Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần tại việt nam theo luật doanh nghiệp năm 2014

Hoạt động kinh doanh là một hoạt động rất đa dạng và phức tạp, luôn có những kẽ hở và tiềm tàng những nguy cơ rất khó kiểm soát. Một trong những nguy cơ đó là những giao dịch tư lợi. Sự phát sinh và tồn tại của những giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại, tác động tiêu cực đến công ty, đến quyền lợi của các thành viên trong công ty, các chủ thể có quyền lợi liên quan,... Nhìn rộng hơn, các giao dịch tư lợi làm thất thoát tài sản, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia. Chính vì thế, nhu cầu kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn tồn tại, không chỉ là mong muốn của riêng những thành viêncổ đông của công ty mà còn là của cả các công ty và các thành phần trong nền kinh tế cũng như Nhà nước với vai trò điều hành. Mặc dù vậy, với sự ngụy trang khéo léo và các thủ thuật, mánh lới kinh doanh tinh vi, các giao dịch tư lợi có thể rất khó bị phát hiện và việc kiểm soát chúng chưa bao giờ là bài toán đơn giản của các nhà quản lý. Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng pháp luật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả phương diện lý luận và thực tiễn. Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã tạo bước khởi đầu cho việc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế này được cải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 và mới nhất là Luật doanh nghiệp năm 2014. Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt động kinh doanh vốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc hoàn thiện pháp luật nhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất cần thiết và cấp bách. Đặc biệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ, việc hạn chế và kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng vai trò quan trọng trong việc tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh.

Thực hiện: VNT

Ngày thực hiện: Tháng 6/2017

KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG

TY CỔ PHẦN TẠI VIỆT NAM THEO LUẬT DOANH

NGHIỆP NĂM 2014

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 5

1.Tính cấp thiết của đề tài 5

2 Mục đích nghiên cứu 6

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 6

4 Phương pháp nghiên cứu 6

5 Kết cấu bài nghiên cứu 7

Chương 1 8

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 8

1.1 Giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 8

1.1.1 Khái niệm giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 8

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 10

1.1.3 Tác động của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 15

1.2 Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 17

1.2.1 Nguyên tắc kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 17

1.2.2 Kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về pháp luật kiểm soát các giao dịch tư lợi 17

CHƯƠNG 2 22

THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 VỀ KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI ĐỐI VỚI CÔNG TY CỔ PHẦN 22

2.1 Các quy định điều chỉnh giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 22

2.1.1 Quy định về các giao dịch là đối tượng bị kiểm soát 23

2.1.2 Quy định về cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần nhằm kiểm soát giao dịch tư lợi 25

2.1.3 Quy định về tiêu chuẩn và điều kiện của người quản lý nhằm kiểm soát giao dịch tư lợi 26

2.1.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của người quản lý nhằm kiểm soát

giao dịch tư lợi 28

2.1.5 Quy định về chế độ công khai hóa các lợi ích liên quan 29

2.1.6 Quy định về ban kiểm soát công ty 29

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 31

2.3 Đánh giá các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 33

2.3.1 Những điểm tích cực 33

2.3.2 Những điểm còn hạn chế 34

Chương 3 37

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 37

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần 37

3.2 Những kiến nghị cụ thể 38

KẾT LUẬN 41

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 43

MỞ ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động kinh doanh là một hoạt động rất đa dạng và phức tạp, luôn cónhững kẽ hở và tiềm tàng những nguy cơ rất khó kiểm soát Một trong nhữngnguy cơ đó là những giao dịch tư lợi Sự phát sinh và tồn tại của những giao dịch

tư lợi sẽ gây thiệt hại, tác động tiêu cực đến công ty, đến quyền lợi của các thànhviên trong công ty, các chủ thể có quyền lợi liên quan, Nhìn rộng hơn, các giaodịch tư lợi làm thất thoát tài sản, dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng ảnh hưởngđến môi trường kinh doanh, đạo đức kinh doanh và nền kinh tế của quốc gia.Chính vì thế, nhu cầu kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn tồn tại, không chỉ làmong muốn của riêng những thành viên/cổ đông của công ty mà còn là của cảcác công ty và các thành phần trong nền kinh tế cũng như Nhà nước với vai tròđiều hành Mặc dù vậy, với sự ngụy trang khéo léo và các thủ thuật, mánh lớikinh doanh tinh vi, các giao dịch tư lợi có thể rất khó bị phát hiện và việc kiểmsoát chúng chưa bao giờ là bài toán đơn giản của các nhà quản lý

Trên thế giới, kiểm soát giao dịch tư lợi không còn là mới mẻ, nhưng phápluật Việt Nam chưa có sự quan tâm thích đáng đến vấn đề này trên cả phươngdiện lý luận và thực tiễn Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã tạo bước khởi đầu choviệc xác lập cơ chế kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi và cơ chế này đượccải thiện hơn ở Luật Doanh nghiệp năm 2005 và mới nhất là Luật doanh nghiệpnăm 2014 Tuy nhiên, trước diễn biến phức tạp của các hoạt động kinh doanhvốn đã đa dạng và tiềm ẩn nhiều nguy cơ tiêu cực thì việc hoàn thiện pháp luậtnhằm kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi là rất cần thiết và cấp bách Đặcbiệt là quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ, việc hạn chế và

kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi đóng vai trò quan trọng trong việc tạo

ra một môi trường kinh doanh lành mạnh

Với loại hình công ty Cổ phần là loại hình doanh nghiệp có thể có nhiềuthành viên – cổ đông tham gia góp vốn, những giao dịch tư lợi sẽ ảnh hưởng tớiquyền lợi của rất nhiều người Với các lý do trên, em lựa chọn đề tài “kiểm soátgiao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần tại Việt Nam theo Luật doanh nghiệp năm2014” để nghiên cứu

2 Mục đích nghiên cứu

Đề tài nhằm làm rõ các vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và việc kiểm soátgiao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần; pháp luật thực định và thực trạng kiểmsoát hành vi giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần tại Việt Nam Trên cơ sở đó,đánh giá những quy định của pháp luật nhằm đưa ra các kiến nghị để hoàn thiệnpháp luật kiểm soát vấn đề này

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Bài nghiên cứu những vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và việc kiểm soátgiao dịch tư lợi; các quy định về giao dịch tư lợi và kiểm soát giao dịch tư lợitrong luật Doanh nghiệp năm 2014 và việc áp dụng chúng trong công ty Cổ phầntại Việt Nam hiện nay

4 Phương pháp nghiên cứu

Bài nghiên cứu sử dụng kết hợp các phương pháp tổng hợp, phương phápdiễn dịch, quy nạp để làm rõ những vấn đề lý luận về giao dịch tư lợi và phápluật kiểm soát giao dịch tư lợi tại công ty Cổ phần; phương pháp thống kê, môtả nhằm đưa ra cái nhìn khách quan về thực trạng giao dịch tư lợi trong công ty

Cổ phần tại Việt Nam và thực tiễn thi hành pháp luật kiểm soát giao dịch tư lợi;

phương pháp phân tích, phương pháp so sánh nhằm đưa ra những kiến nghị hoànthiện pháp luật về vấn đề này.

5 Kết cấu bài nghiên cứu

Nội dung bài luận gồm 3 phần:

Phần 1 Những vấn đề lý luận cơ bản về giao dịch tư lợi và kiểm soát các giaodịch tư lợi trong công ty Cổ phần

Phần 2 Thực trạng các quy định trong luật doanh nghiệp năm 2014 về kiểm soátcác giao dịch tư lợi đối với công ty Cổ phần

Phần 3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định về kiểm soát giao dịch

tư lợi trong công ty Cổ phần của Luật Doanh nghiệp 2014

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ GIAO DỊCH TƯ LỢI VÀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần

Tư lợi có thể hiểu được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau Có trường hợpcho rằng, tư lợi tức là lợi ích của cá nhân, lợi ích này không phân biệt là chínhđáng hay không chính đáng Một cách hiểu khác thì tư lợi là lợi ích của cá nhânnhưng thông qua việc dùng một thủ đoạn nào đó để giành được cho mình, lợi íchnày là không chính đáng và được che đậy nhằm giấu diếm hành vi nhằm đạtđược lợi ích đó

Theo từ điển Tiếng Việt do Hoàng Phê chủ biên: “Tư lợi là lợi ích riêng của

cá nhân, về mặt đem đối lập với lợi ích chung” [7, t.1071] Như vậy, dưới một

góc độ nào đó, tư lợi vẫn có nghĩa tiêu cực khi cái lợi ích riêng có được đó tráivới lợi ích chung là lợi ích cần bảo vệ Trong nghiên cứu về giao dịch tư lợi củaniên luận này, chúng ta xem xét dưới góc độ tư lợi là việc cá nhân hay một nhómngười thông qua một thủ đoạn nào đó được che đậy bởi vỏ bọc của hành vi hợppháp để mang lại một lợi ích nhất định cho mình

Giao dịch tư lợi là một khái niệm không chính thức trong pháp luật thựcđịnh của Việt Nam Nó thường được hiểu là giao dịch giữa một bên là công tyvới một bên là có thể là cổ đông, thành viên, người quản lý hoặc người có liênquan của họ hoặc công ty con, công ty liên kết, công ty khác mà người quản lýcủa công ty có lợi ích liên quan Trong những giao dịch này, người giao kết thểhiện hai vai trò: thứ nhất, họ đại diện hoặc chi phối công ty (điều này đòi hỏi

người giao kết phải có vai trò quản lý trong công ty để có thể tự mình hoặc tạo raảnh hưởng đáng kể đến quyết định xác lập giao dịch); thứ hai, họ vừa có lợi ích

từ bên tham gia giao dịch với công ty (có thể là lợi ích trực tiếp khi chính bảnthân người đó giao kết với công ty hoặc gián tiếp, thông qua các bên liên quanhoặc các công ty mà họ có lợi ích chi phối) [2] Sự phát sinh và tồn tại của nhữnggiao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại, tác động tiêu cực Điều này phù hợp với cáchhiểu thứ hai về tư lợi như đã trình bày ở trên

Qua thực tiễn hoạt động của các công ty cho thấy nhóm các giao dịchthường có nguy cơ bị trục lợi bao gồm: Giao dịch giữa công ty và người quản lýcông ty, giao dịch giữa công ty và bố, mẹ, anh chị em ruột của những người quản

lý công ty, giao dịch giữa công ty và cổ đông lớn của công ty, giao dịch giữa cáccông ty con của cùng một công ty mẹ, giao dịch giữa công ty và các công tykhác, trong đó người quản lý công ty là cổ đông đa số hoặc bố, mẹ, anh chị emruột của họ là cổ đông lớn hay thành viên đa số của công ty đó Bản thân cácgiao dịch này vẫn được xem là hợp pháp nếu như chúng được thực hiện mộtcách minh bạch, trung thực vì lợi ích của công ty Chỉ khi nào người xác lập giaodịch đó có ý đồ tước đi lợi ích của công ty làm lợi ích của riêng mình thì nhữnggiao dịch này mới bị coi là các giao dịch bất hợp pháp

Có nhiều khái niệm khác nhau về giao dịch có khả năng tư lợi nhưng tựuchung lại có thể hiểu: giao dịch tư lợi là những giao dịch gây thiệt hại về tài sản,quyền lợi cho công ty do người đại diện công ty tham gia giao dịch lạm dụng vịthế của mình để thực hiện các giao dịch nhằm thu lợi cho cá nhân [6]

Trong công ty cổ phẩn, những giao dịch tư lợi này là những giao dịch có thểđược thực hiện thông qua hành vi trục lợi bởi một hoặc một nhóm thành viên hay

cổ đông của công ty Để trục lợi từ những giao dịch đó thì thành viên hay các cổđông này phải là người đảm nhiệm việc quản lý, điều hành công ty hoặc có cổphần lớn trong công ty, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên khó cókhả năng thực hiện các giao dịch tư lợi Những người quản lý, điều hành hoặcnhững cổ đông lớn trong công ty có thể trực tiếp hoặc gián tiếp dùng ảnh hưởnghay địa vị của họ chi phối các giao dịch đó để phục vụ lợi ích của bản thân hoặcgia đình mình Đây là nguyên do các giao dịch này chứa đựng nguy cơ bị trục lợicao.

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần

Trên cơ sở những phân tích trên, có thể nhận thấy giao dịch tư lợi nói chunghay giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần nói riêng bao gồm ba đặc điểmchính:

Một, mục đích xác lập giao dịch nhằm mang lại lợi ích riêng cho một hoặc một số cổ đông

Như đúng tên gọi của nó, giao dịch tư lợi là công cụ để một hay một nhóm

cổ đông là người quản lý, chủ sở hữu của công ty Cổ phần đạt được những lợiích riêng nhất định Sự tư lợi ở đây nhằm thỏa mãn hai dạng lợi ích cơ bản là lợiích cá nhân và lợi ích nhóm Với trách nhiệm của người đại diện, cổ đông điềuhành phải luôn thực hiện các giao dịch vì lợi ích chung của công ty Việc tuânthủ trách nhiệm này cũng sẽ mang lại cho cổ đông đó những lợi ích nhất địnhnhư phần lợi tức được chia cho Cổ đông đó cũng tăng lên Đây cũng có thể coi làlợi ích riêng mà Cổ đông điều hành có thể đạt được khi tiến hành giao dịch Tuyvậy, lợi ích riêng này thống nhất với lợi ích của công ty bởi khi lợi ích công ty

Cổ phần được đảm bảo thì lợi ích của cổ đông điều hành cũng vì thế mà tăng

lên tương ứng Điều này khác với lợi ích riêng khi thực hiện giao dịch tư lợi Lợiích riêng trong giao dịch tư lợi kìm hãm, thậm chí là triệt tiêu lợi ích của công ty.

Sự thỏa mãn lợi ích riêng của cổ đông quản lý dẫn đến sự thua thiệt lợi ích từphía công ty Cổ phần Bởi thực chất, công ty đã không thu được lợi ích tốt nhất

từ việc giao dịch, thậm chí là không có lợi

Mục đích vụ lợi đóng vai trò là động cơ chính thúc đẩy một hoặc một nhóm

cổ đông hành động Trong công ty cổ phần, các nhà đầu tư sẽ trở thành cổ đông

Họ có quyền tham gia hoạch định chính sách và quyết định các vấn đề lớn củacông ty như chiến lược kinh doanh hay bổ nhiệm những người quản lý, điềuhành Các cổ đông càng nắm giữ lượng cổ phần lớn, quyền quyết định của họcàng cao Những quyền hạn này tạo cơ hội để họ vun vén lợi ích cá nhân hoặclợi ích nhóm Họ hoặc tự mình quyết định các giao dịch hoặc gây ảnh hưởng tớingười quản lý để đạt được các giao dịch phục vụ lợi ích mà họ theo đuổi Đây lànhững hành vi lạm quyền cần được kiểm soát chặt chẽ

Lợi ích riêng mà cổ đông điều hành hay nhóm cổ đông của công ty thuđược có thể là lợi ích vật chất, hữu hình nhưng cũng có thể là những lợi ích phivật chất, vô hình Dù được biểu hiện ở dạng thức nào thì lợi ích đó cũng được coi

là những thứ có giá trị đối với họ Và chính vì điều này mới khiến họ thực hiệnhành vi tư lợi cho bản thân mình Một số trường hợp khác, mặc dù giao dịchđược thiết lập không vì lợi ích của người quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông củacông ty nhưng được thiết lập vì những người có liên quan với những người nàythì vẫn bị coi là giao dịch tư lợi Người có liên quan của người quản lý, cổ đônghay nhóm cổ đông của công ty bao gồm những người có quan hệ hôn nhân,huyết thống với họ hoặc tổ chức mà họ, người thân của họ có quyền lợi Nhữnggiao dịch thiết lập vì lợi ích của những người này là giao dịch tư lợi bởi vì chúng

vẫn làm công ty rơi vào tình trạng bị thua thiệt do bị mất một phần lợi ích vàotay người nhà hoặc công ty “sân sau” của người quản lý, cổ đông hay nhóm cổđông của công ty Như vậy, đặc điểm quan trọng nhất để xác định giao dịch tưlợi là mục đích tư lợi Bởi nếu giao dịch giữa công ty với người quản lý, cổđông/nhóm cổ đông hoặc người có liên quan của họ được thực hiện một cáchtrung thực, vì lợi ích của công ty thì vẫn được coi là những giao dịch hợp pháp.Chúng chỉ bị coi là bất hợp pháp khi người xác lập giao dịch có ý đồ tước đi lợiích của công ty làm lợi ích của riêng mình

Hai, chủ thể của giao dịch tư lợi

Những phân tích ở trên cho thấy, giao dịch tư lợi là khái niệm chỉ nhữnggiao dịch có sự tham gia của người quản lý, cổ đông/nhóm cổ đông của công

ty hoặc người có liên quan của những người này Chính vì thế, trong giao dịch tưlợi, một bên của giao dịch có thể là:

Thứ nhất, những người nội bộ của công ty bao gồm người quản lý, cổ đông/nhóm cổ đông của công ty, Họ chính là thành viên của công ty Cổ phần nên cónhững hiểu biết đầy đủ về tình hình hoạt động, chiến lược kinh doanh của công

ty Chính vì thế, họ có cơ hội cũng như dễ dàng hơn trong việc thực hiện cácgiao dịch nhằm mục đích tư lợi cho bản thân mình Về hình thức, giao dịch củacông ty và người quản lý, cổ đông/nhóm cổ đông là giao dịch giữa hai bên chủthể riêng biệt Nhưng cũng có thể, đây là loại giao dịch tự mình, tức làngười quản lý thông qua công ty để giao dịch với chính bản thân mình Do đó,người quản lý có thể tự do đặt giá, thiết lập những điều khoản có lợi nhất chomình, bất chấp việc thực thi điều khoản này sẽ không có lợi, thậm chí là gây hạicho công ty

Thứ hai, người có liên quan của những người nói trên Do thiếu tính độc lập

về mặt lợi ích nên khi đàm phán, quyết định giao dịch, người quản lý, cổđông/nhóm cổ đông thường có xu hướng hành động thiên lệch vì lợi ích ngườinhà hơn là vì lợi ích công ty Mặc dù không trực tiếp mang lại lợi ích cho nhữngngười này nhưng giao dịch giữa người có liên quan của họ với công ty vẫn khiếncho công ty phải chịu những thua thiệt nhất định Các giao dịch này tưởng chừngnhư minh bạch, công bằng nhưng đôi khi đã được dàn xếp bởi cổ đông/nhóm cổđông nắm quyền chi phối Việc thông qua các giao dịch được thực hiện theođúng thủ tục, thẩm quyền, do đó, rất khó có thể nhận ra sự dàn xếp lợi ích trongcác giao dịch này Nhóm lợi ích này sẽ lợi dụng tầm ảnh hưởng của mình tạicông ty để chi phối, nắn dòng vốn hoặc hướng các khoản đầu tư của công ty vềcác công ty “sân sau” của mình hoặc các dự án của riêng mình từ đó đứng đằngsau hưởng lợi Trong các trường hợp này, việc xác định mối quan hệ lợi ích giữanhóm cổ đông và bên có quyền lợi với nhóm này cũng không dễ dàng Chính vìvậy, mặc dù là giao dịch giữa công ty và một chủ thể hoàn toàn độc lập nhưngthực chất là giao dịch giữa công ty và nhóm cổ đông/cổ đông nắm quyền chiphối Đây là đặc điểm nổi bật về chủ thể của giao dịch tư lợi bởi không phải aicũng có thể trục lợi trong giao dịch với công ty Mục đích tư lợi đòi hỏi người cókhả năng trục lợi phải là người có chức vụ, quyền hạn mà nhờ vào chức vụ,quyền hạn đó có thể trực tiếp hoặc gián tiếp chi phối giao dịch của công ty đểphục vụ cho lợi ích bản thân hoặc gia đình mình Trên cơ sở quyền được thaymặt và nhân danh công ty tham gia các giao dịch, người quản lý có thể dễ dànghợp lý hóa các giao dịch của bản thân họ, hoặc giao dịch trong nội bộ gia đình họthành giao dịch của công ty

Thứ ba, bên cạnh người quản lý, các chủ thể khác bao gồm những người lànhân viên công ty và những người không phải nhân viên công ty đang thực hiệnnhiệm vụ tại tổ chức này như thanh tra viên, kiểm toán viên từ tổ chức kiểm toánđộc lập Họ cũng có thể dựa vào mối quan hệ quen biết, nhiệm vụ của mình đểtìm kiếm cơ hội tư lợi của bản thân Mặc dù so với vị trí của người quản lý, cácchủ thể trên không dễ dàng có được các giao dịch tư lợi với công ty nhưng điềunày không có nghĩa là các giao dịch tư lợi giữa họ với công ty không xảy ra Nó

có thể gây ra những hệ quả xấu cho hoạt động của công ty khi các chủ thể trênlợi dụng để mưu lợi cá nhân

Ba, phương thức hình thành giao dịch tư lợi

Giao dịch tư lợi có thể được hình thành trên ba cơ sở:

Thứ nhất, từ các quyết định thuộc thẩm quyền của người quản lý

Thứ hai, từ việc cổ đông công ty hay bất kỳ chủ thể nào khác đang thựchiện nhiệm vụ tại công ty (kể cả nhân viên của cơ quan nhà nước) lợi dụng ảnhhưởng của mình để có được các giao dịch làm lợi cho bản thân

Thứ ba, nhóm cổ đông nắm quyền chi phối lợi dụng ưu thế trong việc thôngqua hay bãi bỏ một chính sách, quyết định của công ty để thiết lập các giao dịchphục vụ lợi ích của nhóm mình

Như vậy, đặc điểm về chủ thể, mục đích và phương thức hình thành lànhững đặc điểm cơ bản của giao dịch tư lợi Trong ba đặc điểm này, dấu hiệumục đích có tính chất quyết định tới việc xác định xem giao dịch giữa công ty vàngười quản lý, cổ đông hay nhóm cổ đông hoặc người có liên quan của họ cóphải là giao dịch tư lợi hay không Nếu chưa xác định được đặc điểm có tính chấtquyết định này, giao dịch trên chỉ là những giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi

và nếu được giao kết một cách công bằng và trung thực thì nó vẫn được phápluật bảo hộ và cho phép thực hiện Ngược lại, nếu xác định được mục đích là vụlợi, các giao dịch trên được xác định là giao dịch tư lợi và có thể bị vô hiệu hóabởi những quy định pháp luật Cũng cần phân biệt giao dịch tư lợi và giao dịchnội gián Giao dịch nội gián cũng là một dạng giao dịch tư lợi, cũng do ngườinắm giữ các chức vụ quản lý, điều hành trong công ty thực hiện Nhưng giaodịch nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sửdụng các thông tin bí mật mà chỉ những người quản lý, điều hành trong công tymới có trong khi các nhà đầu tư khác không thể biết được các thông tin này Táchại của giao dịch nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất

tư lợi khác Do đó, sự kiểm soát của Nhà nước đối với hành vi giao dịch nộigián rất chặt chẽ Phần lớn các nước đều quy định giao dịch nội gián là loại tộiphạm trong Luật Hình sự [5]

1.1.3 Tác động của giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần

Thứ nhất, giao dịch tư lợi xâm phạm đến lợi ích công ty: Công ty cổ phần là

chủ thể trực tiếp chịu thiệt hại từ những giao dịch này Những ảnh hưởng tiêucực của giao dịch tư lợi được thể hiện ở hai loại thiệt hại đó là thiệt hại đối vớitài sản hữu hình và thiệt hại đối với tài sản vô hình của công ty Về tài sản hữuhình, công ty bị thiệt hại về tài sản hoặc thua lỗ về tài sản Về tài sản hữu hình,

để xảy ra các giao dịch tư lợi sẽ làm ảnh hưởng đến thương hiệu, uy tín của côngty

Thứ hai, xâm phạm đến các cổ đông của công ty: Nếu xảy ra giao dịch tư

lợi, tài sản của công ty bị chảy dần vào túi một hoặc một nhóm cổ đông nắmquyền chi phối, thậm chí chảy vào túi của người không góp vốn vào công ty thì

những người góp vốn khác không những bị giảm sút về mặt lợi tức mà còn bịchia sẻ về mặt quyền và lợi ích, họ góp vốn đầu tư mà để người khác chiếmhưởng Khi tài sản của công ty bị giảm sút có nghĩa là tài sản của các cổ đôngcũng bị xâm hại Đối với các công ty cổ phần chào bán cổ phiếu ra công chúng,

có thể dẫn đến sự sụt giảm giá cổ phiếu của công ty đó trên thị trường chứngkhoán, gây ra tình trạng lộn xộn trên thị trường chứng khoán khi các nhà đầu tưbán tống, bán tháo cổ phiếu của công ty, từ đó dẫn đến sự tổn thất các khoản vốnđầu tư của các nhà đầu tư

Thứ ba, ảnh hưởng xấu đến người có quyền và lợi ích liên quan: Những

người có quyền và lợi ích liên quan đến công ty ngoài các cổ đông – chủ sở hữucủa công ty còn có các nhân viên, khách hàng, đối tác, chủ nợ của công ty Từnhững thiệt hại về tài sản và lợi ích của công ty do những hợp đồng tư lợi gây rakéo theo đó là những thiệt hại của các nhân viên, những người làm công ănlương của công ty Ngoài nội bộ công ty, các khách hàng và đối tác của công tycũng là những người phải chịu ảnh hưởng không nhỏ do các giao dịch tư lợi Họ

bị mất hợp đồng tốt, mất cơ hội kinh doanh với công ty Ngoài ra, khi công ty

bị thiệt hại đến mức không còn đủ khả năng thanh toán và rơi vào tình trạng phásản sẽ kéo theo quyền lợi của các chủ nợ của công ty không được đảm bảo khicông ty không còn đủ tài sản để thanh toán các khoản nợ cho các chủ nợ

Thứ tư, những nguy cơ ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế - xã hội: Nhà

đầu tư nước ngoài thường là những nhà đầu tư tiềm năng, có vốn lớn, tuy vậy, họphân tích thị trường và môi trường đầu tư kỹ lưỡng và có yêu cầu, đòi hỏi cao vềquản trị công ty Nếu như các công ty ở Việt Nam để xảy ra tình trạng ngườiđiều hành, quản lý công ty trục lợi trong các giao dịch thì họ sẽ nhần ngại khiđầu tư vào Việt Nam Do đó, thị trường đầu tư không thể phát triển, nguồn vốn

FDI giảm sút, mục tiêu công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước sẽ khó thực hiệnhơn.

Giao dịch tư lợi còn ảnh hưởng đến sự phân tầng xã hội, nó làm cho mộtlớp người có địa vị giàu lên một cách nhanh chóng bằng những hợp đồng phipháp Không những thế những giao dịch này còn đi ngược lại với quy luật thịtrường và giá cả, đó là những giao dịch ngầm, giao dịch phi pháp không có sựcạnh tranh hay cạnh tranh không công bằng, bình đẳng và lành mạnh Điều nàykhông những ảnh hưởng về mặt kinh tế mà còn ảnh hưởng đến mặt xã hội, đạođức kinh doanh bị thách thức Ảnh hưởng xấu đến văn hóa kinh doanh của cácdoanh nghiệp và nền kinh tế nói chung

1.2 Kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần

1.2.1 Nguyên tắc kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty Cổ phần

Những lý thuyết cơ bản được sử dụng trong điều chỉnh pháp luật về kiểmsoát giao dịch tư lợi là: học thuyết về đại diện và học thuyết về xung đột lợi ích.Việc kiểm soát các giao dịch có khả năng tư lợi nhằm hai mục đích: thứnhất là bảo vệ quyền và lợi ích của công ty không bị trục lợi bởi người đại diện(mục đích này thể hiện đặc thù của giao dịch có khả năng tư lợi); thứ hai là đảmbảo lợi ích tốt nhất cho công ty (mục đích của mọi giao dịch trong công ty).Các giao dịch tư lợi có thể được kiểm soát bằng một trong hai cách: Cáchthứ nhất, mang tính cấm đoán, tức là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làmphát sinh giao dịch tư lợi Cách thứ hai, vẫn cho phép thiết lập và thực hiện cácgiao dịch có khả năng tư lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn cácgiao dịch thông thường Về mặt khoa học, việc tiếp cận để xử lý các giao dịch tưlợi theo cách thứ hai là hợp lý hơn Cách kiểm soát này không chỉ đảm bảo lợi

ích của công ty khỏi bị xâm hại bởi các giao dịch tư lợi mà còn đảm bảo chocông ty khả năng có được lợi ích từ các giao dịch có khả năng tư lợi

Vấn đề ở đây là xây dựng một cơ chế như thế nào cho hợp lý để giám sát vàngăn chặn hiểu quả các giao dịch tư lợi? Giao dịch có khả năng tư lợi phải đượckiểm soát trên cả hai phương diện: pháp luật điều chình chung và luật nội bộtrong công ty cổ phần

1.2.2 Kinh nghiệm của một số nước trên thế giới về pháp luật kiểm soát các giao dịch tư lợi.

Theo bộ quy tắc của OECD về Quản trị công ty, giao dịch tư lợi vi phạmthông lệ quản trị công ty tốt và cần phải được ngăn cấm OECD cũng đưa ranhững khuyến nghị để kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi theo hướng khắcphục những khẽ hở pháp lý về quản trị công ty cổ phần, từ việc thực hiện nhấnmạnh vai trò của các bên có quyền lợi liên quan trong quản trị công ty, công bố

và minh bạch thông tin, đến việc quy định rõ trách nhiệm của hội đồng quản trị,cũng như nâng cao vai trò của kiểm toán độc lập

Có thể nói, vấn đề kiểm soát các giao dịch tư lợi luôn là bài toán khó đốivới các nhà quản lý cũng như hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia Như phầntrên đã nêu ra hai cách tiếp cận khác nhau để kiểm soát các giao dịch có khảnăng tư lợi là: Cách thứ nhất là triệt tiêu mọi giao dịch có khả năng làm phát sinhgiao dịch tư lợi; Cách thứ hai là vẫn cho phép thiết lập và thực hiện các giao dịch

có khả năng tư lợi nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịchthông thường

Ở giải pháp thứ nhất, theo Luật Công ty của Pháp, một số khế ước giữacông ty và người quản lý hay các hội viên của công ty liên quan đến vay mượn,

ký khống, bảo lãnh đều bị nghiêm cấm, trừ khi người quản lý của hội viên này

có tư cách pháp nhân (Điều 1316) Pháp luật của Pháp cũng yêu cầu các quanchức cao cấp, các nghị sỹ, chuyên viên quản lý của doanh nghiệp nhà nước khimới nhậm chức và khi hết nhiệm kỳ, phải công khai cho công chúng và khai báovới các đơn vị hữu quan tình trạng tài sản của mình Hay như pháp luật ở Đứccho phép các giao dịch với giám đốc, nhưng không cho phép giao dịch với một

số tổ chức khác cũng do người giám đốc này quản lý Luật công ty của ThụyĐiển cũng quy định: “ Hội đồng giám đốc và các đại diện khác của công tykhông được phép tiến hành các giao dịch pháp lý hoặc các biện pháp khác có thểtạo ra lợi thế không chính đáng cho một cổ đông hoặc đương sự thứ ba làm tổnhại đến công ty hoặc cổ đông khác” (Tiết 13, chương 8)

Trung Quốc là một trong những nước có chính sách phòng chống thamnhũng mãnh liệt với những cơ chế ngăn ngừa nạn tham nhũng làm thiệt hại tàisản của Nhà nước qua các giao dịch Pháp luật nước này cấm các cán bộ lãnhđạo Đảng, chính quyền các cấp (là những người đại diện chủ sở hữu nguồn vốnnhà nước trong các doanh nghiệp) lập xí nghiệp, buôn bán kinh doanh, khôngcho phép tạo điều kiện ưu đãi để phục vụ vợ, chồng, con cái, bạn thân trong kinhdoanh buôn bán; không cho phép kiêm chức (kể các chức vụ danh dự) trong cácthực thể kinh tế “Trường hợp cá biệt nếu được phép kiêm chức thì không đượcnhận bất kỳ thù lao nào” Những giải pháp này đã góp phần hạn chế đượcnhiều giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước tại Trung Quốc Quy chế

về công chức của Malyasia khắc phục tình trạng giao dịch tư lợi trong các doanhnghiệp nhà nước bằng việc quy định công chức “không được đem nghĩa vụchung phục vụ lợi ích riêng, coi nghĩa vụ chung thấp hơn lợi ích cá nhân; khôngđược xử sự làm cho lợi ích cá nhân xung đột với lợi ích chung”

Đối với cách thức thứ hai là pháp luật cho phép các chủ thế tiến hành cácgiao dịch có khả năng tư lợi nếu hợp đồng thành lập hoặc điều lệ công ty khôngcấm Theo Luật công ty Trách nhiệm hữu hạn của Đức năm 1982 thì không cóquy định nào trực tiếp cấm các giao dịch giữa công ty và người quản lý công tynhưng những người này phải tuân thủ những hạn chế được quy định trong hợpđồng thành lập công ty hoặc trong nghị quyết của các thành viên (Điều 37) Theoluật của Mỹ, quy định của mỗi bang là khác nhau nhưng khuynh hướng hiện nay

là có ba cách để cho một giao dịch tư lợi được chấp thuận: (i) Giao dịch ấy đãđược thông báo trọn vẹn và được đa số các thành viên không có lợi ích chấpthuân; (ii) Được các cổ đông chấp thuận sau khi đã được thông báo trọn vẹn; (iii)

Nó công bằng khi được tạo lập

Đa số các nước trên thế giới sử dụng giải pháp thứ hai, tuy nhiên cũng cómột số nước sử dụng đan xen cả hai giải pháp và tùy từng trường hợp cụ thể màngười ta lựa chọn giải pháp nào hiệu quả hơn Ở New Zealand và Singapore làhai nước chú trọng việc bảo vệ nhà đầu tư trước các hành vi thông đồng củangười quản lý và người có liên quan Pháp luật của New Zealand và Singapore

đã quy định rõ việc công bố thông tin về các giao dịch và sự xung đột lợi ích Ởnhững nước này, giám đốc công ty phải có trách nhiệm với các cổ đông vàkhông được thực hiện những giao dịch có điều khoản không công bằng Khikhông được cung cấp tất cả các tài liệu phù hợp, các cổ đông có quyền kiện giámđốc Ở Tây Ban Nha thì quy định giám đốc phải đặt lợi ích của công ty trên bất

kỳ lợi ích cá nhân nào có thể có được từ hoạt động của công ty Họ còn yêu cầucác công ty niêm yết phải báo cáo về mọi giao dịch diễn ra và việc chấp hành cáchướng dẫn mới về quản trị công ty

Ở những nước theo truyền thống án lệ những nguyên tắc, hành vi trong mốiquan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý được thể hiện trong cảluật thành văn và án lệ Bởi theo họ, các đạo luật thành văn thường không thểtruyền tải hết các ý niệm về nghĩa vụ, bổn phận của người quản lý công ty trongcác điều luật Ngay cả ở những nước theo truyền thống Common law, các quyđịnh về nghĩa vụ của người quản lý công ty trong luật thành văn vẫn thườngchung chung, thiếu cụ thể và vì thế, án lệ có ý nghĩa rất quan trọng trong việcgiải thích luật thành văn và áp đặt các nghĩa vụ đối với người quản lý công ty Ởnhiều nước theo truyền thống luật dân sự (civil law), vai trò của Tòa án tuykhông như ở các nước theo truyền thống luật án lệ nhưng cũng rất quan trọngtrong việc giải thích và áp dụng luật Điều này ý nghĩa quan trọng trong việcxem xét mối quan hệ đại diện giữa cổ đông công ty và người quản lý cũng nhưlàm rõ trách nhiệm và nghĩa vụ của người quản lý trong mối quan hệ này.

Mô hình quản trị công ty cổ phần và sự tồn tại của Ban kiểm soát trongcông ty cổ phần là một trong những yếu tố tác động mạnh mẽ đến hiệu quả quản

lý, điểu hành công ty Trên thế giới có hai mô hình quản trị thường được nhắcđến là mô hình quản trị “đơn cấp” – mô hình không có Ban kiểm soát và môhình quản trị “ song cấp” – mô hình có Ban kiểm soát Đối với mô hình quản trị

“song cấp”, việc tổ chức quản lý công ty có sự phân công, phân nhiệm, giám sátlẫn nhau giữa các cơ quan quản lý, điều hành và kiểm soát Về mặt lý thuyết, đây

là mô hình truyền thống và điển hình của các Công ty cổ phần Trong trường hợpCông ty cổ phần mang tính “đại chúng”, tức là có sự tham gia đông đảo giữa các

cổ đông khác nhau, thì bộ máy tổ chức quản lý này khá phù hợp và hiệu quả.Tuy vậy, trong những trường hợp khác, bộ máy này sẽ trở nên cồng kềnh, khiêncưỡng Mô hình quản trị công ty cổ phần của Hoa Kỳ là điển hình của mô hình

quản trị” đơn cấp”; còn mô hình quản trị của Đức là “ song cấp” Ở Việt Namviệc thiết lập Ban kiểm soát là một trong những cơ chế nhằm giảm thiểu nhữnggiao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi [6]