nên sự rộng mở cũng như thuận lợi cho các chủ thể có thể thực hiện mới hoặc phát triển các giao dịch tương ứng Bởi lẽ, một điều luật với vai trò điều chỉnh mang tính phổ quát cao có thể điều chỉnh được những hoạt động của nhóm quan hệ pháp luật so với việc định nghĩa trực tiếp làm hạn chế những giao dịch mới phát sinh và khiến những nhóm quan hệ đó ngoài sự điều chỉnh của pháp luật hiện hành, đây cũng là vấn đề chung của việc lập pháp nước ta hiện nay Bên cạnh đó, đứng trước việc khoa học công nghệ ngày càng một phát triển nhanh chóng, việc chi tiết hoá một điều khoản liên quan đến hợp đồng điện tử cũng trở nên dễ lỗi thời khi mà pháp luật vốn dĩ luôn ở trạng thái tĩnh so với các giao dịch thương mại điện tử trên thị trường luôn biến

16

Điều 4.12 Luật Giao dịch điện tử 2005 quy định: “Thông điệp dữ liệu là thông tin được

tạo ra, được gửi đi, được nhận và được lưu trữ bằng phương tiện điện tử”

17

Article 48 of E-Commerce Law of The people's republic of China 2018: “E-commerce

parties use of automatic information systems to form or perform contractual action is legally effective as to the party using that system”

động từng ngày Chính vì vậy, việc pháp luật hiện hành yêu cầu các chủ thể khi tiến hành giao dịch có sử dụng phương tiện điện tử hoặc thông điệp dữ liệu điện tử đều nhận được sự điều chỉnh của pháp luật là hoàn toàn phù hợp với yêu cầu thực tế Một vấn đề khác có liên quan, pháp luật giao dịch điện tử hiện hành quy định hợp đồng điện tử trong đó điều chỉnh những quan hệ trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại và trong hoạt động của các cơ quan nhà nước18 Tuy nhiên đến nghị định hướng dẫn Luật giao dịch điện tử hiện hành là Nghị định 52/2013/NĐ-CP thì tên của nghị định là Nghị định về thương mại điện tử Có thể thấy, thông qua văn bản hướng dẫn thì đối tượng điều chỉnh của giao dịch điện tử đã bị thu hẹp lại, và chính điều này tạo nên sự không đồng nhất trong việc điều chỉnh các quan hệ giao dịch điện tử Chính vì thế, một quan hệ thương mại điện tử thì được nghị định điều chỉnh, tuy nhiên một quan hệ dân sự điện tử hoặc dịch vụ công điện tử thì nằm ngoài khuôn khổ của nghị định dẫn đến sự thiếu thống nhất trong quá trình lập pháp Và

do vậy, việc phân biệt một quan hệ pháp luật thuộc quan hệ thương mại hay dân sự hiện nay chỉ có ý nghĩa trong việc giải quyết tranh chấp và quyền tài phán của những cơ quan giải quyết tranh chấp với nhau19, chứ không còn mang ý nghĩa thực tiễn nhiều trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng Bằng chứng thực tế hiện nay, vai trò của pháp luật thương mại nói chung cũng như Luật Thương mại 2005 hiện hành đang ngày càng trở nên mờ nhạt, khi mà những chế định luật trong luật thương mại được thay thế bởi những văn bản luật chuyên ngành khiến cho pháp luật thương mại hiện hành chỉ còn mang tính chất hình thức Chẳng hạn, pháp luật điều chỉnh về quảng cáo thương mại đã được quy định cụ thể ở Luật Quảng cáo 2012, pháp luật điều chỉnh về đấu thầu đã được quy định cụ thể ở Luật Đấu thầu 2013 Và do vậy, việc phân định một quan hệ là dân sự hoặc thương mại cũng không còn cần thiết trong quá trình áp dụng pháp luật cho các giao dịch được giao kết và thực hiện bởi các chủ thể hiện nay, khi mà pháp luật về hợp đồng, giao dịch đã được BLDS điều

18

Điều 1 Luật Giao dịch điện tử 2005.

19

Phan Huy Hồng, 2012 Một số vấn đề cơ bản về áp dụng pháp luật đối với hoạt động

thương mại Tạp chí khoa học pháp lý 3(70)/2012

chỉnh một cách trực tiếp và kịp thời Và trong việc tìm hiểu những chế định có liên quan đến hợp đồng điện tử trong luận văn này, hợp đồng điện tử được hiểu ở tính chất bao quát nhất là giữa những chủ thể thực hiện hoạt động giao dịch thông qua phương tiện điện tử, có sử dụng thông điệp dữ liệu điện tử, do vậy những giao dịch

đó điều nhận được sự điều chỉnh của quy định pháp luật giao dịch điện tử hiện hành Nếu như ở trên xem xét đến cơ sở cũng như quy định về hợp đồng thương mại điện tử, được nhìn nhận một cách chung nhất, không có sự phân định giữa dân sự và thương mại mà dựa vào cách thức giao dịch là chủ yếu thì ở những phần tiếp theo, việc tìm hiểu cách thức giao kết, thực hiện hợp đồng cũng mang lại những góc nhìn trong việc áp dụng cũng như vận hành những quy định vào trong thực tiễn

1.2.2 Nguyên tắc giao kết hợp đồng điện tử

Khi tìm hiểu cũng như nghiên cứu đến một số vấn đề đang hiện hữu trong cuộc sống dưới góc nhìn pháp lý thì việc xem xét đến các nguyên tắc áp dụng pháp luật

có vai trò quan trọng và cần thiết Bởi, những nguyên tắc áp dụng mang tính chất định hướng cho việc ban hành và vận dụng những quy phạm thực định vào trong cuộc sống một cách có hệ thống nhưng vẫn đảm bảo có quyền năng cơ bản của các chủ thể tham gia, không làm hạn chế và tạo ra những rào cản làm gia tăng chi phí giao dịch Bên cạnh đó, nguyên tắc áp dụng trong một chế định luật còn mang tính chất quan trọng khi đó còn là nguồn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp cũng như giải quyết những vấn đề mà pháp luật thành văn chưa kịp thời điều chỉnh Và trong hợp đồng điện tử thì những nguyên tắc giao kết hợp đồng có giá trị bởi chính cách thức giao dịch điện tử giữa các chủ thể ngày càng đổi mới và sinh sôi trên thị trường khiến pháp luật luôn có độ trễ nhất định so với những sự chuyển biến đó Vì vậy những nguyên tắc trong giao kết và thực hiện hợp đồng được vận dụng làm cơ sở cho việc giải quyết các vấn đề phát sinh Theo đó, pháp luật hợp đồng điện tử tại Điều 35 Luật GDĐT 2005 quy định 03 nguyên tắc trong việc giao kết và thực hiện

gồm: (i) Các bên tham gia có quyền thỏa thuận sử dụng phương tiện điện tử trong giao kết và thực hiện hợp đồng; (ii) Việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử phải tuân thủ các quy định của Luật này và pháp luật về hợp đồng; (iii) Khi giao kết và

thực hiện hợp đồng điện tử, các bên có quyền thoả thuận về yêu cầu kỹ thuật, chứng thực, các điều kiện bảo đảm tính toàn vẹn, bảo mật có liên quan đến hợp đồng điện

tử đó

Thông qua những nguyên tắc trên, có thể thấy pháp luật giao dịch điện tử có những sự tương thích nhất định với pháp luật hợp đồng vốn được quy định chi tiết

trong BLDS hiện hành, bằng cách quy định nguyên tắc “việc giao kết và thực hiện

hợp đồng điện tử phải tuân thủ các quy định của pháp luật về hợp đồng” đã cho

thấy, không có bất kỳ lý do gì những hợp đồng thực hiện thông qua phương tiện điện tử lại được áp dụng bởi những nguyên tắc khác20

Bên cạnh đó, những nguyên tắc về tự do sử dụng phương tiện điện tử trong việc giao kết và thực hiện giao dịch cũng như những nguyên tắc liên quan đến biện pháp bảo mật cũng là những nguyên tắc nền tảng nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể thương mại điện tử được thực hiện những quyền tự do kinh doanh trên cơ sở pháp luật chuyên ngành

Và như đã đề cập phần trên, một số nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng được vận dụng trong việc phân tích những vấn đề liên quan đến giao kết, thực

hiện hợp đồng điện tử như: (i) Nguyên tắc tự do cam kết, thoả thuận, (ii) Nguyên tắc

thiện chí, trung thực trong thực hiện hợp đồng21, ngoài ra do tính chất đặc trưng của hợp đồng thương mại điện tử mà nguyên tắc không bắt buộc về mặt hình thức22cũng được áp dụng Đối với nguyên tắc không bắt buộc về mặt hình thức trong trường hợp này được hiểu theo nghĩa rộng Khi đó, lẽ dĩ nhiên trong thương mại

II: Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn, trang 99

điện tử thì dữ liệu điện tử và phương tiện điện tử là sự hiện diện bắt buộc trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng, tuy nhiên, đó không phải là sự bắt buộc hoàn toàn trong chuỗi quá trình giao kết, thực hiện một hợp đồng thương mại điện tử Chẳng hạn, đề nghị giao kết được thực hiện thông qua website tuy nhiên chấp nhận

đề nghị được thực hiện hoàn toàn qua cuộc gọi điện thoại hoặc thư điện tử – vẫn cấu thành nên một hợp đồng điện tử đúng nghĩa theo quy định Và cũng chính những nguyên tắc này mà nhiều văn bản pháp luật trong23

và ngoài24 nước cũng được áp dụng như một trong những nguyên tắc nền tảng trong việc xem xét và giải quyết các tranh chấp có liên quan Do vậy, việc quy định những nguyên tắc cơ bản về hợp đồng điện tử như cách thức pháp luật hiện hành là hoàn toàn phù hợp với hoàn cảnh thực tế cũng như phù hợp với thông lệ quốc tế mà nước ta đang hướng đến trong chuỗi chuyển dịch hàng hoá, dịch vụ toàn cầu hiện nay

1.2.3 Nguồn luật liên quan đến hợp đồng thương mại điện tử

1.2.3.1 Nguồn luật trong nước

Nhận thấy, một trong những điều kiện để nước ta có thể gia nhập WTO đó chính là việc thể chế hoá pháp luật trong nước Nếu như trước năm 2005, sự vắng bóng những văn bản luật điều chỉnh những vấn đề khác nhau trong xã hội thì sau dấu mốc quan trọng đó, hàng loạt những đạo luật, luật cũng như văn bản hướng dẫn

ra đời nhằm điều chỉnh hầu hết các lĩnh vực mà WTO đề ra, trong đó thương mại điện tử nói chung cũng như hợp đồng điện tử nói riêng là một trong những lĩnh vực được ban hành nhằm đạt được những điều kiện gia nhập Luật Giao dịch điện tử

2005 ra đời như một minh chứng cho sự thể chế hoá pháp luật nội địa mặc dù thương mại điện tử trong giai đoạn này hầu như vẫn còn xa lạ với người tiêu dùng

23

Điều 3.3 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện,

chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”

24

Điều 1.7 UNIDROIT quy định: “Các bên trong hợp đồng phải hành động phù hợp với tinh

thần thiện chí và trung thực trong các giao dịch thương mại quốc tế”; Điều 1.02 Nguyên tắc về hợp

đồng châu Âu quy định: “Các bên được tự do giao kết hợp đồng xác định nội dung hợp đồng phụ

thuộc vào yêu cầu về thiện chí, công bằng”

Bên cạnh đó, một quan hệ pháp luật thương mại điện tử không chỉ chịu sự điều chỉnh duy nhất của Luật Giao dịch điện tử mà còn chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản luật khác có liên quan Có thể kể đến như, Hiến pháp 2013, Bộ luật Dân sự 2005

đã được sửa đổi thành Bộ luật Dân sự 2015, Luật Thương mại 2005, Luật Công

nghệ thông tin 2006, Luật Sở hữu trí tuệ 2005 (SĐ-BS năm 2009), Luật Doanh

nghiệp 2005 đã được sửa đổi thành Luật Doanh nghiệp 2014, Luật Đầu tư 2005 đã được sửa đổi thành Luật Đầu tư 2014, và những văn bản luật khác có liên quan mà hiện nay vẫn còn hiệu lực thi hành hoặc sửa đổi bổ sung cho phù hợp với môi trường kinh doanh hiện tại trong nước

Với cách chia hệ thống văn bản quy phạm pháp luật thành hai loại là văn bản luật và văn bản dưới luật, thì sự đề cập bên trên là những văn bản luật nhằm điều chỉnh quan hệ pháp luật thương mại điện tử Bên cạnh đó, những văn bản dưới luật

đa phần được thể hiện dưới dạng nghị định hướng dẫn, thông tư chuyên ngành cấp

bộ nhằm hướng dẫn thực hiện những vấn đề phát sinh so với luật, trong đó bao gồm những thủ tục hành chính nhà nước trong việc cấp phép, đăng ký hoạt động cũng như những nội dung về quản lý hành chính nhà nước Chẳng hạn, để hướng dẫn những vấn đề có liên quan đến hợp đồng điện tử thì có những văn bản hướng dẫn như: Nghị định 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử, Nghị định 130/2018/NĐ-CP

về chữ ký số và dịch vụ chứng thực chữ ký số, Nghị định 174/2013/NĐ-CP quy định

xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực bưu chính, viễn thông, công nghệ thông tin và tần số vô tuyến điện và vô số những văn bản hướng dẫn khác có liên quan đến hợp đồng thương mại điện tử hiện nay

1.2.3.2 Nguồn luật nước ngoài

Thương mại điện tử không chỉ dừng lại ở sự điều chỉnh của nguồn pháp luật trong nước, mà hơn hết chính sự giao lưu thương mại trực tuyến giữa các quốc gia khiến lĩnh vực thương mại quốc tế tư trở thành một phần tất yếu và những quan hệ mang yếu tố nước ngoài này chịu sự điều chỉnh của nguồn luật nước ngoài Nhận thấy, nguồn luật nước ngoài hiện nay cũng khá đa dạng trong việc thể hiện các dạng văn bản, bao gồm: Nguồn luật thực định của những quốc gia có vai trò điều chỉnh

trong mối quan hệ thương mại điện tử; những phán quyết của cơ quan toà án, trọng tài thương mại có giá trị áp dụng bắt buộc như văn bản pháp luật thành văn; những tập quán thương mại quốc tế được các chủ thể áp dụng một cách xuyên suốt và được thừa nhận rộng rãi trong chuỗi chuyển dịch hàng hoá, dịch vụ, cũng như những công ước, điều ước quốc tế thành văn mà các quốc gia thành viên áp dụng trực tiếp hoặc được thoả thuận áp dụng Có thể kể đến một số văn bản pháp luật nước ngoài đang

có hiệu lực và có giá trị thi hành đối với các bên tham gia trong một quan hệ thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài như: Luật mẫu về thương mại điện tử (UNCITRAL Model law on Electronic commerce), Luật mẫu về chữ ký điện tử (UNCITRAL Model law on Electronic signature), Công ước về việc sử dụng thông tin điện tử trong hợp đồng quốc tế (UN Convention on the Use of Electronic communications in international contracts), Incoterms (International commercial terms), eUCP (The Uniform customs and Practice for documentary credits),…Việc chỉ ra nguồn pháp luật nước ngoài còn mang ý nghĩa quan trọng trong việc chọn luật

áp dụng, giải quyết tranh chấp phát sinh mà các chủ thể cũng cần quan tâm nếu như hướng những sản phẩm, dịch vụ của mình ra tầm khu vực và trên thế giới

Theo trên, trong lĩnh vực thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài được thực hiện giữa doanh nghiệp cung ứng hàng hoá, dịch vụ với người tiêu dùng, một trong nội dung được quan tâm đó chính là việc doanh nghiệp cung ứng hàng hoá, dịch vụ thường ấn định những điều kiện về chọn luật áp dụng, về thẩm quyền tài phán của

cơ quan xét xử trong những điều kiện giao dịch chung, hoặc ở những hợp đồng trực tuyến do doanh nghiệp cung ứng soạn sẵn Vấn đề được đặt ra là liệu những điều kiện chọn luật đó cũng như những thoả thuận về thẩm quyền xét xử (thoả thuận trọng tài là một trường hợp điển hình) có hiệu lực và ràng buộc trách nhiệm đối với các bên tham gia khi hợp đồng được hình thành hay không, khi mà bên gia nhập, người tiêu dùng không có điều kiện cũng như cơ hội để điều chỉnh những điều khoản đó?

Luật GDĐT 2005 cũng như nghị định hướng dẫn không quy định các trường hợp chọn luật áp dụng trong quá trình tranh chấp mang yếu tố nước ngoài giữa

những tổ chức, cá nhân với nhau, do vậy những quy định về chọn luật áp dụng trong BLDS cũng được áp dụng nhằm giải quyết những vấn đề phát sinh Theo đó, Điều

683.1 BLDS 2015 quy định: “Các bên trong quan hệ hợp đồng được thỏa thuận lựa

chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại các khoản 4,

5 và 6 Điều này Trường hợp các bên không có thỏa thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng”

Theo những nguyên tắc chung về pháp luật hợp đồng cũng như những nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế thì việc chọn luật áp dụng được pháp luật trao cho các bên quyền ưu tiên thoả thuận Tuy vậy, pháp luật cũng loại trừ một số quan hệ pháp luật chịu sự điều chỉnh của nguồn pháp luật nội địa Nhận thấy, liên quan đến hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài, thì trường hợp này nằm trong việc

loại trừ áp dụng kể trên Theo đó, trường hợp pháp luật do các bên lựa chọn trong

hợp đồng tiêu dùng có ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam thì pháp luật Việt Nam được áp dụng, theo Điều

683.5 BLDS 2015 Với tinh thần ưu tiên bảo vệ những quan hệ yếu thế trong nước, trong đó có người tiêu dùng, pháp luật Việt Nam đã loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài nếu quyền lợi tối thiểu của người tiêu dùng bị ảnh hưởng Và cũng thông qua điều luật này, sự ảnh hưởng của người tiêu dùng không được thể hiện rõ bởi những điều khoản khác cũng như những văn bản hướng dẫn Tuy nhiên, theo quan điểm của người viết, ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu khi đáp ứng được một trong các điều kiện sau đây: (i) Mục đích của giao dịch không đáp ứng được khi áp dụng pháp luật nước ngoài; (ii) Việc áp dụng pháp luật nước ngoài ảnh hưởng trực tiếp đến nhu cầu tiêu dùng của cá nhân, tổ chức trong nước khi có tranh chấp phát sinh, mà những ảnh hưởng này được xem là nặng hơn so với việc áp dụng những quy định pháp luật Việt Nam

Một vấn đề chính mà chúng ta cần xem xét đến đó là, liệu những điều khoản

về chọn luật áp dụng, chọn thẩm quyền xét xử có ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia, nhất là đối với người tiêu dùng, bên đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử Nhận thấy, bản chất của những điều khoản về chọn luật áp dụng

và chọn thẩm quyền tài phán cũng giống như những điều khoản pháp luật nội dung được thể hiện trong hợp đồng hoặc trong đề nghị giao kết Chẳng hạn với cách thức giao dịch được thực hiện thông qua kênh bán hàng trực tuyến website, thì những điều khoản về luật áp dụng và thẩm quyền xét xử được công bố trên trang bán hàng, việc một bên khi tiến hành đề nghị giao kết bằng cách gia nhập vào trang bán hàng trực tuyến đồng nghĩa với việc người tiêu dùng đồng ý với điều những điều khoản nêu trên Có thể thấy, trong những trường hợp này, người tiêu dùng không hoặc không thể điều chỉnh được những điều khoản do một bên ấn định sẵn Tuy vậy, thông qua một số cách thức mà pháp luật vẫn loại trừ việc áp dụng sau khi hợp đồng

đã giao kết như đã nêu trên, chẳng hạn đối với quyền lợi người tiêu dùng bị ảnh hưởng một cách đáng kể mà điều luật trên vừa đề cập đến Chúng ta vẫn có tìm thấy quy định liên quan đến việc loại trừ thẩm quyền xét xử đối với người tiêu dùng nhằm bảo vệ quyền lợi của nhóm chủ thể này Chẳng hạn tại Điều 17 Luật TTTM

2010 quy định: “Đối với các tranh chấp giữa nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ và

người tiêu dùng, mặc dù điều khoản trọng tài đã được ghi nhận trong các điều kiện chung về cung cấp hàng hoá, dịch vụ do nhà cung cấp soạn sẵn thỏa thuận trọng tài thì người tiêu dùng vẫn được quyền lựa chọn Trọng tài hoặc Tòa án để giải quyết tranh chấp Nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ chỉ được quyền khởi kiện tại Trọng tài nếu được người tiêu dùng chấp thuận” Và việc quy định như Luật TTTM 2010 là

hoàn toàn phù hợp với điều kiện thực tế cũng như đảm bảo được quyền lợi của người tiêu dùng – vốn dĩ được xem là bên yếu thế trong mối quan hệ thương mại điện tử, và được pháp luật bảo vệ nhằm tăng vị trí công bằng trong những hợp đồng theo mẫu hay những điều kiện giao dịch chung có nguy cơ bị áp đặt một cách bất lợi

Ngoài ra, theo quan điểm của người viết, chúng ta vẫn có thể áp dụng thêm nhiều biện pháp rút lui khỏi điều khoản chọn luật áp dụng bằng những phán quyết, những lập luận của cơ quan tài phán Chẳng hạn như những điều khoản về chọn luật

áp dụng, chọn thẩm quyền xét xử mà cơ quan xét xử cần xem xét về trình độ nhận biết chung, trình độ nhận biết ở một mức trung bình người tiêu dùng không hoặc

không thể nhận thức được nên đã đề nghị giao kết hợp đồng trên trang bán hàng thương mại trực tuyến với những điều khoản nêu trên Hoặc những điều khoản về chọn luật áp dụng, chọn thẩm quyền xét xử quá dài khiến người tiêu dùng không thể kiểm soát hết được cũng là vấn đề mà quá trình giải thích pháp luật của cơ quan xét

xử cần cân nhắc khi bảo vệ quyền lợi bên gia nhập

Một quan hệ thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài là không hiếm gặp ngày nay bởi sự giao thương hàng hoá trong chuỗi chuyển dịch kinh tế toàn cầu Việc xem xét đến nguồn luật nước ngoài cũng như những điều kiện trực tiếp điều chỉnh một quan hệ thương mại là điều mà các bên giao kết hợp đồng quan tâm nhằm loại trừ những rủi ro cho các bên tham gia, cũng như tiết kiệm được thời gian và chi phí giao dịch Do vậy, việc xem xét và tìm hiểu những vấn đề nêu trên góp phần tạo nên hành lang pháp lý an toàn cũng như tạo được vị thế công bằng cho các chủ thể trong hợp đồng thương mại điện tử

CHƯƠNG 2: GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

2.1 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

2.1.1 Đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử

Nếu như ở hợp đồng truyền thống thì việc giao kết được thực hiện một cách trực tiếp giữa các chủ thể tham gia Khi đó, ý định về việc ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ giữa các bên được cụ thể hoá bằng những điều khoản trong hợp đồng Thông qua đó, ý chí cũng như sự tự nguyện của các chủ thể tham gia được thể hiện một cách minh thị thông qua chữ ký và/hoặc con dấu pháp nhân của doanh nghiệp Tuy nhiên, việc thể hiện ý chí, sự tự nguyện tham gia cũng như giao kết một hợp đồng điện tử lại mang cách thức hoàn toàn khác, được thực hiện thông qua đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết – một trong những chế định cơ bản và đặc trưng nhất của pháp luật hợp đồng

Theo đó, Điều 386.1 BLDS 2015 quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc

thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công c húng” và Điều 36 Luật GDĐT

2005 quy định: “Trong giao kết hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận

khác, đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng có thể được thực hiện thông qua thông điệp dữ liệu” Nhận thấy, do tính chất phi biên giới và phi thời

gian trong thương mại điện tử dẫn đến cách thức giao kết hợp đồng điện tử được thực hiện thông qua đề nghị và chấp nhận đề nghị Theo đó, một bên có thể khởi tạo

đề nghị và gởi đến bên được đề nghị với mong muốn giao kết hợp đồng trong bất kỳ thời gian nào của ngày, và ở bất kỳ vị trí nào thuộc quốc gia hoặc vùng lãnh thổ trên thế giới, bằng việc sử dụng tính năng lưu trữ và truyền tin của thông điệp dữ liệu điện tử cùng sự góp mặt của phương tiện điện tử như: máy tính, máy tính bảng, điện thoại di động, có kết nối mạng internet Pháp luật hợp đồng hiện hành quy định 02

điều kiện để một lời đề nghị giao kết tuân thủ quy định về mặt hình thức là: (i) Thể

hiện rõ ý định giao kết và chịu sự ràng buộc; (ii) Gởi đến bên được đề nghị xác định

hoặc đến công chúng

Đối với việc thể hiện rõ ý định giao kết và chịu sự ràng buộc Theo đó, không

có bất kỳ quy định nào cũng như không có bất kỳ pháp luật quốc gia nào có thể định nghĩa được thế nào là sự thể hiện ý định giao kết, nhưng thông qua những thói quen, tập quán thương mại cũng như thiện chí của bên đề nghị mà cơ quan tài phán sẽ xem xét, liệu một bên có ý định giao kết, tham gia vào hợp đồng không hay chỉ là một lời chào mời, lời quảng cáo thông thường Thông qua đó, một số yếu tố để xác định ý chí mong muốn giao kết hợp đồng là nội dung được thể hiện trong đề nghị hoặc thói quen giao kết hợp đồng Chẳng hạn đối với đề nghị trong hợp đồng mua bán hàng hoá thương mại điện tử thì đề nghị phải thể hiện được một số nội dung chủ yếu như: loại hàng hoá, số lượng, giá cả, phương thức thanh toán và địa điểm giao hàng; đối với hợp đồng dịch vụ thì bao gồm một số nội dung chủ yếu như: công việc thực hiện, giá dịch vụ, phương thức thanh toán, thời hạn hoàn thành công việc, Thể hiện rõ ý định giao kết còn được thực hiện không phải bằng một lời hứa, một lời chào mời đơn thuần, mà việc thể hiện ý định giao kết còn tồn tại dưới dạng thức, nếu bên còn lại chấp nhận đề nghị hợp đồng thì một số quyền, nghĩa vụ rõ ràng trong đề nghị được trực tiếp áp dụng và mang tính chất đối ứng lẫn nhau Ngoài ra, một yếu tố khác cũng được xem xét đến như địa chỉ nhận đề nghị của bên được đề nghị (địa chỉ email), nhằm xác định ý định chịu sự ràng buộc với người đó và lý giải tại sao không phải là một chủ thể nào khác mà là địa chỉ của bên nhận đề nghị – đáp ứng được điều kiện về bên đề nghị xác định ở tiêu chí thứ hai của quy định pháp luật hợp đồng

Một vấn đề khác có liên quan đến ý định giao kết và chịu sự ràng buộc đó chính là đề nghị được thực hiện thông qua các kênh bán hàng trực tuyến – một trong những dạng thức thương mại điện tử đang được áp dụng phổ biến và gần gũi nhất với người tiêu dùng trên thị trường hiện nay Theo đó, có sự phân biệt giữa một

thông báo về đề nghị giao kết hợp đồng và lời đề nghị giao kết hợp đồng Dựa vào

những đặc trưng của một lời đề nghị giao kết như đã phân tích bên trên, có thể thấy

thông báo về đề nghị giao kết không đáp ứng được 02 yếu tố luật định do vậy không ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ của bên nhận được thông báo Cụ thể, nếu một website thương mại điện tử có chức năng đặt hàng trực tuyến áp dụng cho từng hàng hóa hoặc dịch vụ cụ thể được giới thiệu trên website đó, thì các thông tin giới thiệu

về hàng hóa, dịch vụ và các điều khoản liên quan được coi là thông báo mời đề nghị giao kết hợp đồng của thương nhân, tổ chức, cá nhân bán hàng25

Và chứng từ điện

tử do khách hàng khởi tạo và gửi đi bằng cách sử dụng chức năng đặt hàng trực tuyến được coi là đề nghị giao kết hợp đồng của khách hàng đối với hàng hóa hoặc dịch vụ26

Có sự tương đồng giữa cách nhìn nhận về một lời chào mời đề nghị giao kết (invitation to make offer, invitation to treat) với một đề nghị giao kết hợp đồng thông qua một số nguồn pháp luật đang được áp dụng trên thế giới Chẳng hạn Điều

14 CISG 1980 quy định: “Một đề nghị gửi cho những người không xác định chỉ

được coi là một lời mời làm chào hàng, trừ phi người đề nghị đã phát biểu rõ ràng điều trái lại” Theo cách quy định đó, việc cung cấp những thông tin về hàng hoá,

dịch vụ trên website thương mại trực tuyến chỉ mang tính chất tham khảo, do vậy khi người sử dụng chọn hàng hoá, dịch vụ nhưng chưa tiến hành lệnh đặt hàng, hoặc

đã tiến hành đặt hàng nhưng chưa được gởi đến bên cung ứng hàng hoá, dịch vụ hay gọi chung là bên nhận lệnh thì việc hiển thị hàng hóa, dịch vụ trên website vẫn chỉ được xem là một lời mời đề nghị giao kết hợp đồng Một cách lý giải về vấn đề này được chỉ ra, theo đó việc chọn lựa hàng hoá trên website thương mại trực tuyến không cấu thành một lời đề nghị, bởi vì người chọn có thể thay đổi suy nghĩ về những món hàng mình chọn và thay đổi những lựa chọn đó, so với lời đề nghị giao kết thể hiện sự ràng buộc chính mình và trong lời đề nghị giao kết đó cũng thể hiện đối tượng giao kết một cách rõ ràng và xác định27 Một phán quyết khác của cơ quan tài phán cũng cùng nhận định khi chỉ ra, những hàng hoá thể hiện trên website

thương mại trực tuyến cấu thành một lời mời đề nghị giao kết, giống như các biển hiệu quảng cáo trưng bày ở các cửa hàng, và có sự khác biệt so với một đề nghị giao kết28 Do vậy, lời mời đề nghị giao kết hợp đồng như một cách thức để quảng cáo, marketing nhằm thúc đẩy những giao dịch thương mại điện tử có cơ hội được diễn

ra so với ý định ràng buộc quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng được thực hiện thông qua lời nghị giao kết

2.1.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại điện tử

Một đề nghị giao kết hợp đồng không được xem là hợp đồng nếu như không

được sự chấp nhận từ bên còn lại Điều 393.1 BLDS 2015 quy định: “Chấp nhận đề

nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị” Và điều 19.1 Nghị định 52/2013/NĐ-CP quy định: “Trả lời chấp nhận hoặc không chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng phải được thực hiện dưới hình thức phù hợp để thông tin có thể lưu trữ, in và hiển thị được tại hệ thống thông tin của khách hàng” Vấn đề được đặt ra là chấp nhận đề nghị tuy không được

quy định trong pháp luật chuyên ngành là chấp nhận toàn bộ hay một phần, nhưng thông qua tính chất pháp luật hợp đồng nền tảng, việc chấp nhận phải được thực hiện với tính chất là chấp nhận toàn bộ nội dung đề nghị Thông qua đó, việc chấp nhận một phần nhưng có sự thay đổi, bổ sung những điều khoản trong lời đề nghị giao kết ban đầu được xem là một chào hàng ngược hay một đề nghị giao kết ngược lại29

Một quy định tương tự tại Điều 19.1 CISG 1980: “Một sự phúc đáp có khuynh hướng chấp

nhận chào hàng nhưng có chứa đựng những điểm bổ sung, bớt đi hay các sửa đổi khác thì được coi

là từ chối chào hàng và cấu thành một chào hàng mới”

30

O'Sullivan & Hilliard's, 2016 The law of Contract 5th ed Oxford University Press, p27

“The acceptance must correspond to the terms of the offer If the offeree‟s statement seeks to vary the terms of the offer, the offeree will be taken to have rejected the original offer and be making an offer of his own, known as a „counter-offer‟.”

Quay trở lại với trường hợp chấp nhận lời đề nghị giao kết trong trường hợp lời đề nghị được thực hiện thông qua những kênh bán hàng trực tuyến Theo đó, trên những trang bán hàng thương mại trực tuyến thông qua website hiện nay thì việc chấp nhận lời đề nghị (lệnh đặt hàng) được thực hiện một cách tự động thông qua việc lưu trữ, chấp nhận, phản hồi của hệ thống thông tin điện tử đến người đặt hàng Nhiều trường hợp chỉ ra rằng trang bán hàng trực tuyến cho phép khách hàng lựa chọn hàng hoá, cung cấp thông tin và hoàn tất việc thanh toán, dường như hoàn tất việc giao kết một hợp đồng thương mại điện tử31 Do vậy, vấn đề pháp lý được đặt

ra là việc chấp nhận tự động không có sự can thiệp ý chí của con người cũng như tự nguyện giao kết có được xem là chấp thuận toàn bộ đề nghị theo quy định pháp luật

hiện hành hay không? Điều 13 Nghị định 52/2013/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng

được giao kết từ sự tương tác giữa một hệ thống thông tin tự động với một người hoặc giữa các hệ thống thông tin tự động với nhau không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì không có sự kiểm tra hay can thiệp của con người vào từng hành động cụ thể

do các hệ thống thông tin tự động thực hiện hay hợp đồng được giao kết” Thông

qua quy định trên thì việc chấp nhận lời đề nghị thực hiện một cách tự động và không bị phủ nhận giá trị pháp lý về hình thức32 Tuy nhiên vấn đề năng lực hành vi,

sự tự nguyện của bên chấp nhận đề nghị được thể hiện như thế nào thì không được pháp luật thực định hiện hành làm rõ Thông qua đó, do tính chất đặc thù của việc mua bán thông qua kênh bán hàng trực tuyến nói riêng cũng như thương mại điện tử nói chung, việc chấp nhận đề nghị tự động được xem là một ngoại lệ của chế định đề nghị giao kết và nên được quy định một cách chi tiết bởi pháp luật chuyên ngành Bởi lẽ, một trong những nguyên tắc cơ bản của chế định đề nghị giao kết hợp đồng

và chấp nhận đề nghị là bên nhận được đề nghị phải biết rõ về lời đề nghị để đề nghị

được xem là có hiệu lực33

Và vấn đề này được đề cập chi tiết hơn ở phần năng lực chủ thể được phân tích ở những phần dưới đây

Cùng với những phân tích liên quan đến chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

ở trên, có hai trường hợp mà chúng ta cần xem xét dựa trên việc chấp nhận tự động lời đề nghị giao kết trên những kênh bán hàng thương mại trực tuyến Trường hợp đầu tiên, việc chấp nhận tự động được thực hiện có sự can thiệp của nhân viên công

ty thông qua việc xử lý đơn hàng từ hệ thống dữ liệu, đây được xem như một sự nhân danh và thay mặt công ty chấp nhận lời đề nghị giao kết Và việc chấp nhận đó được hiểu là bên cung ứng thương mại trực tuyến sử dụng chế định uỷ quyền ngầm định hay uỷ quyền nội bộ34

Bằng cách nhân viên xử lý đơn hàng là bên nhận uỷ quyền nội bộ để chấp nhận lời đề nghị giao kết, và từ đó hợp đồng thương mại điện

tử được hình thành nhưng vẫn đảm bảo tính hình thức của hợp đồng, ý chí của các bên tham gia cũng như thẩm quyền đại diện ký kết hợp đồng theo những nguyên tắc pháp luật nền tảng Trường hợp thứ hai được đề cập đến là trường hợp hệ thống chấp nhận hoàn toàn tự động mà không thông qua việc xử lý đơn hàng của nhân viên, khi mà giao dịch gần như hoàn thành và bên mua, người tiêu dùng cũng đã thực hiện việc thanh toán Có thể thấy bản chất của trang bán hàng trực tuyến lúc này vừa mang bản chất của đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết, vừa mang bản chất của hợp đồng mẫu hay điều kiện giao dịch chung trong giao kết hợp đồng35 Khi đó, trong trường hợp này bên cung ứng trang thương mại trực tuyến đưa ra lời

đề nghị giao kết đến với công chúng, và việc người tiêu dùng chấp nhận những điều

33

O'Sullivan & Hilliard's, 2016 The law of Contract 5th ed Oxford University Press, p27

“Law requires the offeree to know of the offer in order to validly accept it, so if I offer a reward of

£100 to anyone who returns my lost dog, and, without knowing of the offer, you return my dog, you cannot claim the £100”

34

Điều 142.1 BLDS 2015 quy định: “Giao dịch dân sự do người không có quyền đại diện

xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với người được đại diện, trừ một trong các trường hợp sau đây: a) Người được đại diện đã công nhận giao dịch; b) Người được đại diện biết mà không phản đối trong một thời hạn hợp lý”

35

Điều 406 BLDS 2015